| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
No processo comum singular nº 7192/21.3T9LSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Local Criminal de Lisboa – Juiz 1, por sentença proferida a 09/10/2025, o arguido AA foi condenado:
a) pela prática, em autoria material, na forma consumada e concurso efetivo, de dois crimes de pornografia de menores agravados, ambos p. e p. pelos arts 176º, nºs 1, al. b), e 5, e 177º, nº 6, do Código Penal, cada um deles, na pena de um ano e seis meses de prisão;
b) em cúmulo daquelas duas penas, na pena única de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova, “bem como à obrigação de até ao termo do prazo de um ano após o trânsito em julgado da sentença entregar à ordem dos autos a quantia de €1000 que será entregue à associação de vítimas de crimes violentos. nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1 e 5, 52.º, n.º 1 alínea c) e 3, 53.º e 54.º todos do Código Penal”;
c) na “pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, nos termos do artigo 69.º C n.º 2 do Código Penal pelo período de cinco anos”.
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Inconformado, o arguido interpôs o presente recurso, concluindo:
«1. (…)
2. Existe erro de julgamento porquanto não teve a sentença em consideração a contestação apresentada pelo Recorrente.
3. Em sede de declarações o arguido explicou que muito provavelmente aqueles vídeos teriam dado entrada no seu telemóvel por via de um grupo de WhatsApp que partilhava vídeos de pornografia de adultos e que de entre centenas de vídeos ali partilhados teria vindo misturado aqueles dois. Mas que nunca os teria guardado intencionalmente para os ver mais tarde ou sequer para os difundir! Declarações do Arguido Recorrente prestadas a ATA DE AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO Data: 27-05-2025 (partilhada em 16-07-2025) tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 10 horas e 42 minutos e o seu termo pelas 10 horas e 54 minutos.
4. E de facto nenhuma outra testemunha contradisse ou pôs em causa estas declarações por um lado, a testemunha BB, inspetor da PJ e a testemunha CC agente da PSP em nada contradisseram o arguido Declarações de testemunha BB a ATA DE AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO Data: 27-05-2025 (partilhada em 16-07-2025) e os seus depoimentos foram gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 10 horas e 55 minutos e o seu termo pelas 11 horas e 08 minutos e o depoimento de CC agente da PSP foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 11 horas e 10 minutos e o seu termo pelas 11 horas e 14 minutos.
5. Por outro lado, das declarações da Testemunha DD registadas na ATA DE AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO Data: 24-09-2025 (partilhada em 20-10-2025) o seu depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 11 horas e 50 minutos e o seu termo pelas 12 horas e 21 minutos, resultou que os vídeos estavam armazenados na galeria de imagens na memória física do telemóvel contendo cerca de 150 videos!
6. Tendo em conta a versão do arguido de que teria sido num grupo de Whatshap que teria recebido esses vídeos e tendo em conta que, caso essa aplicação tivesse a função de gravação de imagem na galeria automática acionada, haveria uma gigante probabilidade de o Recorrente ter recebido esses vídeos sem que tivesse a consciência plena do que estaria envolvido!
7. Tal versão não é descabida nem é implausível tendo em conta que se desconhece se tais vídeos foram ou não recebidos no período de tempo em que o Arguido/recorrente se encontrava numa situação de extrema fragilidade emocional entre dezembro de 2018 e março de 2019 tendo aliás tentado pôr termo à sua vida.
8. Somos, portanto, da humilde opinião de que houve um erro de julgamento no caso jub judice e que o elemento subjetivo do tipo legal de crime não se encontra preenchido;
9. Pelo que deveria constar dos factos provados até porque disso resultou da prova carreada para os autos que o arguido entre dezembro de 2018 e março de 2019 consumia em excesso bebidas alcoólicas e que nessa data tentou o suicídio;
10. Já quanto aos factos não provados teria de estar indubitavelmente que não resultou provado que o arguido tivesse atuado de forma livre, voluntaria e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
11. Assim pelo exposto deve ser determinado que o Tribunal a quod errou no seu julgamento e que o elemento subjetivo do crime não se encontra preenchido com a consequência absolvição do Recorrente,
12. Caso assim não se entenda quanto à medida da pena e tendo presente a moldura penal do crime em apreço somos do humilde entendimento que houve uma violação do artigo 71º do C. Penal,
13. Uma vez que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E, de acordo com o disposto no nº 2 de tal artigo, na determinação concreta da medida da pena, o Tribunal atende a todas as circunstancias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este; especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta licita manifestada no facto quando essa falta deva se censurada através de aplicação da pena.
14. Tendo em conta que o Tribunal a quo para além de não ter elaborado Relatorio social ao Recorrente também não ponderou, a favor do Arguido, quaisquer circunstâncias atenuantes.
15. Nada foi tido em conta a favor deste arguido com exceção da ausência de antecedentes criminais.
16. Pelo supra demonstrado e fazendo fé numa redução substancial da pena concreta aplicada.»
Termina pedindo a sua absolvição “ou caso assim não se entenda” “uma redução substancial da pena aplicada”.
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O recurso foi admitido, por despacho de 21/11/2025, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo.
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Respondeu o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso, com a manutenção da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões:
«(…).
3. Não se conformando com a referida decisão, dela veio o arguido interpor recurso pondo em causa a decisão sobre a matéria de facto e alegando que a pena é excessiva.
4. O recorrente pretende impugnar a matéria de facto, todavia, o recurso da matéria de facto não é um segundo julgamento, visa apenas a reparação do erro de facto, sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões do recorrente que deve escolher os pontos de facto que considera incorretamente julgados.
5. No entanto, não indica o recorrente quais os concretos pontos da matéria de facto incorretamente julgados para além de considerar que o elemento subjetivo não devia ter sido dado como provado.
6. Este vem invocar os argumentos constantes da contestação, relativamente aos quais não apresentou provas, e limita-se a indicar a integralidade das declarações prestadas pelo arguido e testemunhas na audiência de julgamento não vindo especificar qualquer parte ou expressão das mesmas de onde se retire a necessidade de alterar a matéria de facto, querendo afinal uma nova apreciação de toda a prova para que se chegue à conclusão que o mesmo, afinal, não preencheu o elemento subjetivo do tipo pelo qual foi condenado.
