Monografia
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SANCHES, J. L. Saldanha
Os limites do planeamento fiscal : substância e forma no direito fiscal português, comunitário e internacional / J. L. Saldanha Sanches.- Coimbra : Coimbra Editora, 2006.- 505p. ; 23 cm
ISBN 978-972-32-1433-4 (Brochado) : Compra
DIREITO FISCAL / Portugal / UE, PLANEAMENTO FISCAL / Portugal / UE , DIREITO FISCAL INTERNACIONAL, JURISPRUDÊNCIA, JURISPRUDÊNCIA COMUNITÁRIA
PARTE I - INTRODUÇÃO E ASPECTOS GERAIS. 1. Introdução. 1.1. Objecto. 1.2. Conceitos fundamentais e terminologia. 1.3. A impossibilidade de separação rigorosa entre fraude fiscal e fraude à lei fiscal e as normas anti-abuso. 1.4. Sequência. 2. Lei fiscal e planeamento fiscal. 2.1. A construção da lei fiscal e o planeamento fiscal. 2.1.1. Da factispécie ao tipo fiscal: o texto da norma previsão normativa e as suas consequências na relação jurídico-tributária. 2.1.2. Os problemas de construção da previsão normativa. 2.1.3. Objecto do imposto e modelos de construção da previsão normativa fiscal. 2.1.4. A previsão normativa fiscal entre a determinabilidade e a abrangência. 2.1.5. A principialização fiscal dos impostos moldados sobre conceitos do direito civil: o caso do Imposto do Selo. 2.2. A interpretação da lei fiscal e o planeamento fiscal. 2.2.1. Regras especiais de interpretação para as leis fiscais? 2.2.2. O objectivo do sistema fiscal e o fim das normas fiscais. 2.2.3. As normas de interpretação e os seus problemas. 2.2.4. A proibição de interpretação da lei fiscal. 2.2.5. A interpretação literal da norma fiscal e a arbitrariedade das suas consequências: o tratamento fiscal das renúncias a créditos. 2.3. Planeamento fiscal, construção e interpretação da lei fiscal: uma oposição entre o direito e a economia? 2.3.1. Ciência das Finanças vs. Direito Fiscal. 2.3.2. A questão da forma e da sua função no Direito Civil. 2.3.3. Origem e finalidades da perspectiva económica da lei fiscal. 2.3.4. Propriedade jurídica e propriedade económica. 2.3.5. As (não) consequências fiscais da ineficácia civil: efeitos jurídicos, efeitos económicos. 2.3.6. A escolha das partes e as consequências económicas dos negócios jurídicos ou a teoria do efeito equivalente. 2.3.7. Os novos conceitos jurídicos moldados pela perspectiva económica. 2.3.8. A perspectiva económica: um balanço. 2.4. Planeamento fiscal e aplicação da lei fiscal: a ideia de prevalência da substância sobre a forma. 2.4.1. A ideia de prevalência da substância sobre a forma como modo de reacção contra o cumprimento meramente formal de prescrições da lei fiscal. 2.4.2. A origem filosófica da dicotomia forma-substância. 2.4.3. A distinção judicial sobre o conteúdo dos contratos. 2.4.4. A sentença Gregory vs. Helvering. PARTE II - OS LIMITES DO PLANEAMENTO FISCAL NO DIREITO PORTUGUÊS. 1. Os mecanismos normativos genéricos clássicos de reacção contra os comportamentos fiscais abusivos. 1.1. A simulação em matéria fiscal. 1.1.1. O enquadramento tradicional da simulação fiscal. 1.1.2. Simulação e fraude à lei. 1.1.3. A simulação de factos tributários e as suas consequências penaIs. 1.1.4. O caso da simulação em prejuízo de credores. 1.2. Os negócios indirectos e os negócios atípicos. 1.2.1. Negócios indirectos, negócios atípicos e lei fiscal. 1.2.2. O caso dos instrumentos financeiros derivados. 1.2.3. A tributação dos derivados no sistema fiscal português. 1.3. A fraude à lei em geral. 1.3.1. As resistências à aplicação do instituto da fraude à lei no Direito Fiscal. 1.3.2. A reacção do ordenamento jurídico à fraude à lei como princípio geral de direito. 1.3.3. A fraude à lei fiscal como comportamento ilícito. 