Monografia
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PEDRO, Rute Teixeira
A responsabilidade civil do médico : reflexões sobre a noção da perda de chance e a tutela do doente lesado / Rute Teixeira Pedro.- Coimbra : Coimbra Editora, 2008.- 492p. ; 23 cm. - (Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - Centro de Direito Biomédico ; 15)
Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, no Centro regional do Porto, em Março de 2005.
ISBN 978-972-32-1636-3 (Brochado) : Compra
DIREITO MÉDICO, RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS, TUTELA DE DIREITOS, RESPONSABILIDADE MÉDICA, PROTECÇÃO DO CONSUMIDOR, RESPONSABILIDADE CONTRATUAL, PROTECÇÃO DE SERVIÇOS, CULPA, DANO, RISCO
INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I - RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NO QUADRO JURÍDICO TRADICIONAL. 1. Relação entre o Direito e a Medicina e a Responsabilidade Civil do Médico. 2. A responsabilidade médica ao longo da história. 2.1. Percurso histórico desde os tempos mais longínquos. 2.2. Evolução recente. 2.2.1. Mudança da medicina como corpo de saber e do seu exercício prático. 2.2.2. Transformação da relação médico-doente. 2.2.3. Alteração da sociedade e dos agentes sociais. 2.3. Estado actual da problemática. Razão de Ordem. 3. Modalidades de Responsabilidade aplicáveis aos actos desvaliosos de um médico. 4. Responsabilidade civil do médico. 4.1. Responsabilidade do profissional médico e protecção dos consumidores. 4.2. Responsabilidade Contratual e/ou Extracontratual? 4.2.1. Aceitação do paradigma contratual na prestação do serviço médico. 4.2.2. Subsistência de áreas de exclusiva tutela aquiliana. 4.2.3. Características do Contrato de prestação de Serviços Médicos. 4.2.4. Conteúdo da Relação Obrigacional. 4.2.4.1. Razão de Ordem. 4.2.4.2. Médico. a) Dever de elaboração e conservação da ficha clínica do doente. b) Dever de informação e dever de obtenção de consentimento informado. c) Dever de Protecção dos doentes. 4.2.4.3. Deveres que vinculam o doente. 4.3. Pressupostos da Responsabilidade. 4.3.1. Enunciação. As dificuldades probatórias como escudo protector do médico. Razão de ordem. 4.3.2. Ilicitude. 4.3.2.1. Ilicitude Extracontratual. 4.3.2.2. Ilicitude Contratual. 4.3.2.2.1. Natureza da Obrigação assumida pelo médico - Razão de ordem. 4.3.2.2.2. Obrigação de Meios vs Obrigação de Resultado - Origem e alcance da distinção. 4.3.2.2.3. A álea como critério de distinção. 4.3.2.2.4. Consequências Probatórias e aproximação do regime contratual e aquiliano. 4.3.2.2.5. Proximidade entre a ilicitude contratual e a ilicitude extracontratual. 4.3.2.2.6. Relatividade dos conceitos de meio e de resultado e como todas as obrigações são obrigações de (um certo) resultado. 4.3.3 . Culpa. 4.3.3.1. Noção e Modalidades. 4.3.3.2. O padrão multíplice de aferição: o bom profissional médico. 4.3.3.3. A culpa nas várias fases da actuação do médico. 4.3.3.4. A culpa profissional como um grau superior de culpa. 4.3.4. Dano. 4.3.4.1. Visão integral do ser humano. 4.3.4.2. Multiplicidade de danos considerados. 4.3.5. Nexo Causal. 4.3.5.1. Dupla natureza do requisito e critério de apreciação. 4.3.5.2. Causalidade Jurídica e Causalidade Médico-Científica. 4.3.5.3. A incerteza na afirmação do nexo de condicionalidade e sua incidência sobre o doente. 4.4. Razões para uma intervenção "pro damnato" doente. 4.4.1. A natureza desequilibrada da relação que se estabelece entre médico e doente. 4.4.2. O desvalor da conduta do profissional. 4.4.3. A natureza dos bens violados. 4.4.4. A busca da verdade factual como instrumento para a realização da justiça. Conclusões. CAPÍTULO II - A PERDA DE CHANCE E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. I - A PERDA DE CHANCE EM GERAL. 1. A chance e o Direito. 2. A Perda de Chance. 2.1. Núcleos de Aplicação (Perda de Chance de ganho, Perda de Chance processual e Perda de Chance de cura ou sobrevivência). 2.2. Aparecimento e florescimento da figura. 2.3. Pressupostos da ressarcibilidade do dano da perda de chance. 2.4. Desmembramento da figura em duas - uma teoria verdadeira e outra falsa. 3. Caracterização da Chance. 3.1. Neutralidade e Aleatoriedade. 3.2. Autonomia e Actualidade. 3.3. Seriedade. 4. Caracterização do Dano da Perda de Chance. 4.1. Dano Autónomo. 4.2. Dano Presente. 4.3. Dano Emergente. 4.4. Dano Certo. 5. Determinação do quantum reparatório. 6. Presença no direito Português. II - A PERDA DE CHANCE NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. 1. A chance e a álea na actividade médica. 2. Aplicação da noção da perda de chance à Responsabilidade Civil do Médico. 2.1. Ordenamento Francês. 2.2. Ordenamento Inglês. 2.3. Ordenamento Italiano. 2.4. Ordenamento Argentino. 