| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
*
I. RELATÓRIO
NOS COMUNICAÇÕES, S.A., com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES que lhe impôs sanções pela prática das infracções aí descritas.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
1. NOS Comunicações, S.A. (doravante também “NOS”) veio impugnar judicialmente a decisão proferida pela AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM) no processo de contraordenação n.º SCO0002842019 que:
a) A condenou em uma coima de 75 000 euros (setenta e cinco mil euros), pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, conjugado com a alínea p) do n.º 2 do mesmo artigo, por ter definido procedimentos e emitido orientações internas, cuja aplicação era suscetível de conduzir a violações das regras previstas no n.º 4 do artigo 45.º da LCE;
b) Ordenou, nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 8.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro1, que, no prazo de 10 (dez) dias úteis contados da notificação que será enviada para o efeito, alterasse os procedimentos definidos e as orientações emitidas no sentido de passar a permitir que, nos casos de pedidos de remoção de barramento efetuados através do envio de mensagem escrita para o número 12233, o acesso aos SVA-SMS referidos no facto provado 1.º possa ser ativado seletivamente;
c) Determinou a aplicação de sanção pecuniária compulsória no valor de 2 000 euros por cada dia de atraso no cumprimento de cada uma das injunções mencionadas na alínea anterior, a qual, porém, nunca ultrapassará os 60 000 euros.
2. A Arguida termina o seu recurso com os seguintes pedidos:
a) Julgar inconstitucionais todas as normas e aplicações normativas cuja inconstitucionalidade é invocada ao longo do presente recurso, daí retirando as devidas consequências legais e processuais;
b) Declarar a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações (RQCOSC);
c) Caso assim não se entenda, declarar a sua irregularidade com estes mesmos fundamentos, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC;
d) Assim não se entendendo, realizar a audiência de julgamento e absolver a NOS da prática de qualquer infração.
3. A ANACOM apresentou alegações nas quais pugnou pela manutenção da decisão recorrida.
Foi proferida sentença que decretou:
Em face de todo o exposto, julgo o presente recurso procedente, absolvendo-se a Arguida a contraordenação imputada e revogando-se a injunção aplicada.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1.ª No caso em apreço, o Tribunal a quo concluiu que a NOS não teria agido com dolo (eventual) porque teria atuado com a convicção – errada, note-se – de que a obrigação cuja suscetibilidade de violação está em causa nos presentes autos não resultaria do n.º 4 do artigo 45.º da LCE.
2.ª Na fundamentação do facto não provada a) – relativo ao elemento subjetivo –, o Tribunal a quo considerou que os mesmos ficaram por demonstrar, porque, conforme se explicitará na fundamentação de direito, considera-se que a conduta da Arguida não preenche os elementos típicos da contraordenação imputada. Sendo esta a interpretação que efetuamos da lei e da subsunção do caso às normas aplicáveis temos de admitir, como possível e face à inexistência de prova em sentido contrário, que a Recorrente tivesse uma convicção similar, pelo que tais factos ficaram por demonstrar (realce nosso) – página 13 da Sentença Recorrida.
3.ª Face a tal fundamentação parece-nos evidente que, materialmente, o Tribunal a quo considerou que a NOS agiu com erro.
4.ª O Tribunal a quo ignorou, no entanto, os vários erros que estão previstos no Direito Contraordenacional – mais concretamente, nos artigos 8.º e 9.º do RGCO –, os respetivos regimes aplicáveis e as consequências que advêm da sua eventual verificação.
5.ª Atentos tais regimes e face à motivação do facto não provado a), competia ao Tribunal a quo, pelo menos:
i. Considerar provado um ou vários factos relativos à convicção com que a NOS, no seu entender, atuou;
ii. Identificar o tipo de erro em que, no seu entender, a Recorrida incorreu;
iii. Aferir das consequências jurídicas desse erro no caso concreto, uma vez que apenas existe exclusão da culpa quando o agente atua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável, cabendo ao decisor aferir se o erro é ou não censurável ao agente.
6.ª O Tribunal a quo não se pronunciou sobre tais questões, limitando-se a concluir, sem qualquer fundamentação que permita compreender o raciocínio lógico utilizado, que, face à inexistência de prova em sentido contrário, seria de concluir que a NOS tivesse uma convicção similar à do próprio Tribunal a quo;
7.ª O que consubstancia uma omissão de pronúncia, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 379.º do CPP, e determina a nulidade da Sentença Recorrida.
8.ª Acresce que, resulta da Sentença Recorrida que o Tribunal a quo se pronunciou sobre a infração em causa tal como vinha imputada pela ANACOM na decisão administrativa, ou seja, na forma dolosa.
9.ª O Tribunal a quo não se pronunciou quanto à eventual atuação negligente da NOS – seja por considerar, por exemplo, que a Recorrida atuou em erro (como parece resultar do facto não provado a)), ou por se verificar uma violação de um dever de cuidado ou até uma total desconsideração pelas obrigações que recaíam sobre a empresa;
10.ª Pronúncia essa a que estava obrigado, quer porque, face aos poderes de plena jurisdição, deve proceder a um reexame do objeto processual1, quer porque a própria NOS suscita a questão no recurso de impugnação apresentado, apesar de concluir que, no caso em apreço, não teria agido em violação de qualquer dever de cuidado.
11.ª Face à matéria de facto considerada provada e não provada, conclui-se que, caso o Tribunal a quo venha a considerar verificados os elementos típicos da infração – o que, como melhor se demonstrará infra nos parece ser a única decisão de Direito possível, tendo a mesma respaldo na matéria de facto provada, designadamente nos factos provados c), d) e e) –, não estaria verificado o elemento subjetivo da infração.
12.ª Para se concluir pela não verificação do elemento subjetivo, não basta ao Tribunal a quo dar como não provado o dolo, tendo também de apreciar e fundamentar os motivos pelos quais não se verifica, no caso concreto, uma atuação negligente por parte do arguido – o que, no caso em apreço, não se verificou;
13.ª O que também consubstancia uma omissão de pronúncia nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP na medida em que estamos aqui perante uma questão sobre a qual o Tribunal a quo, face à não comprovação do dolo, não poderia deixar de se pronunciar.
14.ª Isso mesmo decidiu recentemente, em 04.03.2014, o Tribunal da Relação de Lisboa, que considerou que perante o exposto, uma visão estreita dos poderes de cognição do tribunal a quo é dificilmente defensável. Neste contexto, portanto, cremos que o tribunal a quo efetivamente tinha o poder e dever de conhecer de toda a questão sobre a qual incidiu a decisão administrativa, neste caso, da imputação da infração a título doloso ou a título negligente (realce nosso).
15.ª No caso sub judice, o Tribunal a quo absolveu a NOS da prática da infração que lhe vinha imputada, tendo concluído que não se encontra verificada a infração imputada porque o procedimento geral instituído pela NOS permitia a opção pela ativação seletiva e permitia que o assinante o fizesse através de outros meios que respeitam os requisitos exigidos pelo artigo 45.º, n.º 4, da LCE, nomeadamente através de carta, de telecópia ou na área de cliente.
16.ª Neste segmento, verifica-se um evidente o erro de interpretação e consequente aplicação do direito por parte do Tribunal a quo.
17.ª O n.º 4 do artigo 45.º da LCE determina que o acesso aos serviços que, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, deve estar barrado por defeito só pode ser ativado, genérica ou seletivamente, após pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes ou através de outro suporte durável à sua disposição.
18.ª O n.º 4 do artigo 45.º da LCE consagra, assim, o direito de os assinantes solicitarem a ativação seletiva através de pedido escrito – no qual se inclui o SMS – ou através de outro suporte durável à sua disposição.
19.ª A escolha do meio utilizado pelo assinante de entre os vários disponibilizados pela NOS (os que permitem a apresentação de pedido por escrito e os que constituem um suporte durável) para solicitar a remoção do barramento seletivo, cabe ao próprio assinante;
20.ª Devendo todos os meios disponibilizados pela empresa – escritos ou em suporte durável – permitir a remoção seletiva do barramento;
21.ª Pois só assim se assegura a faculdade de escolha dos assinantes relativamente aos meios prevista na parte final do n.º 4 do artigo 45.º da LCE.
22.ª Uma vez que a lei não impõe os suportes que as empresas devem disponibilizar aos assinantes para apresentarem o pedido de remoção de barramento, estando, antes, na liberdade de cada empresa determinar os suportes aceites desde que cumpram o disposto na lei, o legislador esclareceu, na parte final da norma aqui em causa, que o assinante pode efetuar o pedido por escrito ou através de outro suporte durável à sua disposição.
23.ª Disponibilizando a NOS, por livre vontade, o SMS – que consubstancia um pedido escrito – como meio de os assinantes solicitarem a remoção do barramento do acesso a SVA-SMS, então tem de permitir que tal remoção seja seletiva, pois que a lei refere expressamente que é o assinante que decide se pretende uma ativação genérica e seletiva do acesso aos SVA-SMS.
24.ª Essa possibilidade de escolha é negada ao assinante que opte por utilizar o SMS como meio para solicitar a ativação do acesso a SVA-SMS que se encontram barrados nos termos da lei, conforme resulta dos factos provados d) e e).
25.ª Historicamente, as alterações introduzidas ao artigo 45.º da LCE surgem num contexto de significativa contestação à cobrança de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens a assinantes de serviços de comunicações eletrónicas que alegavam não ter solicitado aqueles serviços, estando muitas vezes em causa serviços que implicavam o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma periódica ou continuada, ou serviços que tinham conteúdo erótico ou sexual.
26.ª A razão que determinou a intervenção do legislador foi a necessidade de assegurar a proteção dos contraentes mais desprotegidos, exigindo que a possibilidade de utilizar os serviços de comunicações eletrónicas para receber SVA-SMS que implicavam o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma periódica ou continuada, ou serviços que tinham conteúdo erótico ou sexual apenas poderia ocorrer após pedido do assinante, ficando na disponibilidade deste decidir se pretendia remover o barramento desses dois serviços ou de apenas um deles.
27.ª O legislador agiu para pôr termo às situações de contratação de serviços que não fossem expressamente solicitados (e preveni-las), tendo passado a exigir que o acesso a tais serviços só pudesse ocorrer após pedido do assinante, efetuado por escrito ou através de outro suporte durável.
28.ª Não sendo crível que, agindo com esse objetivo, tivesse a intenção de permitir a ativação genérica de acesso a SVA-SMS que estão barrados por defeito sem que o assinante o tivesse efetivamente pretendido;
29.ª O que acaba por suceder na interpretação da norma levada a cabo pelo Tribunal a quo, pois que, conforme resulta designadamente do facto provado e), se um assinante pretendesse, por exemplo, remover o acesso à gama 62, enviando o SMS referido no facto provado d), a NOS desbarraria o acesso a todos os SVA-SMS que estivessem barrados – incluindo os prestados através da gama de numeração 69 –, sem que o assinante tivesse efetuado tal pedido.
30.ª A interpretação que o Tribunal a quo faz da norma desconsidera em absoluto a vontade do assinante que efetua o pedido de remoção a uma gama de numeração e acaba por ter permissão de acesso a serviços que não pediu e a sua liberdade de escolha no tipo de ativação pretendido;
31.ª Constituindo também uma total restrição a um direito dos assinantes – o direito de solicitarem a ativação seletiva a SVA-SMS através de pedido escrito –, a qual não é admissível e se tem por absolutamente ilegal.
32.ª Dúvidas não restam sobre a errada interpretação levada a cabo pelo Tribunal a quo quanto ao disposto no n.º 4 do artigo 45.º da LCE e consequente decisão pela não verificação dos elementos típicos da contraordenação imputada à NOS;
33.ª Sendo a interpretação efetuada pela ANACOM a única que permite o integral cumprimento dos vários deveres previstos na norma aqui em causa.
34.ª A interpretação efetuada pelo Tribunal a quo, para além de restringir de forma inadmissível o direito dos assinantes ali previsto, permite que as empresas efetuem uma ativação genérica do acesso aos SVA-SMS que devem estar barrados por defeito sem que disponham de pedido do assinante efetuado por escrito ou através de outro suporte durável à sua disposição nesse sentido, o que é totalmente contrário ao disposto no n.º 4 do artigo 45.º da LCE.
35.ª A Sentença Recorrida deve ser revogada e substituída por outra que interprete o n.º 4 do artigo 45.º da LCE no sentido que vem defendido pela ANACOM nos pontos antecedentes e, consequentemente, considere que se encontram preenchidos os elementos típicos da contraordenação prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea p) do n.º 2 do mesmo artigo.
Terminou sustentando a revogação e substituição da sentença por outra que atendesse ao por si requerido.
Também o Ministério Público interpôs recurso da sentença concluindo:
A - A ANACOM condenou a pessoa coletiva NOS Comunicações SA na coima de 75 000EUR, na injunção de alterar o procedimento de desbarramento para passar a permitir aos clientes que nos casos de pedidos de remoção de barramento efetuados através de SMS, ou seja, através de mensagem escrita para o número 12233, o acesso aos SVA (serviços de valor acrescentado) – SMS fosse ativado seletivamente, mais tendo imposto uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento da injunção, com um limite máximo de 60 000EUR,
B - Pela prática, com dolo (eventual), da contraordenação muito grave p.p pelas disposições conjugadas dos artigos 113.º/6/9/e, 45.º/3/4 e 113/2/p da LCE,
C - Tendo subsumido os factos provados da decisão ao tipo legal do artigo 113.º/6/9/e da LCE (com referência aos artigos 45.º/3/4 e 113/2/p da LCE), por ter considerado que
A NOS, em agosto de 2019, definiu procedimentos internos e emitiu orientações internas (para toda a empresa) no sentido de não permitir, que o acesso aos serviços legalmente barrados por defeito, nos casos de pedidos dos clientes para remoção de barramento através do envio de mensagem escrita para o número 12233, meio facultado pela NOS para tal efeito, que o acesso aos SVA-SMS (serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, SMS ou MMS, que permitem o acesso a serviços que implicam o envio de mais do que uma mensagem, ou, o envio de mensagens de forma continuada, ou, serviços com conteúdo erótico ou sexual) fosse ativado seletivamente.
D - Como consta da matéria de facto provada da decisão e dos factos provados da sentença recorrida – factos provados 16.a, 16.d, 16.e - se o utilizador/consumidor optasse por efetuar o pedido de remoção do barramento através do envio de uma mensagem escrita para o número 12233, com a palavra “desbarrar” ou “ativar”, assim parametrizado e disponibilizado pela NOS, esta removia o barramento do acesso a todos os SVA-SMS barrados por defeito, assim obtendo um SVA total.
E - O fundamento essencial da decisão da ANACOM é a interpretação normativa que faz do artigo 45.º/3/4 da LCE (norma complemento do tipo infracional do artigo 113.º/6 da LCE) no sentido de em todos os meios que o operador disponibiliza para a ativação de SVA, tem de permitir a ativação genérica ou seletiva de modo a só ativar o serviço realmente pretendido pelo utilizador, apenas assim se garantindo a sua liberdade de escolha refletida e seria, finalidade que o normativo visa prosseguir, o que tem suporte na letra da lei e no seu elemento histórico – a introdução da previsão normativa no direito interno, no contexto da transposição de Diretiva da UE tinha por escopo proteger os consumidores de contratações irrefletidas e precipitadas, com a consequente contratação de serviços que não queriam.
F - Na parte decisória relativa às questões prévias, pontos 5 a 15, da sentença o douto Tribunal incluiu a questão da nulidade da decisão condenatória por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva nos termos do artigo 379.º/1/a do CPP, invocada no recurso de impugnação, tendo Tribunal recusado conhecer e decidir a questão, aplicando, subsidiariamente, ao caso, o artigo 278.º/3, 2.ª parte do CPC, conformando a questão como nulidade ou vício processual a afetar a regularidade da instância ou exceção dilatória destinada a proteger, unicamente, os interesses da NOS, e porque iria proferir decisão de mérito inteiramente favorável a esta.
G - Deu como não provado o dolo do tipo, no facto não provado do ponto 17.a, motivando-o de facto no ponto 31, com a sua convicção normativa acerca da atipicidade da conduta concreta, porque no seu entender não estaria prevista no artigo 45.º/4 da LCE.
H - A douta sentença recorrida, partindo da utilização pelo legislador da conjunção ou no texto do n.º 4 do artigo 45.º, concluiu que em caso algum o elemento literal da norma permite que a sua esfera de proteção compreenda que em todos os meios disponibilizados pelo operador aos clientes para ativação de SVA-SMS, o utilizador possa optar pela ativação genérica ou seletiva de serviços, considerando o douto TCRS que desde que o operador faculte a possibilidade de ativação seletiva num único meio, de entre os que disponibiliza ao utilizador, cumpre o dever legal relativo ao desbarramento e assim absolveu a NOS.
I - Dispunha o artigo 113.º/6 da LCE na versão em vigor à data dos factos (2019), (versão da Lei 15/2016 de 17 de junho), que, constituía contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, bem como a emissão de orientações, recomendações ou instruções aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais ou de determinações da ANACOM, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave ou grave.
J – Resulta dos factos provados da sentença que em concreto através do envio de mensagem escrita, de um código, para o número que a NOS facultava para o efeito, o utilizador só podia obter o desbarramento genérico, isto é, de todos os serviços barrados por defeito, não podendo através deste meio escolher o serviço, ou serviços – de entre os referidos no facto provado 16a - a que pretendia realmente aceder.
K - Dispunha o artigo 45.º da LCE nos seus números 3 e 4, sob a epígrafe Barramento selectivo de comunicações,
3 – As empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que sirvam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, incluindo SMS (short message service) ou MMS (multimédia messaging service) devem garantir que se encontre barrado sem quaisquer encargos, o acesso a a) serviços que impliquem o envio... de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma periódica ou continuada; ou b) serviços que tenham conteúdo erótico ou sexual.
4 – O acesso aos serviços referidos no número anterior só pode ser ativado, genérica ou seletivamente, após pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes ou através de outro suporte durável à sua disposição.
L - Nos termos do disposto no artigo 113.º/2/p da LCE o incumprimento da obrigação de barramento em violação dos números 1 a 6 … do artigo 45.º constituía contraordenação grave.
M – Da conjugação das previsões normativas dos artigos 45.º e 113.º/2/p (norma de sanção) do diploma, considerando o elemento gramatical e o sentido literal possível em conformidade com as regras linguísticas em vigor, o elemento racional e teleológico, no contexto dos princípios constitucionais da tutela dos direitos dos consumidores consagrada no artigo 60.º e 81.º/i da CRP indica que
. Existe uma única obrigação ou um único dever de barramento, conforme dispõe o artigo 113.º/2/p, onde o legislador se refere expressamente à obrigação de barramento:
2 - Sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, constituem contra-ordenações graves: p) o incumprimento da obrigação de barramento, em violação dos n.ºs 1 a 6, 8 e 9 do artigo 45.º;
N – O n.º 3 do artigo 45, indica o sujeito da obrigação de barramento por defeito de SVA, as empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que sirvam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado, incluindo SMS … ou MMS, a obrigação legal, estabelecendo que estes sujeitos devem garantir que se encontre barrado, sem quaisquer encargos o acesso aos serviços de valor acrescentado que enumera nas alíneas a) e b) desse n.º 3: a) serviços que impliquem o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma periódica ou continuada; ou b) serviços que tenham conteúdo erótico ou sexual.
O - Autoras das contraordenações são as empresas definidas no n.º 3, desde que o executor material do facto de conexão, quem atue pela mesma, seja uma das pessoas previstas no artigo 3.º do RQCOSC.
P - O n.º 4 do artigo 45.º, cujo sujeito é o assinante que detém o direito de remover o barramento, contém para o operador uma correspetiva obrigação de barramento/desbarramento, cuja violação constitui contraordenação:
O operador só pode proceder à ativação do acesso aos serviços elencados no n.º 3, genérica ou seletivamente, mediante pedido do utilizador apresentado ao operador, efetuado por escrito ou através de outro suporte durável, que lhe tenha sido disponibilizado pelo operador.
Q - Visando a norma proteger os consumidores de contratações irrefletidas, da prestação de serviços não pretendidos, garantindo a sua liberdade de escolha ou não escolha, esta finalidade só se cumpre se o utilizador puder realmente escolher o serviço que pretende, se puder exprimir a sua vontade de forma inequívoca, se, quando lhe forem disponibilizados vários meios, que terão de ser equivalentes nas garantias que dão de boa expressão da vontade do consumidor, entre estes, também, puder escolher o meio que mais lhe interessa,
R - Pelo que o operador, nos meios que entender disponibilizar para o cumprimento da obrigação de desbarramento, tem de permitir que o consumidor escolha entre o desbarramento genérico e o seletivo, e, os meios disponibilizados terão de ser por escrito ou equivalentes – qualquer suporte, durável.
S – Seria intolerável do ponto de vista da tutela dos direitos dos consumidores que a parte mais robusta de um contrato, estruturas organizativas que dominam a técnica, o conhecimento do setor, o produto, o serviço a prestar, as condições em que o prestam, no âmbito de uma atividade económica, prosseguida de forma profissional, e, lucrativa, pudesse condicionar as opções da parte mais frágil, que é o consumidor.
T - É aplicável ao despacho judicial e à sentença que põem termo ao processo contraordenacional o disposto nos artigos 374.º e 379.º do CPP em face do preceituado nos artigos 41.º n.º 1 e 64.º n.ºs 4 e 5 do RGCO, devendo o tribunal mencionar expressamente os factos provados e não provados (da decisão e do recurso) … expor os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão e examinar criticamente os meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal…
U – Exigindo-se um modelo dever de fundamentação reforçado ou um especial ónus de fundamentação das decisões que contrariem a decisão final da autoridade administrativa, na medida em que, se tratam de matérias técnicas, presumindo o Estado-Comunidade uma especial competência para a gestão de incumbências prioritárias do Estado por parte das Entidades Administrativas, criadas especificadamente para tal e incumbidas legalmente de tutelarem os setores de atividade económica em representação do mesmo Estado-Comunidade na estrita prossecução do interesse público e do bem-estar social....