1.3.4. Relevância geral ou relevância específica da fraude à lei no Direito Fiscal. 1.3.5. A reacção contra a fraude à lei no campo do exercício de outros direitos fundamentais. 1.4. Fraude à lei e prevalência da substância sobre a forma. 1.4.1. A aproximação entre o princípio da prevalência da substância sobre a forma e o instituto da fraude à lei. 1.4.2. A prevalência da substância sobre a forma e as qualificações no balanço. 1.4.3. Requalificação jurídica dos contratos e prevalência da substância sobre a forma. 1.4.4. A prevalência da substância sobre a forma nos International Accounting Standards e International Finantial Reporting Standards. 1.4.5. Forma e substância no balanço na jurisprudência do STA. 1.4.6. A forma e substância na teoria económica do Direito. 1.5. Fraude à lei e a prevalência da substância sobre a forma no Direito do Balanço. 1.5.1. Liberdade e responsabilidade do decisor contabilístico e vinculações legais na determinação do lucro tributável. 1.5.2. As escolhas do balanço: a discricionariedade privada e a chamada discricionariedade técnica administrativa como reacção a comportamentos abusivas. 1.5.3. As escolhas dentro do balanço fiscal. 1.5.4. Os limites da prudência: princípio da realização e princípio da disparidade (lmparuãtprinzip) como regras de determinação do lucro distribuível. 1.5.5. O regime especial de provisões da banca. 1.5.6. Valor justo do bem do activo (fair value), mais-valias latentes e relação entre o balanço comercial e o balanço fiscal. 1.5.7. O Tribunal de Justiça perante as normas anti-abuso do balanço fiscal. 1.5.8. O conceito legal de provisão e as mudanças no seu regime. 2. A positivação de critérios doutrinais de interpretação e aplicação da lei fiscal. 2.1. A positivação de normas sobre a interpretação de normas: o conteúdo dispositivo do art. 11.º da LGT. 2.1.1. A interpretação da lei fiscal no contexto da interpretação da lei em geral. 2.1.2. A interpretação de conceitos oriundos de outros ramos de Direito: prevalência da forma sobre a substância? 2.1.3. A proibição legal da analogia. 2.2. A prevalência da substância sobre a forma. 2.2.1. A prevalência absoluta da substância sobre a forma. 2.2.2. A necessária relevância justributária da forma jurídica. 2.2.3. A "substância económica" no art. 63.º do CPPT. 2.2.4. Forma e substância na jurisprudência do STA depois da LGT. 3. A cláusula geral antí-abuso. 3.1. A cláusula geral anti-abuso no contexto do combate à evitação abusiva da lei fiscal. 3.1.1. O surgimento da cláusula geral anti-abuso na legislação portuguesa. 3.1.2. A cláusula geral anti-abuso como instrumento de eficiência económica e justiça na distribuição dos encargos fiscais. 3.2. Os pressupostos de aplicação da cláusula geral anti-abuso. 3.2.1. O carácter artificioso e fraudulento do negócio jurídico. 3.2.2. Negócio jurídico artificioso e negócio jurídico de idêntico fim económico. 3.2.3. A necessidade de apuramento da intenção de tributar como condição de previsibilidade da aplicação da cláusula geral anti-abuso: razões económicas e razões fiscais para a construção dos contratos. 3.2.4. A fundamentação material da decisão administrativa: gestão normal, gestão anormal e business purpose test. 3.2.5. O conteúdo obrigatório da fundamentação administrativa. 3.3. Determinabilidade e comunicação na aplicação da cláusula geral anti-abuso: a cláusula geral anti-abuso e a necessidade de segurança jurídica do planeamento fiscal legítimo. 3.3.1. A previsibilidade da aplicação da cláusula geral anti-abuso no quadro da definição dos limites do planeamento fiscal. 3.3.2. O imperativo constitucional de determinabilidade da lei fiscal e as suas consequências. 