Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 390/08.7TMFUN-F.L1-1 |  |
AUDIÇÃO DO MENOR
INCIDENTE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
II. Este princípio é extensivo ao incidente de alteração do regime das responsabilidades parentais.
III. A audição prévia do menor, tendo em conta a sua idade e grau de maturidade reveste natureza obrigatória, pelo que a não realização dessa audição, determina a nulidade da decisão.
· RELATÓRIO.
Miguel G., residente na Rua ...,Lourinhã, veio instaurar o presente processo tutelar cível para alteração da regulação das responsabilidades parentais a favor dos menores Afonso G., nascido em 11 de Junho de 2005, e João G., nascido em 6 de Agosto de 2006, contra Lília, residente em..., Funchal.
Para o efeito alegou, em síntese, que deixou de residir na Região Autónoma da Madeira, encontrando-se a residir na Lourinhã, solicitando, em consequência, a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no que se reporta ao exercício das responsabilidades parentais e ao regime de visitas.
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A Requerida apresentou alegações, impugnando a proposta apresentada pelo Requerente quanto ao regime de visitas, apresentando uma contraproposta, e peticionando a alteração do valor da pensão de alimentos, para o valor de € 175,00 (cento e setenta e cinco euros) por cada menor, e comparticipação do Requerente quanto às despesas escolares.*
Em 23 de Maio de 2017, foi realizada conferência de pais, tendo sido possível a obtenção de acordo quanto à alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais no que se reporta ao seu exercício e autorização de viagens.*
Foi realizada a audição técnica especializada das partes.*
Notificadas para o efeito, ambas as partes apresentaram alegações, mantendo, no essencial, a posição vertida nos respectivos articulados.*
Foi realizada audiência de discussão e julgamento, vindo, no final a ser proferida sentença que procedeu à alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais da seguinte forma:I – Exercício das Responsabilidades Parentais e Residência
1- Os menores continuarão a residir habitualmente com a mãe, sendo que o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente das crianças caberá à mãe ou ao pai quando estiver temporariamente com os filhos, não devendo o pai contrariar as orientações educativas mais importantes da mãe.
2- O exercício das responsabilidades parentais relativamente aos actos de particular importância para a vida das crianças é exercido por ambos os progenitores, com excepção da escolha da educação religiosa e de estabelecimento de ensino público ou privado, questões que ficarão a cargo da mãe.
3- Os progenitores autorizam a que os filhos possam viajar de férias, ainda que para o estrangeiro, com o outro progenitor, pelo período máximo de 20 dias, devendo o progenitor que efectuar a viagem informar o outro com pelo menos 30 dias de antecedência do destino, período de duração e formas de contactos, devendo garantir os contactos com o outro progenitor.
II – Direito de Convívio/Visitas
1- Nas férias da Páscoa, os menores passarão metade do período das férias, de forma alternada, com cada um dos pais, iniciando-se no ano de 2019 o primeiro período com o pai e o segundo período com a mãe, alternando-se nos anos seguintes.
2- Nas férias de Verão, os menores passarão o período de quinze dias, no mês de Agosto, de forma alternada, com cada um dos pais, iniciando-se no ano de 2018 o período do dia 1 ao dia 15 de Agosto com o pai e do dia 15 ao dia 31 de Agosto com a mãe, alternando-se nos anos seguintes.
3- Nas férias de Natal, os menores passarão um período de férias, de forma alternada, com cada um dos pais, iniciando-se no ano de 2018 o período desde o início das férias escolares até ao dia 26 de Dezembro com o pai e o período de 26 de Dezembro até ao fim das férias escolares com a mãe, alternando-se nos anos seguintes.
4- Para a execução do regime de férias, o pai deverá comunicar à mãe, com uma semana de antecedência, os dias e horas das viagens dos menores.
5- O pai poderá ainda estar com os menores sempre que quiser, mediante prévio contacto e acordo com a mãe, com pelo menos 48 horas de antecedência quando tais convívios ocorram na Região Autónoma da Madeira e com pelo menos quinze dias de antecedência quando seja pretensão do pai que os menores se desloquem a Portugal Continental, sem prejuízo dos horários escolares e períodos de descanso dos menores.
