Analítico de Periódico
PP - 29
GOMES, Nuno Sá
A criminalização das infracções tributárias / Nuno Sá Gomes
Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, n.392(Out.-Dez.1998), p.45-114
Comunicação nacional de Portugal sobre o Tema I, apresentada nas XIX Jornadas Latino-Americanas de Direito Tributário, realizadas em Lisboa de 11 a 16 de Outubro de 1998.
DIREITO FISCAL / Portugal, DIREITO FISCAL PENAL / Portugal, CRIME / Portugal, INFRACÇÃO TRIBUTÁRIA / Portugal, EVASÃO FISCAL / Portugal, ILÍCITO / Portugal
1. Explicação da Sequência. PARTE I - Ideias Gerais. CAPÍTULO I - Introdução. 2. Questões prévias, terminológicas e conceituais, referidas ao sistema fiscal português: A) Distinção, por um lado, entre a evasão fiscal em sentido amplo e as ilieitudcs fiscais com as correspondentes e diversificadas sanções fiscais e, por outro lado, a infracção fiscal, criminal e contraordcnacional, a que correspondem sanções punitivas. I) A racionalidade económica e a minimização dos custos fiscais. O princípio da legalidade na tributação e a evasão fiscal em sentido amplo («intra legem» — tax planning); («extra legem» — tax avoidance) ; («contra legem» tax evasion) . II) Evasão fiscal e ilicitude fiscal. llicitudes fiscais ou infracções à lei fiscal a que correspondem sanções reconstitutivas, compensatórias. compulsórias e preventivas; e infracção fiscal (penal) em sentido estrito (crimes fiscais e contraordenações fiscais). Relações entre a evasão fiscal, a ilicitude fiscal e a infracção fiscal. B) Outras distinções conceituais significativas: a) Ilícitos fiscais, ditos civis e ilícitos fiscais punitivos; b) Crimes esscncialmentc fiscais e crimes fiscais por conexão; fraude à lei fiscal e crime de fraude fiscal; d) Ilicitude fiscal e antijurisdicidade fiscal; e) Sanções preventivas e medidas de protecção coactiva preventiva (medidas de polícia fiscal e medidas jurídicas de natureza preventiva). I) Ilícitos fiscais ditos civis e ilícitos fiscais punitivos. Infracções fiscais penais e infracções fiscais não penais. II) Crimes esscncialmente fiscais e crimes acidentalmente fiscais ou por conexão. III) Crime de fraude fiscal e fraude à lei fiscal como negócio jurídico indirecto lícito. IV) Ilicitude fiscal e antijurisdicidade fiscal; os negócios ditos abusivos. V) Sanções preventivas e medidas de protecção coactiva preventiva. C) A luta contra a evasão fiscal lícita: tensão dialéctica entre o direito à poupança fiscal e a vertente solidarista do princípio da capacidade contributiva. Métodos de luta contra a evasão lícita. I) Métodos interpretativos. Crítica. II) O alargamento legislativo dos conceitos jurídicos de direito comum para abrangerem novas real idades económicas. III) Métodos indiciários e equivalentes (forfetários e parametrários). IV) Presunções absolutas e relativas do rendimento ou do patrimómo sujeito a tributação. V) A desconsideração da personalidade das pessoas colectivas (disregard doctrine). VI) As leis gerais e especiais antiabuso. Remissão. CAPÍTUI.O II - Os crimes fiscais não aduaneiros em geral. 3. Assento legislativo da tipificação e punição dos crimes fiscais não aduaneiros: o RJIFA e o RJIFNA. Afastamento da análise dos crimes fiscais aduaneiros e dos crimes contra a segurança social. 4. Fundamento da criminalização fiscal de factos já criminalizados no diieito penal comum. Ideias gerais. Exemplos. princípio da especialidade ou do «non bis idem» consagrado no sistema penal fiscal português e a questão do concurso dos crimes fiscais e dos crimes comuns correspondentes. I — Ideias Gerais. II — Exemplos. A) A tipificação especial do crime de simulação fiscal face ao crime de simulação comum até ao Código Penal de 1982 e ao RJIFNA. B) A tipificação de crime comum de falsificação de documentos (art° 256.º do C.P.) face à falsificação de documentos fiscais. C) O crime comum de burla (artºs 217.