| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção CÍVEL do Tribunal da Relação de Lisboa
1.- Relatório.
A intentou a presente ação declarativa, com forma de processo comum, contra BEST – BANCO ELETRÓNICO DE SERVIÇO TOTAL, S.A. , deduzindo o seguinte pedindo:
A) Seja anulado o negócio celebrado entre a A. e a Ré com fundamento em erro na base do negócio e , consequentemente, a ré condenada à devolução à autora do montante de 934.091,32 USD [851.806,78 EUR),acrescido de juros de mora, à taxa legal em vigor, desde a citação até integral pagamento;
Se assim não se entender, o que apenas e só por mero dever de patrocínio se pede, seja a R condenada a:
B) pagar à Autora uma indemnização no valor de EUR 791.645,96 USD [721.909,50 EUR], acrescido dos prejuízos sofridos pela Autora após a apresentação da Petição Inicial e decorrentes do encerramento das restantes posições ainda abertas e dos juros de mora, à taxa legal em vigor, desde a citação até integral pagamento, recorrendo ao princípio geral que preside à obrigação de indemnizar que é o da reconstituição do lesado na situação em que o mesmo se encontraria se não se tivesse verificado o acto lesivo por incumprimento dos deveres a que estava obrigado, conforme os arts. 304.º, 304.º-A, 311.º, 312.º,312.º-B, 312-C a 312.º-G, 314.º, ss, todos do CVM.
Em qualquer dos casos:
C) Ser a Ré condenada no pagamento à autora de uma indemnização de valor não inferior a 10.000,00 EUR (dez mil euros) por danos não patrimoniais sofridos pela Autora.
1.1. - Para tanto invocou a Autora, em síntese, que :
- É a A cliente do Banco Réu desde 2018, data a partir da qual passou a ser o Senhor AES o seu Consultor Externo - Promotor/Agente Vinculado do Centro de Investimento de Leiria ;
- Acontece que em meados de novembro de 2020, em reunião presencial entre a Autora e o seu gestor de conta, este último sugeriu-lhe a abertura de uma conta na plataforma Best Trading Pro de modo a que tivesse acesso a produtos financeiros como ações, ETFs, Futuros, Forex e CFDs;
- À data, foi a autora informada que ao fazê-lo beneficiaria de diversos benefícios, nomeadamente fiscais e que v.g. ao negociar em CFDs iria alcançar um maior lucro, sem necessidade de investimentos avultados, pois não teria quaisquer comissões associadas, em caso de venda das posições no próprio dia, o que não acontecia nas ações, cujas comissões cobradas eram elevadíssimas ;
- Convencida das vantagens apregoadas, foi assim a autora aliciada e induzida a subscrever em Dezembro de 2020 determinado produto financeiro, tendo-lhe sida apresentada diversa documentação, mas sem qualquer explicação adicional, e instruída a efectuar o seu preenchimento e a apor as assinaturas nos referidos documentos;
- Acontece que, apesar de a Autora não dispor de qualquer formação em mercado de capitais e investimentos e ter sempre dado instruções ao Réu de que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos com qualquer risco associado, o que tudo era do conhecimento da ré, não se coibiu esta última de encaminhar a autora para a subscrição em CFDs , tendo Autora sido informada que ao negociar em CFDs iria obter uma maior margem de lucro, sem necessitar de realizar tanto investimento ;
- Ora, caso tivesse a autora sido bem informada e bem aconselhada, o que não foi, tendo designadamente o gestor de conta omitido completa e totalmente a informação relativamente ao risco que estava associado ao referido tipo de investimento, é claro que não teria a autora realizado o “negócio” que a Ré lhe impôs , e não desconhecendo da essencialidade que era para a Autora ter a garantia do reembolso do investimento que tinha feito, tendo isso sido pressuposto para a aquisição de títulos;
- Em suma, sendo a autora uma investidora não qualificada, certo é que pela Ré não foram tomadas todas as diligências de informação e esclarecimento a que estava legalmente obrigada perante a Autora, causando-lhe, assim, um dano, por via da diminuição do seu património financeiro colocado sob a sua gestão .
1.2. - Após citação , veio a Ré BEST – BANCO ELETRÓNICO DE SERVIÇO TOTAL, S.A., contestar a acção , o que fez essencialmente por impugnação motivada [ além de igualmente invocar a excepção da prescrição ], aduzindo designadamente que ao contrário do alegado, a segurança e a ausência de risco nos investimentos pela aut0ra realizados não eram essenciais e, por outro lado, sempre foi a Autora devidamente informada de todos os riscos associados à subscrição do produto financeiro que subscreveu, tendo sido devidamente alertada de que a subscrição do serviço Best Trading Pro não era adequada aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento, logo, a improcedência da ação mostra-se inevitável.
1.3.- Designada a realização de uma audiência prévia, à mesma se procedeu, sem que tivesse sido conseguida a conciliação das partes , e , consequentemente, de imediato foi proferido despacho saneador – tabelar - , tendo-se ainda identificado [ sem reclamações ] o OBJECTO DO LITIGIO e enunciados os TEMAS DA PROVA.
1.4. - Por fim, realizado que foi o julgamento com observância do respectivo formalismo legal, concluído o mesmo [ em 20/1/2025 ] e conclusos os autos para o efeito, foi proferida em 20/6/2025 a competente sentença, sendo o respectivo segmento decisório do seguinte teor :
(…)
IV - DECISÃO
Pelo exposto, julgo a presente ação improcedente e, consequentemente, absolvo o Banco Réu do pedido.
Custas pela Autora, dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Registe e notifique.
Lisboa, d.s.
1.5.- Notificados da sentença identificada em 1.4., e da mesma discordando, veio então a autora A, interpor apelação, apresentando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões :
1- Da prova produzida, nomeadamente, das declarações prestada pela Autora e dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas, juntamente com a prova documental apresentada nos autos, resulta provada a versão dos factos apresentada pela Autora na petição inicial e que corresponde à verdade material, o que conduz a que o presente recurso incida também sobre a impugnação da decisão relativa à matéria de facto;
2- Nessa medida, os concretos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados e dos quais deverão ser alteradas ou modificadas as respostas são as alíneas a), b), c), d)e), f), h), i), j), l), p), q), r), s), u), v), x), z); aa), dd), ee), jj), ll), mm), nn), oo), pp) e qq) do elenco dos factos não provados e os pontos 9, 10, 13, 27, 33, 36, 37, 46, 54 e 74 do elenco dos factos provados, salientando-se que em face de alguns estarem relacionados e incidirem sobre o mesmo elemento de prova, serão agregados para efeitos de alteração das respostas;
3- Quanto às alíneas a), x) e z) do elenco dos factos não provados, resultou provado das declarações da Autora prestadas na sessão de audiência de discussão e julgamento realizada no dia 10/01/2025 – Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56-09:47-11:27 0:10:11- 00:11:04- 00:15:54) que, efetivamente, o gestor de conta AES apresentou a plataforma Best Trading Pro como tendo melhor condições a nível de comissões e benefícios fiscais e que a aconselhou a subscrever CFD’s. As declarações de forma coerente, espontânea, sem evidências de contradições ou obscuridades, revelando-se credível, não tendo sido a mesma abalada pelos depoimentos das restantes testemunhas, nomeadamente, de AES, pelo que deverá ser alterada a sua resposta para provada e integrar o respetivo elenco;
4- Relativamente à alínea b) do elenco dos factos não provados, resultou provado do confronto entre as declarações da Autora ( Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56 (00:11:04-00:15:54) e a testemunha AES (Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_15-08-12) (00:13:37- 00:14:38; 00:07:51-00:09:10) que este, alegadamente, explicou à Autora, o que eram CfD’s, todavia, não declarou nada nesse sentido, nomeadamente, que tipo de produto era este, qual o seu modo de funcionamento e riscos de associados. Simplesmente alega que a Autora já o conhecia, sendo certo que durante o seu depoimento referiu-se a alegados factos com a expressão “é a ideia que tenho”. Nessa medida, deverá ser alterada a resposta para provado e integrar o respetivo elenco;
5- Quanto à alínea c) do elenco dos factos não provados, resultou também provado das declarações da Autora (Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56 – 00:11:04-00:15:54), cuja credibilidade não foi abalada pelo depoimento da testemunha AES, pelo que deverá ser alterada a resposta para provada e integrar o respetivo elenco;
6- No que diz respeito às alíneas d), jj), e ll) do elenco dos factos não provados verifica-se que a Autora foi aliciada pelo gestor de conta AES para avançar com a negociação deste tipo de produto financeiro em detrimento das ações, sem ter sido alertada dos custos e dos riscos inerentes à queda do mercado. Resulta também provado que, apesar da Autora ter assinado os documentos de abertura da conta em dólares e constar informação complexa e técnica sobre os CFD’s, a verdade é que o funcionário que entregou e recebeu a documentação, nomeadamente, a testemunha, AA, declarou que não prestou qualquer esclarecimento adicional à Autora e nem a alertou para as caraterísticas deste produto financeiro, nomeadamente que o mesmo era alavancado;
7- A Autora não tem formação em mercados financeiros e não resultou provado que tivesse já negociado anteriormente CFD’s, tendo confiado plenamente no que foi dito pelo gestor de conta, sendo que foi referidos por várias testemunhas que a Autora em diversos contatos realizados para a equipa de apoio à plataforma Best Trading Pro, quando pediu ajuda devido às perdas avultadas registadas na negociação dos CFD’s, disse que não fechava posições a perder, o que é demonstrativo de que a mesma não sabia como funcionava este produto financeiro;
8- De acordo com informação constante no site da Eurpean Securities anda Markets Authority (ESMA), disponível em www.esma.europ-eu, nomeadamente, no alerta aos investidores de 28/02/2013: “O tempo não é seu aliado. Os CFD não devem ser comprados para ser conservados. Podem exigir um acompanhamento constante durante um curto período de tempo (minutos/horas/dias). A manutenção deste investimento por mais de um dia expõe os investidores a um risco acrescido e a custos adicionais.”;
9- Assim, a Autora nunca compreendeu os riscos inerentes à negociação deste produto financeiro, sendo que a mera leitura da documentação que lhe foi facultada não semostrava suficiente para o efeito. Tal resulta provado das declarações prestadas pela Autora ( Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56(00:11:04-00:15:54;00:16:14-00:18:02), testemunha PJR: - Diligência _16843.4T8LSB_2025-01-10_11-59-52-: 11:59 (00:03:17- 00:06:11) e testemunha BB ( Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-20_10-46-31- 20/01/2025 – 10:46 (00:06:09-00:06:35), pelo que deverá ser alterada a resposta das alíneas d), jj) e ll) para provada e integrarem o respetivo elenco;
10- Relativamente às alíneas e) e aa) do elenco dos factos não provados, os mesmos resultam provados do confronto entre as declarações da Autores ( Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56 (00:11:01-00:15:54) ) e depoimento da testemunha AES, uma vez que como já foi referido supra, esta testemunha apenas afirmou que a Autora já conhecia o produto por já ter negociado o mesmo anteriormente, mas não apresentou qualquer evidência concreta nesse sentido.
11- E resulta também dos depoimentos das testemunhas JCR ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_11-31-58 (00:03:08-00:05:31)) e testemunha: JNPM(Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_16-29-37-16:29-16:48-(00:02:48- 00:03:09)), que a Autora nunca negociou este tipo de produto financeiro fora do Banco Best, pelo que em face do supra exposto, deverá ser alterada a resposta às alíneas e) e aa) para provada e integrarem o respetivo elenco;
12- Relativamente à alínea f) do elenco dos factos não provados, resulta efetivamente provado do confronto entre as declarações da Autora (Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56 - (00:03:47- 00:07:45; 00:25:40-00:26:10) e das testemunhas AES ((Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_15-08-12) ) (00:20:38 -00:20:52-00:21:08; 01:08:34 - 01:09:24) e AA ((Diligência_16843.4T8LSB_2025-01-10_11-59-52-: 11:59) (00:04:14- 00:05:22-00:06:11)), que foram entregues documentos à Autora para assinar sem apresentar explicações adicionais e de facto verificou-se instrução por parte do Réu no preenchimento e assinatura dos mesmos;
13- A testemunha AES nas suas declarações revelou uma manifesta contradição, uma vez que negou qualquer auxílio no preenchimento dos documentos, nomeadamente, o questionário referente ao perfil de risco, tendo aliás declarado que nem sequer passavam por si, o que é manifestamente inverosímil, atenta a sua qualidade de gestor de conta, mas depois declarou que ajudava no seu preenchimento, o que abalou a sua credibilidade, pelo que deverá ser alterada resposta da alínea f) para provada e integrar o respetivo elenco;
14- Quanto às alíneas h), i), j), dd) e nn) do elenco dos factos não provados resulta provado das declarações da Autora (Sessão de 10/01/2025 entre as 09:47 e 11:27-Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56- 00:01:02- 00:03:47-00:07:45) , bem como, das testemunhas JCR (Diligência_ 16843-23.4T8LSB_ 2025-01-10-11-31-58- 11:31-11:57- 00:03:08- 00:04:31-00:05:19; 00:10:46- 00:11:26) e AES( Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_15-08-12 ( 15:08- 16:28)-(00:04:56- 00:09:14- 00:09:21 ) que a Autora na altura em que abriu conta no banco best (2018), tinha um perfil conservador. Resulta provado que o gestor de conta AES tinha conhecimento dessa vontade, todavia, a partir de 2020, e contrariamente a essa vontade começou a incitá-la em investir em produtos alavancados e créditos como era o caso da conta margem;
15- Em suma e em face do supra exposto, deverá ser modificada a redação dos pontos h) e i) e dd) nos seguintes termos:
h) na altura, a segurança e a existência de risco reduzido de perda eram essenciais para a Autora efetuar aplicações;
i) a Autora sempre deu instruções ao Réu de que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos com risco elevado;
dd) o Réu sabia que a Autora era avessa a investimentos com risco elevado de perda de capital/ o gestor sabia que o risco de perda do capital era um ponto essencial para a Autora;
E deverão ser considerados como provados, bem como, os constantes das alíneas j) e nn) e integrar o elenco dos factos provados;
16- Quanto à alínea l) do elenco dos factos não provados, resultou provado das declarações da Autora ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56)-(00:02:15 - 00:03:17-00:03:31)) e das testemunhas JCR ( Diligência - 16843-23.4T8LSB- 2025-01-10-11-31-58- 11:31-11:57- (00:03:08 - 00:04:31-00:05:19; 00:10:46 - 00:10:52 ) e JNPM( diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_16-29-37- 16:29-16:48(00:01:44- 00:02:34-00:02:47; 00:14:14- 00:14:36- 00:14:50), que a Autora não para além da ausência de formação específica, a mesma também não dispunha de experiência e conhecimentos suficientes sobre o mercado de capitais, nomeadamente, para avaliar o risco de produtos alavancados como era o caso dos CFD’s;
17- Assim, a redação da alínea l) do elenco dos factos não provados deverá ser alterada para a seguinte:
- A Autora não tinha experiência e conhecimentos suficientes e adequados sobre o mercado de capitais, não tendo capacidade para avaliar os riscos associados a todos os investimentos que era possível realizar, nomeadamente em CFD’s.
E integrar o elenco dos factos provados;
18- Relativamente às alíneas p), q), r) e u) do elenco dos factos não provados, resultou provado, nomeadamente do email de 09 de maio de 2022 proveniente do gestor de Conta AES com o assunto “ pedido para passar a investidor profissional btp ” e do email datado de 23 de maio de 2022 proveniente de AC e declarações da Autora ( Diligência – 16843 - 23.4T8LSB - 2025-01-10-09-47-56 ( 00:30:09- 00:34:52;00:34:46 - 00:35:47) , que não lhe foi explicado que a necessidade de alteração do perfil de risco para profissional de forma a não ter que reforçar a conta com mais fundos decorria de uma imposição da Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA), pelo que deverá ser alterada a resposta destes pontos para provados e incluídos no respetivo elenco;
19- Quanto à alínea s) do elenco dos factos não provados o mesmo resulta provado das declarações prestadas pela Autora (Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56(00:28:59- 00:30:09- 00:34:52);
20- Quanto à prestação efetiva de aconselhamento temos depoimentos contraditórios, nomeadamente, CC ( Diligência - 16843-23.4T8LSB - 2025- 01- 10- 14- 27- 43 - 10-01-2025 ( 00:09:20-00:11:09) que declarou que prestavam aconselhamento quanto à não manutenção da negociação, enquanto que, AMC ((Diligencia_16843-23.4T8LSB_2025-01-20_10-46-31)–(00:00:54-0:01:38- 00:01:46)) declarou que apenas prestavam esclarecimentos sobre a plataforma, negando qualquer aconselhamento. Assim, deverá ser alterada a resposta da alínea s) para provada e integrar o respetivo elenco;
21- No que diz respeito à alínea v) do elenco dos factos não provados importante salientar que consta, de forma clara da troca de mensagens realizadas via whatsapp entre a Autora e o gestor de conta AES e que foram juntas com o requerimento de 16/01/2025, referência CITIUS .º 51037677, mas que infelizmente, não foi admitido pelo douto tribunal a quo por intempestividade (douto despacho proferido em 06/02/2025, referência CITIUS n.º 442571638), que o mesmo prestava aconselhamento quanto a produtos financeiros, de forma constante, por vezes diária, incentivando a investir em CFD’s específicos e a não fechar posições;
22- Resulta provado do confronto das declarações prestadas pela Autora (Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56) (00:03:47-00:07:45; 00:08:15-00:08:37; 00:11:04-00:15:54) e pelo depoimento prestado pela testemunha AES (Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_15-08-12 (00:22:40-00:23:30; 00:00:57-00:01:25; 00:10:02- 00:12:45)) que, efetivamente, todos os investimentos que a Autora realizou nomeadamente em CFD’ foi por indicação do gestor de conta, pelo que deverá ser alterada a resposta da alínea v) para provada e integrar o respetivo elenco;
23- Quanto às alíneas ee) e oo) do elenco dos factos não provados resultou efetivamente provado das declarações da Autora ( (Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56)(00:11:04- 00:15:54- 00:15:55)) que a mesma quando se apercebeu como funcionava a negociação dos CFD’s e que o mesmo implicava o risco elevado de perda do investimento, constantes reforços das margens e pagamentos de juros elevadíssimos deixou de subscrever CFD’s, pelo que deverá ser a resposta destas alíneas para provada e integrar o respetivo elenco;
24- Relativamente à alínea pp) do elenco dos factos não provados resulta provado das declarações da Autora ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56) (00:30:09-00:34:52)) que efetivamente, a mesma na reunião de 03 de outubro de 2022 pretendia fechar as posições em CFDs e pediu que o Banco Best procedesse a esse encerramento, nomeadamente, à testemunha AA, pelo que deverá ser alterada a resposta a estas alíneas para provada e integrarem o respetivo elenco;
25- Quanto à alínea qq) do elenco dos factos não provados, os danos aí descrito resultam provados das declarações da Autora ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56) (00:41:11- 00:42:57)), bem como, dos depoimentos prestados pelas testemunhas JCR ( Diligência_ 16843-23.4T8LSB - 2025-01-10-11-31-58- 11:31-11:57) ( 00:16:34 - 00:15:54 - 00:18:01 ) e DD ( Diligência – 16843 - 23.4T8LSB- 2025-01-10- 16-29-37-16:29-16:48 (00:13:28- 00:13:57-00:14:00));
26- Saliente-se que a causa dos danos sofridos pela Autora não se prende com motivos meramente objetivos (motivos de mercado), mas sim, pela conduta ilícita e culposa do gestor de conta AES, que bem sabendo que a Autora tinha um perfil conservador, a aliciou a aderir à plataforma Best Trading Pro e a negociar em CFD’s, sem nunca lhe ter sido explicado de forma clara o seu funcionamento e do próprio mercado, pelo que deverá ser alterada a resposta da alínea qq) para provada e integrar o respetivo elenco;
27- Quanto ao ponto 9 do elenco dos factos provados, resulta efetivamente provado que a Autora ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56) (00:03:47-00:07:46;00:07:46-00:08:15-00:08:37)), que a subscrição da conta margem apenas ocorreu pelo facto do gestor de conta AES ter aliciado a mesma a subscrever esse contrato de crédito;
28- Nessa medida, a redação do ponto 9 do elenco dos factos provados deverá ser alterada para a seguinte:
- Em 08 de julho de 2020 e numa altura em que já tinha efetuado alguns investimentos (em ETF’s, fundos de investimento, obrigações e ações) através da sua conta Best Trading, a Autora apresentou um pedido para abertura de uma conta margem, por incentivo e aconselhamento do gestor de conta AES, solicitando um financiamento de € 30.000,00 e dando como garantia o seu dossier de fundos no valor de € 15.000,00.