6- As viagens dos menores entre a Região Autónoma da Madeira e Portugal Continental serão custeadas pelo pai, obrigando-se a mãe a proceder ao levantamento do reembolso do subsídio de residente atribuído aos menores, devendo transferir tal quantia para a conta bancária do pai com o IBAN PT50 0193 0000 1050 0612 7338 3.
III – Alimentos
1 – As despesas medicamentosas, médicas, não cobertas pelo sistema de saúde ou seguros, e escolares (livros e material escolar) serão suportadas por ambos os pais, na proporção de metade para cada um, e pagas mediante a apresentação de recibo emitido em nome do respectivo menor.
2 – O recibo deverá ser apresentado, por correio electrónico, no prazo de trinta dias após a realização da despesa e pago no prazo de trinta dias após a sua apresentação.
3 – Mantem-se a pensão de alimentos de base fixa.
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Inconformada, a Requerida interpôs o presente recurso de apelação, onde apresentou as seguintes conclusões:(...)
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O Requerente contra-alegou, formulando, por seu turno, as seguintes alegações:(...)
Concluiu que não poderá ser admitido o Douto Recurso interposto com o efeito suspensivo pretendido pela Requerida, por legalmente inadmissível, entrando de imediato em vigor o regime resultante da sentença recorrida e improcedendo o mesmo igualmente no que respeito aos demais fundamentos invocados e pugnou pela manutenção da decisão recorrida.
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A Exma. Magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso:(...)
Concluiu que deve ser recusada procedência ao presente recurso, confirmando-se o acerto e a justeza da decisão recorrida que para todos os seus efeitos deve ser mantida, assim se renovando e reforçando a justiça que o caso merece
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II. Objecto do recursoSendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelo Apelante e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – arts. 635º e 639º do novo C.P.C. – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.
Ponderando as conclusões de recurso, impõe-se apreciar se se verifica a nulidade decorrente da omissão da audição dos menores, e no caso de se concluir pela improcedência da mesma, averiguar da existência de erro do julgamento da matéria de facto e da correção do regime das responsabilidades parentais alterado na decisão recorrida.
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III. FundamentaçãoIII. Fundamentação de facto.
Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:
1- Afonso G. nasceu em 11 de Junho de 2005 e é filho de Miguel G. e Lília G.
2- João G. nasceu em 6 de Agosto de 2006 e é filho de Miguel G. e Lília.
3- Por sentença proferida em 10 de Julho de 2008, foi homologado o seguinte acordo de regulação das responsabilidades parentais:
GUARDA:
–––––– - Os menores ficam confiados à guarda e cuidados da mãe, que exercerá o poder paternal.–
REGIME DE VISITAS:
–––––– - O pai poderá estar na companhia dos seus filhos todas as terças-feiras e quintas-feiras, devendo ir buscar os filhos à escola, até às 18:30 horas e devendo entregá-los na casa da mãe, pelas 21:00 horas. –
–––––– - O pai poderá estar na companhia dos seus filhos um sábado e um domingo de 15 em 15 dias, devendo ir buscar os filhos a casa da progenitora, a partir das 10:00 horas e, devendo entregá-los até às 19:00 horas do mesmo dia, no mesmo local, até que o filho João G. complete 3 anos de idade e a iniciar no próximo fim de semana com o pai a exercer o seu direito de visitas aos filhos. –
NATAL, FIM DE ANO E PÁSCOA:
–––––– - Cada um dos progenitores tem o direito a passar com o filho menor, de forma alternada, as vésperas de Natal, os dias de Natal, bem como as vésperas de Ano Novo, os dias de Ano Novo e o Domingo de Páscoa de cada ano, iniciando-se este ano de 2008, a véspera de Natal, a véspera de Ano Novo e o Domingo de Páscoa de 2009 com a mãe e o dia de Natal e o dia de Ano Novo com o pai, em termos a combinar entre os progenitores. –
FÉRIAS:
–––––– - Nas férias de verão, o pai poderá estar quinze dias na companhia dos seus filhos, designadamente na segunda quinzena do mês de Agosto de cada ano, pernoitando os menores diariamente em casa da progenitora, atendendo à sua tenra idade, tudo em termos a combinar entre os progenitores. –
–––––– - A partir do ano de 2009, no período de férias de verão, o pai poderá estar quinze dias seguidos na companhia dos seus filhos, pernoitando os menores na sua casa e, em termos a combinar entre os progenitores. –
PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA:
–––––– - O pai contribuirá com a quantia mensal de 250€ a titulo de alimentos devidos aos dois filhos, sendo 125€ para cada filho, a depositar na conta bancária da requerente nº 08... da CGD, até ao dia 8 de cada mês, a partir do mês de Agosto do corrente ano.–
–––––– - A actualização da pensão de alimentos será feita anualmente de acordo com o índice de inflacção a ser publicado pelo I.N.E., relativamente ao ano anterior e na mesma proporção, a iniciar no próximo mês de Janeiro de 2009.–
DESPESAS EXTRAS:
–––––– - As despesas médicas e medicamentosas relativas aos filhos menores, e não cobertas pelo sistema de saúde ou seguros, serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores. –
–––––– - As despesas escolares, bem como a propina escolar com a creche dos filhos, serão suportadas na totalidade pela progenitora. -
4- Na data de homologação do acordo o requerente auferia o vencimento base mensal de € 1.100,00 (mil e cem euros) e a requerida uma quantia mensal variável entre € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) e € 2.000,00 (dois mil euros).