7. O recorrente não refere quais as concretas regras sobre a valoração da prova foram violadas, quanto a qual das concretas provas ocorreu e que factos dados como provados ou não provados foram fixados em violação das mesmas ou apresentam falta de sustentação.
8. A indicação dos períodos integrais de gravação das declarações proferidas em audiência de julgamento foi introduzida apenas para formalmente cumprir o previsto no art.º 412.º do Código de Processo Penal, todavia entendemos que uma invocação genérica e formal não cumpre suficientemente o dever de especificar os factos que impugna nem as provas que impõem decisão diversa para que o tribunal superior possa adequadamente pronunciar-se sobre a matéria de facto fixada na decisão recorrida.
9. Assim, limitando-se o recorrente a discordar da condenação proferida, não deve a matéria de facto ser alterada.
10. O erro de julgamento ocorre quando o tribunal dá como provado um facto com base no depoimento de testemunha que sobre o mesmo não se pronuncia ou sem razão de ciência sobre o mesmo; quando não há qualquer prova sobre o facto dado por provado, quando esta é insuficiente ou quando ocorre violação das regras de prova; bem como nas situações em que se conclui que o tribunal errou, de forma evidente, no julgamento da matéria de facto em função das provas apreciadas.
11. Para haver erro de julgamento a prova tem de impor outra apreciação da matéria de facto e não apenas permitir a mesma.
12. O Código de Processo Penal consagra o princípio da livre apreciação da prova no seu art.º 127.º, segundo o qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
13. Num ordenamento jurídico em que a prova testemunhal é livremente apreciada pelo tribunal, nada obsta a que as declarações de uma testemunha possam pesar mais que as de outra ou de outros intervenientes se, depois de examinadas e valoradas com a restante prova, se considerar que a versão é certa e credível e permite conhecer o que efetivamente aconteceu.
14. Os factos dados como provados na sentença foram-no por tal ter resultado da produção de prova realizada em audiência de julgamento e da demais prova já junta aos autos, nomeadamente documental e pericial, apreciada na sua globalidade e conjugada com as regras da experiência.
15. Verificamos que a mesma foi devida e corretamente valorada pelo julgador e que o tribunal a quo fundamentou a sua tomada de posição sobre a prova de modo claro.
16. A versão da defesa não teve acolhimento na matéria de facto dada como provada por o tribunal ter considerado que esta foi contrariada pela prova produzida quando apreciada na sua globalidade e conjugada com as regras da experiência.
17. Ao dar como provados os factos constantes da matéria de facto não foram violadas quaisquer regras da experiência, não se retiraram conclusões ilógicas, contraditórias, arbitrárias e inaceitáveis da prova produzida nem se violaram regras sobre prova vinculada.
18. Assim, entendemos que a prova produzida em audiência de julgamento vai no sentido apontado pela decisão recorrida e que as alegações de recurso não são passíveis de pôr em crise o decidido quanto aos factos provados, nem são suscetíveis de inverter o sentido daquela decisão.
19. Da prova produzida, dos factos dados como provados, das regras da experiência e da leitura do texto da própria sentença resulta não padecer a mesma de qualquer vício.
20. Não determinou o tribunal a realização de relatório social, todavia, o arguido esteve presente em audiência de julgamento e pôde prestar declarações ao tribunal sobre as suas condições socioeconómicas e os outros pontos que pudessem interferir na fixação da sua pena concreta. Aliás, o próprio tribunal pôde apurar junto do mesmo os elementos que considerou essenciais para esse mesmo fim.
21. Acresce que não foi determinada a aplicação ao arguido do pena privativa da liberdade, pelo que atenta a pena concreta aplicada, não acarreta tal falta qualquer vício.
22. Enuncia o art.º 40.º do Código Penal a necessidade de ponderação das finalidades de prevenção geral e especial na medida da pena. No entanto, estas finalidades serão limitadas pela culpa de cada arguido (n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal).
23. Devem, na determinação da medida concreta da pena, ser ponderadas todas as circunstâncias que depuserem contra e a favor de cada concreto arguido (n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal).
24. A pena concreta a aplicar a um dado arguido, em consequência da sua atuação ilícita, tem de ter em conta as necessidades de prevenção geral e especial. Devendo a mesma pena evitar a repetição de novas condutas de igual natureza tanto pelo arguido como por terceiros e garantir que a validade da norma é reposta perante o mesmo e perante a sociedade.
25. Da leitura da decisão recorrida verificamos que foram devidamente ponderados: o grau de ilicitude que é elevado; o dolo direto e o elevado grau de culpa com o qual atuou o arguido; o modo de atuação e o motivo da mesma, a satisfação de instinto libidinoso; as consequências da atuação do arguido e dos atos aí retratados relativamente aos quais demonstrou patente insensibilidade; a postura de indiferença quanto à norma violada e ausência de reconhecimento quanto à ilicitude da sua conduta desresponsabilizando-se da mesma; a sua situação socioeconómica sem integração profissional estável e com um passado marcado por adições bem como e a ausência de registo criminal do mesmo.
26. Efetivamente, a favor do arguido apenas se ponderou a ausência de antecedentes criminais, todavia, do acima relatado resulta que apenas essa circunstância pode relevar a favor do mesmo, nada mais se encontrando que possa abonar a seu favor, pois inclusive o mesmo ocupa-se com regularidade de uma menor.
27. Importa atentar ainda na imperiosa necessidade de vigorosa intervenção punitiva do sistema relativa a este tipo de condutas que têm de ser eficazmente reprimidas. Não podemos esquecer que o consumo dos referidos conteúdos, particularmente chocantes atenta a idade das menores, determina a difusão dos mesmos e a propagação das referidas condutas podendo levar inclusive a uma dessensibilização quanto às consequências duradouras e traumáticas das mesmas e a uma perigosa banalização deste conteúdo, o que é, de todo, inaceitável.
28. Tal situação justifica que a pena concreta aplicada ao arguido tenha necessariamente de ser fixada acima do ponto médio da pena abstratamente aplicável.
29. Todavia, decidiu o tribunal suspender a execução daquela pena (art.º 50.º do Código Penal) por entender que as finalidades da punição ainda poderão ser preenchidas pela mesma e por esperar que esta condenação leve o arguido a uma maior consciência da necessidade de controlo e orientação da sua vida e a interiorizar o profundo desvalor da sua ação adotando comportamentos respeitadores dos valores protegidos pelas normas penais.