Mantendo-se no respetivo elenco dos factos provados;
29- No que diz respeito ao ponto 10 do elenco dos factos provados, resulta provado do documento 4 junto com a contestação de que a conta margem é uma linha de crédito enão um produto alavancado. Nessa medida, não se trata de produto financeiro cuja negociação dependa da flutuação do mercado e da percentagem de margem mínima que o Banco define como é o dos CFD’s em que a mesma corresponde a um montante de investimento muito reduzido em face do preço do ativo subjacente, como é o caso das ações.
30- Pelo que a redação deste número 10 terá que ser modificada para a seguinte: A conta margem é uma linha de crédito e não um investimento alavancado, que permite ao cliente investir o valor do financiamento em produtos financeiros;
31- Relativamente ao ponto 13 resultou provado que a Autora ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56) (00:25:40)) só avançou com a abertura da conta margem, mesmo tendo perfil de risco não adequado, porque o gestor de conta AES assim a incentivou e lhe indicou que tinha que manuscrever a frase de advertência. Saliente que, o gestor de conta no seu depoimento ((Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_15-08-12 (01:04:37 - 01:08:37-01:08:49), de forma manifestamente contraditória veio declarar que não conhecia o perfil de risco dos seus clientes, mas que depois tinha conhecimento dos questionários e ajuda no preenchimento;
32- Em suma, deverá ser modificada a redação do ponto 13 do elenco dos factos provados para a seguinte: A Autora mediante instruções do gestor de conta AES, avançou com a abertura de conta margem e manuscreveu, no documento de adesão, que “ Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é (são) adequada(s)aos meus conhecimentos e experiência”, tendo sido assinalado nesse mesmo documento a opção “ NÃO ADEQUADO” com a justificação de que “ Em resultado do teste de adequação efetuado pelo Banco Best, a(s) operação(ões) acima assinalada(s) como “ Não adequado” não é(são) apropriada(s) aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento.”;
33- Quanto ao ponto 27 do elenco dos factos provados, considera-se que, do depoimento da testemunha AMC da equipa de suporte da BTP ((Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-20_10-46-31 (00:13:14- 00:13:39-00:14:08)) considera-se que não resultou provado que a plataforma dava um alerta de risco específico para cada produto e a necessidade de margem, nomeadamente dos CFD’s;
34- Nessa medida deverá ser alterada a redação do ponto 27 dos factos provados para seguinte: Nessa primeira transação (e à semelhança de todas as outras), a plataforma BTP lançou um aviso antes, de a Autora ter feito qualquer subscrição, dando nota de risco associado aos produtos financeiros aí negociados, mas não de forma individualizada;
35- Quanto ao ponto 33 do elenco dos factos provados resultou provado das declarações da Autora ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56 (00:03:47-00:07:45)) que semostraram credíveis, que o gestor de conta teve intervenção na adesão Best Trading Pro, tendo apresentado e incentivado à Autora a aderir à mesma, com a promessa de pagamento de menos comissões e benefícios fiscais, não se tratando assim e de um mero processo de adesão eletrónico, pelo que em face do supra exposto deverá ser alterada a resposta do ponto 33 para não provado e integrado no respetivo elenco;
36- Quanto ao ponto 36 do elenco dos factos provados, e que está relacionado com o ponto 10 do elenco dos factos provados é importante reiterar que a conta margem não corresponde a um investimento alavancado. Trata-se de um crédito destinado ao investimento, mas não depende das condições do mercado ao contrário dos CFDs;
37- Quanto aos investimentos realizados noutras instituições bancárias não resultou provado que a mesma tenha referido ao gestor de conta AES que eram em produtos financeiros alavancados (depoimento do gestor de conta ((Diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-10_15-08-12) (00:07:41- 00:09:14- 00:09:21). Acresce que, do depoimento da testemunha JCR ((Diligência_ 16843-23.4T8LSB_ 2025-01-10-11-31-58- 11:31-11:57) (00:03:08 - 00:05:40-00:06:17)) resultou provado que a Autora tinha investido em produtos financeiro de risco reduzido e não alavancado, pelo que deverá ser alterada a resposta do ponto 36 para não provada e integrar o respetivo elenco;
38- No que diz respeito ao ponto 37 do elenco dos factos provados, resultou provado das declarações da Autora ((Diligência_16843-23.4T8LSB_2025-01-10_09-47-56 (00:03:47-00:07:45)) que se mostraram credíveis, que o preenchimento e assinatura digitais foi sobre instruções do gestor de conta;
39- Em suma deverá ser modificada a redação do ponto 37 para a seguinte: Na primeira Adesão, a Autora preencheu todos os dados necessários online e assinou digitalmente todos os documentos relevantes mediante instruções do gestor de conta AES;
40- Relativamente ao ponto 46 do elenco dos factos provados e de acordo com a redação da cláusula 11.ª- Informação sobre os Ativos (doc. 15 da contestação) deverá ser alterada a redação para a seguinte: Nos termos da cláusula 11ª do mesmo contrato, a Autora aceitou e reconheceu que todas as informações sobre as operações fossem disponibilizadas na plataforma de negociação dentro dos prazos legais, nomeadamente as relativas às notas de execução e aos extratos de movimentos e de contas;
41- Quanto ao ponto 54 do elenco dos factos provados, resultou provado que o pedido de entrega dos documentos para mudança do perfil de investidor para profissional por parte do gestor de conta é prévio à explicação das alternativas indicadas à Autora;
42- Tal resulta do e-mail de 09/05/2022 do gestor de conta AES(doc. 4 da petição inicial) com o assunto “pedido para passar a investidor profissional btp” em que é dito “ Entrega-me este pedido assinado o mais rápido possível”, sendo que é posterior o email proveniente de AC(23 de maio de 2022) (doc. 5 da contestação);
43- Nessa medida, a redação do ponto 54 deverá ser alterada para a seguinte: A Autora acabou por decidir, perante as alternativas possíveis que lhe foram comunicadas Banco Best, requerer a alteração da sua classificação para profissional ;
44- Por fim e no que diz respeito ao ponto 74 do elenco dos factos provados, resulta provado das declarações da testemunha AMC (diligência_ 16843-23.4T8LSB_2025-01-20_10-46-31) - (00:00:50 - 00:01:08-00:01:29) que trabalha na equipa de suporte da plataforma Best Trading Pro de que os mesmos não prestam esclarecimentos quanto às caraterísticas dos produtos disponíveis na plataforma;
45- Nessa medida, a redação do ponto 74 deverá ser alterada para a seguinte: - O serviço de apoio operacional à plataforma BTP inclui o apoio no acesso e utilização da plataforma;
46- Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de direito e em face dessas alterações, resulta provado que a Autora, efetivamente, formou a sua vontade negocial induzida em manifesto erro sobre o objeto do negócio;
47- Resultou provado que os conhecimentos da Autora não eram suficientes e nem adequados à compreensão do que eram produtos financeiros complexos e alavancados como era o caso dos CFD’s. Aliás, a expressão “Eu não fecho posições a perder” que foi referida pelas testemunhas que trabalhavam na equipa de apoio da Plataforma Best Trading Pro” é demonstrativa dessa falta de conhecimento do funcionamento de CFD’s;
48 - A Autora, que se provou que tinha um perfil de investimento conservador e não adequado à negociação deste tipo de produtos financeiros complexos e alavancados, caso tivesse sido devidamente esclarecida sobre o funcionamento da plataforma eletrónica Best Trading Pro e produtos financeiros que aí eram transacionados e dos riscos associados, a mesma não teria avançado com a subscrição desses produtos;
49 - Não existiu por parte da Ré através dos seus funcionários, qualquer preocupação em explicar o que a Autora estava a contratar, tendo simplesmente entregue e recolhido a documentação presumindo que a mesma os teria lido;
50 - A relação da Autora com o banco Réu foi despoletada pelo simples facto do gestor de conta e dos Responsáveis do Centro de Investimento de Leira do Banco Best terem conhecimento que a mesma tinha recebido uma herança de um montante elevado pelo falecimento do seu pai e que seria uma potencial investidora, independentemente do facto da mesma reunir ou não, as condições de conhecimento e experiência em mercados financeiros necessários para negociar de ativos financeiros de forma autónoma;
51- O gestor de conta AES soube, desde o início da relação contratual, que a Autora tinha um perfil de risco conservador e não queria realizar investimentos com riscos elevados e, apesar disso, incentivou-a aderir à plataforma Best Tradind Pro e a negociar em CFD’s;
52 - Verifica-se assim a existência de um erro essencial motivado pela conduta da Ré, pautado pela violação dos seus deveres de boa-fé, de transparência e credibilidade do mercado (cfr. artigo 311.º do CVM), bem como, dos deveres especiais de informação pré-contratual que eram indispensáveis à tomada de decisão esclarecida e fundamentada da Autora (cfr. artigo 312.º, n.ºs 1, alíneas a) a g) e n.º 2 do CVM) e apurar se a mesma compreendia os riscos envolvidos e, dessa forma, avaliar o carácter adequado da operação ( artigo 314.ºe seguintes do CVM);
53- Essa atuação conduziu a que o negócio fosse celebrado em erro, tendo provocado à Autora prejuízos patrimoniais e não patrimoniais, pelo que a douta decisão viola o artigo 252.º, n.º 2 do Código Civil, conferido assim à Autora o direito de anulação do negócio celebrado, com a consequente devolução do montante de 934.091,32 USD (851.806,78EUR), acrescido de juros de mora conforme peticionado;
54 - Existindo um contrato de intermediação, a responsabilidade do intermediário financeiro é de natureza contratual (artigo 798.º do Código Civil);
55 - Sobre o Réu recaem verdadeiros deveres de conduta de informação, diligência e lealdade, nos termos conjugados do disposto nos artigos 74.º, 75.º e 77.º do DL n.º 298/92 de 31 de dezembro (RGICSF) e artigos 289.º, 290.º e 321.º do CVM;
56 - Ficou provado a existência de um contrato de intermediação e também, do ponto de vista material, o agente vinculado/consultor externo EE, na qualidade de gestor conta da Autora, exerceu materialmente funções de consultoria para o investimento, os quais estão lhe estão legalmente vedados nos termos do artigo 294.º e 294.º-A, n.º 3, alínea e) do CVM.
57- Verifica-se que o Réu não cumpriu os deveres de informação que lhe competiam, os quais em face da presença de investidor não profissional e com perfil não adequado para negociação de produtos financeiros complexos e alavancados, não se mostravam preenchidos com a mera apresentação de documentação de suporte em formato escrito e com a presunção de que a Autora os tinha lido;
58 - Saliente-se também que, o facto da Autora ser uma pessoa formada, não pode mitigar ou reduzir o cumprimento do dever de informação, o qual neste caso impedia sobre o Réu com uma natureza mais abrangente ou reforçada;
59 - O Banco Réu violou de forma ilícita os deveres de informação que lhe incumbiam, estando assim preenchidos os requisitos legais para a existência de responsabilidade civil pré-contratual e contratual por parte da Ré, em conformidade com o disposto no artigo 799.ºdo Código Civil, sendo que culpa presume-se, pelo que, subsidiariamente, deverá o Réu indemnizar os danos sofridos pela Autora e comprovados nos presente autos nos montantes peticionados;
60 - A douta decisão judicial viola os artigos 289.º, 290.º, 311.º, n.º 1, 312 n.º 1, alíneas a) a g)e n.º 2, 314.º e seguintes e 321.º do CVM, artigos 74.º, 75.º e 77.º do DL n.º 298/92 de 31de dezembro (RGICSF) e 798 e 799.º do Código Civil;
61- Acresce que em face da verificação de um perfil de risco não adequado para a negociação de produtos financeiros complexos e alavancado, o banco Réu ao permitir que a Autora mediante a declaração de que tinha consciência desta perfil e ainda pretendia investir, que o faça de forma completamente autónoma e sem apoio, perdendo milhares de euros, constitui uma violação da proteção da proteção dos legítimos interesses da Autora, dos ditames da boa-fé, e dos deveres de lealdade e transparência, que sobre si impedem nos termos do artigo 304.º do CVM;
62- A douta decisão proferida pelo douto Tribunal a quo viola o disposto no artigo 304.º do Código dos Valores Mobiliários para além dos já supra descritos. Verifica-se assim também que o Banco violou de forma ilícita os deveres de lealdade e transparência que lhe incumbiam, estando assim preenchidos os requisitos legais para a existência de responsabilidade civil pré-contratual e contratual por parte da Ré, em conformidade como disposto no artigo 799.º do Código Civil, sendo que culpa se presume;
63- Relativamente aos danos não patrimoniais, resultada provado que Autora sofreu os danos constantes da alínea qq), os quais pela sua relevância e gravidade merecem a tutela do direito devendo ser ressarcidos no montante peticionado;
64 - Ao não ter considerados como provados os danos não patrimoniais e não ter proferido decisão no sentido da sua condenação e fixação de montante indemnizatório a favor da Autora, a douta decisão proferida pelo tribunal a quo viola o artigo 496.º, n.º 2 do Código Civil.
Nestes termos de nos mais de Direito Aplicável, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência:
a)-Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto deverá ser proferida decisão nos seguintes termos:
- Do elenco dos factos não provados:
1- Alíneas a), x) e z): deverão ser alteradas as respostas para provadas e integrar o respetivo elenco;
2-Alíneas b), c), d), jj), ll), e), aa) e f): deverão ser alteradas as respostas para provadas e integrar o respetivo elenco;
3- Deverá ser modificada a redação dos pontos h) e i) e dd) nos seguintes termos:
h) na altura, a segurança e a existência de risco reduzido de perda eram essenciais para a Autora efetuar aplicações;
i) a Autora sempre deu instruções ao Réu de que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos com risco elevado;
dd) o Réu sabia que a Autora era avessa a investimentos com risco elevado de perda de capital/ o gestor sabia que o risco de perda do capital era um ponto essencial para a Autora;
E deverão ser considerados como provados, bem como, os constantes das alínea j) e nn) e integrar o elenco dos factos provados.
4-Alíneas l), p), q), r) e u): deverão ser alteradas as respostas para provadas e integrar o respetivo elenco;
5-Alíneas s), v), ee), oo), pp) e qq): deverão ser alteradas as respostas para provadas e integrar o respetivo elenco;
- Do elenco dos factos provados:
6- A redação do ponto 9 do elenco dos factos provados deverá ser alterada para a seguinte:
- Em 08 de julho de 2020 e numa altura em que já tinha efetuado alguns investimentos (em ETF’s, fundos de investimento, obrigações e ações) através da sua conta Best Trading, a Autora apresentou um pedido para abertura de uma conta margem, por incentivo e aconselhamento do gestor de conta AES, solicitando um financiamento de € 30.000,00 e dando como garantia o seu dossier de fundos no valor de € 15.000,00.
Mantendo-se no respetivo elenco dos factos provados.
7- A redação deste número 10 deverá ser modificada para:
A conta margem é uma linha de crédito e não um investimento alavancado, que permite ao cliente investir o valor do financiamento em produtos financeiros.
Mantendo-se no respetivo elenco dos factos provados.
8- A redação do ponto 13 do elenco dos factos provados deverá ser modificada para a seguinte:
A Autora mediante instruções do gestor de conta AES, avançou com a abertura de conta margem e manuscreveu, no documento de adesão, que “ Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é (são) adequada(s) aos meus conhecimentos e experiência”, tendo sido assinalado nesse mesmo documento a opção “ NÃO ADEQUADO” com a justificação de que “ Em resultado do teste de adequação efetuado pelo Banco Best, a(s) operação(ões) acima assinalada(s) como “ Não adequado” não é(são)apropriada(s) aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento.”
Devendo manter-se no elenco dos factos provados.
9- A redação do ponto 27 dos factos provados deverá ser alterada para a seguinte:
Nessa primeira transação (e à semelhança de todas as outras), a plataforma BTP lançou um aviso antes, de a Autora ter feito qualquer subscrição, dando nota de risco associado aos produtos financeiros aí negociados, mas não de forma individualizada.
Devendo manter-se no elenco dos factos provados.
10- As respostas dos pontos 33 e 36 deverão ser alteradas para não provadas e integrar o respetivo elenco;
11- A redação do ponto 37 deverá ser alterada para a seguinte:
Na primeira Adesão, a Autora preencheu todos os dados necessários online e assinou digitalmente todos os documentos relevantes mediante instruções do gestor de conta AES.
Devendo manter-se no elenco dos factos provados.
12- A redação do ponto 46 deverá ser alterada para a seguinte:
Nos termos da cláusula 11ª do mesmo contrato, a Autora aceitou e reconheceu que todas as informações sobre as operações fossem disponibilizadas na plataforma de negociação dentro dos prazos legais, nomeadamente as relativas às notas de execução e aos extratos de movimentos e de contas.
Devendo manter-se no elenco dos factos provados.
13- A redação do ponto 54 deverá ser alterada para a seguinte redação:
A Autora acabou por decidir, perante as alternativas possíveis que lhe foram comunicadas Banco Best, requerer a alteração da sua classificação para profissional.
Devendo manter-se no elenco dos factos provados.
14- A redação do ponto 74 deverá ser alterada para a seguinte:
- O serviço de apoio operacional à plataforma BTP inclui o apoio no acesso e utilização da plataforma.
Devendo manter-se no elenco dos factos provados.
b) - Na sequência dessa alteração, ser proferida decisão que anule a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo e que considere a ação totalmente procedente e em consequência:
a) - Ser o negócio celebrado entre a Autora e o Réu anulado por erro na base do negócio, condenando o Réu à devolução de 934.091,32 USD (851.806,78€), acrescido de juros de mora, à taxa de legal em vigor, desde a citação até integral pagamento;
b) - Caso assim não se entenda, deverá , a título subsidiário, ser o Réu condenado apagar à Autora uma indemnização no valor de 791.645,89€ ( 721.909,50€), acrescido dos prejuízos sofridos pela Autora após a apresentação da petição inicial e decorrentes do encerramento das restantes posições ainda abertas e dos juros de mora, à taxa legal em vigor, desde a citação até integral pagamento, recorrendo ao princípio geral que preside à obrigação de indemnizar, que é a da reconstituição do lesão na situação em que o mesmo se encontraria se não se tivesse verificado o ato lesivo por incumprimento dos deveres a que estava obrigado, conforme previstos nos artigos 304.º, 304.º-A, 311.º , 312.º e 314.º, todos do CVM, e c)- Ser o Réu condenado no pagamento de uma indemnização de valor não inferior a 10.000,00€ ( dez mil euros ) por dano não patrimoniais sofridos pela Autora, acrescido de custas, custas de parte e demais encargos, como é de inteira JUSTIÇA!
1.6.- A apelada BEST – BANCO ELETRÓNICO DE SERVIÇO TOTAL, S.A., veio apresentar contra-alegações, tendo no âmbito das mesmas concluído pela improcedência da apelação e pela manutenção da sentença recorrida , para tanto deduzindo as seguintes conclusões :
I. A Decisão Recorrida deve permanecer inalterada, sendo inatacável no plano do julgamento que faz quanto à matéria de facto e quanto à matéria de direito, tendo o Tribunal a quo identificado e fundamentado todo o percurso que percorreu para apreciar e decidir o caso dos autos, abordando aprofundadamente todas as questões que a Recorrente suscitou na petição inicial quanto ao alegado erro no negócio e quanto às alegadas violações por parte do Banco Best do dever de informar a cliente.