º e 218.º do C.P.) face ao crime fiscal de fraude fiscal (art. 23.º do RJIFNA). D) O crime comum de abuso de confiança (art. 205.º do Código Penal) face ao crime especial de abuso de confiança fiscal (art. 24.º do RJIFNA). E) O crime comum de frustração de créditos actualmente pievisto e punido com pena de prisão até 5 anos e multa, corno insolvência dolosa (art. 227.º do C.P.), face ao crime de frustração de créditos fiscais previsto no artigo 25.º do RJIFNA e punido com pena de prisão até 2 anos e multa até 240 dias. F) O crime de violação de segredo por funcionário previsto e punido no artigo n.º 383.º n.º 1 do Código Penal de 1982/95 com pena de prisão até 3 anos e multa, face ao cnme de violação de segredo fiscal previsto no art. 27.º do RJIFNA e punido com pena de prisão que pode ir igualmente até 3 anos ou multa até 360 dias. III - O princípio do «non bis in tdem», e a aparente anomalia do carácter privilegiado das fiscais criminais. IV — Fundamento da aparente anomalia legal do carácter privilegiado das infracções fiscais face aos correspondentes crimes comuns. V — Conclusões. 5. O problema da criminalização fiscal, quer «lege data», quer como questão de política criminal. Tendência penalista. tendência administrativa e tendência intermédia O problema em Portugal. Argumentos a favor e contra a criminalização fiscal. A opção entre as penas detentivas e as penas patrimoniais, nas infracções fiscais. A) Tendência penalista. B) Tendência administrativa. C) A tese intermédia. D) O problema da criminalização fiscal «lege ferenda» cm Portugal. E) Argumentos a favor e contra a criminalização fiscal. A nossa posição. a) Argumentos a favor da eriminalização fiscal. b) Argumentos contra a criminalização fiscal. e) A nossa posição: os crimes essencialmente fiscais como crimes especiais privilegiados. d) A escolha das sanções dos ilícitos fiscais; sanções penais e sanções não penais: sanções detentivas e as sanções penas patrunoniais. Doutrinas. A nossa posição. I — Ideias Gerais. II — Doutrinas contra e a favor da pena de prisão. III — A nossa posição: defesa da qualificação das infracções fiscais dolosas como um tertium genus privilegiado. 6. O problema do bem protegido com a criminalização fiscal, lege data. Doutrinas. A nossa posição. PARTE II - Os princípios gerais aplicáveis aos crimes fiscais não aduaneiros. 7. Aplicabilidade do direito constitucional penal. O direito penal e processual penal comuns corno direitos subsidiários do RJIFNA. Os princípios aplicáveis aos crimes fiscais. 8. Os princípios fiscais gerais previstos no RJIFNA. PARTE IIl - Os crimes fiscais aduaneiros em especial. 9. Elenco dos crimes fiscais não aduaneiros. 10. O crime de fraude fiscal. a) Assento legislativo. b) Os tipos penais subjectivo e objectivo. c) O tratamento fiscal dos fluxos financeiros emergentes da fraude fiscal. 11. O crime de abuso dc confiança fiscal. a) Assento legislativo. b) Os tipos penais fiscais, subjectivo e objectivo. 12. O crime de frustração de créditos fiscais. 13. A necessidade da recuperação dos créditos fiscais evadidos. As medidas excepcionais dc regularização das dívidas fiscais. A medida de demência penal fiscal prevista no art. 26.º do RJIFNA. 14. O crime de violação do segredo fiscal. PARTE IV - O Processo Criminal Fiscal. 15. Proposições relativas à articulação entre o processo prévio de averiguações da competência da Administração fiscal e o processo de inquérito da competência do Ministério Público. 16. Proposições sobre a questão relativa à natureza e alcance do poder de arquivamento do processo de averiguações, atribuído no n.º 1 do art. 26.º do RJIFNA ao Ministério Público e ao Juiz, no caso de reposição da verdade fiscal e pagamento dos impostos e respectivos acréscimos legais em dívida, pelo arguido.