30. Todavia foi a suspensão sujeita a regime de prova e a obrigações (artigos 50.º, n.ºs 1 e 5, 52.º, nºs 1 alínea c) e 3, 53.º e 54.º todos do Código Penal) bem como foi ainda aplicada ao arguido uma pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores (art.º 69.º-C, n.º 2 do Código Penal). Tal resulta do perigo de repetição de factos de idêntica natureza, sobretudo se considerarmos o não reconhecimento da conduta e da sua ilicitude pelo condenado e o acesso do mesmo a menores.
31. Apenas a pena aplicada permite garantir que o condenado possa interiorizar a gravidade da sua atuação e abster-se da prática de novos ilícitos no futuro, satisfazendo também as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
32. Pena inferior não preencheria as necessidades que norteiam a aplicação da pena no nosso ordenamento jurídico levando a um sentimento de impunidade no condenado e na sociedade.
33. Assim entendemos que as penas aplicadas ao condenado são justas, adequadas e proporcionais, devendo ser mantidas nos seus precisos termos.
34. Em conformidade, com os argumentos acima elencados, entende-se não assistir razão ao recorrente devendo ser negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida.»
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A Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pugnando pela improcedência do recurso, com a manutenção da decisão recorrida, aderindo aos fundamentos da resposta ao recurso que o Ministério Público tinha apresentado em primeira instância.
Requereu ainda a correção de erro material constante da sentença recorrida, no sentido de ser suprimido, no relatório, o excerto que refere que “o arguido não apresentou contestação ou arrolou testemunhas”.
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Foi proferido despacho a efetuar o exame preliminar, mantendo o efeito e regime de subida do recurso.
Após os vistos foram os autos à conferência.
Nada obsta à prolação de acórdão.
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II. OBJETO DO RECURSO
Em conformidade com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J. de 19/10/1995 (in D.R., série I-A, de 28/12/1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Atendendo às conclusões apresentadas, importa apreciar da invocada da impugnação da matéria de facto e da medida concreta da pena.
Previamente à apreciação da questão da determinação da medida concreta da pena, importa apurar (por ser de conhecimento oficioso) se ocorre nulidade por omissão de pronúncia e erro de direto na qualificação jurídica dos factos e quais as suas consequência, designadamente ao nível da determinação da medida concreta da pena.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
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A) DECISÃO RECORRIDA
A sentença recorrida estabeleceu os seguintes factos provados:
«1. No dia 16 de Janeiro de 2019, pelas 14h, AA tinha no interior da sua residência, sita na Rua 1 um telemóvel de marca Huawei, P20 Lite, com os IMEI´s n.º ... e ..., utilizado por si, no qual o arguido guardava 2 (dois) ficheiros de vídeo, designados de “VID-20181120- WA0021.mp4”, com 5,700KB, e “VID-20181120-WA0031.mp4”, com 6,646KB.
2. No vídeo designado de “VID-20181120-WA0021.mp4”, visualiza-se um adulto a introduzir o pénis na vagina de uma criança do sexo feminino, com idade compreendida entre os dois e três anos de idade.
3. No vídeo designado de “VID-20181120-WA0031.mp4”, visualiza-se um adulto a acariciar os seios de uma criança do sexo feminino de idade compreendida entre os doze e os treze anos de idade.
4. O arguido sabia que os ficheiros que guardava no seu telemóvel retratavam um adulto a introduzir o seu pénis na vagina de menor de 14 (catorze) anos, bem assim um adulto a acariciar os seios de menor de 14 (catorze) anos, bem sabendo que a sua detenção era proibida.
5. Não obstante, quis guardar vídeos acima descritos, naquele telemóvel, a fim de satisfazer a sua libido e instintos sexuais.
6. O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
7. Do CRC do arguido nada consta registado.
8. O arguido está reformado desde os 31 anos de idade, devido a uma incapacidade de 50%. O arguido tem exercido trabalhos indiferenciados, estando desempregado há cerca de 1 ano. O arguido iniciou o consumo de produtos estupefacientes com 20 anos, tendo consumido heroína e cocaína , consumo que manteve até aos 40 anos, tendo nessa altura iniciado o consumo de álcool. O arguido vive com a companheira e a filha deste de 17 anos de idade, exercendo a sua companheira a atividade de cuidadora informal da filha de 17 anos de idade que tem uma incapacidade de 70%. Recebe de reforma o montante de €300, em complemento com o RSI aufere cerca de € 610. O agregado familiar paga de renda de casa o montante de € 50. A sua companheira recebe cerca de € 200 mensais. O arguido tem de escolaridade o 6.º ano.»
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E nenhuns factos não provados.
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A sentença recorrida fundamentou a decisão sobre a matéria de facto nos seguintes termos:
«(…)
A par das declarações do arguido que abaixo iremos referir, o Tribunal atendeu ao teor da certidão do processo n.º 6/19.6sulsb de fls 2-43, auto de visionamento de fl.s 46, fotogramas de fls. 186 a 191 e último CRC do arguido junto aos autos.
Acresce o teor do exame pericial constante do apenso aos autos principais.
O arguido referiu que na altura estava descompensado com o álcool e tinha um grupo no WhatsApp que enviava vídeos de cariz sexual com adultos e que não se lembra se viu aqueles vídeos e ainda se existia a possibilidade de os mesmos terem sido guardados diretamente do WhatsApp . referiu que é uma situação grave, estando muito envergonhado. A testemunha BB, na qualidade de agente da PJ de forma isenta e segura referiu ter feito uma cópia cega do conteúdo do telemóvel, confirmando o teor de fl.s 7 dos autos. Acrescentou não se recordar onde se estavam os ficheiros em apreço. A testemunha CC, agente da PSP , revelou nada saber dos factos em apreço.