II. A Recorrente, nos investimentos que fez em CFDs estava devidamente informada sobre o produto financeiro em causa, e a atuação do Banco Best não foi violadora de quaisquer deveres de informação, não tendo a Recorrente sido induzida em erro sobre as características do investimento feito.
III. A Recorrente pretende diversas alterações à matéria de facto provada, incluindo a inclusão de um vasto conjunto de factos não provados no elenco de factos provados, sem que a prova produzida nos autos (quer testemunhal quer documental) justifique tais alterações.
IV. Os pedidos de alteração à matéria de facto incluídos no recurso da Autora são apenas sustentados nas declarações que aquela prestou em audiência de discussão e julgamento, sendo as mesmas frontalmente contrariadas quer por documentos juntos aos autos quer pela prova testemunhal produzida em audiência de julgamento.
V. O Tribunal ad quem não pode alterar a matéria de facto provada com base em documentos cuja junção aos autos não foi admitida pelo Tribunal a quo, não tendo os referidos documentos sido sequer sujeitos a contraditório por parte do Banco Best
VI. Ao contrário do que alega a Recorrente, as suas declarações de parte não foram credíveis e coerentes, sendo ao invés inconsistentes com a demais prova produzida.
VII. Os poderes dos tribunais superiores em matéria de reapreciação da prova e da sua valoração estão reservados para casos excecionais de (i) manifesto erro na apreciação/valoração da prova e/ou (ii) desconformidade entre os elementos probatórios e a decisão do Tribunal a quo.
VIII. As declarações de parte não são revestidas de imparcialidade, isenção e objetividade bastantes para permitir afirmar positivamente a verificação de factos controvertidos favoráveis ao próprio declarante e contrariadas pela restante prova testemunhal e/ou documental junta aos autos.
IX. Vale nesta matéria o princípio da imediação da valoração da prova produzida, não havendo no caso dos autos motivos para que o Tribunal da Relação de Lisboa altere a convicção formada pelo Tribunal a quo a propósito das declarações de parte prestadas pela Recorrente.
X. Ao contrário do que alega a Recorrente, o depoimento da testemunha AES foi absolutamente credível e coerente, tendo o Tribunal a quo destacado que esta testemunha “prestou o seu depoimento de uma forma sincera e olhando muitas vezes para a Autora, a qual se manteve “impávida e serena” perante as declarações contrárias às suas.”
XI. O histórico de investimentos da Recorrente demonstra que esta não é uma investidora inexperiente nem avessa ao risco.
XII. Todos os investimentos realizados pela Autora antes da adesão ao serviço BTP foram investimentos com risco de perda de capital (Docs. n.ºs 10 e 11 juntos coma contestação e Docs. n.ºs 26 e 27 juntos com o requerimento do Banco Best de 4 de junho de 2024).
XIII. Antes de aderir à BTP, a Recorrente já tinha realizado investimentos em ações, obrigações, dívida pública portuguesa, United Links, ETFS ( alguns dos quais alavancados) e fundos de investimento (com nível de risco 4 ou 5, numa escala de risco até ao máximo de 7), facto que foi confirmado pelas testemunhas AES, PR e HR.
XIV. No ano de 2020, por exemplo, a Recorrente fez 56 transações em 31 produtos diferentes, todos com risco de perda de capital.
XV. A Recorrente nunca teve depósitos a prazo no Banco Best nem nunca referiu ao gestor de conta que pretendia investir em produtos sem risco.
XVI. As testemunhas arroladas pela Recorrente, JPM e JCR, trabalhadores do ABANCA, confirmaram que a Recorrente também não investe em depósitos a prazo neste banco.
XVII. A testemunha HR afirmou ainda que a Recorrente investe em criptomoedas, tendo já transferido valores do Banco Best para a Binance, a maior corretora de criptomoedas do mundo.
XVIII. Antes de aderir à BTP, a Recorrente abriu uma conta margem junto do Banco Best, no âmbito da qual solicitou um financiamento de € 30.000,00 e dando como garantia o seu dossier de fundos (Doc. n.º Docs. n.ºs 4e 5 juntos com a contestação).
XIX. A conta margem permitia à Recorrente alavancar os seus investimentos financeiros e demonstra que a afirmação da Recorrente que não gosta de “funcionar com créditos” é falsa.
XX. Aquando da abertura da conta margem, a Autora foi advertida que os seus conhecimentos e experiência não eram adequados à abertura da conta margem, aspeto revelador do modus operandi da Recorrente.
XXI. A plataforma Best Trading Pro (BTP) foi apresentada à Recorrente pelo seu gestor de conta (não tendo este “insistido” para que a Recorrente aderisse à plataforma) na sequência de um descontentamento desta relativamente às elevadas comissões cobradas no caso dos investimentos feitos através da banca online do Banco Best e da reduzida oferta de ativos financeiros.
XXII. A plataforma BTP é propriedade do SAXO BANK A/S, sendo o Banco Best apenas a entidade comercializadora desta plataforma de negociação de ativos financeiros, limitando-se os serviços prestados pelo Banco Best à receção e transmissão de ordens dadas pela cliente na plataforma BTP.
XXIII. Aquando da apresentação deste serviço não foi mencionada à Recorrente pelo Banco Best a existência de benefícios fiscais em investimentos realizados através da plataforma BTP, porque tais benefícios inexistem.
XXIV. Também não foi referido à Recorrente que ao investir através da BTP iria alcançar um lucro maior.
XXV. A Autora aderiu ao serviço BTP em euros, em 10 de novembro de 2020, e em dólares, em 27 de novembro de 2020.
XXVI. A Recorrente não foi aconselhada ( pelo Banco Best, pelo gestor de conta ou qualquer outro colaborador do banco) a investir em CFDs ou em qualquer outro produto financeiro, facto que a própria Recorrente reconheceu na reclamação que apresentou à administração do banco Best em 17 de janeiro de 2023 ( Doc.n.º 8 junto com a petição inicial).
XXVII. A Recorrente era já investidora em CFDs (investimentos que fazia através de outra plataforma de negociação) quando aderiu ao serviço BTP, tal como confirmou a testemunha AES, o que demonstra ser falsa a alegação da Recorrente que não conhecia o produto financeiro em causa.
XXVIII. O facto de a Recorrente não ser investidora em CFDs através do ABANCA é irrelevante e nada prova a propósito do conhecimento ou desconhecimento pela Recorrente daquele produto financeiro.
XXIX. O ABANCA não tem na sua carteira de produtos CFDS, pelo que a Recorrente nunca poderia ter feito tal investimento através desse banco.
XXX. O contrato celebrado entre o Banco Best e a Recorrida foi um contrato de negociação de ativos financeiros através da plataforma BTP, e não um contrato de consultadoria financeira.
XXXI. A Recorrente sempre foi informada pelo seu gestor de conta, e pela equipa que dá apoio à plataforma BTP, que estava impossibilitado de prestar aconselhamento atento inexistir um contrato de consultoria financeira, informando poder apenas apresentar soluções de investimento distintas.
XXXII. O Banco Best chegou a propor à Recorrente, numa reunião celebrada em 3 de outubro de 2022, um contrato de consultoria para investimento, proposta que foi declinada pela Recorrente como confirmaram as testemunhas PR e HR.
XXXIII. A equipa da plataforma BTP, em particular as testemunhas HA, GD e AC confirmaram também não ter prestado nenhum aconselhamento à Recorrente quanto aos investimentos a realizar.
XXXIV. As testemunhas AES, HA, PR e HR não tinham acesso ao detalhe dos investimentos da Recorrente na BTP pelo que não estavam em condições de acompanhar esses investimentos nem prestar aconselhamento em relação aos mesmos.
XXXV. Os investimentos da Recorrente em CFDs foram feitos por sua livre iniciativa ,não tendo o gestor de conta acesso aos concretos investidos feitos através da plataforma.
XXXVI. A Recorrente aderiu à plataforma BTP com um montante inicial de € 20.000,00 (Doc. n.º 14 junto com a contestação) e por sua livre iniciativa investiu em CFDs o montante reclamado nos autos de € 851.806,78.
XXXVII. O Banco Best cumpriu in casu (i) o dever de aferir a adequação do produto em função da experiência e conhecimentos do investidor e (ii) o dever de prestar informações ao investidor.
XXXVIII. O Banco Best aferiu a experiência e conhecimentos da Recorrente, tendo-lhe solicitado que preenchesse três questionários de perfil de investidor, um em 23 de maio de 2018 (aquando da abertura de conta), um em 6 de julho de 2020 (aquando da abertura da conta margem) e outro em 9 de novembro de 2020 (aquando da adesão à BTP) (Docs. n.ºs 3, 6 e 13 juntos com a contestação).
XXXIX. Por força das questões a que respondeu, a Autora partilhou com o Banco Bestas suas habilitações literárias, a sua ocupação profissional, o acompanhamento que fazia da economia e dos mercados financeiros, os produtos financeiros que conhecia, os investimentos passados que fez e a frequência com que o fez, a composição do seu rendimento e níveis de poupança, volume do seu património, distribuição temporal dos investimentos pretendida, objetivos que visava alcançar com os investimentos.
XL. A Recorrente respondeu também a questões para aferir a sua tolerância ao risco e a sua capacidade para suportar perdas de capital.
XLI. Os questionários de perfil do investidor foram preenchidos individualmente pela Recorrente, como confirmaram as testemunhas AES, PHR e HR.
XLII. As respostas da Recorrente aos referidos questionários confirmam que a Recorrente estava disposta a incorrer em perdas de capital.
XLIII. Além do preenchimento do terceiro questionário do perfil de investidor e na mesma altura, a Recorrente respondeu – por duas vezes – a um conjunto de outras 6 questões especificamente destinadas a aferir da sua experiência e conhecimento previamente à adesão ao serviço BTP.
XLIV. Ambos os questionários (Docs. n.ºs 14 e 15 juntos com a contestação) foram preenchidos de forma autónoma pela Recorrente.
XLV. Tais questões fazem parte do teste de adequação específico da adesão à BTP e o objetivo é determinar se o investidor tem os conhecimentos e experiência mínimos necessários para compreender os riscos inerentes ao investimento em cada um dos produtos cuja disponibilização na BTP foi por si selecionada.
XLVI. Em função dos diferentes produtos que o cliente escolha para disponibilização de subscrição na BTP, o teste de adequação apura um resultado binário de “adequado” ou “não adequado” em relação a cada um dos produtos individualmente considerados.
XLVII. Os concretos produtos financeiros disponibilizados na plataforma BTP, entre os quais CFDs, foram os produtos escolhidos pela Recorrente nos formulários de adesão à BTP e, apesar dessa escolha inicial, a Recorrente não estava obrigada a subscrever nenhum dos produtos em que manifestou ter interesse e, no limite, poderia ter optado por não fazer qualquer investimento através da BTP.
XLVIII. Não foi o Banco Best nem o gestor de conta da Recorrente (nem nenhum funcionário do banco) que decidiram incluir na oferta da BTP os CFDs ( ao invés, foi a Recorrente que fez um pedido expresso nesse sentido).
XLIX. Ambos os questionários tiveram como resultado que a Recorrente não tinha um perfil adequado ao investimento na maioria dos produtos financeiros que a Recorrente havia selecionado ( incluindo CFDs ).
L. Em virtude da não adequação de vários ativos financeiros ao perfil de investimento da Autora (onde se incluem os CFDs), e por forma a poder avançar com a formalização do pedido de negociação desses mesmos ativos financeiros (conforme manifestou ser sua vontade), a Recorrente teve de escrever no formulário online que preencheu (no caso da adesão à BTP em euros ): “confirmo que recebi a advertência que ETN, Forex, Direitos, ETC, Futuros, CFD e Opções sobre Pares Cambiais não são adequados aos meus conhecimentos e experiência”.
LI. No caso do formulário preenchido em papel (para a adesão à BTP em dólares americanos), a Recorrente manuscreveu, na presença da testemunha PHR, que: (i) recebeu a advertência de que o investimento naqueles produtos financeiros, incluindo em CFDs, não era adequado aos seus conhecimentos e experiência; (ii) recebeu um exemplar do documento de informação fundamental ao investidor previamente à realização do investimento– tendo, inclusivamente, assinado o documento de informação fundamental relativo aos CFDs (e aos demais ativos financeiros) e no qual se identifica o grau de risco 7 numa escala de risco de 1 a 7; (iii) leu e compreendeu as características e os riscos associados à sua decisão de investimento; e (iv) tomou conhecimento de que estava exposta ao risco de crédito das entidades referidas no documento de informação fundamental, podendo também perder a totalidade do capital investido e ter de vir a fazer investimentos adicionais em face do capital inicialmente investido.
LII. As testemunhas PR e GD confirmaram que nenhum dos questionários foi preenchido com instruções de funcionários do Banco Best, e muito menos do gestor de conta que não teve qualquer intervenção nesse preenchimento.
LIII. Da mesma forma não foi o Banco Best (nem o gestor de conta) que tomou a decisão de investir concretamente em CFDs.
LIV. A decisão de investir em CFDs foi tomada pela Recorrente e, ao contrário do que afirmado não deixou de investir em CFDS em final de 2021 / início de 2022 ( Doc. 16 junto com a contestação).
LV. Quer o gestor de conta, AES, quer as testemunhas HA, GD e AC, da equipa da BTP) confirmaram ter prestado esclarecimentos à Recorrente sobre as características dos CFDs.
LVI. A Recorrente recebeu e assinou, previamente à adesão à BTP, o documento com as informações fundamentais ao investidor de onde constavam as características e riscos associados nomeadamente aos CFDs (Doc. n.º 20 junto com a contestação).
LVII. Este documento contém todas as informações necessárias sobre as características (e funcionamento) e riscos daquele produto financeiro complexo para que o investidor tome uma decisão de investimento esclarecida.
LVIII. O documento informa o investidor de vários riscos, informando repetidamente ao longo do documento de que além de poder perder o capital investido, poderá sofrer um prejuízo maior do que o montante investido.
LIX. No documento são também traçados diversos cenários de desempenho.
LX. Foi transmitida à Recorrente informação completa, correta e suficiente para uma tomada de decisão esclarecida.
LXI. Nos formulários de adesão à BTP, a Recorrente confirmou ter recebido um exemplar do documento de informação fundamental ao investidor.
LXII. Este documento faz prova plena das declarações nele atribuídas à Recorrente(artigo 376.º, n.º 1 do Código Civil), não sendo amissível prova em contrário.
LXIII. As testemunhas AES e GD confirmaram que a Recorrente havia compreendido perfeitamente os riscos que a sua decisão de investir em CFDs comportava.
LXIV. Ainda que a Autora tivesse assinado o referido documento sem o ter lido – o que não resulta provado à luz da prova produzida nos autos – isso só a si seria imputável.
LXV. A Recorrente é uma verdadeira trader, tendo realizado 221 operações em CFDs logo no primeiro mês de adesão à plataforma BTP tendo encerrado 102 posições, das quais 96 com ganho, tendo realizado ganhos com este produto de €22.268,41 e USD$ 4.213,83, só nesse primeiro mês (Doc. n.º 17 junto com a contestação).
LXVI. A afirmação da Recorrente de que não aceitar fechar posições a perder não é sintomática da sua falta de conhecimento, mas antes da sua experiência e à vontade com CFDs.
LXVII. No total, a Recorrente realizou cerca de 3.229 transações em CFDs e chegou a ter uma carteira com mais de 100 ativos, num investimento superior a € 850.000,00.
LXVIII. A plataforma BTP lança um alerta relativo ao risco de perda do capital investido (entre outros riscos) sempre que a cliente acede à mesma, pelo que a Recorrente recebeu tantos alertas quanto o número de vezes que acedeu à BTP, tal como confirmado pelas testemunhas AES, HA, GD e AC.
LXIX. Todas as ordens de investimento foram dadas diretamente pela Recorrente na plataforma.
LXX. O gestor de conta apenas ajudou a Recorrente a realizar a primeira operação, a seu pedido e para demonstrar o funcionamento da plataforma BTP.
LXXI. Até à reclamação apresentada na CMVM ( e que mereceu resposta negativa ) e da propositura da presente ação a Recorrente nunca se tinha queixado do seu gestor de conta.
LXXII. A Recorrente estava em permanente contacto com a linha de suporte da BTP, tendo sido registadas, no período relevante em causa, mais de 90 chamadas entre a equipa BTP, tendo solicitado explicações sobre o funcionamento da BTP, explicações sobre as características e riscos associados a diversos produtos financeiros, incluindo os CFDs, falou sobre economia e eventos do mercado financeiro, demonstrando ser uma investidora informada e atenta.
LXXIII. A Recorrente conhecia os CFDs, sabia e compreendia os riscos associados aos mesmos, sabia que o Banco Best considerou os seus conhecimentos e experiência não adequados ao investimento em CFDs e ainda assim optou por avançar com a sua decisão de investir neste produto.
LXXIV. Nem o Banco Best nem o gestor de conta têm nada a ganhar com o investimento da Recorrente em CFDs, sendo indiferente qual o produto financeiro em que os clientes concretamente investem.
LXXV. Verdadeiramente importante para o Banco Best é que os seus clientes estejam satisfeitos com os seus investimentos e que sejam tão bem-sucedidos quanto possível, na medida em que isso contribui para o aumento do património dos clientes e, potencialmente, para um aumento do envolvimento dos mesmos como Banco Best.
LXXVI. O Banco Best não tem nenhum interesse na qualificação dos clientes como investidor “profissional” ou “não profissional”, sendo as alegações da Recorrente nesta ação a propósito da alteração ou não da sua qualificação como investidora não profissional e que se reporta a maio de 2022, irrelevantes, em qualquer caso, para a decisão da causa.
LXXVII. O Tribunal a quo foi claro quando valorou as declarações de parte da Recorrente: as declarações de parte da Recorrente “permitiram perceber que a mesma é uma pessoa bem informada, estando bem ciente do funcionamentos dos mercados financeiros, ainda que sem formação específica na área, e com noção dos riscos, preocupada e atenta com a evolução dos investimentos que foi fazendo, (…) sendo a postura da Autora, claramente, a de uma pessoa segura de si, bem informada e que não faz o que lhe dizem ou sugerem se entender dever fazer diferente”.
LXXVIII. O regime da responsabilidade dos intermediários financeiros pela informação prestada aos investidores não serve o propósito de suprir o desconhecimento da informação que é disponibilizada ao investidor (nem de cobrir perdas resultantes de más decisões de investimento), tendo o investidor o ónus de analisar a informação que lhe é disponibilizada no momento da subscrição para decidir se deve, ou se não deve, realizar o investimento.
LXXIX. Ficou demonstrado nos autos que (i) o Banco Best solicitou à Recorrente informações quanto ao seu perfil de investidora, tendo a Recorrente preenchido três Questionários de Perfil de Investidor (os designados QPIs), (ii) foi realizado o teste de adequação relativamente aos vários produtos cuja disponibilização na plataforma Best Trading Pro (BTP) foi solicitada pela Recorrente, tendo esta confirmado por escrito ter sido advertida que o investimento em CFDs (entre outros produtos financeiros) não era adequado aos seus conhecimentos e experiência e (iii) foi disponibilizada à Recorrente informação completa e correta sobre as características dos produtos financeiros em causa, tendo sido disponibilizados os Documentos de Informação Fundamental (“DIF”) de cada um dos produtos financeiros (incluindo CFDs) previamente à sua subscrição, documentos esses que foram devidamente rubricados pela Recorrente.
LXXX. Foram cumpridos pelo Banco Best todos os deveres de informação que sobre ele impendiam no âmbito da adesão à BTP e do investimento pela Recorrente em CFDs, não tendo sido demonstrado qualquer facto suscetível de alicerçar a responsabilidade do Banco Best por incumprimento do dever de informação.
LXXXI. No caso dos autos não resultou também provado um único facto que permitisse confirmar a existência de um qualquer erro sobre a base do contrato celebrado entre a Recorrente e o Banco Best, pelo que a decisão do Tribunal a quo não poderia ter sido diferente.