V - Trata-se de decisões em matérias eminentemente técnicas, que devem ser contrariadas através de reforçados exercícios de fundamentação que apresentem e persuadam com melhores soluções para o bem-estar social dos que as adotadas pelas Entidades a quem a Comunidade deferiu tal múnus.
X - A douta sentença recorrida contém nulidade por omissão de pronúncia, nulidade por falta de motivação de facto do facto não provado, erro notório na apreciação da prova por incompatibilidade lógica entre os factos provados e o facto não provado, erro(s) de direito, erro de interpretação quanto ao elemento gramatical da norma, violação de lei e inconstitucionalidade material na interpretação normativa restritiva que faz do artigo 45.º/4 da LCE por ofensa aos interesses e direitos dos consumidores consagrados no artigo 60.º/1 da CRP, sendo estes uma incumbência prioritária do Estado – artigo 81.º/i da CRP.
Y - Quando o douto Tribunal apreciou a questão invocada pela NOS sobre a nulidade da decisão condenatória por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva nos termos do artigo 379.º/1/a do CPP, recusou conhecer e decidir a questão, aplicando, subsidiariamente, ao caso a norma excecional do artigo 278.º/3, 2.ª parte do CPC, conformando a questão como nulidade ou vício processual a afetar a regularidade da instância ou exceção dilatória destinada a proteger unicamente os interesses da NOS, e porque iria proferir decisão de mérito inteiramente favorável a esta, fez prevalecer a decisão de mérito em detrimento da decisão de forma, mas,
W - Não esclareceu em que medida existe lacuna de previsão, quer no setor específico, quer no RGCO, quer no regime subsidiário expressamente selecionado pelo legislador, o CPP, nunca cotejando o artigo 10.º do CC, nem indicando as razões que o levavam a aplicar subsidiariamente norma de natureza excecional (artigo 11.º do CC).
Z - A douta sentença, neste segmento decisório, enferma de nulidade por omissão de pronúncia, em conformidade com o disposto no artigo 379.º/1/c do CPP ex vi artigos 36.º do RQCOSC, 41.º/1, e, 64.º/4/5 do RGCO, porque devia ter conhecido a questão, seja porque a Recorrente lhe sujeitou a mesma para apreciação, seja porque se trata de questão relevante na subsunção dos factos à norma a dever ser conhecida oficiosamente.
AA - A Recorrente havia conformado a questão como nulidade da decisão da ANACOM por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, isto é, no que parece poder aplicar-se ao caso, nulidade da decisão condenatória por não conter as indicações tendentes à identificação do arguido, por não identificar o concreto agente singular que agiu pela pessoa coletiva, NOS.
BB - Nos termos do disposto no artigo 3.º/2/3 do RQCOSC as pessoas coletivas eram (são) responsáveis pelas infrações cometidas em atos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infrações cometidas por seus mandatários e representantes em atos praticados em seu nome e por sua conta, sendo a responsabilidade da pessoa coletiva excluída quando o agente atuasse contra ordens ou instruções expressas suas.
CC - Esta previsão normativa consagra uma cláusula de responsabilização da pessoa coletiva pela prática de contraordenações do setor das comunicações eletrónicas, através de um modelo de imputação funcional ou indireto, sendo que a decisão condenatória se imputa diretamente a prática dos factos à NOS.
DD - De acordo com o disposto no artigo 11.º do CC as normas excecionais não comportam aplicação analógica, admitindo, porém, interpretação extensiva, sendo manifesto que a norma do n.º 3 do artigo 278.º do CPC é uma norma excecional, pois perante um vício processual que por regra levaria à absolvição da instância, nos termos do número 1 do preceito, permite a absolvição de mérito se reunidos certos requisitos.
EE - Ao fazer a aplicação subsidiária do artigo 278.º/3 do CPC, o TCRS não esclarece que nulidade processual ou exceção dilatória, está em causa, ou em que medida é afetada a regularidade da instância, ou, porque razão a invocação do alegado vício apenas visa a tutela dos interesses da NOS, o que viola o disposto no artigo 41.º/1 do RGCO.
FF – No caso, o vício processual - a ilegitimidade passiva da Ré? - nunca poderia conduzir à absolvição de mérito, mas, antes à absolvição da instância, porque, como poderia o Tribunal decidir de mérito contra ou a favor de um sujeito processual que sabe não ser o sujeito da relação jurídica controvertida, ou nem sequer sabe? Como é que a sentença proferida contra ou a favor deste réu pode formar caso julgado quanto ao mérito do objeto do processo, se o sujeito não é o titular da relação jurídica controvertida?
GG – Assim, em qualquer caso haveria de optar-se, o que somente como hipótese académica a discutir se admite, por aplicar a regra do n.º1/b do preceito e não a exceção do n.º 3, do artigo 278.º do CPC por existir motivo a obstar a esta solução, por não saber o Tribunal, ou saber, que o réu não é o titular da relação jurídica controvertida.
HH - Não tendo o TCRS decidido o que classificou como vício processual, mas, tendo-o aproximado de ilegitimidade passiva da NOS, não está em condições de decidir que a conduta da NOS é atípica, de a absolver, porque não sabe se a conduta é imputável objetivamente à NOS,
II – Mas, o artigo 278.º/3 do CPC não tem aplicação no processo de contraordenação, porque não existe lacuna alguma que determine a aplicação subsidiária do CPC, porque o regime subsidiário previsto no artigo 41.º/1 do RGCO, o CPP resolve expressamente a questão.
JJ - Conforme se pode ler na anotação 18 ao artigo 43.º do RGCO (sob a epígrafe Princípio da legalidade) Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contraordenações, 2.ª edição atualizada, UCE, 2022, o regime da nulidade insanável ou sanável e da irregularidade obedece ao disposto nos artigos 118.º a 123.º do CPP por força do artigo 41.º/1 do RGCO, havendo ainda lugar ao regime do artigo 379.º do CPP – nulidade da sentença - por via do disposto nos artigos 374.º, 41.º/1 e 64.º/4/5 do RGCO,
KK - Constituindo nulidade do ato decisório nos termos do disposto nos artigos 379.º/1/a e 374.º/1/a do CPP a ausência das indicações tendentes à identificação do arguido.
LL – O artigo 278.º/3 do CPC é incompatível com o processo de contraordenação, pois este normativo, que já é em si uma exceção ao regime regra do processo civil, está gizado para um processo de partes, que visa a disciplina de relações jurídicas de natureza civil, . ao invés, o processo de contraordenação tem natureza sancionatória, pública, está sujeito ao princípio da legalidade, conforme resulta dos artigos 165.º/1/d, 37.º/3 e 32.º/10 da CRP, 43.º e 62.º do RGCO, existindo neste processo, sempre e por definição, um interesse público na boa administração da justiça.
MM - A própria Jurisprudência citada no ponto 12 da sentença que relativamente ao artigo 278.º/3 do CPC, como aliás o douto TCRS transcreve na página 5, - veja-se, também, a nota de rodapé 4 -, que afasta a aplicação desta norma quando esteja em causa um interesse público na administração da justiça, conforme se pode ler no referido ponto 12 da sentença.
NN – Num processo público, sancionatório nenhuma questão sai fora do âmbito do interesse público na boa administração da justiça, ou é legalmente estabelecida apenas em benefício da Recorrente.
OO – A questão da falta de identificação da pessoa singular que agiu pela pessoa coletiva, o autor singular do facto de vinculação não é um vício processual, antes detendo natureza substantiva, pois, reconduz-se a definir se, aquando da descrição do facto (contraordenacional) os pressupostos substantivos da responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva impõem que seja identificado o agente singular que agiu pelo ente coletivo, isto é, se a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva depende da concreta identificação do autor do facto de vinculação, no contexto do modelo legal de imputação, o que coloca a questão no âmbito do preenchimento do tipo, reportando-se à estrutura do comportamento do agente, da autoria.
PP – Em conformidade com o disposto no artigo 3.º do RQCOSC para se poder avaliar se a conduta descrita na decisão é ou não imputável à NOS, se a NOS é sua autora, teria o Tribunal de lhe ter respondido, para poder vir a proferir sentença contra ou a favor da NOS, pessoa coletiva, condenada pela ANACOM, e, não o tendo feito, previamente à apreciação do mérito, a sentença enferma de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 379.º/1/c 1.ª parte do CPP, pois que
QQ – o Tribunal não se pronunciou sobre questões que devia ter conhecido, não tendo apreciado o pressuposto da responsabilidade contraordenacional da NOS que antecede lógica, racional e dogmaticamente a conduta objetiva, que é a autoria da conduta, a estrutura do comportamento do agente, pessoa coletiva.
RR – Ainda, neste segmento decisório o Tribunal violou o disposto nos artigos 278.º do CPC, 11.º do CC, 43.º do RGCO e 41.º/1 do RGCO.
SS – Quanto ao facto não provado 17.a, o dolo eventual do tipo de infração, enferma a douta sentença de nulidade por completa ausência da motivação de facto, do facto não provado.
TT – O dolo eventual (que interessa ao caso concreto) consiste na conformação do agente com a realização do facto, ou seja, o agente age com dolo eventual quando prevendo a prática do facto, a realiza, aceitando-a, de forma contemporânea, atual, a esta realização (mantendo-se o elemento cognitivo – a previsão – o elemento vontade das outras modalidades de dolo, é substituído pela conformação ou aceitação da realização do facto) - artigos 8.º, 32.º do RGCO e 14.º do CP.
UU – O dolo carateriza a atitude interna do agente da infração, dirigida ao facto objetivo, sendo por isso um dos pressupostos de facto da responsabilidade contraordenacional, pelo que é matéria de facto, constituindo um facto subjetivo. Sendo matéria de facto, tem de ser descrita nos enunciados de facto provados ou não provados da fundamentação de facto da sentença e tem de ser objeto da motivação de facto, havendo de ser demonstrado, positiva ou negativamente, e porque de natureza subjetiva, através de outros factos objetivos que o demonstrem, ou não, no mundo exterior, assim, através de juízos de inferência lógicos e racionais aceites pela Comunidade.
VV - Olhando a motivação constante do ponto 31 da douta sentença que pretende justificar a não prova do dolo, ou seja do facto não provado 17.a, o que se encontra é a justificação de um facto negativo através de uma convicção normativa atual do Tribunal acerca da atipicidade da conduta concreta, donde o TCRS retira que em 2019, também a NOS poderia ter tido convicção similar, ainda, porque não foi feita prova em contrario, positiva? direta? da ausência de uma intenção? de que não detinha tal convicção normativa em 2019 similar à que o Tribunal tem em 2024 …
XX – Porque o douto Tribunal não explicitou o seu percurso lógico-dedutivo, de facto, que sustenta tal conclusão de facto, não indicando de que factos provados deduziu a ausência de dolo, apresentando, ainda, a sua justificação de forma dubitativa – temos de admitir como possível … que a Recorrente tivesse uma convicção similar … - e apenas estribada na sua própria convicção normativa sobre o tipo infracional, a douta sentença não contém a motivação do facto não provado,
YY - A ausência de exposição dos motivos de facto que fundamentam o facto negativo, do enunciado do dolo do tipo, conforma ofensa ao dever de fundamentação da sentença, conferindo-lhe nulidade nos termos conjugados dos artigos 374.º/2 e 379.º/1/a, 1.ª parte do CPP e artigos 36.º do RQCOSC e 41.º/1 do RGCO.
WW - Este segmento da sentença conforma, também, um vício de erro notório na apreciação da prova nos termos do previsto nas normas conjugadas nos artigos 410.º/2/c do CPP, 74.º/4 do RGCO e 36.º do RQCOSC.
ZZ - O erro notório na apreciação da prova, consiste no erro evidente, que numa visão jurídica consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente apreciada. Certo que o erro tem de ser notório. Mas, basta para assegurar essa notoriedade que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que para tanto tenha que ser devidamente escrutinada – e ainda que para além das perceções do homem comum – e sopesado à luz de regras da experiência – anotação 6 ao artigo 410.º do CPP, Pereira Madeira, Código de Processo Penal, Comentado, 2021, Almedina.
AAA – Por apelo às regras da experiência e do setor específico, sendo a NOS, uma destinatária específica da LCE – facto provado 16.j -, existe incompatibilidade entre os enunciados de facto provados, 16.e, e, 16.j a 16.o., a sua motivação do ponto 31, e, o facto não provado 17.a, o que traduz erro notório na apreciação da prova:
BBB - Tal como resulta dos factos provados e sua motivação, a NOS, destinatária específica das normas, com experiência no setor e conhecimento das normas que regem a atividade e que definiu de forma livre, procedimentos internos no sentido de não permitir, nos casos de pedidos de remoção de barramento efetuados através do envio de mensagem escrita para o número 12233, que o acesso aos SVA-SMS fosse ativado seletivamente, tendo atividade comercial que consiste na implementação, operação, exploração e oferta de redes e na prestação de serviços de comunicações eletrónicas e serviços conexos, que na data serviam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem das empresas Go4Mobility – Tecnologias e Serviços para Mobilidade, Lda., ITouch Movilisto Portugal, Lda., Send It – Serviços e Tecnologia para Telecomunicações, Lda. e STCP – Sociedade de Transportes Coletivos do Porto, S.A., que exerce há vários anos a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, conhecendo as normas legais que regulam a sua atividade, que em particular, conhecia – e conhece – as obrigações relativas ao barramento seletivo de comunicações, designadamente quanto à remoção do barramento de acesso a SVA-SMS que impliquem o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma continuada ou de conteúdo erótico ou sexual, que sabia que o incumprimento de tais obrigações constituía – e constitui – contraordenação, que sabia ainda que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação,
CCC - Pelo que estes factos provados deveriam ter conduzido a considerar provado que ao agir da forma como se descreve nos factos provados, a NOS teve de representar a realização do facto típico e teve de a aceitar, ou seja pré-representou que a adoção do procedimento em que não permitia ao consumidor que escolhesse entre o desbarramento seletivo e o genérico, se o pedido fosse apresentado através de SMS para um número por si disponibilizado e com mensagem parametrizada, violava o dever de desbarramento e conformou-se com essa realização, até porque como ficou provado, nos factos provados atrás transcritos, definiu o procedimento de forma livre, de forma a impedir por SMS o desbarramento seletivo, conhecendo as normas legais que regem a sua atividade.
DDD – A douta sentença mal interpretou o artigo 45.º/3/4 da LCE: A decisão de absolvição da NOS assenta na interpretação que o douto Tribunal fez do artigo 45.º/3/4 da LCE, da qual extraiu ser atípica a concreta conduta objetiva provada da NOS, porque atribuiu à conjunção ou, conforme resulta do enunciado nos pontos 85 a 107 da sentença – verificação dos elementos típicos da infração imputada – um sentido de alternatividade com exclusão.
EEE – A ANACOM na decisão condenatória considerando o elemento literal, racional e teleológico e histórico da norma, entendeu que a NOS ao facultar a ativação de acesso dos SVA-SMS através de mensagem escrita, deveria admitir, por essa via, não só a ativação genérica, como também a seletiva, ou seja, que em todos os meios disponibilizados pelo operador para que o utilizador possa pedir a ativação de SVA-SMS, este tem de poder escolher o que pretende, sem que a lei imponha que meios deve o operador disponibilizar para o efeito.
FFF - O douto Tribunal, embora reconhecendo que a norma visa proteger o assinante no procedimento de ativação de SVA de situações de contratação irrefletida, ou, de serviços não expressamente solicitados, construiu a tese de que a norma impõe três deveres legais para os operadores, que a norma não estabelece que meios devem ser disponibilizados, e, o sentido gramatical da norma em caso algum consente a interpretação da ANACOM, porque a utilização da conjunção ou – pedido escrito ou outro suporte durável – é uma alternativa com exclusão, que não traduz uma opção para o assinante de apresentar o pedido de desbarramento de forma genérica ou seletiva em todos os meios disponibilizados pelo operador, mas, apenas obriga o operador a admitir pedidos de ativação seletiva em uma das modalidades disponibilizadas, porque se a norma tivesse o primeiro sentido, - o sentido atribuído pela ANACOM - o legislador teria dito não ou, mas sim e, ou então o sujeito seria o assinante e não a empresa.
GGG - O douto TCRS não tem qualquer razão:
. Partindo do princípio que num texto, uma determinada palavra deve ser usada sempre com o mesmo sentido, verifica-se que no n.º 3 do preceito, o legislador ao enunciar os serviços (SVA) que devem estar barrados por defeito, impondo ao operador o dever de os barrar sem qualquer custo, utiliza a conjunção ou e não e, pelo que seguindo ao pé da letra a interpretação do TCRS sobre o sentido da conjunção ou concluir-se-ia que barrando o operador apenas um dos serviços, sem encargos, cumpre o dever legal, não carecendo de barrar os demais da tabela legal.
HHH - A conjunção ou não tem sempre um sentido de alternatividade, a excluir uma ou várias das proposições por si ligadas:
No DICIONÁRIO DA LINGUA PORTUGUESA, 2013, PORTO Editora, a entrada de ou refere tratar-se de conjunção que liga duas ou mais palavras, orações ou frases com a ideia de 1. alternativa … 2. equivalência, sendo que a entrada de outro refere tratar-se de det. pron. indef. 1. que não é o mesmo … 2. igual, semelhante … 3. mais um …
III - Também o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, na entrada ou refere, conj. 1. serve para ligar palavras ou orações indicando 1.1 disj. alternância ou exclusão, 1.2 dúvida, incerteza, 1.3 enfase antes de cada termo ou frase da alternativa, 1.4 explic. uma outra maneira de dizer algo, isto é, ETIM. Lat. Ou, de outro modo, e na entrada de outro, entre outras significações surge, o segundo entre dois, o restante, mais um, um novo, em segundo …
JJJ - Dependendo do contexto, a conjunção ou poderá significar equivalência, ter um sentido explicativo, ou enfase, se antes de cada termo ou frase da alternativa, ainda, de ou mais um meio, ou um novo meio
KKK –É errado, numa perspetiva linguística reduzir a significação do termo usado ou, ou outro, a uma alternativa com exclusão, não o inserindo no contexto, para, partindo desta significação única e isolada construir uma interpretação normativa sem correspondência na totalidade do texto da norma, desprezando o seu elemento racional e teleológico e o seu elemento histórico.
LLL – O mais adequado com o fim da norma, e a estruturação das orações, será atribuir à conjunção ou um sentido explicativo dos serviços que devem ser barrados, ou enfático, de destaque desses serviços, e também dos meios que podem ser utilizados pelo utilizador para a remoção de barramento, afigurando-se que o sujeito do n.º 4 é o assinante, autor do pedido por escrito ou meio equivalente da remoção de barramento, titular do direito de desbarrar o que realmente pretende, escolhendo o meio por que o faz.
MMM – Não subsistem dúvidas de que o utilizador tem um direito de opção de, entre os meios facultados, usar o que lhe for mais conveniente segundo os seus interesses económicos, tendo o operador de lhe facultar tal opção em todos os meios que disponibilizar para tal efeito, devendo tais meios ser equivalentes no que toca à garantia de boa expressão da vontade do consumidor/utilizador – terá de ser esta a significação de ou outro - pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes ou através de outro suporte durável à sua disposição.
NNN - Esta interpretação normativa tendo apoio na letra da lei, no seu elemento literal – o ou tem um sentido explicativo, enfático, tanto mais que é usado antes de cada termo da alternativa, - ou através de outro suporte durável à sua disposição, significará mais um suporte durável equivalente ao meio escrito, - é a que melhor se compatibiliza com o disposto no artigo 60.º da CRP, o qual consagra no texto constitucional os direitos dos consumidores.
OOO - Jorge Miranda | Rui Medeiros em Constituição Portuguesa Anotada, volume I, anotação IV, ao cit. artigo 60.º, página 848,
…os direitos dos consumidores aparecem numa economia de mercado principalmente como direitos em face de privados enquanto tais ou investidos de prerrogativas de autoridade. Não é agora tanto o poder político quanto o poder económico que pode ameaçar a realização da pessoa humana. … Do que se trata é de verdadeiros deveres de protecção do Estado análogos a outros que aparecem na lei fundamental e a que corresponde um dever geral de proteção dos cidadãos (.… protecção dos interesses económicos). E há um direito, o mais importante de todos que apenas está implícito: a liberdade de escolha (ou de não escolha) deste ou daquele serviço e que pode porventura ver-se ainda como corolário do direito ao desenvolvimento da personalidade.
PPP - O elemento racional e teleológico da norma do artigo 45.º/3/4 da LCE sob a epígrafe barramento selectivo de comunicações, com a sanção pelo seu incumprimento, corresponde à tutela contraordenacional dos interesses económicos dos consumidores dos serviços de comunicação eletrónicas, consagrando o direito de verem barrados por defeito e sem custos os SVA mencionados na norma, e o direito de os ativarem livremente, de forma séria e refletida, segundo os seus interesses económicos, obtendo apenas o, ou, os serviços que realmente pretendem, através de qualquer um dos meios que o operador lhes disponibilize.
QQQ - Só assim se garante o seu direito de livre escolha, não permitindo a lei que o operador que já domina a tecnologia, que pode escolher o meio a disponibilizar para a ativação, ainda condicione a liberdade de escolha do consumidor, escolhendo ele próprio o ou os meios em que permite a ativação seletiva, podendo mesmo conduzi-lo nessa escolha do meio, levando-o a ter serviços não pretendidos, como foi no caso concreto – se o consumidor /utilizador enviasse uma SMS para o número 12233, a NOS desbarrava todos os SVA-SMS, independentemente da vontade daquele, nada podendo escolher o utilizador através desse meio, pois o próprio código se encontrava parametrizado, como consta do facto provado 16.d.
RRR – É reconhecido quer na sentença proferida no RCO 21/20.7YUSTR – TCRS, ou no Ac. do TRL, 5.ª secção, P.3/14.8YUSTR, ou mesmo na douta sentença recorrida, que as alterações legislativas que incidiram sobre o artigo 45.º surgiram num contexto social de contestação aos SVA, procurando prevenir situações de contratação de serviços não expressamente solicitados ou casos de contratação irrefletida, visando melhor proteger o assinante, parte mais frágil da relação contratual, no procedimento de ativação dos SVA – SMS, assim se reequilibrando tal relação contratual.