A testemunha EE, agente a PSP, que referiu ao ter examinado o conteúdo do conteúdo extraído do telemóvel do arguido detetou os dois vídeos em apreço tendo referido não se recordar onde (no telemóvel) se encontravam armazenados. A testemunha FF, sendo a companheira do arguido confirmou que o arguido consumiu em excesso bebidas alcoólicas o que aconteceu entre dezembro de 2018 e março de 2019, tendo tentado o suicídio em dezembro de 2018. Acrescentou que a dada altura foi integrada num grupo de WhatsApp tendo recebido vídeos de cariz sexual. Falou com o arguido, dado que os contactos eram seus, o qual referiu que tudo havia sido apago. Acrescentou que é um bom pai para sua filha A testemunha DD, inspetora da PJ, referiu que os vídeos em apreço estavam armazenados na galeria de imagens, na memória física do telemóvel, contendo cerca de 150 vídeos. Referiu desconhecer há quanto tempo o mesmo ali se encontrava. Embora o arguido tenha negado a visualização atendendo ao lugar onde os referidos vídeos se encontravam armazenados, na galeria de imagens, à primeira imagem que surge nos mesmos deixando antever o conteúdo, bem como os intervenientes e a sua idade, junto de muitos outros vídeos de cariz sexual ainda que com adultos, num total de 150, esta sua versão não pode ser considerada válida, pois que ninguém guarda no seu telemóvel vídeos desta natureza, para mais, numa pasta onde outros vídeos de cariz sexual também se encontram guardados, sem que os tenha visualizado. Acresce que quem detém este tipo de conteúdo guardados/armazenado, visualiza-os, não sendo credível que essa visualização não tenha ocorrido, vista e revista e que não tenha sido guardada de forma intencional pelo arguido, atendendo ao lugar onde se encontravam guardados. Acresce que o arguido aventou a possibilidade de terem sido provenientes do WhatsApp, contudo, tal demonstração não foi feita, nem é certo que assim tenha acontecido, para mais considerando que no WhatsApp para que os vídeos e outros suportes sejam guardados é necessário que nele sejam abertos e visualizados, factos que não invalidam as conclusões anteriormente referidas. Quanto ao conhecimento pelo arguido dos vídeos e da ilicitude do comportamento ao teor dos vídeos claramente demonstrativos de que se trata, em cada uma das situações de bebé do sexo feminino com idade compreendida entre os dois no máximo três anos de idade, o mesmo sucedendo com o segundo vídeo em que adolescente não terá mais de 12 ou 13 anos de idade, o que resulta evidente das características físicas evidenciadas nos vídeos ao desenvolvimento físico ou ausência dele.»
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B) APRECIAÇÃO DO RECURSO
Conforme acima enunciado, iremos apreciar:
- Da impugnação da matéria de facto e omissão de pronúncia;
- Da qualificação jurídico penal dos factos; e
- Da medida concreta da pena.
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a) Impugnação da matéria de facto e omissão de pronúncia sobre factos da contestação
O recorrente insurge-se contra a decisão da matéria de facto, defendendo que deveria constar dos factos provados que “o arguido entre dezembro de 2018 e março de 2019 consumia em excesso bebidas alcoólicas e que nessa data tentou o suicídio” e deveria passar (dos factos provados) para os factos não provados “que o arguido tivesse atuado de forma livre, voluntaria e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei”.
Fundamenta a sua pretensão de que os factos relativos ao dolo sejam dados como não provados:
- nas suas próprias declarações, referindo, nas suas alegações, que “explicou que muito provavelmente aqueles vídeos teriam dado entrada no seu telemóvel por via de um grupo de whatshap que partilhava vídeos de (pornografia) adultos e que de entre centenas de vídeos ali partilhados teria vindo misturado os dois objeto dos presentes autos. Mas que nunca os teria guardado intencionalmente para os ver mais tarde ou se quer para os difundir”.
- na circunstância de que, “nenhuma outra testemunha contradisse ou pôs em causa estas declarações”.
Indica os tempos de início e fim da gravação dos depoimentos (integrais) do arguido e das testemunhas em causa.
Não transcreveu os concretos excertos das suas declarações e dos depoimentos daquelas testemunhas que imporiam, na sua perspetiva, decisão diversa da matéria de facto, na parte por si impugnada.
Nos termos do artº 412º, nº 3 do Código de Processo Penal, quando o recorrente impugne a matéria de facto, pretendendo o seu reexame, deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa (e, se for o caso, as provas que devem ser renovadas).
Por força do disposto no nº 4 do mesmo artigo, nas especificações referidas alíneas b) e c), do nº 3, o recorrente deve indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
“O incumprimento das formalidades impostas pelo artº 412º, nºs 3 e 4, quer por via da omissão, quer por via da deficiência, inviabiliza o conhecimento do recurso da matéria de facto por esta via ampla. Mais do que uma penalização decorrente do incumprimento de um ónus, trata-se de uma real impossibilidade de conhecimento decorrente da deficiente interposição do recurso” (Ac. RE de 09/01/2018, relatado por Ana Brito, in dgsi.pt).
No caso, o recorrente indicou todas as provas oralmente produzidas em audiência (isto é, as suas declarações e os depoimentos integrais das testemunhas), como sendo as provas que imporiam decisão diversa, mas não indicando, nem transcrevendo, os concretos excertos de tais declarações, em que funda a sua impugnação.
Por outro lado, os próprios depoimentos referidos pelo recorrente. manifestamente não afastam nem infirmam que o arguido tenha atuado com pleno conhecimento e vontade de toda a factualidade típica objetiva, pelo que, em bom rigor, temos de concluir que, o recorrente não indicou provas que impunham decisão diversa.
Na verdade, não é pelo facto de arguido ter negado ter guardado intencionalmente os vídeos no seu telemóvel que se pode concluir que assim aconteceu.
Com efeito, os referidos vídeos encontravam-se gravados no telemóvel do arguido, na galaria de imagens, pelo que, segundo as regras da experiência, necessariamente teria o arguido que saber que os tinha e querer tê-los em seu poder, pois de outro modo (e caso tivessem sido gravados inadvertidamente), já há muito o arguido os teria apagado.
Vale por dizer que, o facto (plenamente provado e por prova direta) de o arguido ter os referidos vídeos guardados na galeria de imagens do seu telemóvel permite a conclusão, de acordo com as regras da experiência comum e segundo um juízo de normalidade social, de que sabia que os tinha em seu poder e assim os quis manter, sendo conhecedor do seu conteúdo.
É quanto basta para afastar a credibilidade do depoimento do arguido, na parte em que negou tais factos.