LXXXII. Não resultaram provados quaisquer danos patrimoniais.
LXXXIII. O artigo 304.º, n.ºs 1 e 2 do Código dos Valores Mobiliários não impunham ao Banco Best uma obrigação de impedir que a Recorrente investisse em CFDs.
LXXXIV. Além de não ter sido provado qualquer facto suscetível de consubstanciar uma violação de deveres de informação do Banco Best, a Recorrente teria também de ter provado a existência de um dano e o nexo de causalidade, nos termos dos artigos 562.º e 563.º do Código Civil.
LXXXV. Ainda que se considerasse que o Banco Best não cumprira com os deveres de informação a que se encontra adstrito (no que não se concede), a sua responsabilidade já estaria prescrita (artigo 324.º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários), e isso muito antes da propositura da presente ação.
LXXXVI. A Decisão Recorrida não merece qualquer censura, devendo a matéria de facto dada como provada (e não provada) pelo Tribunal a quo manter-se inalterada, sendo o presente recurso julgado totalmente improcedente.
Nestes termos e nos demais de direito aplicável, deverá o recurso interposto pela Recorrente ser julgado totalmente improcedente e mantida a decisão proferida pelo Tribunal a quo..
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Thema decidendum
1.7 - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :
Primo : Aferir se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, na parte respeitante aos concretos pontos de facto indicados nas alegações/conclusões da apelante, devendo designadamente :
I - Quanto aos factos julgados “ não provados”:
i) Passarem as respectivas alíneas a), b), c), d), e), f), j) ,l), p), q), r) ,s), u), v), x) , z) , aa), ee), jj) , ll) , nn), oo), pp), qq), nn) a fazer parte dos factos julgados “provados”;
ii) Ser conferida uma redacção diversa aos pontos de facto correspondentes às alíneas h) e i) e dd) ;
II - Quanto aos factos julgados “ provados”:
i) Ser conferida uma redacção diversa aos pontos de facto com os nºs 9 , 10 ,13 , 27 , 37, 46, 54, 74 ;
ii) Deverem os pontos de facto com os nºs 33 e 36 passaram a integra o elenco dos factos julgados “ não provados”.
Secundo : Aferir se , em razão das alterações introduzidas na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, inevitável é a alteração do julgado e a condenação da apelada no pedido pela autora deduzido na acção .
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2.- Motivação de Facto.
Após julgamento, fixou o tribunal a quo , em sede de sentença, a seguinte factualidade :
A) PROVADA.
2.1. - O Banco Best é uma instituição de crédito fundada em 2001 que se dedica à prestação de serviços bancários e de intermediação financeira em Portugal.
2.2. - A Autora é cliente do Banco Best desde 17 de maio de 2018, data em que abriu como titular única uma conta particular “Best trading” (conta n.º …006) em euros e com a finalidade de gerir investimentos.
2.3. - Aquando da abertura de conta, a Autora indicou ter o grau académico de mestre e ser à data da abertura de conta sócia de várias sociedades comerciais.
2.4. - O gestor de conta da Autora é, desde essa data, AES.
2.5. - Durante o ano de 2018, a Autora realizou 4 operações (em Obrigações e Fundos de Investimento).
2.6. - Em 2019 não foi realizada qualquer operação.
2.7. - Aquando da abertura desta conta, no questionário do perfil de investidor, a Autora respondeu, na questão 16, o seguinte: “ [N]ão abdico de ter a última palavra sobre as decisões de investimento, mas gosto de receber informação sobre produtos financeiros e apoio especializado para a gestão do meu património” .
2.8. - Na sequência das respostas da Autora e tendo em consideração o nível dos seus conhecimentos e experiência, a Autora foi classificada como investidora não profissional e foi-lhe atribuído um perfil de investidor “Informado”.
2.9. - Em 8 de julho de 2020, e numa altura em que já tinha efetuado alguns investimentos ( em EFTs, fundos de investimento, obrigações e ações ) através da sua conta Best trading, a Autora apresentou um pedido para abertura de uma conta margem solicitando um financiamento de €30.000,00 e dando como garantia o seu dossier de fundos no valor de € 15.000,00.
2.10. - A conta margem é uma linha de crédito que permite ao cliente investir o valor do financiamento em produtos financeiros.
2.11. - No contexto do pedido de abertura da conta margem, em 6 de julho de 2020, a Autora preencheu através do website do Banco Best um novo questionário de aferição do perfil de investidor, tendo-lhe sido atribuído o perfil de investidor “Iniciado”.
2.12. - Uma vez que a Autora era uma investidora não profissional e que lhe tinha sido atribuído o perfil de investidor “Iniciado”, foi informada que o perfil mínimo adequado para a abertura de uma conta margem é o perfil de investidor “Informado”, pelo que o Banco Best não considerava a conta margem adequada à Autora.
2.13. - A Autora pretendeu, ainda assim, avançar com a abertura da conta margem e manuscreveu, no documento de adesão, que “ Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é(são) adequada(s) aos meus conhecimentos e experiência”, tendo sido assinalado nesse mesmo documento a opção “NÃO ADEQUADO” com a justificação de que “ Em resultado do teste de adequação efetuado pelo Banco Best, a(s) operação(ões) acima assinala(s) como “Não adequado” não é(são) apropriada(s) aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento”.
2.14. - O pedido de constituição da conta margem standard com o valor de financiamento supra indicado veio a ser aprovado.
2.15. - Em meados de novembro de 2020, o seu gestor de conta deu a conhecer à Autora a plataforma Best Trading Pro (BTP), a qual dava acesso a uma diversidade de produtos financeiros como ações, ETF’s, Futuros, Forex e CFD’s.
2.16. - O Réu transmitiu à Autora que ao negociar em CFD’s, em caso de compra e venda das posições no próprio dia, não tinha custos com o financiamento da operação.
2.17. - Em 9 de novembro de 2020, na sequência do pedido de subscrição do serviço Best Trading Pro, a Autora realizou através do website do Banco Best um novo questionário de aferição do perfil de investidor, mantendo-se o resultado inalterado, pelo que, manteve o perfil de investidor “Iniciado”.
2.18. - Também neste questionário, a Autora respondeu a todas as questões destinadas a aferir dos seus conhecimentos e experiência em matéria de produtos financeiros, os seus objetivos de financiamento, a sua tolerância ao risco e a sua situação financeira.
2.19. - Na mesma altura e além do questionário do perfil de investidor, a Autora respondeu a um conjunto de outras perguntas especificamente destinadas a aferir da sua experiência e conhecimento previamente à adesão ao serviço Best Trading Pro, com o objetivo de avaliar se o serviço era ou não adequado ao seu perfil.
2.20. - Com base conjugação dos dois conjuntos de informação, o Banco Best realizou o teste de adequação, e considerou que eram adequados ao perfil e conhecimentos da Autora investimentos em ações e EFT’s mas não nos restantes produtos disponibilizados na plataforma BTP.
2.21. - Tendo a Autora sido informada, por isso, que o referido serviço não era adequado aos seus conhecimentos e experiência.
2.22. - Em 27 de novembro de 2020, a Autora abriu uma terceira conta particular (igualmente uma conta Best trading), desta vez em dólares americanos.
2.23. - Aquando da abertura desta conta a Autora informou naquela data ter um património mobiliário de €2.000.000,00 e um património imobiliário de € 200.000,00.
2.24. - Em resposta ao questionário de perfil de investidor preenchido pela Autora em novembro de 2020, em resposta à questão “[Q]ual é o principal objetivo que quer alcançar com os seus investimentos?” respondeu que pretendia “ [O]bter valorização de património, embora incorrendo em risco de capital”.
2.25. - Perante determinadas hipóteses com oportunidades de investimento num produto financeiro a Autora escolheu a seguinte hipótese: “ 50% de probabilidade de perder 10 euros ou 50% de probabilidade de ganhar 20 euros”.
2.26. - Em dezembro de 2020, a Autora, na presença do seu gestor de conta, realizou a sua primeira transação em CFDs.
2.27. - Nessa primeira transação ( e à semelhança de todas as outras), a plataforma BTP lançou um aviso, antes de a Autora ter feito qualquer subscrição, dando nota do risco associado ao produto e da necessidade de margem para a realização do investimento.
2.28. - Essa advertência é dada em cada operação realizada através da plataforma.
2.29. - Faz também parte da informação disponível na plataforma BTP, o preçário, de onde resulta que transações com um valor nominal inferior a € 5.000,00 ou em dólares americanos têm um custo fixo.
2.30. - Desde a abertura de conta junto do Banco Best, todos os investimentos realizados pela Autora eram investimentos com risco de perda de capital.
2.31. - Na sequência dos primeiros investimentos bem-sucedidos, durante o ano de 2020, a Autora realizou diversos investimentos em diferentes produtos financeiros, incluindo fundos de investimento e ações, tanto em euros como em dólares americanos.
2.32. - Todas as transações foram feitas autonomamente pela Autora através do website ou da aplicação mobile do Banco Best, sem qualquer intervenção do Banco, que apenas disponibilizava os canais digitais utilizados pela Autora para o efeito.
2.33. - O gestor de conta não tem intervenção na adesão ao serviço Best Trading Pro nem acesso à plataforma.
2.34. - O investimento em CFDs permite investir sem o pagamento de comissões fixas e, sendo a posição fechada no próprio dia, não existe financiamento e custos associados a esse financiamento.
2.35. - O investimento em CFDs tem também associados riscos elevados sobretudo devido à alavancagem: os ganhos são potencialmente maiores, mas os riscos também.
2.36. - A Autora estava familiarizada com investimentos alavancados, pois era titular da “conta margem” e tinha, tanto quanto era referido por si ao gestor, investimentos junto de outras entidades bancárias.
2.37. - Na primeira adesão, a Autora preencheu todos os dados necessários online e assinou digitalmente todos os documentos relevantes.
2.38. - Na segunda adesão ao serviço BTP em dólares americanos, a Autora assinou os mesmos documentos, desta vez em papel.
2.39. - No formulário “Best Trading Pro – Pedido de Negociação de Ativos Financeiros” assinado pela Autora, esta identificou os produtos que pretendia ter disponíveis na plataforma, tendo selecionado produtos financeiros que, sem ser a pedido expresso do cliente, não são disponibilizados na plataforma ( é o caso dos CFDs, Forex e Futuros).
2.40. - Em função das respostas ao questionário incluído no formulário o Banco Best considerou que a cliente não tinha conhecimentos e experiência adequados a realizar investimentos na maioria dos instrumentos financeiros, incluindo em CFDs, disponibilizados no serviço BTP e como tal o investimento era não adequado.
2.41. - Apesar de o resultado do teste de adequação não ser favorável, a Autora optou por prosseguir com a adesão ao serviço tendo declarado que “Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é(são) adequada(s) aos meus conhecimentos e experiência” (declaração manuscrita).
2.42. - Previamente à subscrição do serviço, foi disponibilizado à Autora o documento com as informações fundamentais ao investidor (um por cada tipo de produto disponibilizado na plataforma), tendo a Autora declarado ter recebido esse documento, ter lido e compreendido as características e os riscos associados à sua decisão de investimento em cada um daqueles produtos.
2.43. - A Autora declarou ter tomado conhecimento de que “ além de estar exposta ao risco de crédito das entidades referidas no Documento de Informação Fundamental poderei também perder a totalidade do montante investido e poderei ter de efetuar pagamentos adicionais face ao montante inicialmente investido ”.
2.44. - No contrato de negociação de ativos financeiros assinado pela Autora é estabelecido que o Banco Best concede à Autora a possibilidade de negociação de ativos financeiros através da plataforma de negociação (BTP) disponibilizada por entidade terceira (SAXO BANK) e que “ as operações são ordenadas diretamente pelo cliente (…) na plataforma de negociação”.
2.45. - Na cláusula 9ª do referido contrato, é feito o alerta para os riscos associados ao investimento em ativos financeiros, nomeadamente que:
- O investimento em ativos financeiros está associado a um elevado nível de risco e não é adequado a todos os investidores e a rentabilidade obtida com esses ativos no passado não representa nunca qualquer garantia de obtenção de rentabilidade semelhante no futuro;
- Ao direcionar e concentrar os seus investimentos para um mesmo tipo de ativo financeiro o cliente pode estar a assumir um risco acrescido. Usualmente é considerado prudente diversificar investimentos por ativos financeiros com diferentes níveis de risco, pois os ganhos apresentados por uns, poderão compensar as perdas apresentadas por outros;
- Deverão ser usadas pelo cliente, sempre que possível e segundo o seu interesse, ordens «stop loss», como forma de limitar as perdas do cliente.
De qualquer forma, um movimento do mercado contra a posição do cliente poderá resultar numa perda de capital substancial num curto espaço de tempo, o que poderá gerar a necessidade de reforço da utilização da conta margem para manter a posição ativa;
- A negociação de CFDs (…) tem um elevado risco e permite um elevado nível de alavancagem;
- A alavancagem associada aos produtos (…) indica que pequenas variações nos preços dos ativos subjacentes poderão provocar elevados ganhos e perdas. Atendendo ao risco associado ,existe a possibilidade de ocorrerem perdas superiores ao capital investido inicialmente.
2.46. - Nos termos da cláusula 11ª do mesmo contrato, a Autora aceitou e reconheceu que todas as informações sobre as operações fossem disponibilizadas na plataforma de negociação BTP.
2.47. - A Autora recebeu os juros associados aos seus investimentos que no caso dos CFDs ascenderam a um total de € 86.971,0011.
2.48. - A Autora sempre considerou o seu gestor de conta como um bom profissional, dotado das adequadas competências, qualificações e probidade.
2.49. - A Autora não tem, nem tinha, qualquer formação em mercado de capitais e investimentos.
2.50. - Em março de 2022, por imposição da ESMA (Autoridade Europeia dos valores Mobiliários e dos Mercados) e no âmbito de uma ação de supervisão da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (“CMVM”), o Banco Best recebeu uma recomendação para que o investimento em instrumentos financeiros não pudesse funcionar como colateral do investimento em margem de CFDs, sendo necessário ajustar as exigências de margem na plataforma BTP.
2.51. - Por esse motivo e na sequência do ofício da CMVM e da imposição da ESMA, o Banco Best informou todos os clientes afetados pela recomendação da CMVM que, para manterem a sua carteira de investimentos em produtos financeiros derivados, teriam de reforçar a conta com mais fundos ou, alternativamente, (i)reduzir a exposição para níveis que permitissem manter o investimento ou (ii) caso nisso tivessem interesse e preenchessem os respetivos requisitos, alterarem a sua classificação para investidor profissional, pois nesta categoria de clientes era permitido manter a carteira de investimentos em ações como colateral.
2.52. - A Autora solicitou esclarecimentos, dizendo que não se considerava profissional, e que não se sentia confortável com essa solução.
2.53. - Em contactos mantidos pela equipa da plataforma BTP com a Autora, foi-lhe dito que alternativamente (à alteração da sua classificação como não profissional) poderia fechar posições ou aportar mais fundos à conta, tendo a Autora referido por diversas vezes não gostar de fechar posições quando está em perda.
2.54. - A Autora acabou por decidir, perante as alternativas possíveis que lhe foram comunicadas pelo Banco Best, requerer a alteração da sua classificação para profissional, motivo pelo qual a assinatura dos documentos respetivos foi solicitada pelo gestor.
2.55. - Todas as transações de compra e venda de CFDs eram efetuadas no próprio dia, mantendo as ações a longo prazo.
2.56. - A Autora, ao avaliar o extrato, teve a perceção de vários débitos de 20,8 USD.
2.57. - Para não ter esse custo, teria de efetuar sempre uma compra de CFDs superior a 5000 USD.
2.58. - Nas primeiras transações a Autora não comprava lotes de elevado valor.
2.59. - No início de fevereiro de 2021, a Autora passou a transacionar lotes acima do referido valor.
2.60. - Durante o ano 2021, a Autora continuou a transacionar os produtos.
2.61. - A partir de 2022, a Autora deixou de comprar CFDs e passou a tentar vender, quando conseguia que algumas posições ficassem a positivo.
2.62. - Em setembro de 2022, a Autora solicitou ao responsável da equipa BTP, HA, uma revisão do preçário subjacente às transações com CFDs.
2.63. - Não sendo uma matéria que pudesse ser por si decidida, aquele colaborador do Banco Best reportou internamente o pedido apresentado pela Autora e em reunião realizada em 3 de outubro de 2022 juntamente com o gestor de conta e o colaborador HR, foi comunicado à Autora que o Banco não poderia acolher a sua pretensão, uma vez que as condições e preçário eram definidas pelo SAXO Bank e o Banco Best já usufruía das melhores condições oferecidas pelo SAXO Bank.
2.64. - A Autora recusou-se a assinar o documento resumo da reunião, tendo o mesmo sido enviado para o seu e-mail.
2.65. - No dia 27 de dezembro de 2022, a Autora apresentou junto da Administração do Réu uma reclamação.
2.66. - Em 17 de janeiro de 2023, a Autora elaborou uma nova reclamação à Administração do Réu.
2.67. - A Autora, em 6 de março de 2023, reclamou junto da CMVM.
2.68. - A Autora investiu em CFDs, no ano de 2021, a quantia total de 934.091,32 USD [851.806,78 EUR].
2.69. - Os CFDs (contract for difference ou contratos diferenciais) são um produto financeiro complexo e alavancado que consiste num contrato entre dois participantes com o objetivo de trocar a diferença entre o preço de entrada e o preço de saída de um determinado ativo subjacente.
2.70. - Os CFDs permitem que os investidores transacionem sobre o movimento dos preços dos ativos subjacentes (e.g. ações, forex, futuros, matérias-primas, etc.) sem terem de ser titulares dos mesmos.
2.71. - Os CFDs foram adquiridos em diversos momentos pela Autora através da plataforma informática BTP, plataforma essa que pertence ao SAXO BANK A/S6 e comercializada pelo Banco Best junto dos seus clientes.
2.72. - Nas operações realizadas através da plataforma Best Trading Pro, o Banco Best intervém apenas na qualidade de entidade comercializadora da plataforma e na qualidade de intermediário financeiro responsável pela receção e transmissão de ordens dadas pelos clientes através daquela plataforma.
2.73. - Na disponibilização do serviço Best Trading Pro aos seus clientes, o Banco Best encarregou-se da apresentação do referido serviço à Autora e do processo de adesão ao mesmo e abertura das respetivas contas, disponibilizando um serviço de apoio operacional à utilização da plataforma.
2.74. - O serviço de apoio operacional à plataforma BTP inclui o apoio no acesso e utilização da plataforma, assim como o esclarecimento quanto às características dos produtos disponíveis na plataforma.
2.75. - Os colaboradores do Banco Best afetos ao serviço de apoio operacional da plataforma BTP não prestam qualquer aconselhamento de investimento aos clientes.
2.76. - O cliente aderente do serviço Best Trading Pro acede às suas contas através do website www.btp.pt e/ou da aplicação para telemóvel respetiva.
2.77. - Existe um documento essencial de informação sobre o produto financeiro complexo – expressivamente intitulado Documento de Informação Fundamental – que descreve os termos e condições essenciais ao funcionamento desse produto.
2.78. - Este documento foi entregue à Autora aquando da subscrição da plataforma Best Trading Pro e por ela rubricado em todas as páginas.
2.79. - É identificado no documento que o retorno do CFD depende: “da amplitude do desempenho (ou movimento) do ativo subjacente e da dimensão da posição detida pelo investidor”, sendo deixado um alerta ao investidor – “[T]enha em atenção que a negociação com margens exige uma atenção e cuidado redobrado, uma vez que o investidor pode realizar grandes lucros se o preço se mover a seu favor, mas incorre em perdas consideráveis se o preço se mover a seu desfavor . Inclusivamente, pode implicar a perda súbita da totalidade ou de mais do que o capital investido”.
2.80. - O documento contém uma explicação sobre o funcionamento dos CFDs:
“se o investidor acredita que o valor de uma ação vai subir, compra uma quantidade de CFDs (‘posição longa’), com a intenção de as vender mais tarde quando o preço do subjacente (neste caso, a ação) alcançar um valor mais alto. A diferença entre o preço de compra (abertura de posição) e o preço de venda (fecho da posição) do investidor, corresponde ao ganho/lucro deduzidos os custos relevantes (detalhados abaixo). Se o investidor considera que o valor de um índice vai descer, vende uma determinada quantidade de CFDs ( ‘posição curta’) por um valor específico, esperando comprar mais tarde por um valor inferior, resultando no pagamento da diferença, menos os custos relevantes (detalhados abaixo)”.