3.3.3. As lacunas conscientes de tributação e a aplicação da cláusula geral anti-abuso. 3.3.4. A teoria da comunicação e o "triângulo de aplicação" da norma fiscal. 3.3.5. Intenção do legislador e limites do texto na legislação fiscal. 3.3.6. Intenção do legislador, intenção normativa, artificialidade do negócio jurídico e efeito de Houdini. 3.4. A informação vinculativa como mecanismo de redução da imprevisibilidade da utilização administrativa da cláusula geral anti-abuso. 3.4.1. Importância da informação vinculativa no quadro da definição dos limites do planeamento fiscal. 3.4.2. O âmbito e o regime do art. 63.º do CPPT. 3.4.3. Os pressupostos dos poderes de intervenção da Administração. 3.4.4. O pedido de informação vinculativa na óptica da concertação fiscal. 4. As normas anti-abuso específicas. 4.1. Normas anti-abuso específicas e cláusula geral anti-abuso. 4.1.1. As normas anti-abuso específicas como mecanismos de reacção sectorial à evitação fiscal abusiva. 4.1.2. As normas anti-abuso específicas e o grau de vinculação da Administração. 4.1.3. As normas anti-abuso específicas como formas de reacção contra risco de fraude à lei e contra risco de fraude fiscal. 4.2. As normas anti-abuso específicas e o princípio da igualdade na distribuição dos encargos tributários. 4.2.1. Medidas anti-abuso específicas, tributação segundo o lucro real e igualdade no ordenamento jurídico-tributário. 4.2.2. O carácter anti-sistemático das normas anti-abuso específicas. 4.3. Problemas gerais das normas anti-abuso específicas. 4.3.1. A complexificação exponencial do ordenamento jurídico como consequência das normas anti-abuso específicas: os casos do IRS e do IRC. 4.3.2. Os perigos da interpretação estritamente literal das normas anti-abuso específicas: a tributação dos juros moratórios nas indemnizações por sinistros como "rendimentos de capital". 4.3.3. A necessidade de interpretação constitucionalmente conforme das normas anti-abuso específicas. 4.4. O conceito de custo fiscal e o regime de dedutibilidade dos custos no CIRC. 4.4.1. O art. 23.º do CIRC como cláusula geral anti-abuso? 4.4.2. O reconhecimento fiscal das perdas do balanço. 4.4.3. A liquidação de sociedades e o seu regime. 4.4.4. As menos-valias no caso das relações especiais de empresas. 4.5. A responsabilização do sujeito passivo no controlo da evitação fiscal. 4.6. Os limites das normas anti-abuso específicas: presunções inilidíveis e normas de aplicação automática. 5. Os tribunais portugueses perante o planeamento fiscal. 5.1. A importância da análise da jurisprudência na aplicação das normas relativas à evitação fiscal abusiva. 5.2. A construção jurisprudencial do conceito de abuso de direito em matéria fiscal. 5.3. Alguns estudos de caso na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo. 5.3.1. O caso Renault-Gest. 5.3.2. O caso Lima Têxtil. 5.3.3. O caso da "lavagem de cupões". 5.3.4. O caso dos royalties e dos contratos de partilha de custos. 5.4. O planeamento fiscal na jurisprudência do Tribunal Constitucional. 5.4.1. A reformulação do princípio da tipicidade fiscal pelo Tribunal Constitucional. 5.4.2. A questão da determinabilidade do texto normativo no caso Renault-Gest. 5.4.3. A aplicação analógica da lei fiscal no caso da "lavagem de cupões. 5.4.4. O princípio da legalidade em matéria de determinação do lucro de acordo com a contabilidade. 5.4.5. Os princípios constitucionais da tributação em sede de relações especiais entre empresas. PARTE III - OS LIMITES DO PLANEAMENTO FISCAL NO DIREITO COMUNITÁRIO. 1. As liberdades comunitárias e a soberania fiscal dos Estados-Membros. 1.1. As consequências justributárias das liberdades económicas europeias. 