Por outro lado, nenhum dos outros depoimentos prestados em audiência afasta a factualidade provada, ora impugnada, porquanto, de nenhum depoimento resulta o relato da ocorrência de qualquer facto que tornasse impossível ou altamente improvável que o arguido soubesse e quisesse ter tais vídeos em seu poder. Assim seria se algum dos referidos depoimentos tivesse relatado (o que não aconteceu), por exemplo, que os vídeos tinham sido gravados imediatamente antes da apreensão do telemóvel ou que o telemóvel não era do arguido ou ainda que estava em poder e a ser utilizado por outra pessoa, à data da gravação dos ficheiros de vídeos.
Como bem refere a douta decisão recorrida, «embora o arguido tenha negado a visualização atendendo ao lugar onde os referidos vídeos se encontravam armazenados, na galeria de imagens, à primeira imagem que surge nos mesmos deixando antever o conteúdo, bem como os intervenientes e a sua idade, junto de muitos outros vídeos de cariz sexual ainda que com adultos, num total de 150, esta sua versão não pode ser considerada válida, pois que ninguém guarda no seu telemóvel vídeos desta natureza, para mais, numa pasta onde outros vídeos de cariz sexual também se encontram guardados, sem que os tenha visualizado. Acresce que quem detém este tipo de conteúdo guardados/armazenado, visualiza-os, não sendo credível que essa visualização não tenha ocorrido, vista e revista e que não tenha sido guardada de forma intencional pelo arguido, atendendo ao lugar onde se encontravam guardados. Acresce que o arguido aventou a possibilidade de terem sido provenientes do WhatsApp, contudo, tal demonstração não foi feita, nem é certo que assim tenha acontecido, para mais considerando que no WhatsApp para que os vídeos e outros suportes sejam guardados é necessário que nele sejam abertos e visualizados, factos que não invalidam as conclusões anteriormente referidas. Quanto ao conhecimento pelo arguido dos vídeos e da ilicitude do comportamento ao teor dos vídeos claramente demonstrativos de que se trata, em cada uma das situações de bebé do sexo feminino com idade compreendida entre os dois no máximo três anos de idade, o mesmo sucedendo com o segundo vídeo em que adolescente não terá mais de 12 ou 13 anos de idade, o que resulta evidente das características físicas evidenciadas nos vídeos ao desenvolvimento físico ou ausência dele».
Destarte, não é pelo facto de os depoimentos das testemunhas não terem “contrariado” a negação feita pelo arguido, que fica inviabilizada a possibilidade de este saber e querer ter em seu poder os dois vídeos com pornografia com intervenientes menores.
Não são, pois, estes depoimentos, e muito menos o sentido deles referido pelo recorrente nas suas alegações de recurso, que impõem decisão diversa quanto aos factos recursivamente impugnados, que assim não impõem decisão diversa.
É, pois, manifesto que as provas indicadas pelo recorrente não impunham decisão diversa da tomada pela decisão recorrida, quanto à matéria de facto relativa ao dolo, impugnada recursivamente.
Tanto mais que (segundo é pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência) a impugnação ampla da matéria de facto não se destina, em sede de recurso, a um novo julgamento da causa, ou a formar uma nova e diversa convicção pelo tribunal de recurso, mas sim a corrigir concretos erros de julgamento e, portanto, quanto a concretos pontos em que houve uma errada decisão da matéria de facto.
O recorrente pretende, ainda, que seja levado aos factos provados que, “entre dezembro de 2018 e março de 2019 consumia em excesso bebidas alcoólicas e que nessa data tentou o suicídio”.
Trata-se, porém, de facto que não foi objeto da decisão da matéria de facto.
Ora, só os factos objeto de tal decisão (como provados ou não provados) podem ser objeto de impugnação (isto é, no sentido de serem considerados não provados os factos dados como provados e vice-versa), conforme resulta expressamente da respetiva disciplina legal.
Desde logo, a própria norma constante do artº 412º, nº 3, refere-se aos “concretos pontos de facto (…) incorretamente julgados”, reportando-se à impugnação da “decisão proferida sobre a matéria de facto”, o que demonstra ter sido intenção expressa do legislador limitar a impugnação à decisão proferida sobre a matéria de facto, ou seja, impugnar a decisão de dar como provados ou como não provados determinados factos.
Por outro lado, a arquitetura legal do sistema do recurso da matéria de facto em processo penal aponta em idêntico sentido, já que o Tribunal de recurso não decide ex novo, mas antes sindicando uma decisão anteriormente proferida na primeira instância.
Assim, no que concerne aos factos que o recorrente pretende que sejam aditados aos factos provados, não constando os mesmos da factualidade constante da decisão recorrida, não é admissível a sua impugnação recursiva em sede de impugnação da matéria de facto.
Improcede, assim, no seu todo, o recurso da matéria de facto.
Contudo, a omissão de pronúncia, pela decisão recorrida, de factos alegados na contestação pode configurar um vício decisório, precisamente de nulidade da sentença, por omissão de pronúncia. Mas que não se verifica, no caso, pelas razões que passamos a expor.
Nos termos do artº 379º, nº 1, al a) do Código de Processo Penal, a sentença é nula quando não contiver as menções referidas no nº 2 do artº 374º do Código de Processo Penal.
De acordo com esta última norma, “ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de factos e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do julgador”.
É igualmente nula a sentença “quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”, por força do disposto na alínea c) do citado artº 379º, nº 1.
Importa, assim, na conjugação das citadas normas, apurar quais os factos relativamente aos quais a sentença tem que se pronunciar, dando-os como provados ou não provados.
Em termos de aquisição processual, é pacífico que os factos sobre os quais deve recair o julgamento são tanto os trazidos pela acusação ou pronúncia, pelo pedido de indemnização civil e pela contestação, como os que resultem da discussão da causa.
Todos os referidos conjuntos de factos, nos termos do artº 358º, nº 2 do Código de Processo Penal, têm de ser “relevantes para as questões de saber:
a) Se se verificam os elementos constitutivos do tipo de crime;
b) Se o arguido cometeu o crime ou nele participou;
c) Se o arguido atuou com culpa;
d) Se se verifica alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa;
e) Se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança;
f) Se se verificaram os pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil”.
De igual modo e com igual âmbito, o artº 124º do Código de Processo Penal delimita os factos que podem ser objeto de prova, ao estabelecer, no seu nº 1, que “constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis”, a que acrescem, nos termos do seu nº 2, “os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil”.