2.81. - Conclui a exemplificação alertando que “se o ativo subjacente variar na direção oposta e ocorrer o fecho da posição, o investidor terá de pagar a importância correspondente à diferença entre o valor de fecho e de abertura da posição, nomeadamente: na posição curta (short), se o valor de fecho de uma posição for superior ao valor da sua abertura; numa posição longa (long), no caso do valor de fecho da posição ser inferior ao valor da sua abertura.”.
2.82. - O documento indica o grau de risco do instrumento, através de uma gradação gráfica, onde o número 1 equivale ao risco mais baixo e o número 7 ao risco mais alto, sendo atribuído ao CFD a classificação 7.
2.83. - O investidor é também informado que, em algumas circunstâncias, pode ser obrigado a fazer pagamentos adicionais para suportar as perdas/prejuízos e que os riscos de negociação são ampliados pelo efeito da alavancagem, onde a perda total do investidor pode exceder, significativamente, o montante investido, podendo as exigências do reforço da margem ocorrer de forma repentina ou frequente.
2.84. - De igual forma é alertado que, em caso de incumprimento (dos reforços da margem), “as posições do investidor poderão ser encerradas, existindo a possibilidade do investidor ficar numa posição devedora perante o BEST (saldo devedor). Neste caso, o investidor, para lá de perder a totalidade do capital investido, terá que reforçar a conta pelo montante da dívida (saldo negativo da conta). Assim ao investir em CFDs o investidor deverá reconhecer que poderá perder mais do [que] o capital investido. Por esse facto, é importante que o investidor considere, de forma cuidadosa, se a negociação de produtos alavancados é adequada para si. Negoceie apenas depois de reconhecer e aceitar os riscos associados a CFD.”.
2.85. - O investidor é informado repetidamente ao longo do documento de que poderá sofrer um prejuízo maior do que o montante investido.
2.86. - De igual modo, eram também traçados cenários de desempenho:
“No pior resultado possível, o investidor poderá incorrer em perdas não determináveis, podendo um prejuízo maior do que o montante investido: no caso de uma posição longa, a perda será tão mais acentuada quanto maior for a descida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e de fecho da posição (acrescido dos custos associados); no caso de uma posição curta, a perda será tão mais acentuada quanto maior for a subida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e o momento de fecho da posição (acrescido dos custos associados).
No melhor resultado possível, o investidor poderá ter ganhos não determináveis, podendo registar ganhos superiores ao montante investido: no caso de uma posição longa, a ganho será tão mais acentuado quanto maior for a subida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e de fecho da posição (deduzido dos custos associados); no caso de uma posição curta, o ganho será tão mais acentuado quanto maior for a descida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e o momento de fecho da posição (deduzido dos custos associados).”
2.87. - O documento identificava ainda os custos (pontuais e correntes) associados a CFDs.
2.88. - Ainda a título informativo, esclarecia-se que poderiam ser apresentadas reclamações ao Banco Best e à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.
2.89. - No caso da subscrição online, o cliente tem de aceitar o Documento de Informação ao Investidor de cada um dos produtos e só depois dessa aceitação é que consegue concluir o processo de adesão.
2.90. - No dia 4 de janeiro de 2023, o Banco Best enviou à Autora uma comunicação dando nota de que não tem contratado um serviço de consultoria para investimento, motivo pelo qual o gestor e o serviço de apoio à BTP não podem prestar aconselhamento sobre os investimentos, mas podem apenas prestar informações sobre os produtos e serviços.
2.91. - Em 24 de janeiro de 2023 foi reiterado o que havido sido transmitido na comunicação de 4 de janeiro de 2023.Os AA. eram clientes do R. (BPN), na sua agência de Serra das Minas, com a conta à ordem n° …001, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efectuavam poupanças .
B) NÃO PROVADA.
Não se provou que,
2.92 (a) - Para a abertura de uma conta na plataforma Best Trading Pro) o Réu alegou diversos benefícios, nomeadamente fiscais;
2.93 (b) - O Réu transmitiu à Autora que ao negociar em CFDs iria alcançar um maior lucro, sem necessidade de investimentos avultados;
2.94 (c) - Foi ainda transmitido à Autora que os CFDs permitiam fazer trades, não mexendo nas ações, as quais ficariam a render a longo prazo;
2.95 (d) - Foi unicamente por esta alegada vantagem, sem entender os riscos que corria e sem saber que CFD’s eram títulos alavancados que a Autora avançou com este tipo de operação;
2.96 (e) - O referido produto financeiro era totalmente desconhecido à Autora;
2.97 (f) - O Réu apresentou a documentação à Autora, sem qualquer explicação adicional, cuja assinatura era necessária ao prosseguimento do pedido, instruindo-a nas respostas que deveria escrever e assinaturas a apor nos referidos documentos;
2.98 (g) - A primeira transação em CFDs foi feita pela Autora única e exclusivamente por aconselhamento e incentivo do seu gestor de conta e pelo facto de terem sido apresentadas pelo Réu somente vantagens decorrentes da negociação daquele produto financeiro;
2.99 (h) - Na altura, a segurança e a inexistência de risco de perda eram essenciais para a Autora efetuar aplicações;
2.100 (i) - A Autora sempre deu instruções ao Réu de que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos com qualquer risco associado;
2.101 (j) - O gestor de conta tinha conhecimento dessa sua vontade;
2.102 (l) - O Autora não tem, nem tinha, experiência e conhecimentos sobre o mercado de capitais, bem como não tem, nem tinha, capacidade para avaliar o risco associado a investimentos que são possíveis de realizar;
2.103 (m) - O Réu não realizou o “teste de adequação” à Autora, para identificar quais eram os instrumentos financeiros ou operações adequadas ao seu perfil de risco;
2.104 (n) - O Réu não solicitou à Autora informação sobre os seus conhecimentos e experiência em matéria de investimentos;
2.105 (o) - O Réu nunca informou a Autora da estratégia de investimento proposta e quais os melhores instrumentos financeiros para a executar;
2.106 (p) - A pretensão da qualificação da Autora como profissional) foi feita com a justificação de que, deste modo, obteria uma maior margem para negociar em CFDs;
2.107 (q) - A Autora não logrou obter qualquer esclarecimento por parte do Réu;
2.108 (r) - O Réu manteve a posição de que aquela seria a única solução para evitar que a Autora continuasse a investir avultadas quantias, solicitando à Autora que procedesse rapidamente à alteração da sua categoria para profissional;
2.109 (s) - A Autora, por já sentir falhas no aconselhamento e pelo histórico que tinha já experienciado com as transações em CFDs, pediu por diversas vezes aconselhamento;
2.110 (t) - O Réu manteve uma posição de absoluto desinteresse em prestar quaisquer esclarecimentos;
2.111 (u) - A Autora acabou por “ceder” e formular um pedido de qualificação como investidora profissional por receio de perder todo o investimento, frustrada por estar constantemente a realizar reforços e por insistência do Réu;
2.112 (v) - Era o gestor de conta que indicava à Autora que aplicações deveria fazer;
2.113 (x) - O Réu, na pessoa do seu gestor AES, efetuou várias insistências para a Autora proceder à abertura de uma conta na Plataforma BTP, prometendo-lhe diversos benefícios fiscais;
2.114 (z) - O Réu, na pessoa do seu gestor AES, aconselhou a Autora a subscrever CFDs;
2.115 (aa) - O produto financeiro era totalmente desconhecido por parte da Autora;
2.116 (bb) - O gestor de conta omitiu totalmente a informação relativamente ao risco que está associado a este tipo de investimento;
2.117 (cc) - Nunca fora informada que o produto financeiro era alavancado, e que, por esse motivo, seria obrigada a realizar sucessivos investimentos, em consequência das quedas de mercado, de modo a manter a margem;
2.118 (dd) - O Réu sabia que a Autora era avessa a investimentos com risco de perda de capital e o gestor sabia que a ausência de risco de perda do capital era um ponto essencial para a Autora;
2.119 (ee) - Quando a Autora começou a compreender que este era um investimento “ruinoso” já não efetuou mais nenhuma subscrição de CFDs;
2.120 (ff) - O Réu não facultou à Autora o documento informativo do produto, nem indicação sobre o local onde poderia ser consultado;
2.121 (gg) - o Réu não informou dos riscos especiais envolvidos na operação proposta, nomeadamente, do risco de perda da totalidade do investimento;
2.122 (hh) - O Réu faz parecer que tinha instruções internas que divulgou pelos seus gestores de conta para estes apenas facultarem informação seletiva;
2.123 (ii) - E que tinham instruções para ocultar informação relacionada com o risco do produto;
2.124 (jj) - O Réu nunca alertou a Autora dos custos nem dos valores mínimos de investimento que teria de efetuar, nem dos respetivos riscos;
2.125 (ll) - A Autora não tinha qualquer noção do que aconteceria se o mercado caísse e (só) quando o mercado entrou em queda a Autora começou a ter a perceção que o produto financeiro subscrito poderia ter algum risco;
2.126 (mm) - Contudo, confiou nas informações anteriormente prestadas pelo Réu;
2.127 (nn) - A essencialidade era para a Autora ter a garantia do reembolso do investimento que tinha feito, tendo isso sido pressuposto para a aquisição dos referidos títulos;
2.128 (oo) - Até que chegou à conclusão que não valeria mais a pena o investimento e que este produto financeiro comportava juros elevadíssimos, ao contrário da informação que fora prestada pelo Réu;
2.129 (pp) - Em 3 de outubro de 2022, a Autora comunicou presencialmente ao Réu, na pessoa Senhor PHR, que, pelo facto de nunca ter havido ninguém que a alertasse para os riscos associados ao investimento em CFDs, pretendia fechar as posições em CFDs ;
2.130 (qq) - Confrontada com a ideia de perder todo o capital investido, na convicção que o mesmo estava garantido, a Autora sofreu sentimentos de angústia, destabilização e enorme desgaste psicológico. *
3. - Da Apelação da autora A.
3.1. - Impugnação da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto.
Compulsadas as alegações e conclusões da A/apelante , e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, descobre-se em ambas as referidas peças existir uma manifestação de discordância da recorrente em relação a concretos pontos de facto julgados provados , uns, e outros julgados não provados, aduzindo a autora/apelante, para tanto, que a prova produzida – maxime a prova testemunhal produzida em audiência , e prestada designadamente pelas testemunhas AES, JPR, AMSC, JCR, JNPM , PJHR e HMA - não permite sustentar tais decisões.
Ainda nas alegações e conclusões da A/apelante, diz a recorrente que, todos os pontos de facto referidos e impugnados, mereciam respostas diversas, indicando-as .
Por fim, já nas alegações, indica a apelante os momentos do início e do termo da gravação dos depoimentos invocados e prestados pela própria e pelas testemunhas que indica [ todas as acima identificadas ], e pela impugnante mencionados como fundamento e prova do erro na apreciação da prova que atribui à Exmª juiz a quo.
Perante a referida e breve resenha direccionada para a forma como a apelante manifesta e exprime a sua discordância em relação ao julgamento da matéria de facto da primeira instância, mostram-se assim observados os diversos ónus do artº 640º, do CPC, nada obstando portanto ao conhecimento do mérito da impugnação que a recorrente dirige para a decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto.
Vejamos, portanto, de seguida, se merece a referida impugnação ser atendida.
*
3.2.- Dos pontos de facto julgados “ não provados” e relacionados com a “ratio” que conduziu a autora à subscrição/negociação de CFD’s. [ itens de facto com os nºs 2.92 (a) , 2.93 (b) , 2.94 (c) , 2.95 (d), 2.96 (e) ,2.97 (f), 2.99 (h) , 2.100 (i), 2101 (j) , 2.102 (l) , 2.113 (x) , 2.114 (z), 2.115 (aa) e 2.118 (dd) ].
Discorda a apelante do julgamento “negativo” dirigido para todos os pontos de facto ora em análise, impetrando que seja tal julgamento alterado/revertido e passando os aludidos pontos de facto a integrar o elenco dos factos julgados como “ provados”.
Em rigor, considera a apelante que ao reconduzir ao elenco dos factos julgados como “não provados” todos eles, incorreu o Primeiro Grau em erro de julgamento de facto, não tendo apreciado e valorado devidamente a prova produzida nos autos, designadamente as declarações que prestou em audiência, bem como a prova testemunhal .
Recordando, dos pontos da facto ora em análise decorre/resulta não se ter provado que :
2.92 (a) - Para a abertura de uma conta na plataforma Best Trading Pro) o Réu alegou diversos benefícios, nomeadamente fiscais;
2.93 (b) - O Réu transmitiu à Autora que ao negociar em CFDs iria alcançar um maior lucro, sem necessidade de investimentos avultados;
2.94 (c) - Foi ainda transmitido à Autora que os CFDs permitiam fazer trades, não mexendo nas ações, as quais ficariam a render a longo prazo;
2.95 (d) - Foi unicamente por esta alegada vantagem, sem entender os riscos que corria e sem saber que CFD’s eram títulos alavancados que a Autora avançou comeste tipo de operação;
2.96 (e) - O referido produto financeiro era totalmente desconhecido à Autora;
2.97 (f) - O Réu apresentou a documentação à Autora, sem qualquer explicação adicional, cuja assinatura era necessária ao prosseguimento do pedido, instruindo-a nas respostas que deveria escrever e assinaturas a apor nos referidos documentos;
2.99 (h) - Na altura, a segurança e a inexistência de risco de perda eram essenciais para a Autora efectuar aplicações;
2.100 (i) - A Autora sempre deu instruções ao Réu de que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos com qualquer risco associado;
2.101 (j) - O gestor de conta tinha conhecimento dessa sua vontade;
2.102 (l) - O Autora não tem, nem tinha, experiência e conhecimentos sobre o mercado de capitais, bem como não tem, nem tinha, capacidade para avaliar o risco associado a investimentos que são possíveis de realizar;
2.113 (x) - O Réu, na pessoa do seu gestor AES, efetuou várias insistências para a Autora proceder à abertura de uma conta na Plataforma BTP, prometendo-lhe diversos benefícios fiscais;
2.114 (z) - O Réu, na pessoa do seu gestor AES, aconselhou a Autora a subscrever CFDs;
2.115 (aa) - O produto financeiro era totalmente desconhecido por parte da Autora;
2.118 (dd) - O Réu sabia que a Autora era avessa a investimentos com risco de perda de capital e o gestor sabia que a ausência de risco de perda do capital era um ponto essencial para a Autora.
Ou seja, a prova dos pontos de facto ora em apreciação mostra-se essencial para sustentar a versão da Autora, no sentido de que foi pela Ré convencida e aliciada a subscrever em Dezembro de 2020 determinado produto financeiro, e sem que previamente tenha sido devidamente informada dos riscos que corria ao fazê-lo, mormente de perda do capital investido e isto apesar de saber a mesma ré que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos com qualquer risco associado.
Ora Bem.
Antes de mais, importa começar por relembrar que a prova, tendo por função a demonstração da realidade dos factos ( cfr. artº 341º,do Código Civil ), a verdade é que tal demonstração não exige de todo uma convicção assente num juízo de certeza lógica, absoluta, sob pena de o direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens. (1)
É que, para o referido efeito, o que releva e é exigível é, tão só , que (2) em função de critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do Direito, o julgador forme uma convicção assente na certeza relativa do facto , ou , dito de um outro modo, psicologicamente adquira a convicção traduzida numa certeza subjectiva da realidade de um facto, existindo assim um alto grau de probabilidade (mas suficiente em razão das necessidades práticas da vida ) da sua verificação.
Dito de uma outra forma (3), devendo o convencimento do julgador basear-se numa certeza relativa, histórico-empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, e sendo verdade que “ Para a formação de tal convicção não basta um mero convencimento íntimo do foro subjectivo do Juiz”, basta porém para o referido efeito a formação de uma convicção“ suportada numa persuasão racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades do caso ”.
Depois, importante é também deixar claro que é hoje consensual e pacífico que no âmbito da aferição da pertinência de se introduzirem alterações na decisão de facto proferida pelo tribunal de primeira instância, cabe inclusive ao tribunal de recurso formar a sua própria convicção (4), o que deve fazer outrossim no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova ( cfr. artº 607º,nº5, do CPC ).
Não obstante, pertinente é também não olvidar que nesta matéria não incumbe de todo ao tribunal de segunda instância realizar um segundo ou um novo julgamento, sendo antes a sua competência residual [ porque os respectivos poderes circunscrevem-se à reapreciação de concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados (5), e porque a impugnação da decisão de facto do tribunal a quo não transforma ” o tribunal de segunda instância em tribunal de substituição total e pleno, anulando, de forma plena e absoluta, o julgamento que foi realizado por um tribunal a quem cabe, em primeira e decisiva linha, fazer uma aproximação, imediata e próxima, das provas que lhe são presentes” ] , cabendo-lhe tão só “proceder ao julgamento da decisão de facto por forma a corrigir erros de julgamento patentes nos tribunais de 1.ª instância, mas dentro de limites que não podem exacerbar ou expandir-se para além do que a lei comina.” (6)
Consequentemente, aquando da formação da convicção pelo ad quem, importante é não esquecer que, se é certo que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (7), a verdade é que [ o que ninguém ousa questionar ] muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem, sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são importantes e decisivos em sede de formação da convicção , e , compreensivelmente , no âmbito do julgamento da impugnação da decisão de facto, espera-se que a Relação evite a introdução de alterações quando não lhe seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência efectiva de um erro do tribunal a quo no âmbito da apreciação da prova no tocante aos concretos pontos de facto impugnados. (8)
Por último, pertinente [ porque se serve a apelante, também, das próprias declarações prestadas em audiência para amparar o invocado erro na apreciação das provas ] é também aferir se adequado é o julgador servir-se das declarações da própria parte para formar a sua convicção direccionada para a veracidade de realidade factual que prima facie à própria parte aproveita, ao invés de a prejudicar.
Ora, no que concerne às declarações prestadas pela parte nos termos do artº 466º, do CPC [ com a epígrafe de declarações de parte , e as quais podem outrossim ser prestadas por iniciativa/determinação do Juiz - artº 452º,nº1, do CPC, ex vi do artº 466,nº2, do mesmos diploma legal ], certo é que não as considera a generalidade da doutrina como consubstanciando um meio de prova seguro e credível, afirmando designadamente e v.g. LEBRE DE FREITAS (9) que “A apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outras não haja, como prova subsidiária, maxime se ambas as partes tiverem sido efectivamente ouvidas “, ou seja, em causa está um meio de prova com uma função eminentemente integrativa, complementar e supletiva. (10)
Alinhando por igual desvalorização das declarações de parte, ou mesmo desconfiança, também a nossa jurisprudência (11) vem olhando para as mesmas com algumas reservas, dizendo-se v.g. em Ac. do Tribunal da Relação do Porto (12) que importante é não “olvidar que são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção. Seria de todo insensato que sem mais (…) o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos”.
Não se desconhecendo que, entendimentos existem que tentam ( com total pertinência ) “remar contra a maré”, aduzindo não se justificar de todo que as declarações de parte sejam por regra desvalorizadas e prematuramente arredadas e desprovidas de qualquer utilidade em termos de valor probatório, e com base em raciocínio de que “não acredito na parte porque é parte“, pois que, ao julgador compete, em primeiro lugar, valorar a declaração da parte e, só depois, a pessoa da parte, sob pena de estar a prejulgar as declarações e a incorrer no viés confirmatório (13), o certo é que, na maioria dos casos, não prescinde o julgador [ e para as considerar em proveito do declarante ] de as referidas declarações serem complementadas, coadjuvadas e/ou corroboradas por outros meios de prova, maxime testemunhal e documental.