3. Virtualidades Múltiplas de Aplicação da noção de perda de chance na responsabilidade civil do médico. 3.1. Dano da Perda de chance de Cura ou Sobrevivência. 3.2. As situações de "perte de chance de refuser l'intervention" ou de "perte de chance d'échapper par une decision plus judicieuse" ao dano produzido. 3.3. "Perte d'une chance des proches de ne pas subir un prejudice moral d'affection" ou "Perte d'une chance d'éviter le douleur morale infligée par le décês de la victime directe" 3.4. A «perte de chance» nas "Wrongful life actioris" e nas "Wrongful birth actions". 3.5. Perda de "chance da prueba frustrada". 3.6. Outras situações. 4. Duas Perspectivas da mesma teoria ou duas teorias - urna falsa e outra verdadeira. 4.1. A Perda de Chance como dénaturation do nexo causal - a teoria falsa. 4.2. A Perda de Chance como uma espécie de dano - a teoria verdadeira. 5. Condições de ressarcibilidade do dano da perda de chance no domínio da responsabilidade civil do médico. 5.1. Existência de uma Chance real. 5.1.1. Exclusão do ressarcimento das Chances à segunda potência. 5.2. Verificação dos pressupostos da Responsabilidade Civil. 6. O dano da Perda de Chance. 6.1. Caracterização - remissão. 6.2. Distinção de figuras afins. 6.2.1. Dano da perda de chance de sobrevivência e dano de encurtamento da vida ou de agravação do estado do paciente no período de sobrevida. 6.2.2. Dano provocado por acidentes médicos ou decorrentes da álea terapêutica. 6.2.3. Danos Punitivos. 7. Possíveis limitações à aplicação da noção de perda de chance. 7.1. A aplicação da noção no âmbito da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual. 7.2. A aplicação da noção em caso de verificação de uma acção ou de uma omissão. 7.3. A influência da conduta do próprio lesado na aplicação da noção. 7.3.1. As situações de "perte de chance de refuser l'intervetition" médica. 7.3.2. As chances perdidas por acto do doente. 7.4. A aplicação da noção a factos passados e a factos hipotéticos. 8. Avaliação do quantum reparatório. 8.1. Operação complexa de avaliação. 8.2. Repercussões de um agravamento do estado final. 9. Soluções Alternativas. 9.1. Mecanismos simplificadores da actividade probatória atendendo à regularidade dos acontecimentos. 9.2. Mecanismos sancionatórios, ao nível probatório, da criação injustificada de um risco potenciador do dano ocorrido. 9.3. Mecanismos alternativos no Ordenamento Português. 9.3.1. Inversão do Ónus Probatório (n.º 2 do art. 344.º). 9.3.2. Presunções Judiciais, Prova Prima Facie e Apreciação livre da prova. 9.3.3. A solução prevista no n.º 3 do art. 566.º. CAPÍTULO III - APRECIAÇÃO DO VALOR DA NOÇÃO DA PERDA DE CHANCE COMO INSTRUMENTO DE PROTECÇÃO DO DOENTE LESADO. I - OBJECÇÕES TEÓRICAS E SUA APRECIAÇÃO. 1. A chance como entidade ressarcível. a) Autonomia, ou não, para efeitos ressarcitórios. b) Grau de autonomia da "chance". c) Chance Estatística Vs Chance Pessoal. d) Chances reportam-se a eventos futuros e incertos e a eventos passados e completos. 2. Nexo causal - possível alteração das regras de aferição do nexo causal que valem para o ilícito civil em geral. 2.1. Dispensa do juízo de condicionalidade. a) Abandono, apenas aparente, do juízo de condicionalidade. Mera modificação do objecto de ressarcimento. b) Conceitualização da causalidade em termos probabilísticos. A noção da perda de chance como instrumento de adaptação do esquema jurídico à específica natureza da matéria regulada. 2.2. Adopção de uma «causalidade aleatória» - o reconhecimento da perda de uma chance pessoal como modo de fazer funcionar a causalidade jurídica, no âmbito da (aleatória) actividade médica. 3. Sobreposição entre Causalidade e Culpa - Simples interpenetração entre os dois pressupostos e polivalência funcional da causalidade jurídica. 4. Eventual tergiversação da natureza da obrigação do médico. 5. Dano virtual e indemnização parcial vs dano especial e indemnização integral. II - DIFICULDADES DE IMPLEMENTAÇÃO DE NATUREZA PRÁTICA. 1. Dificuldade de determinação quantitativa do dano. 2. Artificialismo da figura e complexidade da sua implernentação. III - INCONVENIENTES CONSEQUENCIAIS. 1. Alargamento da área da responsabilidade civil do profissional médico. 2. Promoção da medicina defensiva. IV - ASPECTOS POSITIVOS QUE JUSTIFICAM A SUA ACEITAÇÃO. 1. Superação da regra do tudo ou nada. 2. Cumprimento da função de distribuição da álea da actividade médica. 3. Distribuição do risco probatório, entre o médico e o doente - Transferência (parcial) da incerteza da prova do nexo causal para a esfera do médico. 4. Cognoscibilidade do conteúdo da decisão condenatória que venha a ser proferida, acautelando as "expectativas" do demandado. CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA GERAL.