Pelas razões expostas, não são, assim, todos os factos constantes das referidas peças processuais ou que resultem da discussão da causa que têm de ser objeto de prova e decisão (como provados ou não provados) na sentença, mas apenas os factos essenciais, sendo estes os relevantes enquanto constitutivos do tipo de crime, do seu cometimento ou participação pelo arguido, da culpa deste, que consistam em alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa, que constituam pressupostos de punibilidade do agente, que permitam a escolha e determinação da pena ou a aplicação de medida de segurança e os relativos aos pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil (neste sentido se pronunciou, entre outros, o Ac. RP de 13/09/2021, relatado por Jorge Langweg e proferido no processo nº 7695/19.0T9PRT.P1).
De fora (do dever de serem elencados nos factos provados ou não provados da sentença) ficam todos os outros factos, designadamente os irrelevantes, supérfluos e acessórios, mas também os próprios meios de prova e os factos instrumentais para a valoração das provas (nomeadamente as razões que possam levar a atribuir maior ou menor credibilidade aos depoimentos, como por exemplo, a razão de ciência de determinada testemunha). Estes dois últimos elementos serão considerados na motivação da decisão sobre a matéria de facto, mas não têm, nem devem, ser levados aos factos provados ou não provados da sentença.
Neste sentido se pronunciou o Ac. S.T.J. de 11/2/1998 (in B.M.J. nº 474, p 151), nos termos do qual “não existe violação do artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal por nem todos os factos constantes da acusação/pronúncia e da contestação terem sido enumerados como provados ou não provados. Só os factos essenciais para a decisão da causa têm de constar dessa enumeração”.
De igual modo, quanto a quais são os referidos factos essenciais, também o S.T.J. se pronunciou no sentido acima referido, no seu Ac. de 15/01/1997 (in C.J., tomo I, pág. 181), nos termos do qual “a obrigação legal de na sentença se fazer a descrição dos factos provados e não provados refere-se aos que são essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos, irrelevantes para a qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação ou na contestação”.
O consumo excessivo de bebidas alcoólicas, por parte do arguido, e a sua tentativa de suicídio, por si só, ou seja, desacompanhados de outros factos relevantes (nomeadamente das evetuais consequências em concreto, designadamente no momento e sobre sobre a prática do crime ou sobre os elementos cognitivos ou volitivos do arguido, em tal momento, ou ainda sobre a sua desinserção profissional ou social) são irrelevantes para as finalidades referidas no parágrafo anterior, designadamente para a configuração ou qualificação do crime e para a graduação da pena.
Acresce que, resulta da sentença recorrida, pela descrição fatual e sequência cronológica que deu como provada, que aqueles factos não tiveram qualquer influência decisiva na prática do crime por parte do arguido, pelo que, a sentença recorrida não omitiu pronúncia sobre a parte relevante da factualidade a que se refere o arguido. Só não o fez foi, na parte relevante de tais factos, expressamente.
Assim, a sentença recorrida não omitiu pronúncia sobre factos essenciais, pelo que, por essa via, não sofre de nulidade.
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b) Da qualificação jurídico penal (concurso de crimes e circunstância qualificativa):
A sentença recorrida qualificou juridicamente a conduta do arguido como constituindo a prática, pelo mesmo, em concurso efetivo, de dois crimes de pornografia de menores agravados pela idade destes.
Em síntese, o arguido guardava no seu telemóvel dois ficheiros de vídeo - um contento a gravação de um adulto a introduzir o seu pénis na vagina de menor de 14 anos de idade, e o outro contendo a gravação de um adulto a acariciar os seios de outra menor de 14 anos - tendo agido deliberada, livre e conscientemente.
Estamos, assim, perante a detenção, pelo arguido, de material pornográfico com dois diferentes menores de 14 anos.
A conduta consistente na detenção de material pornográfico de menores está prevista, tanto no artº 176º, nº 1, al. d) do Código Penal, como o nº 5 do mesmo artigo.
A diferença entre as duas normas citadas, para além da diferente moldura penal, resulta de numa se exigir que a detenção tenha uma finalidade específica, enquanto na outra não.
Assim, para o preenchimento da previsão do artº 176º, nº 1, al. d) do Código Penal, é necessário que a detenção dos materiais pornográficos seja feita “com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder”.
Já a previsão do nº 5 do mesmo artigo se basta com a detenção intencional de tais materiais pornográficos, não sendo necessário qualquer outra propósito específico.
Tendo-se provado a detenção, pelo arguido, de materiais pornográficos, sem que resulte dos factos provados qualquer outra finalidade ou intencionalidade específica, para além da intencionalidade de os deter, temos de concluir que a sua conduta preenche, apenas, a previsão do nº 5 do artº 176º do Código Penal. E não a previsão do nº 1, al. d) do mesmo artigo.
A decisão recorrida, sem qualquer justificação, qualificou a conduta do arguido como crime agravado por virtude de os menores objeto das imagens serem menores de 14 anos.
Esta agravação, quando se trate de menor de 14 anos, encontra-se prevista no artº 177º, nº 8 do Código Penal, nos termos do qual, “as penas previstas nos artigos 163º a 165º, 168º, 174º, 175, no nº 1 do artigo 176º e no 176º-C são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos”.
Esta norma, ao estipular que, de entre as condutas previstas no artº 176º do Código Penal, apenas as previstas no seu nº 1 são agravadas por virtude da idade do menor ser inferior a 14 anos, pretendeu claramente excluir da sua previsão, ou seja, da agravação nos termos do artº 177º, nº 8, as condutas previstas nos outros números daquele artigo e, portanto, também, as previstas no seu nº 5.
Ademais, a referida norma agravante, enquanto norma penal incriminadora, não admite interpretação extensiva e menos comporta aplicação analógica, conforme resulta do princípio da legalidade na sua vertente de princípio da tipicidade (artº 1, nºs 1 e 3 do Código Penal).
Não há, pois, lugar ao agravamento previsto no artº 177º, nº 8 do Código Penal.
Porém, estamos perante imagens de duas menores, sendo que uma delas tinha idade compreendida entre os 2 (dois) e 3 (três) anos de idade, o que preenche claramente o conceito legal de vítima especialmente vulnerável (constante do artº 67º-A, nº 1, al. b) do Código de Processo Penal), face à sua especial fragilidade resultante da sua tenra idade.
Ora, nos termos do artº 177º, nº 1, al. c) do Código Penal, “as penas previstas”, entre outros, no artº “176º são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima: (…) c) for pessoa particularmente vulnerável, em razão da idade”.