Pela nossa parte, e tal como assim o entende PIRES de SOUSA (14), não vemos que exista fundamento legal pertinente que obrigue à partida a desvalorizar o valor probatório das declarações de parte, antes importa que sejam elas e tal como os demais meios de prova também sujeitas à livre apreciação do tribunal ( cfrº Arts. 389º, 391º e 396º do Código Civil ), sem que se questione que o juiz possa considerar um facto provado só com base numa dessas provas singulares, no limite, só com base num depoimento. (15)
Ao invés, e tal como assim o entende também PIRES de SOUSA “ Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstractas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade”.
Em suma, sufraga-se nesta matéria [ porque aquele que melhor se adequa em face do jure condito/constituto ] o entendimento de MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (16), no sentido de que :
“(…)não se pode acompanhar a orientação segundo a qual a prova por declarações de parte deve ser entendida como um meio de prova complementar ou com uma função de clarificação de outras provas. Não se ignora, como é evidente, que a prova por declarações de parte merece uma especial ponderação pelo tribunal, dado que é a própria parte que depõe em juízo sobre factos que, em princípio, lhe são favoráveis. Isto é, no entanto, coisa completamente diferente de se entender que, à partida e independentemente de qualquer valoração específica em função das circunstâncias do caso concreto, a prova por declarações de parte não pode ter um valor probatório próprio.
(…)
Pela perspectiva do direito português, há que referir que a não atribuição de um valor probatório próprio à prova por declarações de parte é contraditória com a faculdade, resultante da conjugação do disposto no art. 466.º, n.º 2, CPC com o estabelecido no art. 452.º, n.º 1, CPC, de o juiz ordenar oficiosamente essa prova. Se o tribunal tem o poder de ouvir as partes sobre, por exemplo, um aspecto das negociações de um contrato, isso só pode querer significar que o tribunal tem o poder de avaliar, para efeitos probatórios, as declarações que as partes venham a produzir (ou mesmo, como é claro, a declaração que só uma delas venha a produzir, pela recusa de depoimento ou por um depoimento evasivo da outra). Qualquer outra interpretação diminuiria a relevância ou retiraria mesmo qualquer justificação para os poderes oficiosos atribuídos ao tribunal pelos referidos preceitos.
(…)
Se é certo que se impõe apreciar a prova por declarações de parte sem ilusões ingénuas, também é verdade que não há que, à partida, desqualificar o valor probatório dessa prova. Em suma: a prova por declarações de parte tem, sem quaisquer apriorismos, o valor probatório que lhe deva ser reconhecido pela prudente convicção do juiz; nem mais, nem menos, pode ainda precisar-se”.
Aqui chegados, e ,agora sim, apreciando finalmente a prova pela autora A invocada e a amparar a alteração solicitada do julgamento de facto, e começando pelas declarações pela própria prestadas em audiência, recorda-se que sobre as mesmas concluiu a Emª Juiz “ que a mesma é uma pessoa bem informada, estando bem ciente do funcionamentos dos mercados financeiros, ainda que sem formação específica na área, e com noção dos riscos, preocupada e atenta com a evolução dos investimentos que foi fazendo, com a ideia de “comprar e vender no próprio dia”, dizendo que se queixou que pagava muitas “comissões” por transação, o que vai ao encontro das declarações do gestor de conta no sentido que “tinha menos custos do que no site do Banco”, em suma, que é a Autora, claramente, “uma pessoa segura de si, bem informada e que não faz o que lhe dizem ou sugerem se entender dever fazer diferente, como foi o caso da própria abertura de conta BTP, o momento do fecho das posições e a (não) alteração de perfil ”.
Ora ouvidas as declarações da autora, disse a mesma ser empresária e engenheira geóloga, que é cliente da Ré desde Maio de 2018 e que, como já havia o mesmo trabalhado com o Pai, solicitou ao gerente da Ré AES – tal como já o havia feito com o seu pai - que a auxiliasse no âmbito de investimentos/aplicações a efectuar, a longo prazo e de risco reduzido/baixo.
Explicou assim que, no essencial, seguiu sempre os conselhos/sugestões do gerente da Ré AES, o que ocorreu igualmente com as operações CFD’s - títulos alavancados - , sendo que, no inicio da utilização da competente plataforma, admitiu/reconheceu conseguir obter ganhos avultados, o que a partir de determinado momento [ na época covid ] deixou de suceder, o que a deixou alertada.
Em rigor, reconheceu que após a realização das operações CFD’s se sentiu algo “fascinada” com os ganhos obtidos, o que a levou a interiorizar que em caso algum poderia vir a sofrer quaisquer contratempos, o que mais tarde veio porém a suceder, sendo que a sua confiança desmedida e algo insensata se deveu sobremaneira à conduta/omissão do gerente da Ré EE que nunca a advertiu e a alertou para os riscos das operações que vinha realizando, antes sempre lhe dizia que se acalmasse porque o “ mercado ia recuperar ”.
Tendo a autora explicado que com a realização das operações e aplicações CFD’s [ reconhecendo que períodos houve que chegou a ter cerca de 1 milhão de euros aplicados ] acabou por “perder” [ em perdas, custos, comissões, juros, etc. ] qualquer coisa como 800.000€ a 1.000.000€, precisou que tudo ocorreu fundamentalmente por falta de informação e de um correcto aconselhamento da parte da Ré, pois que sempre havia aplicado capitais próprios – não “emprestados” - em produtos de baixo risco.
Ouvido de seguida o depoimento prestado por AES[ consultor externo do banco BEST, prestando serviços de intermediação financeira para o banco ], o que do mesmo se retira de essencial é precisamente a versão contrária do afirmado pela autora, ou seja, que nunca aconselhou, aliciou, sugeriu e persuadiu a autora na realização – através de competente plataforma de negociação Best Trading Pro - de operações e aplicações em CFD’s.
É assim que, sobre o acompanhamento que prestou à autora, começou a testemunha por precisar que a “contrapartida” recebida da ré pelos serviços prestados não depende de todo do número e respectivo montante de aplicações financeiras subscritas pelos clientes da ré, logo, não tinha qualquer interesse em incentivar a realização de aplicações.
Mais explicou que a autora sempre foi uma pessoa muito interessada em produtos financeiros de risco, aplicações que começou a efectuar logo após a abertura da conta em meados de 2018, sendo que, precisou a testemunha, jamais a aconselhou na aplicação de fundos em concretos produtos, antes se limitava a apresentá-los à autora, cabendo a última palavra sempre ao cliente.
Já no que concerne ao acesso à plataforma de negociação ( Best Trading Pro ) de operações e aplicações em CFD’s, foi a testemunha igualmente assertiva em precisar que em momento algum “aliciou” a autora em a subscrever, tendo-se limitado a informá-la das vantagens da mesma decorrentes em termos de variedade de acesso aos produtos e estando as aplicações sujeitas a custos mais baixos.
Relativamente aos riscos decorrentes da utilização da aludida plataforma de negociação, esclareceu a testemunha que a autora já anteriormente havia trabalhado em outra plataforma de um outro banco, e também na aplicação em CFD’s, limitando-se portanto a testemunha em rigor a prestar tão só informações relativamente às formas “operacionais” de utilização daquela, sendo que, todos os documentos – que continham informações alusivas à utilização da plataforma e respectivos riscos não foram pela testemunha entregues à Autora – foram pela autora assinados e devolvidos ao banco.
Em suma, foi a testemunha perentória em precisar que jamais deu [ nem o poderia fazer, segundo disse, quer legalmente, quer por não dispor sequer de tempo para o efeito ] instruções e conselhos direcionados para a realização de concretas aplicações, tendo a autora agido sempre por sua livre e exclusiva vontade, desconhecendo sequer a testemunha [ porque não tinha e nunca teve acesso à plataforma ] qual a “carteira” e quantidade de “ordens” da autora existentes em cada momento.
Por último, precisou também a testemunha que se limitou a informar a autora das possibilidades que existiam [ em razão dos requisitos que a autora já preenchia, quer em património, quer em número de ordens ] quanto à alteração/mudança do respectivo perfil como investidora para “Profissional”, cabendo porém sempre à autora a última palavra sobre a vontade para enveredar por tal alteração, a que acresce que tinha inclusive a autora um maior contacto com elementos da própria plataforma Best Trading Pro, que não propriamente com a testemunha.
Em suma, não se mostra de todo o depoimento prestado pela testemunha AES como idóneo e relevante para amparar/suportar a versão da autora, bem antes pelo contrário.
Seguindo-se a análise do depoimento prestado por PJHR [ “Chefe de Equipa” no Réu desde 2010 ], explicou a testemunha que esteve presente aquando da assinatura dos contratos [ os quais terão sido fornecidos à autora pelos colegas de Lisboa ] pela autora em 2020, recordando-se que no momento se certificou que a autora não dispunha efectivamente do perfil de investimento adequado para subscrever o produto que queria subscrever, mas que ainda assim a autora quis fazê-lo conscientemente, tendo assinado o contrato e subscrito todas as respectivas folhas.
Mais precisou a testemunha PJHR que não tendo acompanhado – no âmbito dos investimentos que a autora terá ido fazendo - a autora após a referidas assinaturas, esteve igualmente presente em duas reuniões do Banco [ a última terá sido em Outubro de 2022, sendo que da mesma não resultou que viesse a autora a subscrever um contrato de consultadoria, hipótese que à data terá sido equacionada ] com a autora, as quais visaram essencialmente aferir da possibilidade de serem concedidas melhores condições em termos de preçário/custos dos serviços decorrentes da plataforma.
Por último, esclareceu a testemunha recordar-se que a autora se “queixou” por diversas vezes de não receber da parte do Banco quaisquer recomendações e/ou sugestões a propósito das aplicações financeiras adequadas/oportunas a realizar, tendo ainda confirmado que a testemunha AES não auferia de todo rendimentos em consonância [ em termos de montantes/valores ] com o número de ordens efectuadas pelos clientes através da plataforma de investimento do Banco Best (BTP-Best Trading Pro).
Adiantando desde já um breve juízo sobre a relevância do depoimento prestado por PJHR a ponto de justificar a alteração do julgamento de facto relacionado com os pontos de facto ora em apreciação, temos para nós que a resposta só pode ser negativa, pois que, no essencial corroborou a testemunha a “versão” já carreada para os autos pela testemunha AES.
Ouvido também o depoimento prestado pela testemunha AMSC [ bancário, funcionário da Ré e pertencente à equipa de apoio à plataforma Best Trading Pro desde 2007, prestando apoio aos clientes ], afirmou a mesma que não faz parte das suas funções prestar quaisquer conselhos dirigidos para investimentos, limitando-se apenas a remover dúvidas relativamente à utilização e funcionamento da plataforma.
Confirmando ter contactado com a autora ( essencialmente por telefone e por e-mail ) por dezenas/centenas de vezes, explicou ter ficado com a impressão sustentada de ser a autora uma pessoa/cliente muito bem informada, sendo que, de resto e quando se liga a plataforma e à mesma passa o cliente a ter acesso, há sempre um “aviso de risco”, cabendo ao cliente e só a ele as escolhas e opções de investimento.
Mais esclareceu a testemunha ter ficado com a impressão de que a autora terá efetuado centenas de operações através de plataforma e, bem assim, que não era prática e do agrado da autora enveredar pelo fecho de posições em perda [ antes afirmava que não o devia fazer ].
No essencial, e aferindo da relevância do depoimento prestado por AMSC para “obrigar” à alteração do julgamento de facto relacionado com os pontos de facto ora em apreciação, temos para nós que inevitável é concluir pela respectiva insuficiência.
Apreciado de seguida o depoimento prestado por JCR [ funcionário bancária do “Abanca”, sucursal Portugal ], esclareceu a testemunha conhecer a autora a partir de 2020/2021, data em que a Autora era cliente do BPI Suisse, entidade esta da qual a Autora era cliente, tendo à data investido essencialmente em “fundos de investimento de obrigações” e tendo então ficado - a testemunha - convencido que a Autora “queria preservar o capital”, sendo portanto uma investidora “ conservadora”.
Mais esclareceu a testemunha que em conversas que teve com a autora a mesma lhe revelou “de passagem” ter investimentos efetuados através da Ré, desconhecendo todavia quais os mesmos e respectivos montantes envolvidos, recordando-se apenas de a ter visto “triste” e “preocupada” com tais investimentos/aplicações.
Em rigor, e com referência directamente ao objecto do processo, revelou-se o depoimento de JCR bastante inofensivo , qual “ testemunha abonatória”, desconhecendo de todo o relacionamento “comercial/bancário”– suas circunstâncias, pormenores e condicionalismos – concreto que existiu entre a autora e a ré .
Ouvido de seguida o depoimento prestado pela testemunha JNPM [ bancário e gestor de conta actual da Autora no “Abanca” Portugal e desde o final de 2021 ], explicou a mesma que a autora foi pela sua instituição bancária e na qualidade de “cliente” considerada como sendo uma investidora de perfil “conservador”, desconhecendo porém qual o tipo de relacionamento da autora com a Ré, e quais os procedimentos seguidos por esta última no âmbito de operações de subscrição de CFD´s.
No essencial, esclareceu a testemunha que o conhecimento que tem do relacionamento cliente/banco existente entre a autora e a Ré decorre tão só do que a autora lhe transmitiu/informou, não tendo tido qualquer intervenção directa ou indirecta com qualquer operação concreta pela autora realizada junto da ré, e apenas é conhecedor dos procedimentos que a sua entidade patronal cumpre com vista à subscrição de CFD´s pelos seus clientes.
Por último, disse recordar-se de estar a autora preocupada com o nível de investimentos que havia efectuado através da ré, designadamente em CFD´s.
Em suma, e tal como o depoimento prestado pela testemunha JCR, também o prestado por JNPM veio a revelar-se algo genérico, não dispondo a testemunha de qualquer conhecimento directo e concreto relacionado com as circunstâncias e procedimentos ocorridos no âmbito do relacionamento entre a autora e a ré.
Por último, e no âmbito dos depoimentos testemunhais prestados em audiência e prima facie reveladores [ no entender da autora apelante ] do erro na apreciação das provas em que terá incorrido o Primeiro Grau, ouviu-se também o prestado pela testemunha HMMCA [ actual Diretor da equipa do Serviço Best Trading Pro, coordenador desde 2018 e na referida equipa desde 2007, prestando serviços para a Ré ], tendo a mesma esclarecido o funcionamento da plataforma (na óptica do cliente utilizador) .
Mais explicou a testemunha quais as informações que prestam aos clientes [ como o era a autora ] da plataforma, tendo sido assertivo em precisar que não lhes compete prestar indicações/sugestões/recomendações de investimento, sendo que, nos contactos por telefone que manteve com a Autora, se limitou a prestar informações genéricas e disponíveis sobre o mercado, tendo ficado com a impressão que a Autora era uma pessoa informada , com capacidade para assumir riscos, sabendo muito bem o que queria, tendo efectuado milhares [ mais de 3.000 ] de transações em derivados financeiros.
Esclareceu ainda a testemunha que quando as posições do cliente atingem determinado valor que implica o pagamento de custos em comissões elevados, por regra é o cliente alertado/avisado por telefone [ o que sucedeu com a autora ] para a situação [ porque as posições se aproximavam da situação em que o sistema as fecha automática e obrigatoriamente ] e o que quer fazer, recordando-se que a autora sempre dizia que não queria “fechar posições em perda”.
Aqui chegados, e sujeitos todos os depoimentos testemunhais acabados de analisar [ os quais, e no entender da autora apelante, são os reveladores do erro na apreciação das provas em que terá incorrido o Primeiro Grau no âmbito do julgamento dos pontos de facto ora em sindicância ] a uma apreciação global e conjunta, o que de imediato se nos afigura dizer e concluir é que não são os mesmos idóneos a infirmar o juízo feito pelo tribunal a quo, não se revelando todos eles capazes de afastar as motivações que condicionaram a decisão de facto proferida pelo primeiro grau.
Em rigor, portanto, tudo aponta para que, a suportar a solicitada alteração da decisão de facto – quanto aos pontos de facto ora em apreciação – apenas existem as declarações prestadas pela autora, o que, e dado que é a própria parte que depõe em juízo sobre factos que, em princípio, lhe são favoráveis, e sob pena de incorrermos em excessivo voluntarismo [ porque não suportadas as declarações de parte em qualquer outra prova ], não se nos afigura de todo adequado enveredar por diversa convicção da formada pelo primeiro Grau.
Em conclusão, nada justifica concluir que, no âmbito de apreciação da prova testemunhal produzida em audiência, incorreu o tribunal a quo em erro de valoração .
Ao acabado de concluir, acresce também, e agora atendendo à factualidade julgada provada [ vide v.g. os pontos de facto sob os nºs 2.7., 2.13, 2.24, 2.41, 2.43, 2.45, 2.79 , 2.80, 2.81 , 2.84 e 2.86] em face da prova documental junta aos autos ] em razão da prova documental junta aos autos, que razoável e pertinente não é de todo concluir que a autora foi induzida e incentivada pela Ré a realizar investimentos em “CFD’s”, porque convencida e aliciada designadamente por alegadas e comunicadas -pela ré - vantagens que tais aplicações sempre lhe proporcionavam, e sem que todavia soubesse e tivesse a clara consciência de quais os riscos que corria.
É que, convenhamos, da prova documental que ampara os pontos de facto referidos decorre, à saciedade, que não podia de todo [ em face das regras da experiência e do bom senso, e considerando designadamente o nível de literacia empresarial e financeira da autora ] a autora desconhecer qual a natureza dos investimentos que através da plataforma realizava, quer sobretudo os riscos a que se sujeitava maxime no que à eventualidade e probabilidade de perda de capital dizia respeito.
Tudo visto e bem ponderado, e atendendo também à factualidade provada em 2.3. , eis porque a impugnação dirigida para os pontos de facto ora em análise não merece proceder, não tendo a prova pela apelante invocada e por mós escalpelizada sido idónea a que enveredássemos por diversa convicção da formada pelo Primeiro Grau.
*
3.3.- Dos factos julgados “ não provados” e inseridos nos pontos de facto com os nºs 2.106 (p), 2.107 (q), 2.108 (r) , 2.109 (s), 2.111 (u), 2.112 (v), 2.119 (ee), 2.124 (jj) , 2.125 (ll) , 2.127 (nn), 2.128 (oo), 2.129 (pp) e 2.130 (qq).
Discorda também a autora apelante do julgamento de facto vertido nos pontos de facto ora em sindicância, considerando que em face da prova produzida mereciam todos eles integrar o elenco dos “ factos provados”.
Dos apontados pontos de facto decorre, recorda-se a seguinte factualidade probanda :
2.106 (p) - A pretensão da qualificação da Autora como profissional) foi feita com a justificação de que, deste modo, obteria uma maior margem para negociar em CFDs ;
2.107 (q) - A Autora não logrou obter qualquer esclarecimento por parte do Réu ;
2.108 (r) - O Réu manteve a posição de que aquela seria a única solução para evitar que a Autora continuasse a investir avultadas quantias, solicitando à Autora que procedesse rapidamente à alteração da sua categoria para profissional;
2.109 (s) - A Autora, por já sentir falhas no aconselhamento e pelo histórico que tinha já experienciado com as transações em CFDs, pediu por diversas vezes aconselhamento ;
2.111 (u) - A Autora acabou por “ceder” e formular um pedido de qualificação como investidora profissional por receio de perder todo o investimento, frustrada por estar constantemente a realizar reforços e por insistência do Réu ;
2.112 (v) - Era o gestor de conta que indicava à Autora que aplicações deveria fazer;
2.119 (ee) - Quando a Autora começou a compreender que este era um investimento “ruinoso” já não efetuou mais nenhuma subscrição de CFDs;
2.124 (jj) - O Réu nunca alertou a Autora dos custos nem dos valores mínimos de investimento que teria de efetuar, nem dos respectivos riscos;
2.125 (ll) - A Autora não tinha qualquer noção do que aconteceria se o mercado caísse e (só) quando o mercado entrou em queda a Autora começou a ter a perceção que o produto financeiro subscrito poderia ter algum risco;
2.127 (nn) - A essencialidade era para a Autora ter a garantia do reembolso do investimento que tinha feito, tendo isso sido pressuposto para a aquisição dos referidos títulos;
2.128 (oo) - Até que chegou à conclusão que não valeria mais a pena o investimento e que este produto financeiro comportava juros elevadíssimos, ao contrário da informação que fora prestada pelo Réu;
2.129 (pp) - Em 3 de outubro de 2022, a Autora comunicou presencialmente ao Réu, na pessoa Senhor AA, que, pelo facto de nunca ter havido ninguém que a alertasse para os riscos associados ao investimento em CFDs, pretendia fechar as posições em CFDs ;
2.130 (qq) - Confrontada com a ideia de perder todo o capital investido, na convicção que o mesmo estava garantido, a Autora sofreu sentimentos de angústia, destabilização e enorme desgaste psicológico.
