Monografia
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SOUSA, António Francisco de
A discricionariedade administrativa : origem e evolução historica no "Sistema Continental Europeu" : estado actual dos reconhecimentos cientificos : considerações para o estreitamento e a clarificação do conceito de discricionariedade administrativa / Antonio Francisco de Sousa.- Lisboa : Editora Danubio, 1987.- XXVI,358p. ; 22 cm
Este estudo constitui a tradução quase integral da tese de mestrado apresentada na Universidade de Freiburg (R.F.A.), em Junho de 1986.
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DIREITO ADMINISTRATIVO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA, ADMINISTRAÇÃO LIVRE, ADMINISTRAÇÃO VINCULADA
PARTE I : DISCRICIONARIEDADE, "LIBERDADE DE CRIAÇÃO" DA ADMINISTRAÇÃO E CONCEITOS LEGAIS DETERMINADOS. Capítulo I - Origem e evolução historica do conceito de discricionariedade administrativa. 1 - Como e porque surgiu o problema da discricionriedade administrativa. 1.1. O sistema germânico: A controvérsia em torno da delimitação dos poderes de polícia. relativamente aos poderes de justiça. 1.2. O aparecimento da jurisprudência administrativa na Alemanha e em Áustria e, assim, da questão da susceptibilidade de controlo jurisdicional das «matérias, de polícia». 1.3. O sistema francês: O aparecimento da jurisprudência administrativa e o papel decisivo do Conselho de Estado francês, como órgão superior da Administração e como tribunal administrativo. 1.4. Confrontação dos subsistemas alemão e francês quanto à questão da organização da Administração. 1.5. O recurso por excesso de poder. 1.5.1. Evolução histórica. 1.5.2. O excesso do poder hoje. 1.6. «Legitimidade» e «mérito» em Itália. 2 - Legitimação da discricionariedade. 2.1. Distinção formal entre Admiristração e Tribunais Administrativos como legitimação da discricionariedade. 2.2. Distinção material entre Administração e Jurisprudência como legitimação da discricionariedade. 2.3. O interesse público como legitimação e limite da discricionariedade administrativa. 3 - Origem e evolução do conceito de discricionariedade nos paises germanicos ate cerca de 1918. 3.1. A distinção entre Administração livre e Administração vinculada. 3.2. Recusa do «acto discricionário». 3.3. Distinção entre «discricionariedàde» e «certa discricionariedade». 3.4. Não existe necessariamente discricionariedade sempre que não exista um direito subjectivo do particular: Toda a norma contém momentos de indeterminação. 3.5. A discricionaríedade limita-se à liberdade de escolha da autoridade. 4 - Evolução da doutrina da discricionariedade de cerca de 1918 a cerca de 1965, nos paises germanicos. 4.1. As funções da Administração e dos Tribunais. 4.2. Diferença entre normas administrativas e jurisdicionais. 4.3. Discricionaríedade ou liberdade e vinculação. 4.4. Discricionariedade apenas como resultado da vontade do Legislador. 4.5. A apreciação pela «opinião média» não está na discricionariedade da autoridade administrativa. 4.6. Exercício de discricionaredade e aplicação do direito nos «conceitos discricionários». 4.7. A discricionariedade administrativa é liberdade de escolha. 4.7.1. Recusa da chamada «discricionariedade judicial». 4.7.2. A discricionarledade é uma questão de oportunidade e não de justiça. 4.7.3. Discricionariedade administrativa como liberdade vinculada de escolha? 4.8. Discricionariedade em agir ou não (Entschliessungsermessen) e quanto ao modo de agir (Handlungsermessen). 4.9. A discricionariedade no acto administrativo. 4.10. A discriclonariedade como exercício de um poder conforme aos deveres funcionaIs da autoridade (pfllchtmâsslges). 5 - Origem e evolução do conceito de discricionariedade em França, no século XIX. 5.1. Distinção entre matérias contenciosas e matérias não contenciosas. 5.2. O «acto discricionário». 5.3. «Acto de Governo» e «acto discricionário». 5.4. A primeira limitação interna do «acto discricionário»: O desvio de poder. 6 - A doutrina classica francesa da discricionariedade (de cerca de 1900 até cerca de 1965). 6.1. Fundamentação do poder discricionário. 6.1.1. Distinção material entre Administração e Jurisprudência administrativa. 6.1.2. Discricionariedade e interesse público: «Para bem administrar» e Administração necessita de discricionariedade. 6.1.3. A discricionariedade como consequência da indeterminação das funções da autoridade administrativa. 6.1.4. Discricionariedade como consequência da irnanente susceptibilidade de erro de apreciação administrativa. 6.2. O conceito de discricionariedade. 