Temos, assim, que a conduta provada do arguido integra a tipicidade do crime previsto no artº 176º, nº 5 do Código Penal, agravado nos termos do artº 177º, nº 1, al. c) do mesmo código, o qual é punido com pena de prisão de 1 (um) mês e 10 (dias) a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses.
Vejamos agora se estamos perante um só crime ou perante dois crimes autónomos, neste último caso em concurso efetivo.
O concurso de crimes encontra-se regulado no artº 30º do Código Penal, dispondo o seu nº 1 que, “o número de crimes determina-se pelo número de tipos efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”. Como assinala Eduardo Correia (in Direito Criminal, vol. II, págs. 197 e segs.), e resulta desta norma, o legislador consagrou um critério teleológico para a determinação do número de crimes praticados pelo agente.
Esclarece o referido autor que, seguindo este critério normativo, “o número de infrações determinar-se-á pelo número de valorações que, no mundo jurídico criminal, correspondem a uma certa atividade”, “pelo que, se diversos valores ou bens jurídicos são negados, outros tantos crimes haverão de ser contados, independentemente de no plano naturalístico, lhes corresponder uma só atividade, isto é, de estarmos perante um concurso ideal”.
Para além do bem jurídico protegido, face ao princípio da culpa, ao nível subjetivo importa atender à unidade ou pluralidade de resoluções criminosas.
Os crimes de pornografia de menor têm como bem jurídico protegido a proteção da dignidade dos menores.
Nas diferentes condutas previstas no artº 176º do Código Penal, estando em causa a proteção da dignidade dos menores, há aquelas em que a conduta típica implica uma imediata e direta violação da liberdade e autodeterminação sexual dos menores e há outras em que tal tutela é indireta, sendo que o bem direta e imediatamente protegido é supra individual, visando impedir a produção de conteúdos pornográficos com menores e sua posse e circulação.
Como bem refere Mouraz Lopes (in Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, Almedina, 2019, pág. 219 e segs), «no que concerne às condutas descritas nas alíneas a) e b) do nº 1 do art. 176º do CP existe uma violação direta do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, o que implica que por cada menor utilizado ou aliciado para efeitos de espetáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas se consuma um crime. Assim, o número de crimes coincide com o número de vítimas usadas ou aliciadas. Por seu turno, as alíneas c) e d) do nº1, os nºs 4, 5 e 6 do art. 176º do CP reconduzem a atuação ilícita à produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição, cedência, aquisição, detenção, acesso, obtenção e facilitação de acesso aos materiais pornográficos. A utilização no plural (materiais), aliado ao facto de que estas atividades são uma forma de tutela indireta da liberdade e autodeterminação sexual, determinam que se conclua que o número de materiais pornográficos em causa releva para a escolha e medida da pena, mas não para a individualização de crimes consumados. Assim, existirá um só crime, independentemente do número de fotografias, filmes ou gravações».
No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, o acórdão do STJ de 17/05/2017 e o acórdão do TRP de 09/10/2024 (ambos acessíveis em dgsi.pt).
A conduta do arguido constitui, assim, a prática pelo mesmo de um só crime, relevando a pluralidade de materiais e menores – dois, no caso- , em sede de determinação da medida concreta da pena.
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c) Da medida concreta da pena
Concluído que se mostra que a conduta provada do arguido integra apenas um crime de pornografia de menores previsto pelo artº 176º, nº 5, agravado nos termos do artº 177º, nº 1, al. c), ambos do Código Penal, punido com pena de prisão de 1 mês e 10 dias a 2 anos e 8 oito meses, importa proceder à determinação da medida concreta da pena (artº 403º, nº 3 do Código de Processo Penal).
Porque suscitada pelo recorrente importa, instrumental e previamente, apreciar se os autos dispõem dos elementos necessários para a determinação da medida concreta da pena e, designadamente, se teria sido necessário recorrer à elaboração de relatório social.
Face ao conjunto factual provado, constante do ponto 8 dos factos provados da sentença recorrida, a resposta à primeira questão não pode deixar de ser positiva e à segunda negativa.
Vejamos porquê.
Conforme resulta do disposto no artº 1º, al. g) do Código de Processo Penal, o relatório social contém “a informação sobre a inserção familiar e sócio profissional do arguido (…), elaborada por serviços de reinserção social, com o objetivo de auxiliar o tribunal (…) no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos” no Código de Processo Penal, que no caso seria para a determinação da medida concreta da pena.
Atenta a pena aplicada, não era legalmente obrigatória a realização de relatório social e, uma vez que que os factos que o relatório social visaria apurar foram efetivamente apurados com recurso a outros meios de prova (no caso, as declarações do próprio arguido), a não elaboração de tal relatório manifestamente não constitui a omissão de diligência essencial.
Efetivamente, o Tribunal recorrido apurou os factos essenciais relativos à inserção familiar e sócio profissional do arguido, permitindo-se conhecer a sua personalidade, ao dar como provados que:
-“O arguido está reformado desde os 31 anos de idade, devido a uma incapacidade de 50%”;
- “O arguido tem exercido trabalhos indiferenciados, estando desempregado há cerca de 1 ano”;
- “O arguido iniciou o consumo de produtos estupefacientes com 20 anos, tendo consumido heroína e cocaína , consumo que manteve até aos 40 anos, tendo nessa altura iniciado o consumo de álcool”;
- “O arguido vive com a companheira e a filha deste de 17 anos de idade, exercendo a sua companheira a atividade de cuidadora informal da filha de 17 anos de idade que tem uma incapacidade de 70%”;
- “Recebe de reforma o montante de €300, em complemento com o RSI aufere cerca de € 610”;
- “O agregado familiar paga de renda de casa o montante de € 50”;
- “A sua companheira recebe cerca de € 200 mensais”;
- “O arguido tem de escolaridade o 6.º ano”.
Tais factos, a que acresce o constante do ponto 7 (ausência de antecedentes criminas) revelam na sua globalidade a situação pessoal e social do arguido e a ausência de antecedentes criminais, permitindo a determinação da medida concreta da pena.
Não ocorreu, assim, a omissão do apuramento de factos essenciais para as finalidades do processo penal, nem a omissão de realização de diligência probatória necessária ou, ao menos, importante.