A amparar a recondução ao elenco dos factos provados , invocou a autora, sobremaneira, a prova [ por declarações de parte, testemunhas e documental ] já por nós apreciada em 3.2. do presente acórdão, alegando que uma melhor e mais competente avaliação e ponderação da mesma justificava e impunha um diverso julgamento de facto.
Ora, como tal como por nós já exposto em 3.2. [ e para o qual se remete ] , certo é que não se revelou de todo a prova pela apelante invocada como idónea a suportar uma diversa convicção daquela pela qual enveredou o primeiro grau, tudo indicando, ao invés, que ao julgar como julgou, fez o tribunal a quo uma correcta , adequada e bem ponderada valoração da prova produzida .
Mais exactamente, e como com clareza decorre dos depoimentos avaliados em 3.2 supra, não existe e não foi produzida qualquer prova que aponte para o desconhecimento pela autora dos riscos especiais envolvidos nas operações [ designadamente aquando da subscrição de CFDs ] que realizava através da plataforma BTP, e , muito menos, que se limitava a autora a seguir e a aderir às recomendações e sugestões que lhe eram fornecidas pela Ré, v.g. através do consultor externo do banco BEST [ de seu nome AES].
Da aludida prova não resultou outrossim que foi a autora incentivada pela Ré a adoptar a qualificação como investidora profissional, e muito menos, que era do conhecimento da ré a essencialidade para a Autora de ter sempre assegurado e garantido d reembolso dos investimentos que realizava.
Bem antes pelo contrário, dos depoimentos testemunhais por nós apreciados em 3.2. do presente acórdão, o que resultou claro e repetidamente foi a predisposição da autora – como investidora – em assumir riscos, não olvidando ainda que do ponto de facto com o nº 2.82. decorre também que dos documentos que a autora assinou/rubricou consta com assertividade o grau de risco dos instrumentos financeiros [ através de uma gradação gráfica, onde o número 1 equivale ao risco mais baixo e o número 7 ] pela autora subscritos, sendo atribuído ao CFD a classificação 7.
Tudo visto e bem ponderado, e atendendo também à factualidade provada em 2.3. , eis porque também no tocante aos pontos de facto ora em análise não merece a impugnação da apelante proceder, não tendo a prova pela mesma invocada e por nós devidamente escalpelizada revelado a consistência e a qualidade necessária capaz de forçar uma diversa convicção.
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3.4.- Dos factos julgados “provados” e inseridos nos pontos de facto do presente acórdão e com os nºs 2.9 , 2.10 , 2.13 , 2.27 , 2.33 , 2.36 2.37, 2.46, 2.54 e 2.74.
Com referência aos pontos de facto ora em apreciação, todos eles fazendo parte do rol dos factos provados da decisão de facto proferida pelo Primeiro Grau, reclama a autora/apelante que, devendo os correspondentes aos nºs 2.33 e 2.36 passar a integrar o elenco dos factos julgados “ não provados”, e , já todos os restantes [ sob os nºs 2.9 , 2.10 , 2.13 , 2.27 , 2.37, 2.46, 2.54 e 2.74. ] merecem – ainda que permanecendo no elenco dos factos provados - uma redacção diversa, e nos seguintes termos :
2.9. - Em 8 de julho de 2020, e numa altura em que já tinha efetuado alguns investimentos ( em EFTs, fundos de investimento, obrigações e ações ) através da sua conta Best trading, a Autora apresentou um pedido para abertura de uma conta margem solicitando um financiamento de €30.000,00 e dando como garantia o seu dossier de fundos no valor de € 15.000,00.
Nova redacção - “ Em 08 de julho de 2020 e numa altura em que já tinha efetuado alguns investimentos (em ETF’s, fundos de investimento, obrigações e ações) através da sua conta Best Trading, a Autora apresentou um pedido para abertura de uma conta margem, por incentivo e aconselhamento do gestor de conta AES, solicitando um financiamento de €30.000,00 e dando como garantia o seu dossier de fundos no valor de €15.000,00 ”.
2.10. - A conta margem é uma linha de crédito que permite ao cliente investir o valor do financiamento em produtos financeiros.
Nova redacção –“ A conta margem é uma linha de crédito e não um investimento alavancado, que permite ao cliente investir o valor do financiamento em produtos financeiros ”.
2.13. - A Autora pretendeu, ainda assim, avançar com a abertura da conta margem e manuscreveu, no documento de adesão, que “ Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é(são) adequada(s) aos meus conhecimentos e experiência”, tendo sido assinalado nesse mesmo documento a opção “NÃO ADEQUADO” com a justificação de que “ Em resultado do teste de adequação efetuado pelo Banco Best, a(s) operação(ões) acima assinala(s) como “Não adequado” não é(são) apropriada(s) aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento”.
Nova redacção –“ A Autora mediante instruções do gestor de conta AES, avançou com a abertura de conta margem e manuscreveu, no documento de adesão, que “ Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é (são) adequada(s)aos meus conhecimentos e experiência”, tendo sido assinalado nesse mesmo documento a opção “ NÃO ADEQUADO” com a justificação de que “ Em resultado do teste de adequação efetuado pelo Banco Best, a(s) operação(ões) acima assinalada(s) como “ Não adequado” não é(são) apropriada(s) aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento.”;
2.27. - Nessa primeira transação ( e à semelhança de todas as outras), a plataforma BTP lançou um aviso, antes de a Autora ter feito qualquer subscrição, dando nota do risco associado ao produto e da necessidade de margem para a realização do investimento.
Nova redacção –“ Nessa primeira transação (e à semelhança de todas as outras), a plataforma BTP lançou um aviso ,antes de a Autora ter feito qualquer subscrição, dando nota de risco associado aos produtos financeiros aí negociados, mas não de forma individualizada”.
2.37. - Na primeira adesão, a Autora preencheu todos os dados necessários online e assinou digitalmente todos os documentos relevantes.
Nova redacção –“ Na primeira Adesão, a Autora preencheu todos os dados necessários online e assinou digitalmente todos os documentos relevantes mediante instruções do gestor de conta AES.
2.46. - Nos termos da cláusula 11ª do mesmo contrato, a Autora aceitou e reconheceu que todas as informações sobre as operações fossem disponibilizadas na plataforma de negociação BTP.
Nova redacção – “ Nos termos da cláusula 11ª do mesmo contrato, a Autora aceitou e reconheceu que todas as informações sobre as operações fossem disponibilizadas na plataforma de negociação dentro dos prazos legais, nomeadamente as relativas às notas de execução e aos extratos de movimentos e de contas ”.
2.54. - A Autora acabou por decidir, perante as alternativas possíveis que lhe foram comunicadas pelo Banco Best, requerer a alteração da sua classificação para profissional, motivo pelo qual a assinatura dos documentos respetivos foi solicitada pelo gestor.
Nova redacção : “ A Autora acabou por decidir, perante as alternativas possíveis que lhe foram comunicadas pelo Banco Best, requerer a alteração da sua classificação para profissional ”;
2.74. - O serviço de apoio operacional à plataforma BTP inclui o apoio no acesso e utilização da plataforma, assim como o esclarecimento quanto às características dos produtos disponíveis na plataforma.
Nova redacção : “ O serviço de apoio operacional à plataforma BTP inclui o apoio no acesso e utilização da plataforma ”;
Os pontos de facto que tendo sido julgados provados [ com os nºs 2.33 e 2.36 ] , merecem – no entender da apelante - ser julgados não provados , dizem o seguinte :
2.33. - O gestor de conta não tem intervenção na adesão ao serviço Best Trading Pro nem acesso à plataforma.
2.36. - A Autora estava familiarizada com investimentos alavancados, pois era titular da “conta margem” e tinha, tanto quanto era referido por si ao gestor, investimentos junto de outras entidades bancárias.
Apreciando.
Antes de mais, importa deixar claro que, em obediência ao princípio da limitação dos actos – no sentido de que não é lícito realizarem-se no processo actos inúteis , cfr. artº 130º, do CPC - , também em sede de impugnação de decisão proferida pela primeira instância e relativa à matéria de facto, hão-de os concretos pontos de facto impugnados poderem - segundo as diversas soluções plausíveis das variadas questões de direito suscitadas - contribuir para a boa decisão da causa, maxime a respectiva e solicitada modificação da decisão de facto há-de minimamente relevar para a almejada alteração do julgado.
Ou seja, e como há muito o decidiu o Tribunal da Relação do Porto em Acórdão 17/3/2014 (17) “ Se os factos cuja reapreciação é pretendida não têm a virtualidade de influir na possível solução jurídica do caso, o tribunal ad quem, em estrita observância da regra legal de que são proibidos os actos inúteis (artigo 130º do Código de Processo Civil), deve recusar-se a conhecer dessa matéria juridicamente inócua”.
É que, diz-se – e bem - na douta decisão indicada, que se a matéria de facto impugnada é inócua, então “não tem aptidão para constituir objecto de uma impugnação da decisão da matéria de facto, já que do que se trata em qualquer caso, não é do apuramento de uma qualquer verdade absoluta ou ontológica, mas sim e de modo mais modesto, de uma verdade factual prática apta a desencadear ou suportar certas consequências jurídicas”.
Tal entendimento, recorda-se, é também aquele que vem sendo perfilhado consensualmente pelo STJ, tendo v.g. em Ac. de 17/5/2017 (18), sido decidido que o princípio da limitação dos actos, consagrado, no artigo 130.º do CPC, para os actos processuais em geral, pode/deve igualmente ser observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir”.
Em suma, só se justifica que a Relação faça uso dos poderes de controlo da matéria de facto da 1ª instância quando essa actividade da Relação recaia sobre factos que tenham interesse para a decisão da causa, ut artº 130º do CPC. Quando assim não ocorre, a Relação deve abster-se de apreciar tal impugnação. (19)
Isto dito, e relativamente às alterações de redacção do conteúdo dos pontos de facto com os nºs 2.10, 2.27, 2.46 e 2.54 , porque manifestamente de modificações de pormenor e insignificantes se trata que segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito em nada poderão contribuir para a alteração do julgado e para a boa decisão de mérito, eis porque relativamente à subjacente pretensão da apelante não vai este tribunal emitir qualquer pronúncia, porque de todo inútil, logo, inexigível.
Já relativamente à reclamada alteração de redacção dos pontos de facto nºs 2.9. , 2.13, e 2.37 como decorre da análise por nós efectuada da prova produzida [ nos termos expostos em 3.2. supra, e para o qual se remete ] , a verdade é que a versão da autora veio a ser “infirmada” pela globalidade da prova testemunhal produzida, designadamente pelo depoimento prestado pela testemunha AES, o qual foi perentório em afirmar que se limitava a fornecer à autora o leque das opções/modalidades disponíveis de investimento e ao seu alcance, cabendo porém sempre à autora a última palavra, sendo que não instruiu também a autora quer no tocante ao conteúdo dos impressos/contratos subscritos, quer quanto às opções de investimento.
Destarte, não pode proceder a impugnação da apelante no tocante à reclamada alteração de redacção dos pontos de facto com os nºs 2.9. , 2.13 e 2.37.
Seguindo-se a alteração do ponto de facto com o nº 2.74. , e tendo presente designadamente o testemunho prestado por AMC, o que do mesmo se retira [ nos termos expostos em 3.2. supra, e para o qual se remete ] tão só é que a equipa de apoio à plataforma Best Trading Pro desde 2007 não presta quaisquer conselhos dirigidos para investimentos [ respectiva oportunidade e/ou inconveniência ] concretos a efectuar pelo cliente, podendo já prestar outras informações, ainda que por regra [ mas não exclusivamente ] apenas relacionadas com a forma e métodos de utilização da plataforma.
Destarte, improcede nesta parte a impugnação.
Por fim, reclama a autora/apelante a recondução ao elenco dos factos julgados “não provados” dos pontos de facto com os nºs 2.33. [ “ O gestor de conta não tem intervenção na adesão ao serviço Best Trading Pro nem acesso à plataforma ” ] e 2.36. [ “ A Autora estava familiarizada com investimentos alavancados, pois era titular da “conta margem” e tinha, tanto quanto era referido por si ao gestor, investimentos junto de outras entidades bancárias ”] , para tanto invocando sobremaneira as declarações da própria – quanto ao ponto de facto com o nº 2.33 – e os depoimentos das testemunhas AES e JCR.
Ora, no tocante ao ponto de facto com o nº 2.33, e como decorre do supra exposto em 3.2. supra, foi a testemunha AES [ consultor externo do banco BEST ] assertiva e convincente quando disse que em momento algum “aliciou” a autora a aceder e a utilizar a plataforma no âmbito dos investimentos a realizar, tendo-se limitado a informá-la das vantagens da mesma decorrentes em termos de variedade de acesso aos produtos disponíveis e estando as aplicações efectuadas através da mesma sujeitas a custos mais baixos.
Mais esclareceu a mesma testemunha que desconhecia sequer [ porque não tinha e nunca teve acesso à plataforma ] qual a “carteira” e quantidade de “ordens” da autora existentes em cada momento.
Ao julgar como julgou, não se evidencia assim que incorrei o Primeiro Grau em erro de julgamento em razão de má apreciação da prova.
Incidindo de seguida a nossa atenção sobre o ponto de facto co o nº 2.36., recorda-se que no âmbito do depoimento que prestou em audiência, disse a testemunha AES que relativamente aos riscos decorrentes da utilização da aludida plataforma de negociação, certo é que a autora já anteriormente havia trabalhado em outra plataforma de um outro banco, e também na aplicação em CFD’s,
Já o depoimento e conhecimento da testemunha JCR, recorda-se que sobre a valia do mesmo com referência à questão ira em apreciação, dissemos supra que “ Em rigor, e com referência directamente ao objecto do processo, revelou-se o depoimento de JCR bastante inofensivo , qual “ testemunha abonatória”, desconhecendo de todo o relacionamento “comercial/bancário”– suas circunstâncias, pormenores e condicionalismos – concreto que existiu entre a autora e a ré .
Ou seja, o que a testemunha JCR esclareceu e disse em audiência amparou-se tão só no conhecimento que teve no âmbito do relacionamento que existiu entre a autora e a instituição bancária da testemunha, na Suíça, desconhecendo já a mesma o “comportamento” – enquanto cliente da ré - da autora junto da Ré.
Perante o exposto, improcede assim in totum a impugnação da apelante direcionada para os pontos de facto pelo tribunal a quo julgados provados.
Em conclusão,
de todos os elementos probatórios pela apelante invocados e por nós analisadas, não resulta de todo que tenha o tribunal a quo incorrido em erro de apreciação da prova, não tendo os mesmos o valor suficiente e relevante que obrigue este tribunal a modificar, no sentido pretendido ela recorrente, a decisão de facto proferida pelo primeiro grau.
Deve, assim, a decisão de facto proferida pelo primeiro grau manter-se inalterada.
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4. - Motivação de Direito.
4.1 - Se a sentença apelada em error in judicando, e , sobretudo , se em razão das alterações por este tribunal introduzidas na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, inevitável é a alteração do julgado e a condenação da apelada no pedido.
A pretensão da Autora, recorda-se, foi pelo tribunal a quo totalmente desatendida, para tanto se considerando que não logrou a demandante provar a necessária factualidade alegada e subjacente a um qualquer dos institutos jurídicos [ ser o negócio celebrado entre a Autora e a Ré anulado por erro na base do negócio – artº 252º, do CC - , ou ser a Ré condenada no pagamento de indemnização em razão de ilícito contratual praticado – cfr. artº 798º, do CC ] a que lançou mão para demandar o Banco/Ré.
No essencial, considerou o Primeiro Grau que :
i) Dos factos provados não decorre que a convicção aquando da sua vinculação perante a Ré tivesse resultado de falta de informação , ou , sequer que fosse a que lhe foi dada errónea, antes provado ficou que a Autora conhecia as características e tinha a perceção do risco associado aos investimentos que fez, em suma, não se pode afirmar que ocorreu uma alteração anormal das circunstâncias integrantes da base do negócio e que o seu cumprimento afecta gravemente os princípios da boa fé ;
ii) Tendo a autora agido na qualidade de intermediário financeiro – permitindo que a Autora, como investidora, tivesse acesso ao mercado de capitais, e , sendo a responsabilidade do intermediário financeiro uma responsabilidade contratual, certo é que não decorre igualmente da factualidade provada que a actuação do Banco Réu tenha sido violadora dos deveres de informação por forma a induzir a Autora em erro sobre as características do investimento feito, não se vislumbrando portanto que tenha havido a prática de qualquer ilícito por parte do Banco Réu.
Inconformada com a sentenciada improcedência da acção e em rigor, socorreu-se a apelante autora para inverter o desfecho da ação sobremaneira em razões direcionadas e interligadas para o julgamento de facto, invocando ter existido da parte do primeira instância um erro na apreciação da prova, razão porque impetrou que fosse a referida decisão de facto modificada.
Tal equivale a dizer que [ o que resulta de resto das conclusões recursórias da Apelante dirigidas - em sede de indicação dos fundamentos que justificam a alteração da decisão - para a sentença recorrida ] a pretendida/almejada alteração do julgado assentava, exigia e pressupunha, necessária e forçosamente, no entender da própria recorrente, a modificação/alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, pois que, em rigor, não suscitou expressis verbis a apelante no âmbito da instância recursória quaisquer outras questões relacionadas v.g. com uma pretensa incorrecção do tribunal a quo em sede de interpretação e aplicação das regras de direito à matéria de facto fixada pelo próprio tribunal a quo .
Sucede que, e em razão dos fundamentos e razões aduzidas nos itens 3.1 a 3.4. do presente Acórdão, considerou-se não existirem motivos pertinentes e relevantes que justificassem a formação de uma diversa convicção tendo por objecto os pontos de facto impugnados, e , consequentemente, que nada justificava, obrigava e impunha ( cfr. nº1, do artº 662º, do CPC ) a modificação das respostas que foram dadas pela primeira instância aos referidos e concretos pontos de facto .
Destarte, e não olvidando o disposto no artº 608º,nº2, do CPC, ex vi do nº2, do artº 663º, do mesmo diploma legal, não se nos impondo tecer quaisquer considerações atinentes à bondade e acerto da primeira instância no âmbito da subsunção dos factos às normas legais correspondentes, maxime em sede de indagação, selecção, interpretação e aplicação, temos assim que o objecto da apelação relacionado com a almejada procedência da acção improcede inevitavelmente, não se impondo a revogação da sentença recorrida na referida parte , que assim merece manter-se e ser confirmada .
Em todo o caso sempre se adianta [ porque devem também os juízes preocuparem-se com o carácter pedagógico e a função didáctica das suas decisões, explicando-as aos seus destinatários, cabendo designadamente ao ad quem convencer recorrentes e recorridos das razões que tornam justificadas e aceitáveis a decisão recorrida, o que tudo contribui para reforçar a confiança dos cidadãos no Poder Judiciário, expressando dimensão da segurança jurídica, qual subprincípio concretizador do Estado de Direito - José Joaquim Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª Edª. , Coimbra, Almedina, 2003. pág. 257 ] esclarece ] a justificar o acerto da sentenciada improcedência da acção, que da factualidade julgada provada [ cfr. itens de facto nºs 2.2. e 2.3. ] apenas decorre que veio a autora a subscrever junto da Ré uma "conta particular Best Trading", conta à ordem esta que a Ré oferece e disponibiliza a clientes que pretendem essencialmente negociar no mercado, e a qual permite a utilização e o acesso pelo mesmo cliente à plataforma de trading da instituição, o Best Trading Pro, possibilitando-lhe aceder a uma variedade de produtos financeiros como ações, forex, CFDs, e ETFs.