SSS - Este nível de proteção só é alcançado se nenhum dos meios disponibilizados pelo operador envolver o risco de o utilizador ativar serviços não expressamente solicitados, ou, vir a contratar serviços de forma irrefletida, o que acontecerá se o operador lhe facultar um meio de uso facilitado, como é o envio de SMS, com um código definido, que se usado, ativa o acesso a todos os SVA – SMS, e através do qual o utilizador nada pode escolher.
TTT - Mal se compreende que o douto TCRS não ignorando o elemento histórico e sopesando os interesses do utilizador, parte mais frágil no contrato, a todos tenha desprezado a pretexto de que em caso algum o elemento gramatical da norma permitiria tal interpretação, porque ou significa sempre alternativa com exclusão, no que é contrariado pelas regras linguísticas.
UUU - A interpretação normativa, restritiva que o douto TCRS faz da norma do artigo 45.º/4 da LCE, para além de conter erro de interpretação quanto ao elemento gramatical da norma, desprezando os sentidos possíveis dos termos usados, não ponderando o impacto que tal tem na própria interpretação do n.º3, já que num mesmo texto cada palavra deve ser usada sempre com o mesmo sentido, despreza os elementos teleológico e histórico, embora não os ignore, como resulta da fundamentação de direito da sentença, mas persistindo que o sentido gramatical não permite conferir um direito de opção - de escolha do serviço pretendido - ao consumidor, quase imputando à ANACOM um exercício de analogia incriminatória proibida,
VVV - Vem a incorrer, também, em erro de direito na interpretação da norma ao rever três deveres para o operador que acabariam por redundar, paradoxalmente, num cerceamento da liberdade de escolha do consumidor e na ofensa dos seus interesses económicos, ao permitir que o operador forneça serviços não solicitados pelo utilizador/consumidor, ainda, em erro de direito, quando contraria a função teleológica e racional da norma, reduzindo, ou mesmo anulando a sua esfera de proteção, ao considerar o Tribunal que a norma não confere qualquer direito de escolha ao consumidor quanto ao serviço pretendido, transferindo tal liberdade de escolha para o operador que fica com a capacidade de condicionar tal liberdade e de fornecer serviços não solicitados, ao poder escolher e parametrizar o meio, de entre os que disponibiliza, através do qual não permite o desbarramento seletivo
XXX - E, contém vício de inconstitucionalidade na interpretação normativa que faz do artigo 45.º/4 da LCE, por esta interpretação ofender materialmente o disposto no artigo 60.º da CRP, ao considerar o Tribunal que a norma consente que o operador preste serviços não expressamente solicitados ou consente casos de contratação irrefletida, assim violando os interesses económicos dos consumidores cuja proteção se mostra consagrada no artigo 60.º da CRP, o que de igual frusta a incumbência prioritária do Estado vertida no artigo 81.º/i da CRP....
YYY – A douta sentença recorrida enferma de . nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º/1/c 1.ª parte do CPP, por não ter conhecido previamente à tipicidade da conduta objetiva concreta, a sua autoria, o que conforma questão essencial à boa decisão da causa, de conhecimento oficioso
. violação de lei, por não conhecer da aplicação do previsto no artigo 3.º do RQCOSC – cláusula de responsabilização da pessoa coletiva
. violação de lei por abrogar o princípio da legalidade consagrado no artigo 43.º do RGCO, que enforma o processo contraordenacional, aplicando, subsidiariamente, norma de natureza processual civil, excecional, em processo sujeito a normas de ordem pública, e, fazendo-a prevalecer sobre o interesse público na boa administração da justiça, sem cotejar a sua compatibilidade com o regime do processo de contraordenação,
. erro de direito, por aplicar norma processual, excecional, subsidiariamente, sem verificar sequer se existia lacuna de previsão, e havendo se esta obtinha solução no regime subsidiário expressamente escolhido pelo legislador, assim mal interpretando as normas dos artigos 278.º do CPC e 41.º/1 do RGCO
. erro de direito por conformar a questão a decidir, e que não decidiu, como vício processual, quando se trata de questão de natureza substantiva relativa aos pressupostos da responsabilidade da pessoa coletiva
. erro de direito na aplicação da norma do artigo 278.º/3 do CPC porque o sentido da própria norma exclui a sua aplicação ao presente caso concreto . erro de interpretação quando a fonte jurisprudencial que cita para reforçar a sua posição de aplicar ao caso o cit. artigo 278.º/3 do CPC, vai no sentido oposto, isto é, vai no sentido de a excluir, conforme resulta dos termos que o próprio TCRS cita do Ac. de 24/1/2019, processo 1250/12.2TBVCD – A.P1.S1 – nota de rodapé 4, a páginas 5 da sentença – que recusa a sua aplicação no caso de estar em causa a tutela do interesse público na boa administração da justiça,
. erro de direito quando absolve por atipicidade da conduta objetiva sem decidir previamente que o sujeito processual que é absolvido é o autor da conduta e induzindo o texto da sentença à opção por um modelo de imputação direta da responsabilidade ao ente coletivo, sem qualquer fundamento expresso, ou explicação sobre o sentido do artigo 3.º do RQCOSC,
. nulidade nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º/2 e 379.º/1/a 1.ª parte do CPP, 36.º do RQCOSC e 41.º/1 do RGCO, por ausência da exposição dos motivos de facto que fundamentam o facto negativo do enunciado do dolo do tipo, isto é, falta de motivação de facto do facto não provado 17.a, sendo que a convicção normativa do Tribunal acerca de norma complemento do tipo infracional não pode ser usada para a prova ou não prova de factos,
. erro notório na apreciação da prova nos termos do previsto nas normas conjugadas nos artigos 410.º/2/c do CPP, 74.º/4 do RGCO e 36.º do RQCOSC, por manifesta incompatibilidade lógica entre os factos provados 16.e, e, 16.j a 16.o., a sua motivação do ponto 26, e, o facto não provado 17.a:
. erro de direito quanto ao sentido e alcance da norma do artigo 45.º da LCE, assim com violação dos artigos 45.º/3/4 e 113.º/2/p da LCE e 113.º/6 da LCE . erro de interpretação do elemento gramatical, teleológico, racional, histórico e sistemático dos normativos
. vicio de inconstitucionalidade material por a interpretação normativa empreendida pelo Tribunal, ofender os artigos 60.º e 81.º/i da CRP.
V – Pelos fundamentos expostos deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que
. conhecendo da aplicação do artigo 3.º do RQCOSC, considere que a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva se perfetibiliza, sendo a pessoa coletiva autora da contraordenação, sem necessidade de identificar a pessoa singular que agiu por si, bastando que o facto se mostre configurado de modo tal que somente uma das pessoas que legalmente a vinculam o possa ter executado,
. motive o dolo(eventual) do tipo, inferindo-o dos factos provados . converta o facto negativo do dolo eventual do tipo em facto positivo, provado, por tal decorrer dos factos provados, da sua motivação, avaliados segundo as regras da lógica e da normalidade
. considere típica a conduta concreta da NOS, aderindo-se à interpretação normativa efetuada pela ANACOM na decisão impugnada e pelo MP neste recurso, a qual tem apoio no elemento gramatical, teleológico, racional, sistemático e histórico da norma do artigo 45.º da LCE, mais se considerando preenchido o tipo legal do artigo 113.º/6, 2.ª parte da LCE e condenando-se a NOS em conformidade e nos termos da decisão impugnada,
Não estando o Venerando TRL impedido de alterar a douta sentença recorrida, sem qualquer vinculação a esta,
NOS COMUNICAÇÕES, S.A., respondeu às alegações de recurso da ANACOM concluindo:
Da Alegada Omissão de Pronúncia Atinente a um Tipo de Erro
§1. Desde logo, deverão V. Ex.as julgar improcedente a alegação pela ANACOM de uma nulidade por omissão de pronúncia com fundamento numa alegada necessidade de o Tribunal a quo, tendo dado como não provado o facto identificado no ponto 17, alínea a), da Sentença recorrida, dar como provados factos relativos à convicção com que a NOS atuou, identificar o tipo de erro em que esta teria incorrido e aferir das consequências jurídicas desse alegado erro.
§2. Esta alegação da ANACOM baseia-se na conclusão que retirou do juízo relativo ao sobredito facto considerado não provado pelo Tribunal a quo e respetiva fundamentação, no sentido de que significaria ter-se considerado que a NOS atuara em erro, não sendo, porém, isso que resulta do juízo sobre a matéria de facto empreendido a quo.
§3. O que o Tribunal a quo fez foi considerar que a conduta da NOS não preenchia minimamente a violação de um dever imposto pelo artigo 45.º, n.º 4, da LCE, pelo que não se poderia dar como provado que a NOS soubesse ou tivesse representado que a aplicação das orientações e procedimentos identificados nos autos fosse suscetível de conduzir a violações de obrigações legais cujo incumprimento constituía contraordenação.
§4. Portanto, contrariamente ao que entende a ANACOM, o Tribunal a quo não considerou ter a NOS agido em erro, o qual pressupõe uma situação em que se verificam os pressupostos de tipicidade objetiva de uma conduta contraordenacionalmente relevante, mas na qual não se pode afirmar que tenha havido um conhecimento ou representação dos elementos objetivos do tipo.
§5. Numa palavra: sem tipicidade objetiva, nem sequer se coloca um problema de erro de que o Tribunal a quo devesse conhecer.
Da Invocada Omissão de Pronúncia Relativa à Inexistência de Análise sobre a Infração Negligente
§6. Igualmente, deverão V. Ex.as julgar improcedente a alegação da ANACOM segundo a qual, como esta autoridade imputara à NOS a prática de uma contraordenação a título doloso, tendo o Tribunal a quo considerado inexistir atuação dolosa, competir-lhe-ia pronunciar-se sobre a eventualidade de a infração haver sido praticada a título negligente.
§7. Em primeiro lugar, porque a ANACOM representa o ilícito negligente como um minus relativamente ao ilícito doloso, quando o ilícito negligente não é um minus relativamente ao ilícito doloso, mas sim um aliud, é outra coisa, outra construção normativa, assente em pressupostos objetivos e subjetivos completamente distintos.
§8. Além disso, mas decisivamente, porque inexistindo tipicidade objetiva, por não ter havido violação das obrigações legais impostas pelo artigo 45.º, n.º 4, da LCE, nem sequer poderia estar em causa um ilícito negligência em razão de uma total ausência de antijuridicidade objetiva na conduta da NOS, pelo que não teria o Tribunal a quo de se ter pronunciado relativamente à eventualidade de um ilícito negligente.
Do Alegado (mas Inexistente) Erro de Direito na Interpretação do Artigo 45.º, n.º 4, da LCE
§9. A interpretação do Tribunal a quo sobre o n.º 4 do artigo 45.º da LCE e sobre os deveres que dele decorrem, contra a qual se insurge a ANACOM, não merece qualquer censura, não configurando erro de Direito.
§10. O Tribunal a quo concluiu que o regime do artigo 45.º da LCE não impõe qualquer dever em matéria de meios de desbarramento, dispondo, por isso, a empresa de comunicações de liberdade de escolha na definição dos meios e suportes para receção dos pedidos de desbarramento (facto que a ANACOM também reconhece na sua decisão administrativa).
§11. Adicionalmente, o Tribunal a quo nota também que o artigo 45.º da LCE não impõe que as empresas de comunicação tenham sequer que disponibilizar um meio escrito e um outro meio não escrito mas de suporte durável — leitura esta que extrai da utilização, no artigo 45.º, n.º 4, da LCE, da palavra “ou” (“após pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes ou através de outro suporte durável à sua disposição”).
§12. Mais: o Tribunal a quo entendeu ainda que, independentemente de tudo o que vai dito, também não decorre do artigo 45.º, n.º 4 da LCE que a empresa de comunicação tenha que disponibilizar a possibilidade de desbarramento genérico e seletivo para cada meio escrito e durável que coloque à disposição do assinante.
§13. Por fim, o Tribunal a quo adianta ainda que a tentativa de ver no artigo 45.º, n.º 4, um dever de permitir o desbarramento genérico e seletivo a partir de todos os meios de manifestação da vontade é um dever que, além de não escrito, extravasa já o propósito daquela disposição legal, que pretende garantir a existência de meios duradouros para desbarrar, e não disciplinar tecnicamente ou governar a maior ou menor facilidade ou dificuldade no acesso a esses meios.
§14. Porém, a ANACOM, em primeiro lugar, ao longo de todo o seu Recurso, alega sob a errada convicção de que o desbarramento do acesso aos serviços de valor acrescentado levava a que os assinantes imediatamente começassem a receber conteúdos via SMS, quando a NOS nem sequer comercializava estes conteúdos de valor acrescentados aos seus assinantes, que eram comercializados por terceiros prestadores de serviços, como resulta provado no ponto 16, alínea t), da Sentença recorrida.
§15. Em segundo lugar, a ANACOM sustenta que se a NOS podia escolher livremente os meios ao dispor dos assinantes, então, ao disponibilizar pedidos de desbarramento por SMS, tinha que permitir o desbarramento tanto genérico como seletivo por SMS, sem nunca apontar o segmento textual do qual retira esta obrigação, nem identificar, depois, a correspondência entre esse segmento textual (nunca indicado) e a sua consequente relevância contraordenacional.
§16. A razão pela qual a ANACOM não consegue reconduzir este dever a um segmento da LCE é óbvia: tal dever, pura e simplesmente, não está previsto na Lei, isto é, em momento algum,especificou o legislador os meios obrigatórios para solicitar o desbarramento, muito menos entrou no detalhe de criar obrigações específicas sobre os concretos meios disponibilizados.
§17. Não só não o faz, como o desenho regulatório ínsito ao artigo 45.º, n.º 4, da LCE não tem sequer como propósito detalhar o modo de funcionamento de cada meio, muito menos atribuíram direito do assinante a sequer desbarrar através de SMS.
§18. O que a norma regula é um dever das empresas de comunicações disponibilizarem um suporte para receber estes pedidos (a NOS disponibilizava vários).
§19. Em terceiro lugar, a ANACOM — movendo-se já no âmbito de um dever não previsto na Lei e com o intuito de mostrar o seu incumprimento pela NOS — adianta, sem razão, quea NOS, quando recebia um pedido de desbarramento por SMS, “presumia” a vontade do assinante para proceder a um desbarramento genérico.
§20. Todavia, a liberdade de escolha e de transmissão da vontade do assinante nunca esteve em causa.
§21. Por um lado, porque não há registo de um único caso de desbarramento excessivo ou indevido, e, por outro lado, porque a NOS explicava aos assinantes como deveriam proceder para desbarrar conteúdos, explicando inclusivamente que só deveriam enviar um SMS caso pretendessem desbarrar “todos os barramentos” e que, para outros desbarramentos não genéricos, deveriam utilizar outros meios, como se alcança dos factos provados f a h da Sentença e do guião de contacto que consta de fls. 27 dos autos.
§22. Em quarto lugar, não é verdade que a NOS tenha desbarrado serviços em termos não pretendidos pelos assinantes, sendo que tal facto — que agora a ANACOM tenta aditar —, além de falso, não consta dos autos, da decisão da ANACOM, nem da Sentença recorrida.
§23. Ademais, ao construir o dever pretensamente violado a partir do que era ou não “crível” que o legislador pretendesse, a ANACOM acaba por exibir o raciocínio exclusivamente analógico que orienta a sua tese jurídica, porque nunca isola o segmento textual que obrigaria a NOS a disponibilizar desbarramento seletivo por SMS quando já o disponibilizava através de 4 outros meios e porque o único elemento interpretativo que concretiza para chegar a essa obrigação é uma interpretação histórica, ou seja, o exemplo paradigmático de uma interpretação alheada da letra da Lei e, como tal, analógica.
§24. Além disso, mesmo que se quisesse, ao arrepio da Constituição e da estabilizada dogmática infracional do direito contraordenacional, desenhar uma infração baseada exclusivamente num pretenso propósito histórico do legislador, a verdade é que os factos provados nos autos nem sequer permitem instanciar a prática de um comportamento contrário ao objetivo histórico que a ANACOM usa para definir a infração.
§25. Todas as alegações recursivas insistem e persistem na tese de que os assinantes, ao proceder ao desbarramento por SMS, começariam logo a receber conteúdos indesejados, mas ao desbarrar, o cliente nada contratava, nenhum conteúdo recebia, apenas ficava habilitado, caso quisesse, a contratar um prestador de serviços terceiros com conteúdos que fossem do seu interesse.
§26. Portanto, inequívoco é que, no presente caso, nem mesmo o objetivo legislativo que a ANACOM quer associar e tornar fonte de um dever que não está escrito no artigo 45.º, n.º 4, da LCE foi sequer posto em perigo, muito menos lesado, pela NOS.
§27. Cautelarmente, desde já se alega que a interpretação normativa dos artigos 45.º, n.º 4, e 113.º, n.º 2, alínea p), da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida, respetivamente, pela Lei n.º 42/2013, de 03.07, e pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, isolada ou conjuntamente interpretados e aplicados com o artigo 113.º, n.º 6, da mesma LCE, igualmente na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que configura contraordenação a não disponibilização aos assinantes,por parte de uma empresa que oferecer e desde comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que sirvam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, para a remoção seletiva do barramento desses mesmos serviços, de todos os suportes que a empresa já disponibiliza para a remoção genérica desse barramento, mesmo que proceda àquela remoção após pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§28. De igual modo, a interpretação normativa dos artigos 45.º, n.º 4, e 113.º, n.º 2, alínea p), da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida, respetivamente, pela Lei n.º 42/2013, de 03.07, e pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, isolada ou conjuntamente interpretados e aplicados com o artigo 113.º, n.º 6, da mesma LCE, igualmente na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que configura contraordenação a não disponibilização aos assinantes, por parte de uma empresa que oferece redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que sirvam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, da possibilidade de remoção seletiva do barramento desses mesmos serviços através de SMS, mesmo quando a remoção seletiva já é admitida através de outros suportes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Por mero dever de patrocínio,
§29. Ainda que, de forma que se afigura ilegal, este Tribunal anuísse à interpretação subscritanoRecursosobreoartigo45.º,n.º4,da LCE, importa realçar que nunca poderia a NOS ser condenada a título de dolo, porque foi já dado como não provado que a NOS tenha agido de forma consciente ou sequer representado a violação do quadro legal.
§30. Mas nem por negligência se torna possível punir a NOS, uma vez que sempre se teria que enquadrar a sua conduta num caso paradigmático de erro (não censurável) sobre a ilicitude, excludente da culpa, à luz do artigo 9.º, n.º 1, do RGCO.
§31. Ademais,apesar de nada mais alegar no seu Recurso,a ANACOM,a final,requer a este Alto Tribunal que mantenha os termos da sua decisão administrativa, e, portanto, que a conduta da NOS seja não só enquadrada como uma violação ao disposto no artigo 45.º, n.º 4 da LCE, mas também que tal conduta seja contraordenacionalmente subsumida a um comportamento de emissão de orientações, agravado nos termos do artigo 113.º, n.º 6, da LCE.
§32. Contudo, como se deixou já evidenciado, inexiste qualquer dever contraordenacional que obrigue a que todos os suportes de receção de pedidos de desbarramento permitam o desbarramento seletivo e o desbarramento genérico, mas, além disso, a verdade é que não existiu, in casu, a emissão de qualquer orientação aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação suscetível de conduzir à violação das regras do artigo 45.º da LCE, na redação em vigor à data dos factos.
§33. O procedimento que consta dos autos, designadamente de fls. 27, evidencia uma só orientação: quando o cliente contactava a NOS e anunciava a pretensão de desbarrar comunicações, a NOS informava-o que o poderia fazer por SMS para desativar “todos os barramentos” (cf. também o facto provado f).
§34. Caso o cliente não pretendesse atuar nestes termos — por exemplo, caso pretendesse, ao invés, uma desativação seletiva dos barramentos — então a NOS informava o cliente de outros meios de solicitação de desbarramento, meios esses nos quais já era possível requerer tanto uma desativação genérica como seletiva.
§35. Por conseguinte, é falso que tenha sido emitida uma orientação que vedasse o barramento seletivo aos consumidores, porque a orientação que foi dada foi no sentido de se informarem os clientes que podiam usar o contacto SMS apenas e só para desbarramentos genéricos.
§36. Por fim, mesmo que se quisesse ver nos procedimentos da NOS a emissão de uma orientação passível de ser integrada no âmbito punitivo do artigo 113.º, n.º 6, segunda parte, da LCE, a instanciação dessa contraordenação sempre falharia depois no momento de proceder ao juízo de suscetibilidade que é exigido por aquela disposição legal, na justa medida em que os procedimentos instituídos na NOS e que constam de fls. 27 e seguintes dos autos não incluem orientações aptas a desencadear violações ao disposto no artigo 45.º, n.º 4, da LCE, nem a produzir o resultado que aí se pretende evitar.
Subsidiariamente: A Remessa do Processo ao Tribunal a quo para Decisão do Não Decidido pela Sentença Recorrida
§37. Conforme se extrai da Sentença, o Tribunal a quo cedo se apercebeu de que a infração imputada à NOS não tinha correspondência legal, tendo, logo por isso, e sem necessidade de revisitar outras questões imputacionais posteriores, determinado a sua absolvição.
§38. Na eventualidade, que não se concede, de V. Ex.as anuírem ao raciocínio legal propugnado pela ANACOM e de inverterem o juízo sobre a tipicidade objetiva da conduta da NOS, evidente é que as questões suscitadas pela NOS perante o Tribunal a quo e que ficaram prejudicadas pela decisão de atipicidade objetiva carecem de ser apreciadas pelo Tribunal da Primeira Instância.
§39. Com efeito, uma vez que no Recurso de Impugnação Judicial da Decisão administrativa da ANACOM, a NOS suscitou outras questões que não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, a eventual procedência do Recurso no que concerne ao desenho típico da infração torna necessário que essas questões sejam devolvidas para apreciação junto do Tribunal recorrido.