6.2.1. A «competência discricionária». 6.2.2. Acto administrativo parcialmente discricionário. 6.2.3. O conceito de discricionariedade em sentindo positivo: discricionariedade como poder da Administração. 6.2.4. Discricionariedade administrativa como «liberdade de escolha». 6.2.5. Discricionariedade como «liberdade de apreciação». 6.3. Delimitação da oportunidade relativamente à legalidade. 6.4. A contradição interna do conceito clássico da discricionariedade administrativa no sistema francês. 6.5. A discricionariedade administrativa como «poder limitado». 6.6. Discricionariedade e arbitrariedade. 6.7. A moralidade administrativa como limite da discricionariedade. 6.8. Apreciações críticas. Capítulo II - "Liberdade criadora" da Administração e "conceitos legais indeterminados" no campo de tensão entre a administração livre e a Administração vinculada. I.7 - Os conceitos legais indeterminados. 7.1. Colocação do problema. 7.2. As. principais, doutrinas germânicas dos «conceitos legais indeterminados». 7.2.1. Origem das doutrinas dos conceitos legais indeterminados. 7.2.2. Doutrina da unicidade da interpretação, e aplicação dos conceitos legais indeterminados. 7.2.3. Doutrina.da duplicidade da interpretação e aplicação dos conceitos légais indeterminados. 7.3. Conflito actual da doutrina e da Jurisprudência na Alemanha Federal. 7.3.1. Renascimento da teoria da Unicidade. 7.3.2. A doutrina da «margem de livre apreciação». 7.3.3. Nuances da doutrina da «margem de livre apreciação». 7.3.3.1. A teoria da representatividade. 7.3.3.2. O «vácuo» do conceito, como: «espaço de livre; apreciação» da Administração. 7.3.4. A doutrina oposta. 7.3.5. Apreciação crítica. 7.4. Os conceitos indeterminados em outros países da Europa Ocidental. 7.4.1. França. 7.4.2. Itália. 7.4.3. Espanha. 7.4.4. Portugal. II.8 - A discricionariedade de planificação. 8.1. A planificação na sociedade industrializada moderna. 8.2. A estrutura de pensamento do plano. 8.3. O plano, «aliud* do Estado de Direito? 8.4. Estrutura final das normas de planificação. 8.5. O plano, sinónimo de sobrerresonsabilIzaçâo da Administração. 8.6. A atribuição da discricionariedade de planificação. 8.7. Vinculações legais da «discricionariedade de planificação». 8.8. Directivas da planifcação. 8.9. O comando geral de justa ponderação dos interesses relevantes em conflito (Abwãgungsgebot). 8.9.1. Considerações gerais. 8.9.2. A «justa ponderação dos interesses» como princípio decorrente do Estado de Direito. 8.9.3. Exigências do comando de «justa ponderação dos interesses». 8.9.4. Fases da ponderação. 8.9.4.1. A reunião do material a ser ponderado. 8.9.4.2. A ponderação ou pesagem dos interesses. 8.9.4.3. A ponderação em sentido estrito. 8.10. A discricionariedade de planificação na jurisprudência dos tribunais administrativos alemães federais. 8.11. Directivas para o controlo jurisdicional da «discricionariedade de planificação». III.9 - Prognose e discricionariedade administrativa. 9.1. O que é a prognose. 9.2. A análise prognóstica. 9.3. Reconhecimento de um «livre espaço de prognose»? PARTE II: OS CONCEITOS LEGAIS INDETERMINADOS NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS EUROPEUS. Capítulo I - Os conceitos legais indeterminados em alguns paises da Europa continental. I.10 - Direito do funcionalismo público. 10.1. Questões disciplinares. 10.2. O valor dos «motifs». 10.3. A medida da pena. 10.4. Despedimento de um estagiário por «falta de garantia». 10.5. Nenhuma discricionariedade apesar da cláucula «pode». 10.6. Qualificação de um funcionário. 10.7. Apreciação da aptidão e da capacidade profissional. 10.8. Garantia de fidelidade à Constituição. 10.9. Capacidade de serviço, dano de serviço, e dano para a saúde. 10.10. A escolha entre vários requerentes e colocação de um deles. II.11 - Direito administrativo de polícia. 11.1. Expulsão de estrangeiros. 11.2. Publicações estrangeiras. 11.3. Actividade perigosa de estrangeiros. 11.4. Autorização de residência de um estrangeiro. 11.5. «Condição económica» de um estrangeiro. 11.6. Pedido para a aquisição da nacionalidade. 11.7. Direito de asilo: Apreciação prognóstica do «perigo de futura perseguição política». 11.8. Controlo Jurisdicional em matéria de polícia de estrangeiros. 11.9. A tendência moderna em França. 11.10. Licença para abertura de farmácias. 11.11. Caso de força maior e caso social grave. 11.12. Perigo para a moralidade pública. 11.13. Perigo para a tranquilidade, ordem e segurança públicas. 11.14. Víação automóvel. 11.15. Duração da apreensão da carta de condução. 11.16. Aptidão moral e corporal. 