1.2. Soberania fiscal formal e soberania fiscal material. 1.3. Competências constitucionais do Tribunal e constituição europeia. 1.4. A metódica do TJCE na apreciação da lei nacional. 1.5. As liberdades em processo de concretização. 2. O princípio da proporcionalidade como limite do legislador fiscal na jurisprudência comunitária. 2.1. Restrições normativas e direitos fundamentais. 2.2. Proporcionalidade, fraude à lei, fraude fiscal e medidas legislativas: o caso Ampafrance e Sanofi. 2.3. Evasão fiscal, simplificação fiscal e a perspectiva tipificante. 2.4. O pré-juízo do Tribunal de Justiça sobre a tutela jurídica do valor que sustenta e legitima a norma restritiva. 2.5. Das liberdades comunitárias ao princípio da proporcionalidade no Tribunal Constitucional: fraude fiscal, avaliação indiciária e tributação segundo o lucro real. 3. As normas anti-abuso específicas como restrição às liberdades comunitárias: as normas fiscais sobre a subcapitalização. 3.1. As normas anti-abuso específicas. 3.2. O problema jurídico da subcapitalização das sociedades. 3.3. Excurso: a fraude à lei no Direito Comercial no caso da subcapitalização. 3.4. O regime fiscal da subcapitalização e sua relação com os preços de transferência. 3.5. As diversas técnicas legislativas para impedir ou retirar vantagens fiscais à subcapitalização. 3.6. O caso Lankhorst-Hohorst e as suas especiais características como teste aos regimes anti-subcapitalização. 3.7. As consequências da crise das normas sobre a thin-capitaLization. 4. O Tribunal de Justiça perante o planeamento fiscal. 4.1. A primeira fase da jurisprudência do Tribunal de Justiça. 4.1.1. A decisão do Tribunal no caso Daily Mail. 4.1.2. Razões fiscais e razões económicas para a deslocação de sede. 4.1.3. Da não justificação do caso Daily Mail à sobrejustificação do caso Bachmann: a coerência do sistema fiscal. 4.1.4. Daily Mail e Bachmann: a leitura possível destas decisões. 4.2. A viragem na jurisprudência do Tribunal de Justiça. 4.2.1. Causas da viragem jurisprudencial. 4.2.2. Liberdade de estabelecimento e liberdade de escolha do local para realizar mais-valias no Direito Comunitário e no Direito Internacional Fiscal. 4.2.3. A minimização do imposto com base nas liberdades comunitárias ou obstáculos fiscais à livre circulação de capitais? 4.2.4. A norma anti-abuso do acordo Suécia-Bélgica e a sua aceitação pelo Tribunal de Justiça no caso X e Y. 4.2.5. As mais-valias latentes e o imposto de saída (exit tax). 4.2.6. O objectivo da lei e a sua legitimação. 4.2.7. O princípio da aceitabilidade das normas anti-abuso na argumentação do Tribunal de Justiça. 5. O princípio da proibição das restrições e as falhas na harmonização: as desconformidades por omissão entre o direito interno e o direito comunitário. 5.1. Princípio da não discriminação e proibição das restrições: as medidas de efeito equivalente. 5.2. A legitimação das restrições pela rule of reason. 5.3. As restrições sem fundamento criadas pelas omissões de harmonização. 5.3.1. Tax relief, lucro consolidado. 5.3.2. O direito ao reconhecimento das perdas (ou o direito à consolidação fiscal) como um princípio da constituição europeia. 5.3.3. Imposto de saída, CFC, perdas situadas no exterior: diferenças entre ausências de harmonização e as suas consequências. 6. A fraude à lei no IVA como imposto comunitário e a função tutelar do Tribunal de Justiça. 6.1. Fraude à lei fiscal e autotutela dos sistemas jurídicos. 6.2. O caso Ernsland-Stãrke Gmbh ou as não consequências da inexistência de norma expressa. 6.3. O direito à igualdade no IVA e a função do Tribunal de Justiça. 