§40. Nem de outra forma poderia ser,sob pena de a NOS ser ver privada do seu direito a uma dupla jurisdição no âmbito contraordenacional caso tais questões não decididas a quo fossem agora imeditamente decididas por este Tribunal da Relação.
§41. Em concreto, no seu Recurso de Impugnação Judicial, suscitou a NOS perante o Tribunal recorrido as seguintes questões, que não foram decididas por terem ficado prejudicadas pelo vencimento do fundamento relacionado com a atipicidade objetiva da conduta:
a. A inexistência da emissão de orientações para efeitos do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, conforme Capítulo III.2 do Recurso de Impugnação Judicial;
b. A omissão de imputação do facto à pessoa coletiva, conforme Capítulo IV do Recurso de Impugnação Judicial;
c. A ausência de imputação subjetiva, conforme Capítulo V do Recurso de Impugnação Judicial.
§42. Pelo que, pelas aludidas razões, e no cenário (que não se antevê juridicamente sustentável) de V. Ex.as divergirem do Tribunal a quo no que respeita ao desenho regulatório e típico do artigo 45.º, n.º 4, da LCE, requer-se que seja o processo reenviado para o Tribunal de Primeira Instância, para decisão das questões ainda não decididas, assim se concretizando o direito ao recurso e à dupla jurisdição recursiva da NOS.
Subsidiariamente: As Questões Suscitadas pela NOS perante o Tribunal a quo relativamente às quais foi Invocada a Inconstitucionalidade de Determinadas Interpretações Normativas
§43. Não obstante considere a NOS que o Recurso da ANACOM não merece qualquer procedência, impõe-se, por cautela de patrocínio, que se deixem também invocadas na presente resposta as questões que se colocaram perante o Tribunal a quo e que coenvolvem a suscitação de questões de constitucionalidade.
§44. Em razão dos termos da decisão do pleito adotada pelo Tribunal a quo, que culminou na absolvição da NOS, ou tais questões, juntamente com as questões de constitucionalidade que lhes estavam associadas, não foram decididas – assim aconteceu com as questões atinentes à imputação da infração à pessoa coletiva –, ou foram tais questões decididas em sentido desfavorável à NOS – como ocorreu com as questões respeitantes ao artigo 113.º, n.º 6, da LCE.
§45. Porém, agora, este Tribunal da Relação, ao controlar a Sentença recorrida, e apenas no cenário (que não se concede) de procedência do Recurso da ANACOM, terá inevitavelmente voltar a apreciar as normas de constitucionalidade controversa e já suscitadas — razão pela qual pretende agora a NOS retomar a discussão jurídico-constitucional.
§46. Adicionalmente, tendo sido absolvida, e embora assuma agora a NOS a qualidade de recorrida, circunstância que lhe determina apenas o direito de resposta aos recursos interpostos da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, não pode a NOS deixar de reiterar as suas alegações de inconstitucionalidade.
§47. O acesso ao Tribunal Constitucional por parte de um sujeito processual recorrido, por via do recurso de constitucionalidade fundado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, tem sido, por parte de alguma da doutrina e da jurisprudência constitucional, subordinado à suscitação, a título subsidiário, das questões de constitucionalidade anteriormente colocadas no presente processo.
§48. É, portanto, para se acautelar a sustentação deste ónus imposto ao recorrido de suscitação, em sede de resposta a recurso, das questões de constitucionalidade que se avança para o que se expõe infra, sendo certo que está plenamente convicta a NOS de que V.Ex.as não chegarão a ter de analisar as presentes questões em razão da total improcedência do recurso da ANACOM.
§49. Porém, caso assim não entendam V. Ex.as – no que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, sempre merecerá a NOS obter ganho de causa e a respetiva absolvição pelas razões que de seguida se apresentarão.
A Omissão da Imputação do Facto à Pessoa Coletiva
§50. Na Decisão da ANACOM, bem como na Sentença recorrida, a imputação de comportamentos foi feita diretamente à pessoa coletiva, à revelia do modelo de imputação consagrado no artigo3.º, n.º 2,do RQCOSC, que é norma especial face à norma geral do artigo 7.º, n.º 2, do RGCO, o qual se basta com a imputação da contraordenação aos órgãos da pessoa coletiva no exercício das suas funções.
§51. A principal característica do modelo de imputação do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC reside em tratar-se de um modelo de hetero-responsabilidade através de imputação funcional, que exige a identificação da pessoa singular que agiu em nome ou por conta da pessoa coletiva, requerendo, ainda, caso se trate de um trabalhador, que tenha atuado no exercício das suas funções.
§52. Se é necessário demonstrar que as pessoas singulares indicadas no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC atuaram em nome ou por conta da pessoa coletiva e, no caso dos trabalhadores, no exercício de funções, por maioria de razão é imprescindível identificar a pessoa singular que terá agido ou deixou de agir.
§53. Sem essa identificação, além de não se conseguir determinar se a pessoa singular atuou em nome ou por conta da pessoa coletiva e no exercício de funções, não se logrará estabelecer se agiu por sua iniciativa, ao abrigo de uma ordem concreta ou ao abrigo de instruções genéricas, nem sequer excluir a hipótese de ter sido um mero agente ou auxiliar a praticar o facto contraordenacionalmente relevante.
§54. Pelo que, forçoso será concluir como faz a doutrina e muita da jurisprudência nacional e europeia, que é de primordial relevância a identificação da pessoa singular cujo ato se quer imputar à pessoa coletiva.
§55. Importando notar que isto não significa que a responsabilidade da pessoa coletiva depende da responsabilidade da pessoa singular.
§56. Além de que também não colhe a ideia, por vezes invocada, segundo a qual apenas existiria exigência de identificação e imputação do facto contraordenacional relevante a uma pessoa singular para o imputar à pessoa coletiva, se houvesse alguma alegação ou indício de uma atuação de uma pessoa singular contraordens ou instruções expressas, precisamente porque isso significaria proclamar a existência de responsabilidade contraordenacional objetiva no setor das comunicações, inequivocamente inconstitucional por violação do princípio da culpa.
§57. Ademais, impunha-se também que se imputasse e desse como provados factos que atestassem o conhecimento ou a representação (pelo menos) da possibilidade de realização do facto – o elemento intelectual –, por parte de determinado titular de órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da NOS.
§58. É indispensável a identificação da pessoa física que terá atuado em nome ou por conta da pessoa coletiva, sem a qual não se pode afirmar a conexão psicológica com o facto e o conhecimento da proibição, essenciais à verificação de uma contraordenação a imputar à pessoa coletiva.
§59. A imputação que se faz à pessoa coletiva NOS redunda num nebuloso facto coletivo de auto-organização deficiente ou de gestão defeituosa dos riscos típicos da exploração, em violação do princípio da culpa e em detrimento do princípio da legalidade.
§60. Violando-se, desse modo, o modelo de hetero-responsabilidade do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e impondo, contra legem, contra a CRP e contra as obrigações internacionais do Estado português, um modelo de auto-responsabilidade.
§61. Em especial, nada se refere quanto a que titular de um órgão social ou de um cargo de direção e chefia, que trabalhador, que mandatário ou que representante é que, conhecendo as obrigações relativas ao barramento seletivo de comunicações, designadamente quanto à remoção do barramento de acesso a SVA-SMS que impliquem o envio de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma continuada ou de conteúdo erótico ou sexual, sabendo que o incumprimento de tais obrigações constitui contraordenação, e sabendo, ainda, que a emissão de orientações ao seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação fosse suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM também constitui contraordenação, é que definiu procedimentos e emitiu orientações internas no sentido de não permitir, nos casos de remoção de barramento efetuados através do envio de mensagens escrita para o número 12233, que o acesso aos SVA-SMS fosse ativado seletivamente.
§62. O que necessariamente implicaria, em primeiro lugar, a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixou alegada para os devidos efeitos legais.
§63. Tendo-se invocado igualmente – mas apenas à cautela – a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, irregularidade que se deixou alegada para os devidos efeitos legais.
§64. Razão pela qual se alegou e se mantém que a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC e 58.º, n.º 1, alíneas b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão da autoridade administrativa que aplica uma coima por uma contraordenação do setor das comunicações não tem de descrever os factos atinentes à realização do tipo contraordenacional, imputado à pessoa coletiva, pelos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, bastando a imputação direta de condutas ou omissões àprópria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§65. Ademais, a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC e 58.º, n.º 1, alíneas b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão da autoridade administrativa que aplica uma coima por uma contraordenação do setor das comunicações não tem de descrever os factos atinentes ao preenchimento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional, imputado à pessoa coletiva, por parte dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes da sociedade arguida, bastando a imputação direta de tais elementos à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§66. Em segundo lugar, uma decisão judicial que condenasse a NOS, sem aquela necessária descrição, sempre padeceria de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, de irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
§67. Pelo que a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa coletiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contraordenacional por parte de titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa o facto imputado à pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§68. Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa coletiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes ao preenchimento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional por parte dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes da sociedade arguida, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa subjetivamente o facto, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§69. Em terceiro lugar, do ponto de vista do direito substantivo, a NOS havia suscitado também, perante o Tribunal a quo, a questão segundo a qual, caso se entendesse que a Decisão condenatória da ANACOM não padecia de uma invalidade, nunca poderia a NOS ser condenada sem que se identificasse uma pessoa singular cuja conduta lhe pudesse ser imputada, enquanto pessoa coletiva, pelo que sempre deveria a NOS ser absolvida, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova.
§70. Assim, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado isolada ou conjugadamente com qualquer outra norma, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser responsabilizada pela prática de uma contraordenação do setor das comunicações sem que se impute qualquer facto a uma qualquer pessoa física titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário ou seu representante, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§71. Além disso, a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, e 14.º, n.º 1, do CP, aplicável por força do artigo 32.º do RGCO, por sua vez aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser responsabilizada pela prática a título doloso de uma contraordenação do setor das comunicações sem que se impute qualquer facto relativo aos elementos intelectual e volitivo do dolo a uma pessoa física titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário ou representantes,é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§72. Na mesma linha, a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, isolada ou conjugadamente interpretados e aplicados no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser responsabilizada pela prática da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 6, da LCE sem que haja imputação de factos aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§73. Acresce que a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, isolada ou conjugadamente interpretados e aplicados no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser responsabilizada pela prática a título doloso da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 6, da LCE sem que haja imputação de factos, atinentes ao tipo subjetivo, aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§74. E, por fim, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que para a imputação de uma contraordenação do setor das comunicações à pessoa coletiva não é necessária a identificação concreta da pessoa física que atuou, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§75. Em face do exposto, caso decidam V. Ex.as conhecer do objeto do Recurso da ANACOM e julgá-lo procedente através de uma decisão de mérito desfavorável à NOS – no que não se concede e apenas se admite por mera cautela de patrocínio –, sempre deverão V. Ex.as apreciar a questão da imputação da infração à pessoa coletiva que teria conduzido necessariamente ou à declaração de nulidade da Decisão da ANACOM ou que deveria conduzir à nulidade da Sentença recorrida ou à absolvição da NOS, nos termos acima escalpelizados.
As Questões Respeitantes ao Artigo 113.º, n.º 6, da LCE
Quanto ao princípio da legalidade,
§76. Os pareceres existentes sobre o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, cujas cópias se juntam aos presentes estes autos, subscritos por Manuel da Costa Andrade e por Paulo Pinto de Albuquerque, são categóricos a apontar a existência deinconstitucionalidade.
§77. O critério decisivo é o de saber se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, do conjunto da regulamentação típica deriva ou não uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados.
§78. Sendo que a tipicidade do ilícito contraordenacional acaba por ser mais rigorosa e mais explícita do que a tipicidade do ilícito criminal,uma vez que aquele assume um caráter normativamente construído sem referência a um bem jurídico fundamental que necessariamente pré-existe à intervenção do legislador e porque o conhecimento da proibição legal é elemento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional.
§79. No caso do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, a determinabilidade objetiva da conduta típica é marcadamente inexistente, já que este preceito se limita a proibir e punir qualquer violação ou suscetibilidade de violação de qualquer regra legal ou de qualquer determinação da ANACOM, desde que, na sua origem, haja uma omissão de orientações ou um comportamento habitual ou padronizado.
§80. No fundo, o que o artigo 113.º, n.º 6, da LCE faz é uma remissão para qualquer instrumento normativo ou para qualquer ato administrativo da ANACOM, com a única condição de que haja uma suscetibilidade de ser violado por orientações emitidas ou de que a conduta em causa seja habitual ou padronizada, não fornecendo ao intérprete uma pista sobre como distinguir entre as regras legais ou os atos administrativos da ANACOM cuja ofensa assume relevância contraordenacional e aquelas que não têm essa dignidade.
§81. Além disso, o que constituirá “orientações, recomendações ou instruções” ou um comportamento “padronizado” é algo, em si mesmo considerado, de indeterminável. Os qualificativos “habituais” ou “padronizados” do artigo 113.º, n.º 6, da LCE são indetermináveis, já que não significam nem valem nada sem estarem associados aos pertinentes substantivos, e o substantivo de referência seria “comportamentos” o que também não ajuda em nada a tarefa do destinatário da norma de compreender a conduta típica.
§82. Ademais, é indeterminável o elemento “seja suscetível de conduzir” prescrito pelo artigo 113.º, n.º 6, da LCE para a aplicação dos comportamentos adotados pela empresa ou as orientações emitidas, elemento esse que nem sequer permite ao intérprete nem ao destinatário compreender cabalmente se o artigo 113.º, n.º 6, da LCE se trata de uma contraordenação de perigo concreto ou abstrato.
§83. Sendo que, por último, a contraordenação do artigo 113.º, n.º 6, da LCE não tutela nenhum bem jurídico, mas apenas a não violação de regras legais ou de determinações de uma autoridade, i.e. a obediência pela obediência a regras legais ou atos administrativos.
§84. Na Sentença a quo, o Tribunal recorrido nega esta inconstitucionalidade sob um argumento inaudito e principio logicamente insustentável: escreve que não existe indeterminabilidade porque os destinatário desta disposição legal são “empresas” às quais é “exigível que procurem conhecer estes comandos e que os procurem conhecer bem, recorrendo, se necessário, a aconselhamento jurídico especializado” (cf. § 48 da Sentença), chegando ao ponto de afirmar que “nas circunstâncias concretas da Arguida à data dos factos” a infração era determinável” (cf. § 50 da Sentença).
§85. Porém, a aferição da suportabilidade constitucional de uma norma, enquanto juízo de validação geral e abstrato, a circunstância concreta de um específico destinatário da norma ou a eventual assessoria de que dispunha não influenciam a suficiente ou insuficiente determinabilidade.
§86. Além de que este argumento de que a norma, mesmo se indeterminável, seria determinável para alguns sujeitos, além de desajustado, é, no que a esta norma respeita, manifestamente falível, bastando ver que estamos perante uma norma sobre a qual a própria ANACOM e o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão apresentam divergências interpretativas, além das divergências dos Professores Doutores especialistas que assinam os Pareceres juntos aos autos (Paulo Pinto de Albuquerque e Manuel da Costa Andrade).
§87. Em face do exposto, na eventualidade que não se concede de V. Exas. analisarem a aplicabilidade in casu da infração inscrita no artigo 113.º, n.º 6, da LCE, sempre terão que revisitar a subjacente questão de inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade, e, nesse percurso, concluir pela sua inconstitucionalidade material nos termos já suscitados.
Quanto à violação do princípio da proporcionalidade,
§88. Pese embora a pobreza da sua técnica, o legislador pretendeu sancionar as condutas dos agentes tendentes à prática de ilícitos contraordenacionais e que, por isso, são-lhe necessariamente anteriores, não havendo, porém, razões atendíveis que justifiquem a necessidade de punir atos preparatórios sempre que possam ser punidos os atos de execução.
§89. Além disso, pune-se de igual forma os comportamentos suscetíveis de conduzir à prática de contraordenações graves e muito graves, pois que a norma estabelece como infração muito grave tanto os comportamentos suscetíveis de conduzir a infrações graves, como os comportamentos suscetíveis de conduzir a infração muito grave.
§90. Ademais, só por afronta direta e capital ao princípio de proporcionalidade se pode punir o comportamento suscetível de conduzir a uma contraordenação com punição igual ou superior à que se comina para a prática efetiva daquela contraordenação, desproporcionalidade que resulta exponencialmente amplificada se a punição for superior, como, por exemplo, se punir como contraordenação muito grave o comportamento suscetível de conduzir a uma contraordenação grave.
§91. É improcedente o argumento do Tribunal recorrido, a este propósito, que sustentou a constitucionalidade da norma vertente, à luz do princípio da proporcionalidade, por ter entendido que a moldura prevista permite ajustes no caso concreto e que a desproporcionalidade, a existir, pode só significar que está a ser insuficientemente punida a infração posterior ao ato preparatório (cf. §§ 65-73 da Sentença).
§92. O próprio Tribunal recorrido concede que esta norma “apresenta uma aparente falha na ponderação relativa que atribui às várias condutas pela mesma abrangida”, e , portanto, concede, até por isso ser inescapável, que há na ordem jurídica uma norma que pune de forma mais grave os atos preparatórios que os atos de execução.
§93. Esse desequilíbrio, no plano geral e abstrato, que é o do controlo de constitucionalidade, não pode ser menosprezado ou relativizado pela existência de mecanismos corretivos no caso concreto.
§94. Esta infração prevê uma coima mais pesada para a emissão de orientações do que para a concretização dessas orientações. Mas não só. Também prevê coimas para o ato preparatório mesmo quando o ato de execução posterior nem sequer é contraordenacionalmente punível (consequência de punir qualquer violação de regras legais).
§95. Ademais,é também evidência da inconstitucionalidade vertente a ponderação dos princípios da igualdade e da necessidade da pena: como pode um Tribunal aceitar uma norma que vem punir mais gravemente o que prepara, mesmo que não execute, do que aquele que efetivamente executa? Como pode justificar isso perante a comunidade? A resposta é só uma: não pode, porque a norma está construída em termos inconciliáveis com elementares prescrições de necessidade, adequação e proporcionalidade.
§96. De tudo o exposto, resulta que o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06 (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE), é norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§97. O artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06 (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE), interpretado no sentido de que configura contraordenação a emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§98. Ademais, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06 (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8e 9,da LCE),isolada ou conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 2, alínea p), da mesma LCE (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.º 2, alínea y), primeira parte, da LCE), no sentido de que configura contraordenação a emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação da obrigação de barramento seletivo de comunicações, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§99. Além disso, a interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06 (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE), isolada ou conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 2, alínea p), da mesma LCE (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.º 2, alínea y), primeira parte, da LCE), ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que qualquer emissão de orientações, recomendações ou instruções aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regra legal ou a determinação da ARN, constitui contraordenação muito grave, sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração grave ou muito grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§100. E, ainda, a interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06 (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE), isolada ou conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 2, alínea p), da mesma LCE (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.º 2, alínea y), primeira parte, da LCE), ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que configura contraordenação muito grave a emissão de orientações cuja aplicação apenas seja suscetível de conduzir à violação de uma regra legal qualificada como contraordenação grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deverão V. Ex.as julgar totalmente improcedente o recurso da ANACOM, confirmando in totum a Sentença recorrida que absolveu a NOS das contraordenações que lhe haviam sido imputadas.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda – no que não se concede e que apenas se admite por cautela de patrocínio – deverá o processo ser remetido ao Tribunal de Primeira Instância para decisão das demais questões aí submetidas a recurso de impugnação judicial e que não foram decididas por terem ficado prejudicadas pelo fundamento da absolvição determinado a quo, concretamente as questões identificadas no Capítulo IV.1 da presente Resposta ao Recurso.
Subsidiariamente, se entenderem V. Ex.as que não deverão remeter os presentes autos ao Tribunal a quo para decisão – no que não se concede e que apenas se admite por cautela de patrocínio –, sempre deverão conhecer das questões de constitucionalidade cautelarmente invocadas pela NOS.
A NOS COMUNICAÇÕES, S.A. respondeu ao recurso do Ministério Público concluindo:
Da Invocada Nulidade por Omissão de Pronúncia
§1. Desde logo, deverão V. Ex.as julgar improcedente a nulidade por omissão de pronúncia invocada pelo Ministério Público, relativa à decisão do Tribunal a quo de não conhecer da nulidade da Decisão da ANACOM, suscitada pela NOS, relativa à questão da imputação do facto à pessoa coletiva.
§2. Em face da decisão do pleito adotada pelo Tribunal a quo,a questão da omissão da imputação do facto à pessoa coletiva deixou de ser uma questão sobre a qual este tivesse sequer de se pronunciar.
§3. Não interessa, como parece fazer crer o Ministério Público, que tal questão lhe tenha sido sujeita para apreciação pela NOS, já que bastará ler o recurso de impugnação judicial para verificar que a questão da imputação do facto à pessoa coletiva, autonomizada no seu capítulo IV, surgeapenas,na lógicadessa peça processual, depois do capítulo III, onde se trata da questão da atipicidade da conduta da NOS.
§4. Destarte, a questão da imputação do facto à pessoa coletiva teria relevância para a posição processual que a NOS assumia apenas na eventualidade de o Tribunal a quo não acolher o seu entendimento jurídico de que a sua conduta dada como provada era totalmente atípica.
§5. Tendo o Tribunal a quo decidido no sentido da completa atipicidade objetiva da conduta da NOS, esvaziou-se de relevância a questão da imputação do facto à pessoa coletiva, bem tendo andado o Tribunal a quo, em homenagem ao princípio da economia processual, ao considerar prejudicada a decisão de tal questão.
§6. Só se coloca um problema de imputação do facto à pessoa coletiva, se se tratar esse mesmo facto de um facto contraordenacionalmente relevante, pelo que só uma compreensão formalista e inútil da necessidade dos atos, aliada a uma desconsideração da economia e da celeridade processuais poderia justificar uma imperiosidade de decidir da imputação de um facto contraordenacionalmente irrelevante à pessoa coletiva.