11.17. Prongose sobre o carácter de um condutor. 11.18. Polícia do trânsito rodoviário. 11.19. Excesso de velocidade em «caso de urgência». III.12 - Direito da construção, da planificação e urbanização. 12.1. Controlo jurisdicional da «discricionariedade de planificação». 12.2. Direito público-subjectivo de vizinhança. 12.3. Necessidade de um caminho. 12.4. Expropriação: Declaração de utilidade pública. 12.5. Necessidade de habitação. 12.6. Compatibilidade de um projecto de Construção com o plano de Urbanização. 12.7. Obra que «condiz» com o lugar em que se situa. 12.8. Ameaça de ruína. III.13 - Protecção de monumentos. III.14 - Protecção da paisagem. IV.15 - Direito administrativo industrial e ecónomico. 15.1. Prejuízos para a vizinhança. 15.2. Escolha entre vários concorrentes. 15.3. Capacidade de serviço de uma empresa. 15.4. Necessidades de uma empresa. 15.5. «Causa determinante» na protecção do meio ambiente. Capítulo II - Os conceitos legais indeterminados na jurisprudencia do STA. I.16 - Funcionalismo público. 16.1. Apreciação e qualificação, de um funcionário. 16.2. Promoção por concurso. 16.3. Processo disciplinar. 16.4. Saneamento da Função Pública. 16.5. Fundamentação da sanção disciplinar. 16.6. Aptidão profissional. 16.7. «Inaptidão de um funcionário ao novo regime democrático» e «indivíduos que revelem espírito de oposição aos princípios fundamentais da Constituição ou não dêem garantia de cooperar na realização dos fins superiores do Estado». 16.8. Grave dano para o Interesse público, despromoção. 16.9. «Má fé» e «Negligência grave». II.17 - Direito administrativo economico. 17.1. Instalação de uma central térmica. 17.2. Grave dano para a realização do interesse público. 17.3. «Justo preços e «justo impedimento». 17.4. Prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação. 17.5. Instalação e transferência de fábricas. Interesse da economia nacional. 17.6. Interesse público. 17.7. Concorrência. 17.8. Concurso público. 17.9. Isenção de direitos. III.18 - Direito administrativo de polícia. 18.1. Perigo para a saúde pública. 18.2. «Hóspede incómodo e inoportuno». 18.3. Interesse público. 18.4. «Estado de necessidade» e «força maior». 18.5. Concessão de asilo. 18.6. Concessão de nacionalidade. IV.19 - Planificação e obras publicas. 19.1. Contrato de concessão. 19.2. Estética urbana. 19.3. Interesse público de um imóvel. 19.4. Expropriação. V.20 - Ensino. 20.1. :Equiparação de habilitações. VI - Resultados a considerar. PARTE III : ADMINSTRAÇÃO LIVRE E ADMINISTRAÇÃO VINCULADA. TENTATIVA DE CONTRIBUTO PARA A CLARIFICAÇÃO DO CONCEITO DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E DO SEU CONTROLO JURISDICIONAL. Capítulo I - Critica ao actual conceito de discricionariedade na Republica Federal da Alemanha. Estadio actual dos reconhecimentos e tendencias futuras da doutrina e da jurisprudencia alemas federais sobre o conceito de discricionariedade administrativa. 21. "Discricionariedade" em sentido comum e em sentido jurídico-administrativo. 22. Tendência para o alargamento do conceito de discricionariedade da Administração sobre o Tatbestand da norma. 23. Significado da "teoria da essencialidade (Wesentlichkeitstheorie)" para a moderna teoria da discricionariedade administrativa. 24. Necessidade de "flexibilidade" e "dinâmica" para a Administração moderna. 25. Concretização de "programas administrativos". 26. "Administração criadora" e garantia de protecção jurídica. 27. Necessidade de distinção entre "diferentes tipos de discricionariedade". 28. Considerações críticas. Capítulo II - 29. Apreciação crítica do conceito de discricionariedade administrativa em Portugal. Capítulo III - 30. Apreciação crítica a chamada doutrina dos conceitos legais indeterminados. Capítulo IV - 31. A chamada discricionariedade tecnica. Capítulo V - Proposta para a limitação do conceito de discricionariedade administrativa a "liberdade de escolha entre varias condutas igualmente possiveis" (Auswahlermessen). 32. Discricionariedade: Liberdade vinculada?. 33. Controlo jurisdicional da "Administração criadora". 34. A caracterização do Tatbestand. 35. Processo de interpretação e de aplicação da lei, especialmente dos "conceitos legais indeterminados". Constatação de uma situação de facto indeterminada. 35.1. A determinação dos «elementos dignos de serem tomados em consideração». 35.2. Pesagem ou valoração dos elementos determinados. 35.3. A decisão em sentido estrito. Capítulo VI - 36. Resultados finais sobre o conceito de discricionariedade administrativa. Conclusão. Bibliografia.