*
Não fosse a alteração da qualificação jurídico penal da conduta do arguido, que leva a uma diferente (por menor) moldura abstrata da pena aplicável, e o disposto no artº 403º, nº 3 do Código de Processo Penal, o recurso interposto, na parte relativa à medida concreta da pena, estaria condenado a naufragar, face à falta de preenchimento dos ónus constantes do artº 412º, nº 2 do Código de Processo Penal e em especial o constante da sua alínea b). Isto porque, o recorrente, ao não indicar a concreta pena que deveria ter sido aplicada ou em quanto a pena deveria ter sido reduzida, não indicou o concreto sentido em que o Tribunal recorrido deveria ter interpretado e aplicado as normas relativas à determinação da medida concreta da pena.
Contudo, em conformidade com o disposto no artº 403º, nº 3 do Código de Processo Penal, importa retirar, ao nível da determinação da medida concreta da pena, as consequências (1) da alteração da moldura abstrata da pena aplicável (que era de 1 mês e 15 dias a 3 anos – arts 176º, nº 5, e 177º, nº 8 – e passou a ser de 1 mês e 10 dias a 2 anos e 8 meses – arts 176º, nº 5, e 177º, nº 1, al. c) ambos do Código Penal) e (2) de se ter passado de dois crimes para um só.
Vejamos.
A moldura abstrata da pena do crime de pornografia de menores cometido pelo arguido é, como vimos, de 1 (um) mês e 10 (dez) dias a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses (arts 176º, nº 5 e 177º, nº 1, al. c), ambos do Código Penal).
Na determinação da medida concreta da pena, importa atender à culpa do agente, às exigências de prevenção de futuros crimes e a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (artº 71º do Código Penal).
Pela via da culpa, segundo refere o Prof. Figueiredo Dias (“As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 239), releva para a medida da pena a consideração do ilícito típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o artº 71º, nº 2, al. a) do Código Penal.
A culpa, como fundamento último da pena, funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar (artº 40º, nº 2 do Código Penal). A prevenção geral positiva (“proteção de bens jurídicos”), fornecerá o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada. Por último, é dentro daqueles limites que devem atuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (F. Dias, ob. cit., págs. 227 e segs.; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e segs.; e Ac. S.T.J. de 9/11/94, B.M.J. nº 441, pág. 145).
No caso em análise, fazem-se sentir algumas necessidades de prevenção geral, pelo aumento que se vem verificando da ocorrência de crimes desta natureza associado ao sentimento de repulsa que este tipo de crimes gera na comunidade.
Atendendo ao modo de execução dos factos, ao número de ficheiros e menores envolvidas (dois e duas), à idade das vítimas (considerando as várias idades que se compreendem dentro da moldura abstrata da norma incriminadora) e às consequências para estas, bem como a intensidade do dolo (direto – ou seja, na sua maior intensidade) é de concluir que é médio/relativamente elevado o grau de ilicitude dos factos e bem assim as suas consequências.
O arguido é primário e está socialmente inserido, contudo não assumiu os factos e não demonstrou, por qualquer outra forma, arrependimento, pelo que, não sendo particularmente intensas, fazem-se sentir, com alguma acuidade, as exigências de prevenção especial positiva.
Nestes termos, e à luz do disposto nos arts 176º, nº 5, 177º, nº 1, al. c), e 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal), entendemos adequado e proporcional aplicar ao arguido a pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
Pelos fundamentos que constam da decisão recorrida e com os quais concordamos, não importa alterar os segmentos decisórios relativos:
- à suspensa na execução da pena de prisão pelo período de 2 anos e 6 meses, com sujeição a regime de prova, “bem como à obrigação de até ao termo do prazo de um ano após o trânsito em julgado da sentença entregar à ordem dos autos a quantia de €1000 que será entregue à associação de vítimas de crimes violentos. nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1 e 5, 52.º, n.º 1 alínea c) e 3, 53.º e 54.º todos do Código Penal”; e
- à “pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, nos termos do artigo 69.º C n.º 2 do Código Penal pelo período de cinco anos”.
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Por último, verificamos que a sentença recorrida contém um lapso de escrita, no seu relatório, que importa corrigir, em conformidade com o disposto no artº 380º, nºs 1, al. b), e 2, do Código de Processo Penal.
Assim, onde se lê (na primeira página da sentença recorrida) que “o arguido não apresentou contestação ou arrolou testemunhas”, deve passar a ler-se que “o arguido apresentou contestação e arrolou testemunhas”, anotando-se no local próprio.
***
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordamos em julgar o recurso interposto parcialmente procedente e, em consequência:
1) Revogamos a sentença recorrida na parte em que condenou o arguido pela prática, em concurso efetivo, de dois crimes de pornografia de menores agravados, ambos p. e p. pelos arts 176º, nºs 1, al. b), e 5, e 177º, nº 6, do Código Penal, cada um deles, na pena (parcelar) de um ano e seis meses de prisão e, em cumulo jurídico, condenou o arguido na pena única de 2 anos e seis meses de prisão; e em sua substituição:
2) Condenamos o arguido AA, pela prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de pornografia de menores agravado p. e p. pelos arts 176º, nº 5, e 177º, nº 1, al. c) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
3) Mantemos, na parte restante, a sentença recorrida, e, consequentemente, mantemos:
- a suspensão da execução da pena de prisão pelo período de 2 anos e 6 meses, com sujeição a regime de prova, “bem como à obrigação de até ao termo do prazo de um ano após o trânsito em julgado da sentença entregar à ordem dos autos a quantia de €1000 que será entregue à associação de vítimas de crimes violentos. nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1 e 5, 52.º, n.º 1 alínea c) e 3, 53.º e 54.º todos do Código Penal”; e
- a condenação na “pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, nos termos do artigo 69.º C n.º 2 do Código Penal pelo período de cinco anos”.
*
Mais determinamos a correção do lapso de escrita constante da primeira página da sentença recorrida, devendo, onde se lê que “o arguido não apresentou contestação ou arrolou testemunhas”, passar a ler-se que “o arguido apresentou contestação e arrolou testemunhas”, anotando-se no local próprio.
*
Não é devida tributação.
Oportunamente remeta boletim ao registo criminal.
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Lisboa, 19 de março de 2026.
Eduardo de Sousa Paiva
Maria de Fátima R. Marques Bessa
Ana Paula Guedes |