§7. Independentemente da mobilização do n.º 3 do artigo 278.º do CPC, sempre seria legítimo ao Tribunal que, em face do juízo de atipicidade objetiva da conduta da NOS, que configura uma decisão que lhe é inteiramente favorável, considerasse prejudicada a questão da imputação do facto à pessoa coletiva.
§8. A análise sobre a qualidade excecional do n.º 3 do artigo 278.º do CPC, o esclarecimento sobre qual a nulidade processual a que conduziria a questão da imputação do facto à pessoa coletiva, ou a clarificação sobre em que medida é que este vício afetaria a instância, são temas supérfluos e ociosos para a resolução do litígio a partir do momento em que o Tribunal a quo considerou que a conduta da NOS nem sequer se aproxima da relevância contraordenacional.
Da Alegada Nulidade por Falta de Motivação
§9. No mesmo sentido, deverão V. Ex.as julgar improcedente a invocação pelo Ministério Público de nulidade por vício de falta de fundamentação, na modalidade de falta de motivação de facto, relativamente ao facto dado como não provado na Sentença recorrida, baseado no recurso pelo Tribunal a quo a argumentos e a um raciocínio normativos.
§10. Bastará atentar no facto 17.º imputado na Decisão da ANACOM, a que equivale o facto identificado no ponto17, alínea a),da Sentença recorrida,para verificar que se trata de um enunciado muito normativo e muito pouco fáctico.
§11. Tendo o Tribunal a quo considerado que a conduta da NOS era objetivamente atípica para qualquer efeito contraordenacional, e se o “facto” que era imputado à NOS e que foi dado como não provado pelo Tribunal a quo assentava na circunstância de a NOS supostamente saber que a sua conduta constituía contraordenação e que conduziria a um resultado antijurídico, a partir do momento em que ficou assente que não existiu qualquer comportamento contraordenacionalmente relevante, é evidente e lógico que não se poderia dar como provado tal “facto”.
§12. Salvo o devido respeito, deveria o Ministério Público, assim como a ANACOM, terem previsto que a construção de um processo contraordenacional em que a matéria de facto depende de intrincadas asserções normativas como as vertidas naquela enunciação de “facto” sempre acarretaria o risco de o Tribunal a quo intervir na matéria de facto através de um raciocínio – correto – de tipo normativo.
§13. Sendo certo que tal raciocínio se encontra extensamente fundamentado na decisão recorrida, inexiste motivo para se ponderar sequer haver uma qualquer ausência de motivação para efeito de dar como não provado o facto identificado no ponto 17, alínea a), da Sentença recorrida.
Do Suposto Erro Notório na Apreciação da Prova
§14. Igualmente, deverão V. Ex.as julgar improcedente a invocação pelo Ministério Público de um erro notório na apreciação da prova, fundada numa suposta incompatibilidade entre o facto dado como não provado no ponto 17, alínea a), da Sentença recorrida, e os factos dados como provados enunciados no seu ponto 16, alíneas e) e j) a o).
§15. A pretensão do Ministério Público de dar como provado aquilo que o Tribunal a quo deu como não provado no ponto 17, alínea a), da Sentença recorrida esbarra frontalmente contra o previsto no artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, aplicável por força do artigo 32.º, n.º 9, do RQCOSC.
§16. Repare-se que, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, o erro notório na apreciação da prova apenas constituirá fundamento de recurso quanto a lei restringe a cognição do tribunal a matéria de direito, quando tal vício “resulte do texto da decisão recorrida”.
§17. Contudo, percorrendo o texto da decisão recorrida, de nenhum dos seus segmentos resulta a existência de erro notório na apreciação da prova, muito menos de um erro que devesse conduzir a dar como provado o facto identificado no ponto 17, alínea a), da Sentença recorrida.
§18. Não só porque a decisão do Tribunal a «a quo» relativamente à atipicidade objetiva da conduta da NOS impunha necessariamente que se desse como não provado aquele facto, mais a mais tendo em conta o modo como se encontrava formulado e recheado de elementos normativos, mas, também, porque, atentando nos factos dados como provados e salientados pelo Ministério Público como incompatíveis com tal decisão, nada deles resulta no sentido proposto no Recurso.
§19. Se o Tribunal a quo, conclui, bem, que a conduta da NOS não configurou uma violação das regras aplicáveis à remoção do barramento de SVA-SMS, inexiste qualquer incompatibilidade em dar como não provado o facto identificado no ponto 17, alínea a), da Sentença recorrida e dar como provados os factos enunciados no ponto 16, alíneas e) e j) a o).
Do Alegado Erro de Direito na Interpretação do Artigo 45.º, n.º 4, da LCE
§20. A interpretação do Tribunal a quo sobre o n.º 4 do artigo 45.º da LCE e sobre os deveres que dele decorrem, contra a qual se insurge o Ministério Público, não merece qualquer censura, não configurando erro de Direito.
§21. O Tribunal a quo concluiu que o regime do artigo 45.º da LCE não impõe qualquer dever em matéria de meios de desbarramento, dispondo, por isso, a empresa de comunicações de liberdade de escolha na definição dos meios e suportes para receção dos pedidos de desbarramento (facto que a ANACOM também reconhece na sua decisão administrativa).
§22. Adicionalmente, o Tribunal a quo nota também que o artigo 45.º da LCE não impõe que as empresas de comunicação tenham sequer que disponibilizar um meio escrito eum outro meio não escrito mas de suportedurável — leitura esta que extrai da utilização, no artigo 45.º, n.º 4, da LCE, da palavra “ou” (“após pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes ou através de outro suporte durável à sua disposição”).
§23. Mais: o Tribunal a quo entendeu ainda que, independentemente de tudo o que vai dito, também não decorre do artigo 45.º, n.º 4 da LCE que a empresa de comunicação tenha que disponibilizar a possibilidade de desbarramento genérico e seletivo para cada meio escrito e durável que coloque à disposição do assinante.
§24. Por fim, o Tribunal a quo adianta ainda que a tentativa de ver no artigo 45.º, n.º 4, um dever de permitir o desbarramento genérico e seletivo a partir de todos os meios de manifestação da vontade é um dever que, além de não escrito, extravasa já o propósito daquela disposição legal, que pretende garantir a existência de meios duradouros para desbarrar, e não disciplinar tecnicamente ou governar a maior ou menor facilidade ou dificuldade no acesso a esses meios.
§25. Porém, em primeiro lugar, a análise empreendida pelo Ministério Público no seu ecurso ao significado da expressão “ou” inscrita no artigo 45.º, n.º 4, da LCE — isto é, se da mesma decorre que a empresa de comunicação tem de permitir o desbarramento através de meio escrito e de outro suporte durável ou se pode permitir o desbarramento apenas através de um ou do outro — é uma discussão irrelevante para a contraordenação que sustenta.
§26. Com efeito, independentemente do que se conclua sobre a suficiência ou insuficiência da disponibilização de um só meio para solicitar o desbarramento, daí nunca se retirará o dever de permitir o desbarramento genérico e seletivo em cada meio que seja solicitado.
§27. Em segundo lugar, sempre se diga que não faz qualquer sentido extrair do texto do artigo 45.º, n.º 4, da LCE que a empresa de comunicação tem de disponibilizar um meio escrito e um meio não escrito de suporte durável para efeitos de receção de pedidos de desbarramento.
§28. Em terceiro lugar, sublinhe-se que, além de irrelevante para o comportamento que esteve sob julgamento, toda esta discussão é também factualmente inútil, porque a NOS efetivamente disponibilizava a possibilidade de desbarramento através de vários meios,escritos enão escritos, como deflui dosfactos provados a e b, pelo que a NOS foi até além do quadro legal, recebendo e processando pedidos de desbarramento formulados através dos mais variados meios.
§29. Ademais, é falso e não faz sentido o que avança Ministério Público, no seu Recurso, quando refere que a NOS teria alegadamente condicionado a liberdade de escolha do consumidor, de forma a conduzi-lo a ter acesso a serviços não pretendidos.
§30. Em primeiro lugar, não consta dos autos, da decisão da ANACOM, nem da Sentença recorrida (que fixa o objeto factual desta jurisdição de recurso, que só intervém para controlo da matéria de direito) que a NOS tenha condicionado a liberdade de escolha de qualquer consumidor, nem que tenha levado ao acionamento de serviços não pretendidos.
§31. O Ministério Público, à falta de cobertura legal para sancionar um comportamento inócuo da NOS, tenta, neste segmento do seu Recurso, contar outra história, procurando associar à matéria dos autos um expediente enganador de assinantes que, além de estranho ao objeto do processo, é falso, pelo que, tratando-se de tentativa de imputação de novos factos, não deve esta alegação sequer ser considerada por este Tribunal da Relação, que não conhece neste momento de matéria de facto, muito menos de factos novos que alteram substancialmente o objeto dos autos (cf. artigo 75.º, n.º 1, do RGCO).
§32. Em segundo lugar, e em linha com o que vai já dito, note-se que, como referido, e nunca contestado pela ANACOM ou pelo Ministério Público, a NOS efetivamente disponibilizava vários meios para os assinantes procederem ao desbarramento genérico ou seletivo, concretamente 4 diferentes meios: carta, telecópia, chamada telefónica e a área de cliente (na aplicação da NOS ou no seu site).
§33. A liberdade de escolha e de transmissão da vontade do assinante nunca esteve em causa.
§34. Em terceiro lugar, e como consta dos factos provados f a h da Sentença, além de disponibilizar vários meios para o efeito, a NOS explicava aos assinantes como deveriam proceder para desbarrar conteúdos, explicando inclusivamente que só deveriam enviar um SMS caso pretendessem desbarrar “todos os barramentos” e que, para outros desbarramentos não genéricos, deveriam utilizar outros meios.
§35. Em linhas direitas, a NOS, quando contactada por um cliente que pretendia desbarrar estes serviços, elucidava-o de todos os passos a aplicar para conseguir o desbarramento na modalidade que pretendia (cf. guião decontacto que consta de fls. 27 dos autos).
§36. A fls. 27 dos autos percebe-se que o que é comunicado ao cliente é que pode enviar um SMS para desbarrar totalmente os conteúdos; que o cliente é expressamente alertado que o SMS vai desbloquear todos os conteúdos; e que é também informado que, se não pretender seguir a solução SMS, pode usar outros suportes para um desbarramento seletivo.
§37. Além disso, o Ministério Público — ainda que nunca tenha sequer identificado o excerto literal do artigo 45.º, n.º 4, da LCE que impunha o desbarrramento seletivo por SMS perante a existência de 4 meios alternativos para esse efeito — procede ao estabelecimento de uma suposta conexão entre a sua vontade sancionatória e o elemento histórico da disposição legal ora sob análise, acabando, assim, por revelar a analogia que perpassa pela sua convicção condenatória, porquanto, de forma evidente, aponta a um elemento histórico que, depois, não consegue enquadrar num elemento literal da norma em causa.
§38. O Ministério Público exagera o que entende ser o elemento histórico e o elemento teleológico da disposição legal para chegar a uma norma não literal que, depois, pede a este Tribunal da Relação que aplique no caso concreto, sendo, pois, flagrante que cavalga um raciocínio analógico, legalmente proibido por irradiação do princípio da legalidade do artigo 2.º RGCO e 29.º, n.os 1 e 3 da CRP.
§39. Razão pela qual a interpretação dos artigos 45.º, n.º 4, da LCE agora avançada pelo Ministério Público redunda em analogia proibida pelo princípio da legalidade.
§40. Aliás, a interpretação normativa dos artigos 45.º, n.º 4, e 113.º, n.º 2, alínea p), da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida, respetivamente, pela Lei n.º 42/2013, de 03.07, e pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, isolada ou conjuntamente interpretados e aplicados com o artigo 113.º, n.º 6, da mesma LCE, igualmente na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que configura contraordenação a não disponibilização aos assinantes, por parte de uma empresa que oferece redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que sirvam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, para a remoção seletiva do barramento desses mesmos serviços, de todos os suportes que a empresa já disponibiliza para a remoção genérica desse barramento, mesmo que proceda àquela remoção após pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§41. De igual modo, a interpretação normativa dos artigos 45.º, n.º 4, e 113.º, n.º 2, alínea p), da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida, respetivamente, pela Lei n.º 42/2013, de 03.07, e pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, isolada ou conjuntamente interpretados e aplicados com o artigo 113.º, n.º 6, da mesma LCE, igualmente na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que configura contraordenação a não disponibilização aos assinantes, por parte de uma empresa que oferece redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que sirvam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, da possibilidade de remoção seletiva do barramento desses mesmos serviços através de SMS, mesmo quando a remoção seletiva já é admitida através de outros suportes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§42. E, ainda, mesmo que se quisesse, ao arrepio da Constituição e da estabilizada dogmática infracional do direito contraordenacional, desenhar uma infração baseada exclusivamente num pretenso propósito histórico do legislador, a verdade é que os factos provados nos autos nem sequer permitem instanciar a prática de um comportamento contrário ao objetivo legislativo.
§43. Assim é porque, conforme já explanado, e resultante dos factos provados f a h da Sentença, a NOS informava os clientes que o desbarramento por SMS só funcionava para desbarrar todos os serviços e que deveriam usar outros meios para desbarramento seletivo (alguns dos quais até mais facilitados ou simplificados, por exemplo, no contacto telefónico ou em loja). Logo, não foi exponenciado o risco de contratações irrefletidas ou em erro.
§44. E, mesmo que existisse (que não existia, nem foi investigada ou provada pela ANACOM) uma prática de induzir em erro os assinantes, importa notar que o simples desbarramento não implicava a contratação de qualquer serviço de valor acrescentado, nem o acesso a conteúdo algum, muito menos uma cobrança por esses serviços.
§45. Como ressalta do facto provado t, após pedir e conseguir o desbarramento, o assinante só tinha acesso aos conteúdos de valor acrescentado caso, depois, subscrevesse um concreto serviço.
§46. Ademais, apesar de nada mais alegar no seu Recurso, o Ministério Público, a final, requer a este Alto Tribunal que mantenha os termos da decisão administrativa da ANACOM, e, portanto, que a conduta da NOS seja não só enquadrada como uma violação ao disposto no artigo 45.º, n.º 4 da LCE, mas também que tal conduta seja contraordenacionalmente subsumida a um comportamento de emissão de orientações, agravado nos termos do artigo 113.º, n.º 6, da LCE.
§47. Contudo, como se deixou já evidenciado, inexiste qualquer dever contraordenacional que obrigue a que todos os suportes de receção de pedidos de desbarramento permitam o desbarramento seletivo e o desbarramento genérico, mas, além disso, a verdade é que não existiu, in casu, a emissão de qualquer orientação aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação suscetível de conduzir à violação das regras do artigo 45.º da LCE, na redação em vigor à data dos factos.
§48. O procedimento que consta dos autos, designadamente de fls. 27, evidencia uma só orientação: quando o cliente contactava a NOS e anunciava a pretensão de desbarrar comunicações, a NOS informava-o que o poderia fazer por SMS para desativar “todos os barramentos” (cf. também o facto provado f).
§49. Caso o cliente não pretendesse atuar nestes termos — por exemplo, caso pretendesse, ao invés, uma desativação seletiva dos barramentos — então a NOS informava o cliente de outros meios de solicitação de desbarramento, meios esses nos quais já era possível requerer tanto uma desativação genérica como seletiva.
§50. Por conseguinte, é falso que tenha sido emitida uma orientação que vedasse o barramento seletivo aos consumidores, porque a orientação que foi dada foi no sentido de se informarem os clientes que podiam usar o contacto SMS apenas e só para desbarramentos genéricos.
§51. Por fim, mesmo que se quisesse ver nos procedimentos da NOS a emissão de uma orientação passível de ser integrada no âmbito punitivo do artigo 113.º, n.º 6, segunda parte, da LCE, a instanciação dessa contraordenação sempre falharia depois no momento de proceder ao juízo de suscetibilidade que é exigido por aquela disposição legal, na justa medida em que os procedimentos instituídos na NOS e que constam de fls. 27 e seguintes dos autos não incluem orientações aptas a desencadear violações ao disposto no artigo 45.º, n.º 4, da LCE, nem a produzir o resultado que aí se pretende evitar.
§52. Acrescentando-se, apenas, a título sumário que não haverá nunca razão alguma para retomar a decisão injuntória da Decisão da ANACOM, nem a conexa sanção pecuniária compulsória, porque, como conta do facto provado u da Sentença (e ficou factualmente estabilizado, até por não ter sido posto em crise nos Recursos interpostos), a NOS atualmente já não alberga serviços de valor acrescentados, razão pela qual se revela desnecessária e inútil a injunção anteriormente decretada e depois revogada a quo.
Subsidiariamente: A Remessa do Processo ao Tribunal a quo para Decisão do Não Decidido pela Sentença Recorrida
§53. Conforme se extrai da Sentença, o Tribunal a quo cedo se apercebeu de que a infração imputada à NOS não tinha correspondência legal, tendo, logo por isso, e sem necessidade de revisitar outras questões imputacionais posteriores, determinado a sua absolvição.
§54. Na eventualidade, que não se concede, de V. Ex.as anuírem ao raciocínio legal propugnado pela ANACOM e de inverterem o juízo sobre a tipicidade objetiva da conduta da NOS, evidente é que as questões suscitadas pela NOS perante o Tribunal a quo e que ficaram prejudicadas pela decisão de atipicidade objetiva carecem de ser apreciadas pelo Tribunal da Primeira Instância.
§55. Com efeito, uma vez que no Recurso de Impugnação Judicial da Decisão administrativa da ANACOM, a NOS suscitou outras questões que não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, a eventual procedência do Recurso no que concerne ao desenho típico da infração torna necessário que essas questões sejam devolvidas para apreciação junto do Tribunal recorrido.
§56. Nem de outra forma poderia ser, sob pena de a NOS ser ver privada do seu direito a uma dupla jurisdição no âmbito contraordenacional caso tais questões não decididas a quo fossem agora ineditamente decididas por este Tribunal da Relação.
§57. Em concreto, no seu Recurso de Impugnação Judicial, suscitou a NOS perante o Tribunal recorrido as seguintes questões, que não foram decididas por terem ficado prejudicadas pelo vencimento do fundamento relacionado com a atipicidade objetiva da conduta:
a. A inexistência da emissão de orientações para efeitos do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, conforme Capítulo III.2 do Recurso de Impugnação Judicial;
b. A omissão de imputação do facto à pessoa coletiva, conforme Capítulo IV do Recurso de Impugnação Judicial;
c. A ausência de imputação subjetiva, conforme Capítulo V do Recurso de Impugnação Judicial.
§58. Pelo que, pelas aludidas razões, e no cenário (que não se antevê juridicamente sustentável) de V. Ex.as divergirem do Tribunal a quo no que respeita ao desenho regulatório e típico do artigo 45.º, n.º 4, da LCE, requer-se que seja o processo reenviado para o Tribunal de Primeira Instância, para decisão das questões ainda não decididas, assim se concretizando o direito ao recurso e à dupla jurisdição recursiva da NOS.
Subsidiariamente: As Questões Suscitadas pela NOS perante o Tribunal a quo relativamente às quais foi Invocada a Inconstitucionalidade de determinadas Interpretações Normativas
§59. O que se deixou alegado e requerido por remissão para a Resposta ao Recurso da ANACOM, tem um propósito claramente definido: não obstante considere a NOS que o Recurso do Ministério Público não merece qualquer procedência, impõe-se, por cautela de patrocínio, que se deixem também invocadas na presente resposta as questões que se colocaram perante o Tribunal a quo e que coenvolvem a suscitação de questões de constitucionalidade.
§60. Sucede que, em razão dos termos da decisão do pleito adotada pelo Tribunal a quo, que culminou na absolvição da NOS, ou tais questões, juntamente com as questões de constitucionalidade que lhes estavam associadas, não foram decididas – assim aconteceu com as questões atinentes à imputação da infração à pessoa coletiva –, ou foram tais questões decididas em sentido desfavorável à NOS – como ocorreu com as questões respeitantes ao artigo 113.º, n.º 6, da LCE.
§61. Porém, agora, este Tribunal da Relação, ao controlar a Sentença recorrida, e apenas no cenário (que não se concede) de procedência do Recurso do Ministério Público, terá inevitavelmente voltar a apreciar as normas de constitucionalidade controversa e já suscitadas — razão pela qual pretende agora a NOS retomar a discussão jurídico-constitucional.
§62. Adicionalmente, tendo sido absolvida, e embora assuma agora a NOS a qualidade de recorrida, circunstância que lhe determina apenas o direito de resposta aos recursos interpostos da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, não pode a NOS deixar de reiterar as suas alegações de inconstitucionalidade.
§63. A NOS não deixa de notar que o acesso ao Tribunal Constitucional por parte de um sujeito processual recorrido, por via do recurso de constitucionalidade fundado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, tem sido, por parte de alguma da doutrina e da jurisprudência constitucional, subordinado à suscitação, a título subsidiário, das questões de constitucionalidade anteriormente colocadas no presente processo.
§64. É, portanto, para se acautelar a sustentação deste ónus imposto ao recorrido de suscitação, em sede de resposta a recurso, das questões de constitucionalidade, que se remete, nesta sede, por razões de economia processual, para todas as questões de constitucionalidade invocadas na Resposta ao Recurso da ANACOM, relativas à omissão de imputação do facto à pessoa coletiva e ao artigo 113.º, n.º 6, da LCE, designadamente para os capítulos IV.2.1 e IV.2.2, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
§65. Sendo certo que a NOS está plenamente convicta de que V. Ex.as não chegarão a ter de analisar as presentes questões em razão da total improcedência do recurso do Ministério Público.
§66. Porém, caso assim não entendam V. Ex.as – no que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, sempre merecerá a NOS obter ganho de causa e a respetiva absolvição pelas razões devidamente desenvolvidas na Resposta ao Recurso da ANACOM e que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deverão V. Ex.as julgar totalmente improcedente o recurso do Ministério Público, confirmando in totum a Sentença recorrida que absolveu a NOS das contraordenações que lhe haviam sido imputadas.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda – no que não se concede e que apenas se admite por cautela de patrocínio – deverá o processo ser remetido ao Tribunal de Primeira Instância para decisão das demais questões aí submetidas a recurso de impugnação judicial e que não foram decididas por terem ficado prejudicadas pelo fundamento da absolvição determinado a quo, concretamente as questões identificadas no Capítulo VI.1 da presente Resposta ao Recurso.