5- Por sentença proferida em 4 de Dezembro de 2009, foi homologado o seguinte acordo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, no que se reporta a visitas:
VISITAS:
O pai fica com o direito a passar com os seus dois filhos menores um fim de semana, de 15 em 15 dias, devendo o progenitor ir buscar os filhos pelas 19:30 horas de sexta-feira no final das sessões de terapia da fala ou na residência da progenitora, caso não haja sessão de terapia da fala e devendo entregar os menores na residência da progenitora, pelas 19:00 horas, de domingo.
FÉRIAS:
O pai fica com o direito a passar com os seus dois filhos menores a segunda quinzena do mês de Agosto de cada ano.
6- Por sentença proferida em 13 de Março de 2012, foi homologado o seguinte acordo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, no que se reporta a visitas e alimentos:
1. VISITAS:
–––––– - O pai poderá estar na companhia dos seus filhos todas as terças-feiras e quintas-feiras, devendo ele, ou mediante prévia indicação à mãe dos menores, de pessoa da sua confiança, ir buscá-los à escola onde se encontrarem, até às 18:30 horas e, devendo entregá-los na casa da mãe ou dos pais desta até às 21:00 horas.-
–––––– - Relativamente aos próximos anos escolares, caso se verifique alguma alteração nos respectivos horários escolares das crianças, o progenitor irá buscá-los no final das actividades escolares. -
2. ALIMENTOS:
–––––– - O pai contribuirá com a quantia mensal acordada a titulo de alimentos devidos aos dois filhos menores, acrescidos de €20,00 mensais, a depositar na conta bancária da progenitora com o NIB nº 00... do BES, até ao dia 8 de cada mês, a partir do próximo mês de Abril. –
3. No restante, mantém-se o já acordado.
7- Em Setembro de 2016, o requerente deixou de residir na Região Autónoma da Madeira, passando a residir no concelho da Lourinhã.
8- O requerente exerce as funções de gestor de mercado para a Superbock Group, auferindo mensalmente um valor que varia entre os € 1.400,00 (mil e quatrocentos euros) e os € 1.700,00 (mil e setecentos euros).
9- Reside com a esposa e a filha de ambos numa moradia de tipologia T5, dispondo os menores de quarto de dormir para ambos.
10- Quando se encontrava na Região Autónoma da Madeira, o requerente, por motivos profissionais, passava longos períodos de tempo fora da região, o que o impedia de cumprir o regime de visitas aos menores.
11- A requerida exerce a actividade de notária auferindo mensalmente um valor que varia entre os € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) e os € 2.000,00 (dois mil euros).
12- Reside com os pais, transitoriamente, prevendo passar a residir em casa própria com empréstimo bancário que rondará um valor mensal entre os € 700,00 (setecentos euros) e os € 800,00 (oitocentos euros).
13- Os menores manifestaram receptividade quanto à convivência com o pai e com o seu núcleo familiar, ainda que tal receptividade tenha sido mais eloquente e expressiva por parte do menor João.
14- Do mesmo modo, ambos se mostraram expectantes quanto à eventualidade de conhecerem outras tradições e costumes diferentes na época de Natal, embora tal interesse fosse mais claro por parte do menor João.