6.4. O direito à renúncia à isenção do IVA como direito subjectivo do contribuinte: o princípio da neutralidade do IVA. 6.5. A renúncia à isenção nas fronteiras do comportamento abusivo: a hipótese da lei retroactiva como reacção ao comportamento abusivo. 6.6. O planeamento fiscal como um ónus do sujeito passivo. 6.6.1. O caso da dedução e dos reembolsos do IVA. 6.6.2. O caso Centralan. 6.6.3. Os casos Halifax, Bupa e University of Huddersfield. 6.7. A actividade económica como condição da dedução do IVA. 7. Os limites tributários às liberdades económicas: súmuIa de algumas questões centrais. 7.1. A fraude à lei e a especificidade do Direito Fiscal. 7.2. Construção do mercado interno, interpretação teleológica e o sentido da jurisprudência fiscal do Tribunal de Justiça. 7.3. As normas anti-abuso e os limites da competência do Tribunal de Justiça. 7.4. O Tribunal de Justiça como órgão aplicador de um direito fiscal comum: o caso dos emolumentos notariais portugueses. 7.5. Os obstáculos fiscais ao mercado único, as normas anti-abuso e os limites do planeamento fiscal. 7.6. A combinação de normas anti-abuso gerais e específicas: o art. 46.º n.º 10, do CIRC. PARTE IV - A EUROPEIZAÇÃO DOS LIMITES DO PLANEAMENTO FISCAL NO DIREITO FISCAL INTERNACIONAL. 1. A natureza do Direito Fiscal Internacional e os novos desafios colocados pelo Direito Comunitário. 1.1. Direito Fiscal Internacional e Direito Fiscal Comunitário. 1.1.1. Similitudes e diferenças entre o Direito Fiscal Internacional e o Direito Fiscal Comunitário. 1.1.2. O Direito Fiscal Internacional e os seus limites intrínsecos: as consequências para o princípio da não discriminação. 1.2. O grau de vinculação dos Estados no direito dos tratados de dupla tributação: a remissão dos tratados para a lei interna e a possibilidade de overriding. 1.3. Acordos de dupla tributação e normas anti-abuso. 1.3.1. Os acordos de dupla tributação e a hipótese de normas anti-abuso. 1.3.2. A forma das normas anti-abuso tradicionais nos tratados: treaty shopping e beneficiário efectivo. 1.3.3. A via do Direito Fiscal Comunitário: o conceito de beneficiário efectivo da directiva sobre a poupança. 1.4. O desmantelamento do Direito Fiscal Internacional no espaço comunitário. 1.5. O abuso dos tratados e a sua interpretação. 1.6. A fraude à lei como acto do Estado. 1.6.1. O caso Epson. 1.6.2. A zona franca da Madeira. 1.6.3. A fraude pública à lei constitucional: os impostos sob a forma de taxas. 1.7. O princípio da não discriminação como conceito central da Constituição económica europeia. 1.8. O reconhecimento de custos no exterior como concretização do princípio da não discriminação: o caso Vestergaard. 2. Princípio da liberdade de estabelecimento, estabelecimento estável e o regime das controlled foreign companies. 2.1. Liberdade de estabelecimento e estabelecimento estável. 2.1.1. O princípio da não discriminação, a questão do estabelecimento estável e as normas anti-abuso. 2.1.2. O princípio do estabelecimento estável como regra para a partilha das receitas e as suas consequências. 2.1.3. A erosão do princípio do estabelecimento estável e as suas consequências para o tratamento fiscal da actividade transnacional no mercado interno. 2.2. Liberdade de estabelecimento e controlled foreign companies. 2.2.1. O regime das controlled foreign companies e a liberdade de estabelecimento. 2.2.2. O dilema judicial no caso das CFC: a intenção do sujeito passivo e a determinação das consequências das liberdades comunitárias. Nota final - A decisão do TJCE dos casos Halifax, Bupa e Huddersfield (Fevereiro de 2006) e a hipertrofia da função do TJCE na delimitação dos poderes do legislador na formulação das normas anti-abuso. Jurisprudência. Jurisprudência Nacional. Jurisprudência Comunitária.