Subsidiariamente, se entenderem V. Ex.as que não deverão remeter os presentes autos ao Tribunala quo para decisão – no que não se concede e que apenas se admite por cautela de patrocínio –, sempre deverão conhecer das questões de constitucionalidade cautelarmente invocadas pela NOS, por remissão integral para os capítulos IV.2.1 e IV.2.2 da Resposta ao Recurso da ANACOM, os quais se dão por reproduzidos na presente Resposta.
A ANACOM respondeu às alegações de recurso do Ministério Público defendendo a sua procedência.
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal.
Lançados os vistos legais dos membros do colectivo, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. o n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – são as seguintes as questões a avaliar:
1. Porque o Tribunal «a quo» não se pronunciou relativamente à demonstração fáctica referente à convicção com que a NOS teria actuado identificando o tipo de erro em que a Recorrida teria incorrido, as consequências jurídicas desse erro e sua censurabilidade e eventual actuação com negligência, ocorreu omissão de pronúncia o que, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, determina a nulidade da Sentença Recorrida?
2. A sentença recorrida contém nulidade por falta de motivação de facto do facto não provado?
3. A sentença recorrida contém erro notório na apreciação da prova por incompatibilidade lógica entre os factos provados e o facto não provado, erro(s) de direito, erro de interpretação quanto ao elemento gramatical da norma, violação de lei e inconstitucionalidade material na interpretação normativa restritiva que faz do artigo 45.º/4 da LCE, por ofensa aos interesses e direitos dos consumidores?
4. A Sentença Recorrida deve ser revogada e substituída por outra que interprete o n.º 4 do artigo 45.º da LCE considerando que se encontram preenchidos os elementos típicos da contraordenação prevista no n.º 6 do artigo 113.º da mesma LCE, conjugado com a alínea p) do n.º 2 do mesmo artigo?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
a) Em 20.08.2019, a Arguida previa três modalidades de remoção do barramento de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem (doravante SVA-SMS): o “SVA Erótico”, que desativava o barramento a conteúdos eróticos; o “SVA parcial” que desativava o barramento a todos os conteúdos, exceto os eróticos; e o “SVA total”, que desativava o barramento a todos os tipos de conteúdos.
b) À data de 20.08.2019, o assinante que pretendesse solicitar à Arguida a remoção do barramento dos SVA-SMS referidos no ponto precedente poderia apresentar o pedido através de carta (entregue num estabelecimento comercial ou enviada para a morada da Arguida), de telecópia, de chamada telefónica ou na área de cliente.
c) No caso de apresentação de pedido de remoção de barramento através de carta, de telecópia ou na área de cliente, o assinante deveria, para o efeito, apresentar um pedido escrito devidamente assinado, com indicação do número da conta do cliente e de um dado pessoal.
d) A apresentação do pedido de remoção do barramento podia também ser feita através do envio de uma mensagem escrita para o número 12233, com a palavra “desbarrar” ou “ativar”.
e) Se o utilizador de um número enviasse a mensagem referida no facto provado anterior para o número 12233, a Arguida removia o barramento do acesso a todos os SVA-SMS (todos os tipos de SVA-SMS), tendo assim definido, de forma livre, procedimentos internos no sentido de não permitir, nos casos de pedidos de remoção de barramento efetuados através do envio de mensagem escrita para o número 12233, que o acesso aos SVA-SMS referidos na alínea a) fosse ativado seletivamente.
f) Quando o cliente contactava a NOS e anunciava a pretensão de desbarrar comunicações, a NOS informava-o de que o poderia fazer por SMS para desativar “todos os barramentos”. g) Caso o cliente não pretendesse atuar nesses termos, como, por exemplo, caso pretendesse uma ativação seletiva, a NOS informava o cliente dos restantes meios através dos quais poderia apresentar o pedido de remoção do barramento (carta, telecópia ou na respetiva área de cliente).
h) Se o assinante se recusasse a apresentar o pedido de remoção por escrito, a remoção do barramento era feita a pedido do próprio assinante na chamada telefónica, procedendo a Arguida à validação dos dados do cliente através da indicação do número de identificação fiscal ou do cartão de cidadão.
i) Em 20.08.2019, a Arguida aplicava as regras referidas também aos pedidos de remoção de barramento de SVA-SMS que, depois de desbarrados a pedido do assinante, tivessem sido novamente barradas a seu pedido.
j) A atividade comercial da Arguida consiste, nomeadamente, na implementação, operação, exploração e oferta de redes e na prestação de serviços de comunicações eletrónicas e serviços conexos.
k) Na data supra indicada, a Arguida servia de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem das empresas Go4Mobility – Tecnologias e Serviços para Mobilidade, Lda., ITouch Movilisto Portugal, Lda., Send It – Serviços e Tecnologia para Telecomunicações, Lda. e STCP – Sociedade de Transportes Coletivos do Porto, S.A..
l) A Arguida exerce há vários anos a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, conhecendo as normas legais que regulam a sua atividade.
m) Em particular, a Arguida conhecia – e conhece – as obrigações relativas ao barramento seletivo de comunicações, designadamente quanto à remoção do barramento de acesso a SVA-SMS que impliquem o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma continuada ou de conteúdo erótico ou sexual.
n) Sabia que o incumprimento de tais obrigações constituía – e constitui – contraordenação.
o) A Arguida sabia ainda que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação.
p) No ano de 2021, a Arguida apresentou um resultado líquido de 61 111 311 euros, um volume de negócio de 1 316 630 408 euros e um balanço total de 3 324 889 573 euros.
q) A Arguida teve, no ano de 2021, um número médio de 783 trabalhadores ao seu serviço.
r) No ano de 2022, a Arguida apresentou um resultado líquido de 41.127.482,70 euros, um volume de negócio de 1.376.074.839,69 euros e um balanço total de 3.303.714.832,58 euros.
s) A Arguida teve, no ano de 2022, um número médio de 747 trabalhadores ao seu serviço.
t) Após o desbarramento dos SAV-SMS, por qualquer um dos meios indicados, o acesso aos mesmos dependia da subscrição subsequente do serviço.
u) Atualmente, a Arguida já não presta este tipo de serviços, por razões comerciais.
Não se provou que:
a) Ao definir os procedimentos descritos nos factos provados a Arguida sabia que a sua aplicação era suscetível de conduzir a violações de obrigações legais, cujo incumprimento constituía contraordenação e, por isso, lhe estava legalmente vedado, tendo agido de forma consciente e tendo, pelo menos, representado a possibilidade de, com tal conduta, violar as regras aplicáveis à remoção do barramento de SVA-SMS, conformando-se com o resultado antijurídico da sua conduta.
Fundamentação de Direito
1. Porque o Tribunal «a quo» não se pronunciou relativamente à demonstração fáctica referente à convicção com que a NOS teria actuado identificando o tipo de erro em que a Recorrida teria incorrido, as consequências jurídicas desse erro e sua censurabilidade e eventual actuação com negligência, ocorreu omissão de pronúncia o que, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, determina a nulidade da Sentença Recorrida?
A norma relativa a nulidade cuja aplicação foi invocada pela Recorrente tem o seguinte teor:
Artigo 379.º
Nulidade da sentença
1 - É nula a sentença:
(...)
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
(...)
O núcleo do quadro circunstancial subsumível ao preceito invocado é o potencialmente caracterizador do dever de apreciar e dos limites do conhecimento jurisdicional.
Com vista à definição do que deve constar de uma sentença penal, releva com axilar importância na situação que se aprecia o n.º 2 do art. 374.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, que, com muita clareza, impõe à referida decisão uma estrutura lógica tripartida a demarcar com muita clareza e mediante enunciação expressa, precisa, balizadora e autonomizada. Tal estrutura tem como partes lógicas mandatórias, à luz do Direito constituído, o «relatório», a «fundamentação de facto», a «fundamentação de Direito e subsunção» e o «dispositivo» ou «Decisão».
No que tange à fundamentação, estatui o referido n.º 2 que :
2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Na construção da decisão judicial deve, pois, o Tribunal ter noção prévia dos factos necessários para a eventual imputação de uma determinada conduta ilícita a um certo agente, o que impõe a aquisição antecipada de noção segura e rigorosa do que importe definir quanto à objectividade do recorte de realidade a apurar e relativamente aos fenómenos subjectivos que permitam a atribuição de uma certa conduta a um concreto agente e seu ulterior sancionamento.
Munido dessa consciência do que seja mister avaliar, o Tribunal procurará, em sede instrutória e de julgamento, realizar juízo avaliativo que lhe permita, a final, declarar quais os factos que se encontrem demonstrados e quais os não provados, dentro do acervo de factos antecipados como relevantes para a decisão à luz do constante dos autos.
Deverá, ainda, revelar conhecimento seguro do que constitui facto e do que tem natureza jurídica ou conclusiva, apartando a factualidade do espaço de subsunção e ponderação de Direito e extracção de conclusões e expurgando de conclusões de Direito ou de facto a factualidade dada como assente.
Devem ser firmes e seguras as fronteiras entre uma e outra realidade, não sendo permitido que entre os factos se incluam conceitos jurídicos e conclusões de facto ou de Direito e que, em sede de avaliação jurídica, se façam surgir subitamente factos antes não dados como demonstrados e que nasçam tais factos debutantes, de súbito e ex novo, do percurso analítico realizado em sede de fundamentação de Direito e subsunção – designadamente de convicções formadas pelo julgador num quadro de ponderação do material fáctico colhido nos autos e balizado no espaço lógico distinto (que é o da fundamentação de facto).
No que tange à componente subjectiva do ilícito, apenas se incluiu, na sentença, entre os factos demonstrados:
l) A Arguida exerce há vários anos a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, conhecendo as normas legais que regulam a sua atividade.
m) Em particular, a Arguida conhecia – e conhece – as obrigações relativas ao barramento seletivo de comunicações, designadamente quanto à remoção do barramento de acesso a SVA-SMS que impliquem o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma continuada ou de conteúdo erótico ou sexual.
n) Sabia que o incumprimento de tais obrigações constituía – e constitui – contraordenação.
o) A Arguida sabia ainda que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação.
Ora, não sendo estes elementos fácticos subjectivos demonstrados os suficientes para uma eventual condenação – e considerando que, invariavelmente, o acervo global dos factos reclamados para tal condenação (a pré-definir mentalmente ao iniciar a colheita instrutória, conforme acima apontado) teria que ser ponderado e objecto de juízo do Tribunal – sempre os restantes factos necessários para o sancionamento da conduta teriam que estar indicados entre os não provados.
No caso em apreço, impunha-se, pois, ao Tribunal que averiguasse a factualidade caracterizadora de uma conduta dolosa ou, à míngua desta, de uma actuação negligente (desde logo face ao carácter pleno da jurisdição de facto e de Direito do Tribunal, conforme também afirmado de forma clara pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2019) e que sobre a materialização de cada um desses factos emitisse um juízo (sem qualquer excepção ou omissão).
Em caso de apuramento da existência de um quadro de erro, deveria o mesmo Órgão Jurisdicional indicar a factualidade caracterizadora do mesmo e sua tipologia.
Nalguma das sub-partes lógicas da decisão fáctica tinham que constar esses factos. Como quaisquer outros, os mesmos poderiam ser declarados provados ou não provados. O que não podiam era ser omitidos.
Neste quadro, o que se constata é que o único facto não provado não abrange estes elementos, apenas incidindo sobre a possibilidade de actuação com dolo eventual e os mesmos também não se encontram também entre a factualidade dada como assente.
Flui do exposto, com nitidez e sem necessidade de mais dilatadas considerações, que o Tribunal «a quo» omitiu em absoluto a avaliação de factos dos quais lhe era imposto o conhecimento declarando-os provados ou não provados em conformidade com o seu juízo instrutório.
É, em consequência, afirmativa a resposta à questão apreciada.
O Tribunal que proferiu a decisão posta em crise cometeu, efectivamente, nulidade subsumível ao estabelecido na al c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal.
2. A sentença recorrida contém nulidade por falta de motivação de facto do facto não provado?
O único circunstancialismo dado como não provado na decisão criticada tem o seguinte conteúdo:
a) Ao definir os procedimentos descritos nos factos provados a Arguida sabia que a sua aplicação era suscetível de conduzir a violações de obrigações legais, cujo incumprimento constituía contraordenação e, por isso, lhe estava legalmente vedado, tendo agido de forma consciente e tendo, pelo menos, representado a possibilidade de, com tal conduta, violar as regras aplicáveis à remoção do barramento de SVA-SMS, conformando-se com o resultado antijurídico da sua conduta.
O Tribunal «a quo» justificou a não cristalização fáctica do mesmo nos seguintes termos:
Quanto aos factos não provados, os mesmos ficaram por demonstrar, porque, conforme se explicitará na fundamentação de direito, considera-se que a conduta da Arguida não preenche os elementos típicos da contraordenação imputada. Sendo esta a interpretação que efetuamos da lei e da subsunção do caso às normas aplicáveis temos de admitir, como possível e face à inexistência de prova em sentido contrário, que a Recorrente tivesse uma convicção similar, pelo que tais factos ficaram por demonstrar.
Conforme se referiu supra em sede de resposta à questão anterior, atento o disposto nos n.ºs 1 a 3 do art. 374,º do Código de Processo Penal, é mandatório que a construção de uma sentença em processo penal (e em Direito de mera ordenação social, atenta a remissão feita no n.º 1 do art. 41.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro) atenda à estrutura aí enunciada (não podendo o julgador escolher umas normas que aplique e outras que simplesmente ignore em função de gostos e escolhas individuais ou qualquer outra motivação, id est, não se admitindo que o artigo 374.º seja pura e simplesmente ignorado, como se não tivesse sentido e carácter cogente e como se não existisse o art. 9.º do Código Civil, particularmente o seu n.º 3).
E atender a essa estrutura, conforme daí resulta, é autonomizar devidamente relatório, fundamentação de facto e de direito e subsunção e indicar, com clareza, um breve e muito claro dispositivo contendo comandos directos, concisos e não ambíguos que permitam entender de imediato e sem obscuridades ou dúvidas a vontade jurisdicional de colocação de um termo ao litígio ou de reparação do tecido social mediante imposição de sanções orientadas para os fins associados à punição.
Na fundamentação de facto incluem-se os factos provados e os não provados. E quanto a todos estes, seja qual for o seu sinal, explicar-se-á, de forma fundamentada, por que razões ocorreu a cristalização ou a rejeição, mediante exame, que não se quer ligeiro mas analítico para poder ser crítico, das provas.
E tudo isto se faz antes da fundamentação de Direito e subsunção, em compartimento lógico estanque, já que os factos constituem a «tela» em que se lançará a «pintura» da subsunção e extracção de conclusões.
Uma consequência imediata e, diga-se, quase tautológica se retira do dito pelo legislador e aqui explanado: não se trata Direito na fundamentação de facto, nem se fazem emergir factos da fundamentação jurídica.
Menos se consigna na justificação da fixação de um facto que o mesmo se prova face à opinião pessoal do julgador sobre o tipo do ilícito, que será dada em sede de construção de Direito ou de extracção de conclusões, noutra parte lógica da sentença.
Menos se admite que, tudo agravando, se refira que “eu tenho uma opinião sobre o sentido da lei, no que tange à tipicidade da conduta pelo que admito que a arguida também tivesse idêntica opinião, pelo que não há dolo eventual quanto a ilícito que eu creio inexistente».
Este arrevesado procedimento nada tem de juízo fáctico, menos tem de julgamento e antes corresponde a um inaceitável salto lógico. Sobretudo, constitui flagrante desrespeito do imposto pela parte final do n.º 2 do art. 274.º do Código de Processo Penal, que manda fazer o exame crítico de provas e assim proscreve a transformação de convicções individuais sobre o tipo do ilícito em factos provados.
Foi desrespeitada a norma invocada e, sobretudo, desconstruído todo o processo de decisão judicial que se quer rigoroso e respeitador do Direito constituído, ao transformar-se a opinião em facto.
Num tal contexto, é flagrante o acerto da tese do Ministério Público enunciada no âmbito do seu recurso.
Materializou-se, efectivamente, a nulidade invocada.
É, consequentemente, afirmativa a resposta que se impõe dar à questão apreciada, o que ora se faz.
3. A sentença recorrida contém erro notório na apreciação da prova por incompatibilidade lógica entre os factos provados e o facto não provado, erro(s) de direito, erro de interpretação quanto ao elemento gramatical da norma, violação de lei e inconstitucionalidade material na interpretação normativa restritiva que faz do artigo 45.º/4 da LCE, por ofensa aos interesses e direitos dos consumidores?
Face à resposta dada às anteriores questões relativas à nulidade da sentença, ficou prejudicada a avaliação da presente, pelo que não se procederá à sua ponderação.
4. A Sentença Recorrida deve ser revogada e substituída por outra que interprete o n.º 4 do artigo 45.º da LCE considerando que se encontram preenchidos os elementos típicos da contraordenação prevista no n.º 6 do artigo 113.º da mesma LCE, conjugado com a alínea p) do n.º 2 do mesmo artigo?
Face à resposta dada às questões n.ºs 1 e 2 atinentes à nulidade da sentença, ficou prejudicada a avaliação da presente, pelo que não se procederá à sua ponderação.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos procedentes os recursos, nos termos sobreditos e, em consequência, concedendo-lhes provimento julgando existentes as nulidades invocadas, anulamos a sentença impugnada.
Custas pela Recorrida fixando-se a taxa de justiça em 5,2 UCS.
*
Lisboa, 11.06.2025
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator por vencimento do Relator original)
José Paulo Abrantes Registo (com Declaração de voto)
Armando Manuel da Luz Cordeiro
DECLARAÇÃO DE VOTO:
Discordo do entendimento que fez vencimento e teria confirmado integralmente a sentença recorrida, com base nos fundamentos que abaixo se vão deixar expostos:
Do vício da omissão de pronúncia:
No recurso que interpôs, a “Autoridade Nacional de Comunicações” veio alegar que a decisão recorrida ignorou, por completo, os vários erros que se encontram previstos nos arts. 8.º e 9.º do DL n.º 433/82, de 27-10, após ter concluído que a empresa “Nos Comunicações, SA” não agiu com dolo eventual e que teria actuado com a convicção (que considera errada) de que a obrigação em causa não resultaria do n.º 4 do art. 45.º da Lei n.º 5/2004.
Deste modo, entende que a sentença proferida pelo tribunal de primeira instância padece do vício da nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
A “Nos Comunicações, SA” veio alegar que, ao contrário do que sustenta a recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações”, o tribunal recorrido não considerou que a empresa agiu com erro, o qual pressuporia uma situação em que se verificam os pressupostos da tipicidade objectiva de uma conduta, sem que tenha havido um conhecimento ou representação dos elementos objectivos do tipo.
Vejamos se ocorre o apontado vício da omissão de pronúncia.
Estabelece o art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, aplicável por força do disposto no art. 41.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27-10, que “(…) é nula a sentença (…) quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (…)”.
Este dispositivo, respeitante aos vícios da sentença, comina com nulidade, quer a omissão de pronúncia (o tribunal não apreciou questões que devia ter conhecido), quer o excesso de pronúncia (o tribunal apreciou questões que não podia ter conhecido).
Da conjugação do art. 379.º, n.º 2, com o art. 414.º, n.º 4, do CPP, resulta que o tribunal a quo pode suprir as nulidades de sentença, assim como estas podem ser arguidas e conhecidas em sede de recurso.
Conforme deixa assinalado o Senhor Conselheiro Oliveira Mendes, “(…) a nulidade resultante da omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou sobre questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – art. 660.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi art. 4.º do CPP (…)” – in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2014, pág. 1182.
Ainda a respeito do vício da sentença decorrente a omissão de pronúncia, acrescenta, logo de seguida, o Conselheiro Oliveira Mendes “(…) a falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, pois, sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta de falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou as razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão (…)”.
Em idêntico sentido, pronunciou-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2011, proferido no Proc. n.º17/09.0TELSB (www.dgsi.pt): “(…) como uniformemente tem sido entendido no STJ, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os dissídios ou problemas concretos a decidir e não as razões, no sentido de simples argumentos, opiniões, motivos, ou doutrinas expendidos pelos interessados na apresentação das respectivas posições, na defesa das teses em presença”.
Acrescenta ainda o mencionado acórdão do Supremo Tribunal: “(…) A pronúncia cuja omissão determina a consequência prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP – a nulidade da sentença – deve incidir sobre problemas, os concretos problemas, as questões específicas sobre que é chamado a pronunciar-se o tribunal (o thema decidendum), e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões alegadas. A doutrina e jurisprudência distinguem entre questões e razões ou argumentos; a falta de apreciação das primeiras consubstancia a verificação da nulidade; o não conhecimento dos segundos, será irrelevante (…)”.
In casu, a “Autoridade Nacional de Comunicações” insurge-se por o tribunal recorrido ter julgado como não provada a seguinte matéria de facto constante da decisão condenatória por si proferida (vide art. 17.º da “matéria de facto provada”): “não se provou que (…) ao definir os procedimentos descritos nos factos provados a Arguida sabia que a sua aplicação era suscetível de conduzir a violações de obrigações legais, cujo incumprimento constituía contraordenação e, por isso, lhe estava legalmente vedado, tendo agido de forma consciente e tendo, pelo menos, representado a possibilidade de, com tal conduta, violar as regras aplicáveis à remoção do barramento de SVA-SMS, conformando-se com o resultado antijurídico da sua conduta (…)”.
Sobre esta matéria de facto, da qual seria possível retirar o elemento subjectivo do ilícito de mera ordenação social imputado à empresa “Nos Comunicações, SA”, o tribunal de primeira instância, inequivocamente, emitiu pronúncia, ao considerar como não provada, grosso modo, a matéria de facto constante do art. 17.º da decisão da autoridade administrativa.