15- Os menores indiciaram sentimentos de gratificação com as comemorações dos seus aniversários junto da mãe e respectiva família materna, contudo mostraram curiosidade quanto à possibilidade de vivenciarem outro tipo de experiências festivas no aniversário.
16- Nos períodos de convívio dos menores com o pai, estes deslocam-se a Idanha-a-Nova para conviver com os avós paternos e família alargada, e efectuam passeios/férias noutras zonas geográficas do país.
17- A comunicação dos pais sobre assuntos relacionados com os filhos é efectuada mediante mensagens enviadas por correio electrónico.
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Na decisão não foram considerados quaisquer outros factos provados ou não provados com interesse para a boa decisão da causa.
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III. Os factos e o direito.
Antes de entrarmos na apreciação da impugnação da matéria de facto, importa que apreciemos uma outra questão suscitada pela Apelante. Esta vem arguir a nulidade decorrente da falta de audição dos menores.
Afigura-se-nos que a audição da menor, na perspectiva da apelante, reveste o carácter de diligência probatória que o tribunal deveria ter ordenado.
O princípio da audição do menor constante em preceitos do direito interno e do direito internacional a que o Estado Português está vinculado, tem como pressuposto a consideração de que o menor deve ser ouvido nas decisões que lhe dizem respeito, por deferência pela sua personalidade; traduz-se na concretização do direito à palavra e à expressão da sua vontade, no direito à participação ativa nos processos que lhe digam respeito e de ver essa opinião tomada em consideração e resulta de uma “cultura da Criança” enquanto sujeito de direitos.
O actual artigo 1901º nºs 1 e 2 do CC, na redacção introduzida pela Lei 61/2008, de 21.10. impõe a audição das crianças e jovens na decisão das questões que lhes digam respeito, em caso de pais casados e que não cheguem a acordo sobre questões de particularidade importância relativas à vida dos filhos, suprimindo o limite dos 14 anos como idade mínima para o fazer.
É também entendimento pacífico na doutrina, decorrente da lei, de regulamentos da União Europeia e de convenções internacionais vinculantes do Estado Português que nos casos em que haja necessidade de regular o exercício de responsabilidades parentais se impõe a audição prévia da criança, tendo em conta a sua idade e grau de maturidade. – cf. artº 4º al.c) do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.09., preceito inspirado no artigo 3º da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, aprovada por Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, publicada no Diário da República, 1.ª série, N.º 18 de 27 de janeiro de 2014
Estabelece-se nesse preceito o princípio da audição e participação da criança, procurando expressar-se e concretizar-se “a forma e condições em que a mesma é realizada, não se estabelecendo qualquer limite de idade para a sua audição, sendo esta obrigatória sempre que manifeste capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade.
Esta audição será obrigatória relativamente a todas as decisões que lhe digam respeito e será preferencialmente realizada com o apoio da assessoria técnica do tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha, sempre que nisso manifeste interesse”.
A mesma audição é imposta pelo artigo 24º nº2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (aprovada em protocolo anexo ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tal como resultou do Tratado de Lisboa) e pelo artigo 12º nº2 da Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança.
No mesmo sentido, o Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro, relativo à competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental, que suprimiu pela primeira vez o exequatur, com base no princípio da confiança mútua, permite a dispensa do processo de revisão e confirmação de sentença estrangeira, desde que a decisão sobre o direito de visita ou relativa ao retorno da criança em casos de rapto parental, tenha sido antecedida da audição do menor.
A audição e participação da criança nos processos judiciais em que sejam intervenientes, de acordo com a sua idade e maturidade é, pois, relevante enquanto condição essencial para o reconhecimento e execução de decisões relativas ao direito de convívio da criança com os seus progenitores, ou relativas à deslocação ou retenção ilícita de crianças (artigos 23º, al. b), 41º, n.º 3, al. c) e 42º, n.º 2, al. a) do mesmo Regulamento.
A forma e o modo como se deverá realizar a audição encontram-se reguladas expressamente no artigo 5º do mesmo diploma e pressupõe a adequada preparação técnica dos profissionais nela envolvidos, ser realizada com discrição, em termos adaptados ao específico fim processual visado, e ser concretizada em clima de confiança, adaptado às circunstâncias pessoais do menor e, em particular, à sua idade, devendo ser levada a cabo pelo juiz, podendo o Ministério Público ou os Advogados formular perguntas adicionais.
No âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais, o artigo 35º do referido regime impõe a audição da criança com idade superior a 12 anos, ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, audição a realizar nos termos do disposto na al. c) do n.º do artigo 4º e no artigo 5º.
Tendo em conta o já estatuído no citado artigo 4º, al. c), não pode entender-se a exigência prevista no artigo 35º senão no sentido de ser obrigatória a audição da criança com idade superior a 12 anos, irrelevando a sua capacidade para compreender os assuntos em discussão, elementos que apenas assumem relevância relativamente a crianças de idade inferior, ressalvadas, obviamente as situações em que o superior interesse da criança desaconselhe a sua audição.
Os preceitos que acabam de citar-se são aplicáveis ao procedimento de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
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No caso em apreço não se procedeu à audição dos menores que reveste carácter obrigatório (alínea c) do artº 4º e 35º do diploma legal citado, quer no que diz respeito ao menor Afonso, que tinha, já na altura em que foi proferida a decisão recorrida, 12 anos, quer ao menor João, que contava então 11 anos de idade, mas que resulta do teor do relatório junto a folhas 64 e seguintes, ter já capacidade para perceber o que se discute.E desde já se refira que não se afigura curial a audição de apenas um dos irmãos, numa matéria que diz respeito aos dois, apenas por um deles não ter ainda perfeito os 12 anos de idade.
No caso dos autos, a audição dos menores reveste a maior importância, pois estão em causa datas da maior relevância para a vida e a rotina dos menores.
Desde logo está em causa o local onde o menor João passará a data do seu aniversário, se com a mãe, na Região Autónoma da Madeira, como até aqui, se com o pai, no continente.
Do mesmo modo, a alteração do regime de visitas ao pai nas demais férias poderá pôr em causa actividades em que os menores possam ter interesse em participar, designadamente de carácter religioso, como resulta dos autos, que mantém.
Enfim, a alteração da residência do pai para um local distante daquele em que sempre viveram com a mãe representa uma modificação muito importante na vida dos menores, principalmente nos respectivos tempos livres de aulas, afigurando-se da maior importância auscultar o que os mesmos têm a dizer sobre o que tal mudança poderá/irá representar nas suas vidas.
Aliás, ciente de tal importância, a Mma. Juiz “a quo” diversas vezes fez referência às referências constantes nos autos, daquilo que será a vontade dos menores.
Sem querer pôr em causa as diligências levadas a cabo pelos técnicos que contactaram com os menores, afigura-se que numa matéria tão relevante, não pode a audição dos menores ser delegada.
Ler o que os menores terão dito a técnicos com intervenção no processo não é ouvir os mesmos – não concede ao Tribunal todos os poderes de averiguação, todos os elementos que da audição presencial podem advir, designadamente acerca das razões e eventuais objecções que os mesmos tenham a expor relativamente aos pontos em discussão.
Tem de ser levada a efeito pelo Tribunal, nos termos previstos no citado artigo 5º, para que possa o Tribunal assegurar-se, de forma imediata e direta, primeiro de que os menores percebem bem o que está em causa, segundo, que sem qualquer constrangimento, expressaram a sua real vontade acerca dos assuntos que estão em discussão.
A inobservância desta formalidade que tem reflexo na decisão da causa, determina a nulidade da decisão, pelo que se impõe a sua anulação para que se proceda à audição dos menores e após deve ser proferida nova decisão, onde deverá ser tido em conta o resultado da diligência ora ordenada, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.
Tal diligência deverá ser levada a cabo no mais curto espaço de tempo possível, por forma a que possa ser salvaguardar-se a solução que melhor acautelará o superior interesse dos menores nas férias que se avizinham.
Para tanto poderão Requerente e Requerida, se assim o entenderem, prescindir do prazo de recurso, para que os autos possam desde já ser remetidos ao Tribunal Recorrido.
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IV. DecisãoPelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente o recurso e em anular a sentença recorrida, determinando-se, que se proceda à audição dos menores, após o que se proferirá nova sentença.
Custas pela parte vencida a final.
Registe e notifique.
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Lisboa, 2018-07-12Ana Isabel Mascarenhas Pessoa
Eurico José Marques dos Reis
Ana Maria Fernandes Grácio