No âmbito destes processos de natureza contra-ordenacional, este tribunal de recurso somente pode conhecer de matéria de direito, sem prejuízo da apreciação dos vícios da decisão previstos pelo n.º 2 do art. 410.º do CPP (vide, neste sentido, art. 75.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27-10).
Nenhumas dúvidas subsistem que o tribunal a quo se pronunciou sobre a matéria de facto constante da decisão da autoridade administrativa (incluindo os factos que estão vertidos no art. 17.º da decisão condenatória), a qual, como se viu, não pode ser (re)apreciada por este tribunal de recurso, sem prejuízo do conhecimento dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Independentemente do seu mérito, a decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão sobre matéria de facto não pode ser revogada nem modificada por este tribunal de recurso, sobretudo na parte em que julgou não ter ficado provada a matéria de facto relativa ao elemento subjectivo da contra-ordenação.
Deste modo, está-lhe vedada a (re)apreciação da matéria de facto, levada a cabo pelo tribunal recorrido, de acordo com a prova produzida, ainda que possa conhecer do vício da nulidade da sentença, decorrente de omissão de pronúncia, caso se depare com questões que deviam ter sido conhecidas, em conformidade com a al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP.
A recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações” veio sustentar que, não obstante o tribunal a quo ter considerado que a empresa “Nos Comunicações, SA” agiu como erro, não se pronunciou sobre os diversos erros que se encontram previstos nos arts. 8.º e 9.º do DL n.º 433/82, de 27-10.
Todavia, o alegado erro não parece colher sustento na prova produzida, na fundamentação da sentença, na matéria de facto fixada pelo tribunal de primeira instância, nem tão-pouco a recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações” deixou explicado, de modo cabal, de onde deriva o suposto erro (afirmou singelamente que, da fundamentação da sentença, resulta que o “tribunal a quo considerou que a NOS agiu com erro”).
Deste modo, o recurso apresentado surge desenquadrado perante a sentença recorrida, ou seja, ainda que se lhe aponte o vício da omissão de pronúncia não são indicados quaisquer factos (provados ou não provados) ou quaisquer meios de prova que sejam demonstrativos do suposto erro por parte da empresa e que fundamentem o pedido de nulidade da decisão.
Em termos gerais, o erro pode ser considerado como o desconhecimento ou como a falsa percepção da realidade, que pode incidir, para o que agora nos interessa, sobre os elementos do tipo, sobre a proibição, sobre um estado de coisas que, a existir, afastaria a ilicitude ou a culpa (vide art. 8.º) ou ainda sobre a ilicitude do facto (vide art. 9.º do DL n.º 433/82).
De acordo com estes dispositivos do DL n.º 433/82, o dolo ficará excluído em caso de erro, mas o agente poderá ser punido a título de negligência “nos termos gerais”, ou seja, desde que não proceda com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigado e de que era capaz (vide art. 15.º do CP).
Ao contrário do que se deixa alegado no recurso em referência, no caso vertente, a decisão recorrida não se deparou com uma situação de erro por parte da empresa recorrida “Nos Comunicações, SA”, muito em particular relacionado com o desconhecimento ou com a falsa percepção das obrigações decorrentes do disposto no art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004, de 10-02, que justifique pronúncia por parte do tribunal de primeira instância.
O tribunal julgou como não provada a matéria de facto constante do art. 17.º da decisão administrativa, por ter considerado que a conduta atribuída à empresa “Nos Comunicações, SA” não preenchia os elementos típicos do ilícito de mera ordenação social que lhe era imputado nestes autos.
De acordo com a perspectiva do tribunal, se essa conduta não integrava objectivamente a contra-ordenação que era imputada à recorrida “Nos Comunicações, SA”, a empresa nunca poderia ter actuado com o conhecimento e com a vontade de realização típica, ou seja, dolosamente (vide art. 14.º do CP).
Nem nunca poderia ter lavrado em erro (como alega a recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações”), por pensar que a conduta empreendida tinha cobertura legal, quando, na realidade, infringia as obrigações decorrentes do art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004, de 10-02.
A existência de erro sempre pressuporia que a empresa estivesse equivocada sobre o conteúdo destas obrigações, que estivesse enganada sobre as proibições ou sobre os elementos constitutivos da contra-ordenação, o que não parece resultar da decisão proferida nestes autos.
Em vez do suposto erro por parte da empresa “Nos Comunicações, SA” (o que pressuporia um engano sobre o conteúdo das obrigações resultantes do disposto no art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004), a sentença recorrida afirmou que a conduta apurada não revelava tipicidade ou que não preenchia os elementos típicos do ilícito de mera ordenação social que lhe era imputado.
Como a matéria de facto não é susceptível de ser reapreciada por este tribunal de recurso e como da decisão recorrida (seja da fundamentação, seja da matéria de facto fixada, seja de algum elemento de prova produzido nestes autos) não resulta que a empresa “Nos Comunicações, SA” tenha lavrado em erro sobre as obrigações resultantes do disposto no art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004, não se vislumbra que o tribunal de primeira instância tenha omitido pronúncia.
Isto significa que a pretensão apresentada pela recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações” (sobretudo quando afirma que o “tribunal a quo considerou que a NOS agiu com erro”) não merece acolhimento na decisão recorrida, quando defende que o tribunal a quo se devia ter pronunciado sobre o tipo de erro ou sobre se o alegado erro era (ou não) censurável ao agente.
Veio ainda alegar que o tribunal a quo, sem qualquer fundamentação que permitisse compreender o raciocínio lógico utilizado, se limitou a afirmar que, na ausência de prova em sentido contrário, a empresa recorrida “Nos Comunicações, SA” tinha uma convicção similar à do próprio tribunal.
A respeito da matéria de facto não provada, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, com particular destaque, deixou consignado o seguinte: “(…) Sendo esta a interpretação que efetuamos da lei e da subsunção do caso às normas aplicáveis temos de admitir, como possível e face à inexistência de prova em sentido contrário, que a Recorrente tivesse uma convicção similar, pelo que tais factos ficaram por demonstrar (…)”.
A fundamentação justifica-se para que os sujeitos processuais percepcionem com facilidade o sentido da decisão, para que possam conscientemente optar pela sua aceitação ou pela sua impugnação, se necessário for, dela interpondo recurso para um outro tribunal, mas também para que a autoridade judiciária avalie convenientemente as vantagens e as desvantagens de seguir por um determinado caminho, de modo ponderado, longe do livre e do puro arbítrio.
No caso vertente, a sentença recorrida, muito em particular o segmento acima transcrito, permite percepcionar, com facilidade, o percurso lógico empreendido pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, quando considerou indemonstrada a matéria de facto acima mencionada.
Considerou que não ficou provado que “a arguida sabia que a sua aplicação era susceptível de conduzir a violações de obrigações legais” ou que “tenha representado a possibilidade de, com tal conduta, violar as regras aplicáveis”, em virtude de ter admitido, como possível, que a empresa tivesse a convicção que a sua conduta não preenchia os elementos típicos da contra-ordenação, tanto mais que não foram oferecidos outros elementos de prova.
Prosseguindo:
A “Autoridade Nacional de Comunicações” veio também sustentar que a sentença é nula, por omissão de pronúncia, por não se ter pronunciado sobre uma eventual actuação negligente por parte da “Nos Comunicações, SA”, seja, por exemplo, por ter actuado em erro, por se verificar uma violação de um dever de cuidado ou até uma total desconsideração das suas obrigações.
Neste particular, a empresa recorrida “Nos Comunicações, SA” veio alegar que a autoridade administrativa representa o ilícito negligente como um minus relativamente ao ilícito doloso, quando o ilícito negligente não é um minus, mas um aliud, é outra coisa, assente em pressupostos completamente distintos.
Acrescenta ainda que inexistindo tipicidade objectiva, por não ter havido violação das obrigações resultantes do disposto no n.º 4 do art. 45.º da Lei n.º 5/2004, nunca poderia estar em causa um ilícito negligente.
Vejamos:
A questão jurídica suscitada pelo presente recurso, referente à omissão de pronúncia por parte da sentença recorrida, prende-se com a delimitação do objecto dos processos de contra-ordenação, de modo a se apurar se o tribunal estava (ou não) obrigado a pronunciar-se sobre uma eventual actuação negligente, após ter excluído uma conduta dolosa por parte da empresa.
De acordo com o disposto no art. 62.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27-10, nos processos de natureza contra-ordenacional, vale como acusação a apresentação dos autos ao juiz por parte do Ministério Público, uma vez interposto recurso da decisão condenatória a que alude o art. 58.º deste diploma legal.
O art. 62.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, ao estabelecer que vale como acusação o envio dos autos ao juiz por parte do Ministério Público, levanta dúvidas interpretativas a respeito do que constitui o objecto destes processos sancionatórios e dos poderes de intervenção por parte do tribunal na fase judicial.
De acordo com uma interpretação mais restritiva, o objecto do processo encontra-se delimitado pela “decisão condenatória”, proferida ao abrigo do art. 58.º do DL n.º 433/82, que equivalerá a uma acusação e que, por isso, deverá concentrar todos os factos que nesses autos são imputados ao arguido.
Nesta perspectiva, a decisão administrativa, que se converte em acusação, constitui a peça processual que delimita o objecto do processo, o que significa que os poderes de intervenção do tribunal na fase judicial ficam condicionados pela matéria de facto dela constante, sem prejuízo dos seus amplos poderes de cognição, quer a nível de facto, quer a nível de direito.
A este respeito, vide, por exemplo, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 29-05-2023, proferido no âmbito do Proc. n.º 485/22.4T9BRC (acessível em www.dgsi.pt), no qual se defendeu o seguinte: “É com a decisão administrativa que se delimitam os factos imputados à acoimada e, portanto, é com essa decisão que se estabelece o objecto submetido a julgamento” e “ ao tribunal a quo não é lícito adicionar factos não contemplados na decisão administrativa, ou seja, não contemplado no universo de factos em discussão submetidos a julgamento, por tal violar o princípio da vinculação temática também aplicável em sede contra-ordenacional (…)”.
Perfilhando também este entendimento jurídico, vide, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães e do Tribunal da Relação do Porto, proferidos, respectivamente, nos dias 19-09-2024 e 27-09-2023, no âmbito dos Procs. n.ºs 1891/23.2T9VRL e 576/23.4T9VLG.
De acordo com uma interpretação mais expansiva, o objecto do processo é constituindo por todos os factos que nele são investigados, ainda que não se encontrem vertidos na decisão administrativa, pelo que os poderes de intervenção juiz não se encontram limitados por esta peça processual.
Neste sentido, vide, António Leones Dantas, quando afirma que “a decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa e, muito menos, o despacho proferido pelo Ministério Público, não são uma acusação em termos processuais penais, nem definem o objecto do processo de contraordenação no recurso de impugnação” e que “este tem por objecto o acontecimento histórico concreto investigado no processo, tal como do mesmo decorre em toda a sua extensão” – in “Direito Processual das Contraordenações”, 2023, pág. 250.
Isto não obstante reconhecer que, quando a autoridade administrativa abre o processo ao contraditório, nos termos do art. 50.º do DL n.º 433/82, deva delimitar o universo factual que integra a prática da contra-ordenação.
Aliás, mediante o assento n.º 1/2003, de 25-01, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência no sentido da autoridade administrativa, em cumprimento do disposto no art. 50.º do DL n.º 433/82, ter de fornecer ao arguido, sob pena de nulidade, todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão.
Ainda a propósito da delimitação do objecto do processo, deixou-se assinalado no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2019 (publicado no DR, 1.ª Serie, de 02-07-2019) que a impugnação da decisão da autoridade administrativa constitui “(…) uma primeira apreciação judicial da questão contraordenacional sem limite dos poderes de cognição do juiz, que abarcam todo o objecto do processo. A impugnação judicial não constitui «um recurso em sentido próprio, mas de uma fase judicial do processo de contra-ordenação em que o tribunal julga do objecto de uma acusação consistente na decisão administrativa de aplicação da sanção na fase administrativa, com ampla discussão e julgamento da matéria de facto e de direito (…)»".
Em anotação ao texto deste aresto, o Supremo Tribunal de Justiça deixou assinalado que, na fase judicial dos processos contra-ordenacionais, o tribunal, que vai apreciar e julgar o recurso de impugnação judicial, assume poderes de jurisdição plena, pese embora a sua «actuação deva estar moldada e funcionalizada pelos factos que foram imputados ao arguido».
A delimitação do objecto de um processo sancionatório, constitui uma garantia de defesa, que pretende impedir que o acusado venha a ser surpreendido por novos factos e por novas imputações que não teve a possibilidade de contestar, seja tomando posição sobre eles, seja oferecendo prova para os rebater.
No caso vertente, tornava-se desnecessário (ou mesmo inútil) o tribunal a quo ter procedido à averiguação sobre um eventual comportamento negligente, após ter concluído que os factos apurados não integravam os elementos constitutivos do ilícito de mera ordenação social em causa e ter excluído uma actuação dolosa por parte da empresa recorrida “Nos Comunicações, SA”.
Acresce que a pronuncia por parte do tribunal de primeira instância somente se impunha caso a negligência constituísse objecto do presente processo, muito em particular por ter sido invocada na decisão administrativa, por ter sido reconhecida pela própria sociedade ou por ter sido apurada pelo tribunal recorrido.
A decisão administrativa não lhe faz qualquer referência, a “Autoridade Nacional de Comunicações” imputou à recorrida “Nos Comunicações, SA”, a título de dolo, a prática da contra-ordenação, quer a nível de facto, quer a nível de direito (afirmou-se, com particular destaque, que a arguida praticou “com dolo eventual a contraordenação referida no ponto anterior”).
Por seu turno, a recorrida “Nos Comunicações, SA”, em momento algum, admite a prática de factos que demonstrem ter actuado de forma negligente, ao mesmo tempo em que, a finalizar a impugnação judicial apresentada, deixa consignado que “(…) não existe in casu qualquer factualidade que suporte a violação de deveres de cuidado, nem sequer de forma inconsciente (…)”.
Por último, a alegada negligência não encontra sustento na matéria de facto considerada como provada pelo tribunal de primeira instância, nem tão-pouco parece resultar dos elementos de prova constantes dos autos, muito em particular das diligências de prova realizadas no decurso da audiência de julgamento.
Aliás, importa deixar assinalado que a própria recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações” não afirma, de modo peremptório, que tenha havido negligência por parte da empresa no que diz respeito às obrigações decorrentes do disposto no art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004, de 10-02.
Simplesmente alega que a sentença recorrida devia ter apurado uma “eventual situação negligente”, que poderia resultar, por exemplo, tanto de ter actuado com erro, como por verificar uma violação de um dever de cuidado.
Isto significa que dos autos (muito em particular da decisão administrativa) não resultam quaisquer factos, que pudessem ter sido apurados pelo tribunal recorrido, com vista a apurar se a empresa actuou (ou não) de modo negligente.
A própria recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações” não indica quaisquer factos que pudessem ter sido apreciados ou valorados pelo tribunal a quo, limitando-se a afirmar, em jeito dubitativo, que poderá ter havido uma “eventual situação negligente da NOS”, sem nada mais concretizar.
Deste modo, não se vislumbrando que a negligência constituísse objecto do presente processo (nem tão-pouco a mesma é afirmada, de modo peremptório, pela própria recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações”), não se consegue afirmar que a sentença recorrida padeça de nulidade por omissão de pronúncia.
Erro de direito na interpretação do art. 45.º da Lei n.º 5/2004
A recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações” veio defender, muito em suma, que todos os meios disponibilizados pela empresa – escritos ou em suporte durável – devem permitir a remoção selectiva do barramento, que as alterações introduzidas no art. 45.º da Lei n.º 5/2004, de 10-02, de surgem num contexto de significativa contestação à cobrança de serviços de valor acrescentado e que o legislador interveio para pôr termo às situações de contratação de serviços que não foram expressamente solicitados pelos clientes.
A este propósito, a recorrida “Nos Comunicações, SA” alegou que a interpretação seguida pelo tribunal a quo não merece qualquer censura e que não configura qualquer erro de direito, sustentando, muito em síntese, que não decorre do disposto no art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004, que a empresa de comunicação tenha de disponibilizar a possibilidade de desbarramento genérico e selectivo para cada um meio escrito e durável que coloque à disposição do assinante.
Vejamos:
Dispunha o art. 45.º da Lei n.º 5/2004, na redacção introduzida pela Lei n.º 42/2013, sob a epigrafe “barramento selectivo de comunicações”, que:
“3 - As empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que sirvam de suporte à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, incluindo SMS (short message service) ou MMS (multimedia messaging service), devem garantir que se encontre barrado, sem quaisquer encargos, o acesso a:
a) Serviços que impliquem o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma periódica ou continuada; ou
b) Serviços que tenham conteúdo erótico ou sexual.
4 - O acesso aos serviços referidos no número anterior só pode ser ativado, genérica ou seletivamente, após pedido escrito efetuado pelos respetivos assinantes ou através de outro suporte durável à sua disposição.”
Este último dispositivo corresponde, actualmente, ao art. 124.º, n.º 3, da Lei n.º 16/2022, de 16-08 (este diploma que revogou a citada Lei n.º 5/2004), sendo de assinalar a alteração do termo “assinantes” por “utilizador final”.
Da análise do art. 45.º da Lei n.º 5/2004 ressaltava que o legislador teve em mente a defesa do consumidor ao prever o barramento dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens, por forma a evitar que os assinantes fossem surpreendidos por custos de serviços indesejados.
As empresas que prestam serviços de comunicações estavam obrigadas a proceder, por defeito, ao barramento dos serviços com conteúdo erótico ou sexual e daqueles que implicassem o envio de mais de uma mensagem ou o envio de mensagens de forma periódica ou continuada.
Sempre com o intuito de salvaguarda dos interesses do consumidor, a desactivação do barramento desses serviços de valor acrescentado estava dependente da apresentação de um pedido por parte do assinante, formulado por escrito ou através de outro suporte durável à sua disposição.
Para além de garantir uma maior ponderação, esta exigência legal também permitia que ficasse documentada a vontade do assinante, por escrito ou através de outro suporte durável, evitando-se eventuais litígios que pudessem surgir a respeito da desactivação do barramento desses serviços.
Na óptica da protecção do consumidor e conferindo maior segurança ao relacionamento contratual, as empresas somente poderiam desactivar o barramento dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens, desde que estivessem munidas de um suporte durável que fosse demonstrativo da vontade do assinante em ter acesso a esses serviços.
De igual modo, o art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004, permitia que o assinante optasse por ter acesso a todos ou a somente a alguns dos serviços de valor acrescentado que eram oferecidos, ao mesmo tempo em que a obrigava a empresa a prever a desactivação genérica ou selectiva do barramento.
Também aqui se teve em mente a defesa do consumidor, concedendo-se a possibilidade ao assinante de escolher os serviços de valor acrescentado por si pretendidos, podendo optar por todos (através de uma activação genérica) ou somente por alguns deles (através de uma activação selectiva).
Do que se deixa exposto, resultavam as seguintes obrigações para as empresas prestadoras de serviços de comunicações, em benefício da defesa dos consumidores: a empresa deveria, por princípio, proceder ao barramento dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens; o levantamento desse bloqueio estava dependente da apresentação de um pedido por parte do assinante, formulado por escrito ou através de outro suporte durável; a empresa deveria permitir ao assinante ter acesso a todos ou somente a alguns dos serviços de valor acrescentado que eram oferecidos.
A lei não regulava os meios que as empresas deviam colocar à disposição dos seus clientes para apresentarem os pedidos de activação dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens.
Deste modo, concorda-se com a decisão recorrida quando identifica três deveres de conduta que resultavam do art. 45.º, n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 5/2004: “O primeiro consiste no dever do sujeito obrigado – as referidas empresas – barrarem estes serviços por defeito, apenas procedendo à sua ativação mediante um pedido do assinante”, “o segundo dever de conduta consiste em efetuar uma ativação genérica ou seletiva em função da vontade manifestada pelo assinante” e “o terceiro dever de conduta consiste em apenas efetuar a ativação, em uma das modalidades referidas, se o pedido for efetuado por escrito ou através de outro suporte durável.”
A recorrente “Autoridade Nacional de Comunicações” veio alegar que o pedido de remoção do barramento, realizado através de mensagem escrita remetida para o número 12233, não permitia que os serviços de valor acrescentado fossem activados de modo selectivo, o que, na sua perspectiva, constituía uma infracção ao disposto no n.º 4 do art. 45.º da Lei n.º 5/2004.
Todavia, verifica-se que a empresa recorrida “Nos Comunicações, SA” deu cumprimento a todas as obrigações resultantes do disposto no art. 45.º, n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 5/2004, conforme decorre da matéria de facto que foi considerada provada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão – Juiz 2.
Se, por um lado, os serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens estavam bloqueados por defeito, por outro lado, os pedidos de remoção desse barramento podiam ser apresentados por diversos meios, incluindo por chamada telefónica, por carta, por telecópia ou por mensagem na área do cliente.
Para o efeito, o cliente da empresa devia apresentar um pedido escrito (devidamente assinado) e podia proceder a uma activação genérica ou selectiva dos serviços pretendidos e, caso se recusasse a apresentar esse pedido, podia fazê-lo através de uma chamada telefónica, após validação dos seus dados pessoais, com indicação do número do identificação civil ou fiscal – vide, máxime, als. a), b), c), g) e h) da matéria de facto considerada provada pelo tribunal a quo.
Da matéria de facto provada resulta que o assinante podia proceder à remoção do bloqueio dos serviços de valor acrescentado, quer de uma forma genérica, quer de uma forma selectiva, mediante um pedido escrito ou através de um outro suporte durável, muito em particular por chamada telefónica, por carta, por telecópia ou por mensagem na área do cliente.
Apenas não podia proceder a uma remoção selectiva do barramento, caso viesse a optar por remeter uma mensagem escrita para o número 12333 (este meio somente permitia uma activação genérica dos serviços).
Nesse caso, como também resultou provado, o cliente era informado pela empresa “Nos Comunicações, SA” que o pedido, para activação selectiva dos serviços de valor acrescentado, podia ser apresentado através de carta, de telecópia ou através de mensagem na área do cliente (vide al g) dos factos provados).
Isto significa que o assinante não estava impedido de pedir a remoção selectiva do barramento dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens e que a empresa “Nos Comunicações, SA” o informava que tinha ao seu dispor diversos meios para alcançar o resultado pretendido.
Deste modo, nenhum prejuízo resultaria para o cliente, eventualmente, o incómodo de ter de utilizar os outros meios que estavam à sua disposição para pedir uma activação selectiva dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens que eram fornecidos pela “Nos Comunicações, SA”.
O art. 45.º, n.º 4, da Lei n.º 5/2004 não exigia que todos os meios disponibilizados pela empresa admitissem activação genérica ou selectiva dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens. Simplesmente exigia, desde que o pedido fosse formulado por escrito ou através de outro suporte durável, que a empresa permitisse ao cliente, através de algum dos meios ao dispor, que os serviços pudessem ser activados genérica (activação de todos) ou selectivamente (activação de apenas algum).
Deste modo, subscreve-se, inteiramente, a sentença recorrida, quando se afirma que não resulta “(…) da norma que todos os meios disponibilizados têm de permitir as duas opções de activação (genérica e seletiva) (…)” e que “(…) da norma não decorre que todos os meios disponibilizados em cada uma das tipologias tenham de permitir as duas modalidades de ativação (…)”.
Não incorre na prática da contra-ordenação p. e p. pelos arts. 45.º, n.º 4, e 113.º, n.ºs 2, al. p) e 6, da Lei n.º 5/2004, de 10-02, por falta de preenchimento dos elementos típicos, a empresa prestadora de serviços de comunicações que permitia a activação genérica e selectiva dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens, ainda que um dos diversos meios colocados ao dispor dos assinantes, para a apresentação desse pedido, não permitisse uma activação selectiva.
No que diz respeito ao recurso interposto pelo Ministério Público, quando alega que ocorreu erro de direito quanto ao sentido e quanto ao alcance do mencionado dispositivo, valem aqui com as devidas adaptações, mutatis mutandis, todas as considerações que se deixam expostas.
Como se disse, não se vislumbra que o tribunal recorrido tenha incorrido em qualquer erro de direito relativamente à interpretação ou à aplicação do art. 45.º, n.º 3 e 4, da Lei n.º 5/2004, de 10-02, que justifique a revogação, a anulação ou a alteração da decisão que foi proferida.
Reafirma-se que este preceito não exigia que todos os meios disponibilizados pela empresa admitissem uma activação genérica ou selectiva dos serviços de valor acrescentado por si oferecidos.
A obrigação legal imposta à empresa ficou cumprida por os seus clientes poderem proceder a uma activação genérica ou selectiva dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens, mediante chamada telefónica, carta, telecópia ou mensagem na área do cliente.
O Ministério Público veio também sustentar que é inconstitucional a interpretação sufragada pelo tribunal recorrido a respeito do art. 45.º, n.º 3 e 4, da Lei n.º 5/2004, por violar o disposto nos arts. 60.º e 81., n.º 1, da Constituição.
Essa interpretação seria inconstitucional caso representasse uma violação ou uma restrição intolerável dos direitos dos consumidores, no que diz respeito, designadamente à qualidade dos serviços que lhe estavam a ser oferecidos ou à informação que lhe estava a ser prestada pela empresa.
Como se disse, a empresa disponibilizava diversos meios aos seus clientes para poderem proceder a uma activação genérica ou selectiva dos serviços de valor acrescentado por si oferecidos (v.g. carta, telecópia, mensagem na área do cliente ou ainda através de chamada telefónica).
Mesmo nos casos em que estes pretendiam proceder à remoção do barramento através do envio de uma mensagem escrita para o número 12233, a empresa “Nos Comunicações, SA” tinha o cuidado de informar os seus clientes dos restantes meios, através dos quais podiam formulam o pedido, que permitiam uma activação genérica ou selectiva dos serviços de valor acrescentado.
De acordo com a matéria de facto apurada não se vislumbra que tenha ocorrido uma violação ou uma restrição intolerável dos direitos dos consumidores (seja quanto à qualidade dos serviços, seja quanto ao dever de informação por parte da empresa), nem, por conseguinte, que o entendimento jurídico sufragado pelo tribunal de primeira instância consubstancie uma violação dos dispositivos constitucionais acima mencionados.
Nulidade da sentença por falta de fundamentação:
O Ministério Público, junto do tribunal de primeira instância, veio alegar, para além do mais, que a sentença recorrida é nula, nos termos do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP, por falta de motivação sobre a matéria de facto não provada (dolo eventual).
A este propósito, a recorrida “Nos Comunicações, SA” defendeu a improcedência do recurso, afirmando que o raciocínio seguido pelo tribunal se encontra extensamente fundamentado na decisão recorrida e que não existe uma qualquer ausência da motivação para dar como não provado o facto em causa.
Importa, então, averiguar se merece (ou não) procedência a questão suscitada da nulidade da sentença recorrida, por violação do dever de fundamentação a que, por princípio, devem obediência todas as decisões judiciais (art. 379.º, n.º 1, al. a), em conjugação com o art. 374.º, n.º 2, ambos do CPP).
O dever de fundamentação tem, desde logo, consagração no Título II, do Livro II, do CPP, que, a propósito da forma dos actos processuais, estabelece, de modo singelo, no n.º 5 do art. 97.º que “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.”.
Da leitura deste preceito ressaltam, de imediato, estas ideias fundamentais:
Em primeiro lugar, o dever de fundamentação não se impõe irrestritamente a todos e a quaisquer actos judiciais, mas somente aos “actos decisórios”, nos quais se compreendem, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do citado artigo, os acórdãos, as sentenças e os despachos judiciais que decidam questões interlocutórias ou que ponham termo ao processo mas sem conhecer do mérito da causa.
Por exclusão de partes, todos os restantes actos processuais dos juízes, assumam ou não um cunho decisório, não se encontram subordinados ao dever de fundamentação, como, v.g., os actos ou as decisões de mero expediente, ou seja, aquelas que se limitam a ordenar ou a regular a marcha processual, mas sem interferir com os direitos ou com os interesses juridicamente protegidos dos sujeitos processuais envolvidos no processo (aliás, o art. 205.º, n.º 1, da CRP, afasta expressamente o dever de fundamentação quanto às decisões de mero expediente).
Portanto, a fundamentação dos actos judiciais não deve ser compreendida como uma finalidade em si mesma, mas antes como um instrumento ou como uma exigência inscrita em nome dos direitos e das garantias de todos sujeitos processuais, mais particularmente do arguido, que logo cede e deixa de ter sentido quando esse acto não seja susceptível de interferir com a resolução do litígio.
Assim compreendida, a fundamentação justifica-se para que os sujeitos processuais percepcionem com facilidade o sentido da decisão, para que possam conscientemente optar pela sua aceitação ou pela sua impugnação, se necessário for, dela interpondo recurso para um outro tribunal, mas também para que a autoridade judiciária avalie convenientemente as vantagens e as desvantagens de seguir por um determinado caminho, de modo ponderado, longe do livre e do puro arbítrio.
Ou, conforme se afirmou, muito a este propósito, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-01-2009, proferido no Proc. n.º 3978/08 - 3.ª Secção (in www.dgsi.pt):“a motivação das sentenças judiciais é um dos Direitos do Homem, constante do art. 6.º, § 1, da CEDH, reputada como o direito do acusado a um processo justo, consagrado no art. 20.º, n.º 4, da CRP, e é considerada como o remédio essencial contra o arbítrio, através dela prestando o juiz contas, aos sujeitos processuais e à colectividade, dos critérios adoptados e dos resultados adquiridos. Não tem que consistir na análise aprofundada de todas as deduções das partes nem num exame pormenorizado de todos os elementos do processo, não tem que apresentar uma extensão “épica” (observa o Juiz Franz Matsher, citado no estudo de Lopes Rocha, in Documentação e Direito Comparado, BMJ n.ºs 75/76, págs. 99 e ss.), convertendo a motivação num complexo processo escrito e por vezes contraditório, satisfazendo-se com um raciocínio justificativo mediante o qual o juiz mostra que a decisão se funda em “bases racionais idóneas” para a tornarem aceitável, credível.”
Em segundo lugar, a parte final do citado n.º 5 do art. 97.º do CPP, explicita que o dever de fundamentação se desdobra quer na fundamentação de facto quer na fundamentação de direito, prendendo-se a primeira com a prova ou com a falta dela, com todos os motivos que levaram o tribunal a considerar provados determinados factos em detrimento de outros que não ficaram demonstrados, enquanto que a fundamentação de direito se relaciona com a argumentação jurídica de que o tribunal se socorreu (ou se deve socorrer) para encontrar a solução concreta para o caso ou, dito por outras palavras, o enquadramento jurídico que foi encontrado pelo juiz para o quadro factual que foi objecto de julgamento no processo.
Da conjugação deste normativo, com os demais atinentes aos actos decisórios dos juízes, muito em particular com os arts. 118.º, n.ºs 1 e 2, 123.º, n.ºs 1 e 2, 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, al. a), e 425.º, n.º 4, todos do CPP, resulta inequívoco que o dever de fundamentação não assume exactamente a mesma extensão consoante o acto decisório seja um simples despacho interlocutório, uma sentença ou um acórdão de um tribunal singular ou colectivo de 1.ª instância ou, ao invés, um acórdão de um tribunal de superior grau hierárquico, proferido em sede de recurso.
Por isso, são diferentes as consequências da falta de fundamentação.
As sentenças e os acórdãos que conheçam do objecto da causa estão feridos de nulidade, caso não explicitem os motivos de facto e de direito da decisão, como decorre expressamente da conjugação do disposto no n.º 2 do art. 374.º, com o art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP. Ao invés, a falta de fundamentação dos demais actos decisórios dos juízes constitui, por princípio, uma simples irregularidade, em resultado da aplicação do regime geral das invalidades dos actos processuais previsto nos arts. 118.º, n.ºs 1 e 2, e 123.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPP.
Aliás, como é facilmente compreensível, o despacho judicial que decida uma questão interlocutória, por mais relevante que ela seja, não se encontra sujeito às mesmas exigências de fundamentação de facto e de direito de um acórdão que avalie, em primeira mão, toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, que pondere, em toda a extensão, os argumentos apresentados pela acusação e pela defesa e que decida a causa sob o ponto de vista jurídico, as quais, por seu turno, não são equivalentes às exigências de fundamentação de facto e de direito de um acórdão proferido em fase de recurso, quando se pede ao tribunal hierarquicamente superior que reaprecie a decisão do tribunal de 1.ª instância.
Como se defendeu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07-02-2013, proferido no âmbito do Proc. n.º 727/10.9GGSNT - 5.ª Secção, as exigências de fundamentação da sentença, prescritas no art. 374.º, n.º 2, do CPP, não são directamente aplicáveis aos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, por via de recurso, mas tão-só por via de aplicação correspondente do art. 379.°, ex vi art. 425.°, n.º 4, do mesmo diploma legal, razão pela qual aquelas decisões não são elaboradas nos precisos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, o que bem se compreende, visto que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação de todo o objecto do processo.
No caso vertente, a sentença mostra-se suficientemente fundamentada, por forma a que se possa compreender o sentido da decisão proferida, no que diz respeito à matéria de facto não provada (vide art. 17.º), caso se tenha em consideração a motivação constante do art. 31.º da sentença, conjugada com a fundamentação de direito, para a qual se remete, aliás, de modo expresso.
O tribunal recorrido entendeu, grosso modo, que, como considerou atípica a conduta imputada à recorrida “Nos Comunicações, SA” (pelos motivos que deixou expostos no segmento relativo à fundamentação de direito), julgou como não provada que a empresa soubesse “que a sua aplicação era susceptível de conduzir a violações de obrigações legais” ou que tenha “(…) representado a possibilidade de, com tal conduta, violar as regras aplicáveis à remoção do barramento, conformando-se com o resultado antijurídico da sua conduta (…)”, ou seja, excluiu a prova do dolo, enquanto conhecimento e vontade de realização do tipo legal.
O raciocínio empreendido pelo tribunal a quo mostra-se perfeitamente perceptível, ou seja, compreende-se, com facilidade, o sentido da decisão, os motivos que levaram o julgador a considerar como não provada a matéria de facto relativa ao elemento subjectivo do ilícito de mera ordenação social em referência.
Aliás, seria incoerente com o entendimento jurídico que sufragou vir a julgar como provada a matéria de facto ínsita no art. 17.º da sentença, muito em particular que tinha representado a possibilidade de violar as regras aplicáveis à remoção do barramento e que se tinha conformado com esse resultado antijurídico.
Erro notório na apreciação da prova:
O Ministério Público, junto do tribunal de primeira instância, veio também defender que ocorreu erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP, por existir incompatibilidade lógica entre os factos provados das als. e), j) e o), a motivação do art. 26.º e o facto não provado (art. 17.º da sentença).
Por seu turno, a empresa “Nos Comunicações, SA” alegou que, percorrendo o texto da decisão recorrida, de nenhum dos segmentos resulta a existência de erro notório na apreciação da prova, muito menos que esse erro devesse conduzir a dar como provado o facto identificado no art. 17.º da sentença recorrida.
Apreciando e decidindo:
De acordo com o art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, ex vi do art. 41.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, “(…) mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: o erro notório na apreciação da prova”.
Os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, devem resultar do próprio “texto da decisão recorrida”, ainda que conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, independentemente da apreciação que foi realizada pelo tribunal a quo da prova produzida em audiência de julgamento.
Tratam-se de vícios da própria decisão, em si mesmo considerada, que se diferenciam de erros de julgamento, que servem de fundamento à apresentação de recurso da matéria de facto, com base em errada apreciação da prova produzida em audiência, nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP.
Nestes últimos casos, pede-se ao tribunal de recurso que proceda a uma reapreciação da prova que foi produzida em sede de audiência de julgamento, por forma a que seja alterada a matéria de facto provada e/ou não provada, que o recorrente entende ter sido mal julgada pelo tribunal a quo.
Por seu turno, o recurso apresentado nos termos do disposto no art. 410.º, n.º 2, do CPP, deve assentar na própria decisão, avaliada de per si, sem recorrer à prova produzida e sem apreciar as conclusões que dela foram retiradas no âmbito do julgamento da matéria de facto.
Os vícios que fundamentam a apresentação deste recurso encontram-se taxativamente enumerados nas três alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP e traduzem-se, grosso modo, em faltarem factos indispensáveis à decisão, em ocorrerem contradições insanáveis ou em existirem erros manifestos na apreciação da prova, percepcionados através da simples leitura da decisão, ainda que conjugada com as regras da experiencia comum, mas sem necessidade de se proceder à reapreciação da prova produzida em audiência.
Como decorre expressamente do normativo, os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, todos eles relativos ao julgamento da matéria de facto, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, seja quando ocorra insuficiência para a decisão da matéria de facto (al. a) ), seja quando a fundamentação da matéria de facto comporte, em si mesma, graves e insupríveis contradições ou quando essa fundamentação se mostre inconciliável com a decisão sobre os factos provados ou sobre os factos não provados (al. b) ), seja ainda quando a prova produzida foi apreciada de uma forma ilógica, arbitrária ou insustentável, na perspectiva do homem médio, quando os factos provados ou não provados se apresentem manifestamente incompatíveis com a prova que foi produzida em sede de audiência de julgamento (al. c) ).
Como se deixou assinalado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-10-2008, Proc. n.º 1051/07.0GAFAF (www.dgsi.pt): “(…) o recurso da matéria de facto tem em vista questionar o passo que se deu da prova produzida aos factos dados por assentes e/ou o passo que se deu destes à decisão. No primeiro caso, o recorrente deverá impugnar a matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no n.º 3 do art. 412.º do CPP, e podendo mesmo ser pedida a renovação de prova; no segundo, invocar um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP. Neste caso, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al. c) do n.º 2 do art. 410.º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (als. a) e b) do n.º 2 do art. 410.º). Quando o recorrente alega, por referência ao art. 410.º, n.º 2, do CPP, vícios da decisão recorrida, mas fora das condições previstas nesse normativo, limita-se a impugnar a convicção adquirida pelo tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecendo a regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127.º do CPP”.
Os tribunais de revista, como é o caso dos tribunais da relação no âmbito de processos de natureza contra-ordenacional, têm competência para a apreciação dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, mesmo que digam respeito ao julgamento da matéria de facto, ou seja, aos factos provados, à fundamentação dessa decisão ou à prova produzida.
Deste modo, nada impede este tribunal de conhecer dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, ainda que o art. 75.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27-10, restrinja os poderes dos tribunais de segunda instância à reapreciação de matéria de direito no âmbito dos processos de contra-ordenação.
Caso o tribunal de recurso não consiga decidir da causa, pode determinar o reenvio do processo para novo julgamento sobre totalidade ou sobre parte do objecto do processo, com vista a que venham a ser supridos esses vícios da decisão recorrida (vide art. 426.º do CPP).
O vício do erro notório na apreciação da prova verifica-se quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal, atenta, de forma notória, evidente, grosseira ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio.
A este respeito deste vício, escreveu o Conselheiro Pereira Madeira: “(…) estão incluídas, evidentemente, as hipóteses de erro evidente, escancarado, de que qualquer homem médio se dá conta. Porém, a ser assim, com um alcance tão restrito, o preceito acabaria por perder grande parte do seu interesse prático, acabando afinal por deixar encobertas, situações de erro clamoroso, ainda que porventura não acessíveis ao cidadão comum. Impor-se-á, assim, uma leitura algo mais abrangente que não acoberte situações de julgamento erróneo não inteiramente escancaradas à observação do homem comum, todavia, que numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal da recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente apreciada (…)” – in “Código de Processo Penal Comentado”, pág. 1359.
No caso vertente, não se vislumbra qualquer erro na apreciação da matéria de facto por parte do tribunal a quo, muito menos que ressalte, de modo notório, do texto da decisão recorrida, ou, dito por outras palavras, a matéria de facto que foi considerada como provada e como não provada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão não infringe qualquer regra da experiência comum, avaliada de acordo com o padrão do homem médio.
Não existe qualquer inconciliabilidade por tribunal a quo ter considerado como não provada a matéria de facto respeitante ao elemento subjectivo da contra-ordenação, ao mesmo tempo em que deu como provado que o número 12233 não permitia uma activação selectiva dos serviços de valor acrescentado oferecidos pela empresa “Nos Comunicações, SA”, caso se tenha em consideração a restante matéria de facto considerada provada.
Resulta do quadro factual (máxime das als. b), c), f), g) e h) dos factos provados) que a empresa colocava à disposição dos seus clientes ou assinantes outros meios, através dos quais estes podiam proceder a uma activação genérica ou selectiva dos serviços de valor acrescentado (v.g. carta, telecópia, mensagem na área do cliente), o que o tribunal recorrido considerou adequado e suficiente para efeitos de cumprimento da obrigação decorrente do disposto no art. 45.º, n.º 3 e 4, da Lei n.º 5/2004.
Muito embora invoque o mencionado vício, o Ministério Público pretende, na realidade, que este tribunal proceda a uma reapreciação da matéria de facto, com vista a que fique provado que a empresa “Nos Comunicações, SA” representou a possibilidade de violar as regras aplicáveis à remoção do barramento e que se conformou com o resultado antijurídico da sua conduta, com vista a que se possa afirmar que teve um comportamento doloso.
Todavia, a este propósito, importa recordar, de acordo com o disposto no art. 75.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27-10, que os tribunais de segunda instância funcionam como tribunais de revista nos processos de contra-ordenação, o que significa que estão legalmente impedidos de procederem à reavaliação da decisão da primeira instância sobre matéria de facto.
Omissão de pronúncia sobre as questões prévias:
O Ministério Público, junto do tribunal a quo, veio também alegar que a sentença é nula, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, por não ter conhecido da questão da responsabilidade da pessoa colectiva prevista pelo art. 3.º da Lei n.º 99/2009.
A “Nos Comunicações, SA” veio alegar, muito em suma, que, tendo o tribunal recorrido concluído pela atipicidade objectiva da sua conduta, esvaziou-se de relevância a questão da imputação do facto à pessoa colectiva e que nenhuma censura merece a sentença em homenagem ao princípio da economia processual.
A este propósito, recorde-se que o tribunal de primeira instância não conheceu da questão jurídica suscitada pela empresa, relativa à alegada falta de elementos por parte da decisão administrativa para que a contra-ordenação viesse ser imputada à pessoa colectiva, por ter entendido que não se encontravam preenchidos os elementos típico deste ilícito de mera ordenação social.
Sem necessidade de grandes considerações, aceita-se a solução preconizada pelo Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, quando decidiu não conhecer dessa questão jurídica, que, a ser procedente, em nada iria beneficiar a posição processual do Ministério Público ou da “Autoridade Nacional de Comunicações” (a sua procedência, determinaria a nulidade da decisão da autoridade administrativa, invalidaria a decisão condenatória da “Nos Comunicações, SA” e destruiria a tramitação processual subsequente).
Deste modo, nenhuma censura merece a decisão recorrida, quando considerou prejudicada a apreciação da questão jurídica da nulidade da decisão administrativa, suscitada pela empresa “Nos Comunicações, SA”, em face da atipicidade da conduta que lhe era imputada, seja ao abrigo do n.º 3 do art. 278.º do CPC (ex vi art. 4.º do CPP, na medida em que não se vislumbram quaisquer motivos de ordem pública que desaconselhem a sua aplicabilidade em processos desta natureza), seja ao abrigo de um princípio geral de economia processual.
Como essa questão jurídica ficou prejudicada pela solução final encontrada pelo Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, entende-se que não ocorreu omissão de pronúncia (o tribunal não está obrigado a pronunciar-se sobre questões jurídicas que se revelam desnecessárias ou irrelevantes para o desfecho da causa e que ficaram prejudicadas pelo conhecimento de outras) e que a sentença recorrida não padece do vício da nulidade que lhe é apontado pelo Ministério Público.
*
José Paulo Abrantes Registo |