O relacionamento entre autora e ré teve como ponto de partida, portanto, uma relação contratual bancária, ou ,melhor, uma vinculação contratual continuada e não meramente episódica, negócio jurídico este que , regra geral, banco e cliente assentam a sua relação de negócios sobre uma base contratual, definindo e estabelecendo para esta, genericamente, direitos e deveres em consonância com uma representação articulada e razoável dos respectivos interesses . (20)
Assente portanto que entre autora e Ré existia ab origine uma vinculação contratual a partir da abertura de uma conta, pacífico e inevitável é portanto concluir e reconhecer que daquela resultam por regra deveres gerais de conduta e de proteção que recaem precisamente sobre a ré enquanto entidade bancária, maxime deveres gerais de informação, no seu sentido amplo, aí se incluindo deveres de esclarecimento, de aviso e de conselho (21), tudo de resto como decorre expressis verbis do disposto no artº 77º [ do qual decorre v.g. que “ 1 - As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes” e que “ 3 - Para garantir a transparência e a comparabilidade dos produtos oferecidos, as informações referidas no número anterior devem ser prestadas ao cliente na fase pré-contratual e devem contemplar os elementos caracterizadores dos produtos propostos, nomeadamente incluir a respetiva taxa anual de encargos efetiva global, indicada através de exemplos que sejam representativos”. ] do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS , aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro.
Ora, não obstante o acabado de expor, a verdade é que é a decisão de facto em absoluto omissa de concreta factualidade julgada provada susceptível de integrar a previsão do artº 252º,nº2, do CC [ dispositivo este no qual assenta – implicitamente, que não expressis verbis - a apelante o pedido principal deduzido na ação ], caso em que assistiria à autora/cliente – na qualidade de parte lesada - o direito à resolução do contrato nos termos do artº 437º e 439º, do CC .
Na realidade, está longe, e muito, a factualidade provada de indicar [ ónus que sobre a autora incidia ] que a autora, ao subscrever junto da Ré uma "conta particular Best Trading", contratando com a Ré, incorreu em erro relevante sobre as circunstâncias integrantes da base do negócio, o que o mesmo é dizer, sobre as circunstâncias em que autora e ré [ porque a ideia central do artº 252º, nº2, do CC, é a de um “ erro bilateral sobre condições patentemente fundadas no negócio jurídico” – cfr. CASTRO MENDES (21) ] fundaram a decisão de contratar, existindo uma representação inexacta de uma qualquer circunstância de facto e/ou de direito que foi determinante na decisão de contratar.
Neste conspecto, sendo o erro sobre a base do negócio, por remissão do artº 252º, nº 2, o dos artºs 437º a 439º, do CC, e , como bem se salienta em Acórdão do STJ de 11/7/2023 (22) “ Consistindo o regime da alteração das circunstâncias numa resposta da ordem jurídica a uma discrepância ou desconformidade entre o contrato e a realidade, exige-se a prova das representações das partes correspondentes ao que constituem alegadamente as circunstâncias em que ambas – e não apenas uma – fundaram a sua decisão de contratar”, então inevitável e necessário era provar-se “ de que ambas aceitaram e deram a sua concordância em de algum modo submeter a sorte do contrato à evolução de certas circunstâncias num dado sentido”.
A referida prova, porém, in casu fracassou, não decorrendo de todo da factualidade provada que autora e ré “formalizaram” uma conta particular Best Trading [ a qual permitia à autora/cliente aceder à plataforma de trading da instituição, o Best Trading Pro, possibilitando-lhe aceder a uma variedade de produtos financeiros como ações, forex, CFDs, e ETFs ] com base tão só em conhecimento, convencimento e/ou cognoscibilidade - circunstância esta essencial e decisiva para a autora - da importância que representava para a demandante a possibilidade de rentabilizar o seu património mobiliário , sem se sujeitar porém a quaisquer riscos que pudessem implicar a perda de qualquer capital investido.
Ao exposto acresce ainda que, a ter existido erro relevante, o direito que à autora assistia só podia ser o decorrente da aplicação do disposto no artº 437º, do CC, a saber, o de reclamar a anulação do negócio/contrato [ impondo-se substituir a resolução de que fala o artº 437º,nº1, por anulação, porque em causa está um vício inerente o negócio, o erro ] , implicando o respectivo exercício o de exigir da Ré a restituição de tudo o que lhe tivesse prestado [ cfr. artº 289º,nº1, do CC ].
Perante o referido, e não resultando [ de resto não alegado e provado] da factualidade provada que em consequência/resultado do vínculo contratual com a Ré outorgado lhe prestou a autora um montante de 934.091,32 USD (851.806,78 EUR) ], manifesto é que o pedido principal só podia ter sido, como o foi, julgado improcedente.
Incidindo de seguida a nossa atenção sobre o pedido subsidiário e adiantando de imediato o nosso veredicto, e ,em face da factualidade provada, estamos igualmente em crer que nenhum censura é também merecedora a sentença recorrida.
Senão, vejamos
Evidencia com segurança a factualidade provada que foi à apelante, na qualidade de cliente de agência bancária, pela Ré [ instituição de crédito autorizada a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal ] permitido/possibilitado o acesso a concreta “ferramenta” ou plataforma através da qual passou a autora a poder aceder diretamente a diversos produtos financeiros, nestes investindo/aplicando quantias monetárias.
A ré, ao proporcionar à autora sua cliente, o acesso a concreta plataforma de negociação e para tanto autorizando-lhe [ após um pedido da autora ] a abertura de uma conta margem , agiu em rigor na qualidade de intermediaria financeira [ nos termos do artº 293º,nº1, alínea a), do CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS, aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13 de Novembro, “ São intermediários financeiros em instrumentos financeiros : a) As instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal ], prestando-lhe uma actividade de intermediação financeira [ nos termos do artº 289º,nº1, alínea a), do CVM, “São atividades de intermediação financeira: a) Os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros ], ou seja obrigou-se perante a autora a prestar-lhe um serviço.
Ora, no âmbito do exercício da actividade referida de prestação do serviço de intermediação financeira, e tal como decorre igualmente do CVM, está o intermediário obrigado a observar e a reger-se por determinados princípios, de entre os quais se destacam os seguintes [ cfr. alíneas a),b) e c), do artº 304º] :
i) o de orientarem a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado;
ii) o de observarem, nas relações com todos os intervenientes no mercado, os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência:
ii) o do dever de, na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.
A inobservância pelo intermediário financeiro dos princípios acabados de enunciar, e como decorre da norma do CVM imediatamente subsequente, não pode deixar de desencadear a competente obrigação de indemnização assente em instituto da responsabilidade civil, dispondo o artº 304ºA, que :
1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Na decorrência do disposto precisamente pela última disposição legal do CVM mencionada, pertinente é atentar que os deveres de informação dos intermediários financeiros [ os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada (22) assumem particular relevância precisamente em momento anterior à tomada de decisão de investimento, rezando o artº 312º do CVM [ sob a epígrafe de Deveres de informação e na redacção dada pelo DL n.º 109-H/2021, de 10 de Dezembro ] , que:
1 - O intermediário financeiro presta, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo as respeitantes:
a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b) À natureza de investidor não profissional, investidor profissional ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de proteção que tal implica;
c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar:
i) Sempre que as medidas organizativas adotadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados, incluindo as medidas adotadas para mitigar esses riscos; e
ii) Em qualquer caso, a informação deve ser suficientemente detalhada, tendo em conta a natureza do investidor, para permitir que este tome uma decisão informada relativamente ao serviço no âmbito do qual surge o conflito de interesses e cumprir o disposto na legislação da União Europeia;
d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas, incluindo se o instrumento financeiro se destina a investidores profissionais ou não profissionais, tendo em conta o mercado-alvo identificado;
e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f) À sua política de execução de ordens, que contém informação sobre os locais de execução e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral ou organizado;
g) À proteção do património do cliente e à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h) Ao custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.
5 - Sempre que, na presente subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, esta é prestada em suporte duradouro, nos termos previstos na legislação da União Europeia.
(…)
8- Caso um investidor não profissional solicite a entrega da informação referida no n.º 5 em papel, o intermediário financeiro presta-a gratuitamente nesse suporte.
9 - O intermediário financeiro informa os potenciais ou atuais clientes que sejam investidores não profissionais que podem optar pela prestação da informação em papel.
10 - A informação sobre o custo do serviço e do instrumento financeiro referida na alínea h) do n.º 1:
a) Abrange informação relacionada com os serviços de investimento e os serviços auxiliares, nomeadamente os custos do serviço de consultoria para investimento, do instrumento financeiro recomendado ou vendido ao investidor e modo de pagamento, incluindo a terceiros;
b) Deve agregar todos os custos e encargos que não resultem do risco de mercado subjacente ao instrumento ou serviço, de modo a permitir ao investidor conhecer o custo total e o respetivo impacto sobre o retorno do investimento, podendo a informação ser dividida por categoria de custos a pedido do cliente.
11 - A informação prevista no número anterior é comunicada periodicamente ao investidor e, pelo menos, anualmente, durante todo o período de duração do investimento.
12 - Quando o serviço for prestado através de um meio de comunicação à distância que não permita o fornecimento prévio das informações sobre os custos, o intermediário financeiro pode prestá-las em formato eletrónico, ou em papel se o investidor não profissional o solicitar, sem atraso indevido após a execução da transação, desde que:
a) O investidor o consinta; e
b) O investidor possa diferir a execução da transação até receber essas informações.
13 - O investidor pode ainda optar pela receção por telefone das informações sobre os custos, antes da execução da transação.
14 - Quando o serviço de investimento seja proposto ou prestado conjuntamente com outro serviço ou produto, como parte de um único pacote ou como condição para a prestação de um serviço ou aquisição de um produto (vendas cruzadas), o intermediário financeiro deve:
a) Informar o investidor sobre a possibilidade de adquirir os diferentes componentes em separado e apresentar informação separada sobre os custos e encargos inerentes a cada componente;
b) Fornecer uma descrição adequada dos diferentes componentes e do modo como a sua interação altera os riscos de cada uma, caso os riscos decorrentes dos serviços prestados conjuntamente ou do pacote comercializados junto de um investidor não profissional sejam suscetíveis de ser diferentes dos riscos decorrentes de cada componente em separado.
15 - Na relação com investidores profissionais, a prestação da informação sobre os custos só é exigível quando o intermediário financeiro lhes preste serviços de consultoria para investimento ou gestão de carteiras”.
Em face da extensão do conteúdo do normativo transposto, inevitável é concluir-se que o legislador adopta um grau elevado de exigência no âmbito de cumprimento do dever de informação, fazendo-o claro está com o desiderato de salvaguardar sobremaneira os interesses do investidor.
Por último, significativo é também o disposto no artº 314º [ com a epígrafe de Princípio geral, e com redacção introduzida logo com a Lei n.º 35/2018, de 20 de Julho], ao expressar que :
1- O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos, nos termos previstos em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014.
2 - Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto, devendo o cliente confirmar, por escrito, que recebeu a advertência em causa.
3 - No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.
4 - As advertências referidas nos n.os 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada.
5 - Se o instrumento ou serviço referido no n.º 1 disser respeito a um pacote de serviços ou produtos na aceção do n.º 10 do artigo 312.º, a avaliação do caráter adequado da operação deve atender à adequação do pacote de serviços ou produtos na sua globalidade.
6 - O intermediário financeiro que recebe de outro intermediário financeiro instruções para prestar serviços de investimento em nome de um cliente deste último pode basear-se:
a) Na informação sobre o cliente que lhe tenha sido transmitida pelo intermediário financeiro que o contratou;
b) Nas recomendações relativas ao serviço ou operação que tenham sido transmitidas ao cliente pelo outro intermediário financeiro.
7 - O intermediário financeiro que transmita instruções a outro intermediário financeiro deve assegurar a suficiência e a veracidade da informação transmitida sobre o cliente e a adequação das recomendações ou dos conselhos relativos ao serviço ou operação que tenham sido por si prestados a este.
Perante o breve quadro normativo acabado de traçar, e como bem salienta PAULA COSTA e SILVA (23), manifesto é que o exercício da actividade de intermediação exige uma intervenção desenvolvida a título profissional, por um lado, e por outro, a sujeição do intermediário a um processo de registo [ reza o nº2, do artº 65º, do RGIC (24) , que “ No caso de o objecto das instituições de crédito incluir o exercício de actividades de intermediação de instrumentos financeiros, o Banco de Portugal comunica e disponibiliza à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários o registo referido no número anterior e os respectivos averbamentos, alterações ou cancelamento ] e a um apertado conjunto de deveres de conduta.
É que, para todos os efeitos, e como chama à atenção PAULA CÂMARA (25), um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes, razão porque obrigados estão eles a “pautar, em geral, o seu comportamento, no relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência [ cfr. artº 304º,do CVM ], devendo prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada [ cfr. artº 312, nº1,do CVM ].
Aqui chegados, conhecedores dos deveres de informação que sobre os intermediários financeiros incidem, e analisando o que nos diz a factualidade assente, é para nós de alguma forma manifesto que, in casu, não se mostra a factualidade provada suficientemente demonstrativa de ter a Ré inobservado na qualidade de intermediária financeira os deveres aos quais devia obediência no âmbito dos serviços à Ré prestados.
É que, e de relevante sobra a matéria, o que na realidade se provou não foi a “versão” da autora carreada para os autos, mas sim e designadamente que :
“ (…)
2.2. - A Autora é cliente do Banco Best desde 17 de maio de 2018, data em que abriu como titular única uma conta particular “Best trading” (conta n.º …006) em euros e com a finalidade de gerir investimentos.
2.3. - Aquando da abertura de conta, a Autora indicou ter o grau académico de mestre e ser à data da abertura de conta sócia de várias sociedades comerciais.
(…)
2.5. - Durante o ano de 2018, a Autora realizou 4 operações (em Obrigações e Fundos de Investimento).
(…)
2.7. - Aquando da abertura desta conta, no questionário do perfil de investidor, a Autora respondeu, na questão 16, o seguinte: “ [N]ão abdico de ter a última palavra sobre as decisões de investimento, mas gosto de receber informação sobre produtos financeiros e apoio especializado para a gestão do meu património” .
2.8. - Na sequência das respostas da Autora e tendo em consideração o nível dos seus conhecimentos e experiência, a Autora foi classificada como investidora não profissional e foi-lhe atribuído um perfil de investidor “Informado”.
2.9. - Em 8 de julho de 2020, e numa altura em que já tinha efetuado alguns investimentos ( em EFTs, fundos de investimento, obrigações e ações ) através da sua conta Best trading, a Autora apresentou um pedido para abertura de uma conta margem solicitando um financiamento de €30.000,00 e dando como garantia o seu dossier de fundos no valor de € 15.000,00.
2.10. - A conta margem é uma linha de crédito que permite ao cliente investir o valor do financiamento em produtos financeiros.
2.11. - No contexto do pedido de abertura da conta margem, em 6 de julho de 2020, a Autora preencheu através do website do Banco Best um novo questionário de aferição do perfil de investidor, tendo-lhe sido atribuído o perfil de investidor “Iniciado”.
2.12. - Uma vez que a Autora era uma investidora não profissional e que lhe tinha sido atribuído o perfil de investidor “Iniciado”, foi informada que o perfil mínimo adequado para a abertura de uma conta margem é o perfil de investidor “Informado”, pelo que o Banco Best não considerava a conta margem adequada à Autora.
2.13. - A Autora pretendeu, ainda assim, avançar com a abertura da conta margem e manuscreveu, no documento de adesão, que “ Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é (são) adequada(s) aos meus conhecimentos e experiência”, tendo sido assinalado nesse mesmo documento a opção “NÃO ADEQUADO” com a justificação de que “ Em resultado do teste de adequação efetuado pelo Banco Best, a(s) operação(ões) acima assinala(s) como “Não adequado” não é (são) apropriada(s) aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento”.
2.14. - O pedido de constituição da conta margem standard com o valor de financiamento supra indicado veio a ser aprovado.
2.15. - Em meados de novembro de 2020, o seu gestor de conta deu a conhecer à Autora a plataforma Best Trading Pro (BTP), a qual dava acesso a uma diversidade de produtos financeiros como ações, ETF’s, Futuros, Forex e CFD’s.
2.16. - O Réu transmitiu à Autora que ao negociar em CFD’s, em caso de compra e venda das posições no próprio dia, não tinha custos com o financiamento da operação.
2.17. - Em 9 de novembro de 2020, na sequência do pedido de subscrição do serviço Best Trading Pro, a Autora realizou através do website do Banco Best um novo questionário de aferição do perfil de investidor, mantendo-se o resultado inalterado, pelo que, manteve o perfil de investidor “Iniciado”.
2.18. - Também neste questionário, a Autora respondeu a todas as questões destinadas a aferir dos seus conhecimentos e experiência em matéria de produtos financeiros, os seus objetivos de financiamento, a sua tolerância ao risco e a sua situação financeira.
2.19. - Na mesma altura e além do questionário do perfil de investidor, a Autora respondeu a um conjunto de outras perguntas especificamente destinadas a aferir da sua experiência e conhecimento previamente à adesão ao serviço Best Trading Pro, com o objetivo de avaliar se o serviço era ou não adequado ao seu perfil.
2.20. - Com base conjugação dos dois conjuntos de informação, o Banco Best realizou o teste de adequação, e considerou que eram adequados ao perfil e conhecimentos da Autora investimentos em ações e EFT’s mas não nos restantes produtos disponibilizados na plataforma BTP.
2.21. - Tendo a Autora sido informada, por isso, que o referido serviço não era adequado aos seus conhecimentos e experiência.
2.22. - Em 27 de novembro de 2020, a Autora abriu uma terceira conta particular (igualmente uma conta Best trading), desta vez em dólares americanos.
2.23. - Aquando da abertura desta conta a Autora informou naquela data ter um património mobiliário de €2.000.000,00 e um património imobiliário de € 200.000,00.
2.24. - Em resposta ao questionário de perfil de investidor preenchido pela Autora em novembro de 2020, em resposta à questão “[Q]ual é o principal objetivo que quer alcançar com os seus investimentos?” respondeu que pretendia “ [O]bter valorização de património, embora incorrendo em risco de capital”.
2.25. - Perante determinadas hipóteses com oportunidades de investimento num produto financeiro a Autora escolheu a seguinte hipótese: “ 50% de probabilidade de perder 10 euros ou 50% de probabilidade de ganhar 20 euros”.
2.26. - Em dezembro de 2020, a Autora, na presença do seu gestor de conta, realizou a sua primeira transação em CFDs.
2.27. - Nessa primeira transação ( e à semelhança de todas as outras), a plataforma BTP lançou um aviso, antes de a Autora ter feito qualquer subscrição, dando nota do risco associado ao produto e da necessidade de margem para a realização do investimento.
2.28. - Essa advertência é dada em cada operação realizada através da plataforma.
2.29. - Faz também parte da informação disponível na plataforma BTP, o preçário, de onde resulta que transações com um valor nominal inferior a € 5.000,00 ou em dólares americanos têm um custo fixo.
2.30. - Desde a abertura de conta junto do Banco Best, todos os investimentos realizados pela Autora eram investimentos com risco de perda de capital.
2.31. - Na sequência dos primeiros investimentos bem-sucedidos, durante o ano de 2020, a Autora realizou diversos investimentos em diferentes produtos financeiros, incluindo fundos de investimento e ações, tanto em euros como em dólares americanos.
2.32. - Todas as transações foram feitas autonomamente pela Autora através do website ou da aplicação mobile do Banco Best, sem qualquer intervenção do Banco, que apenas disponibilizava os canais digitais utilizados pela Autora para o efeito.
2.33. - O gestor de conta não tem intervenção na adesão ao serviço Best Trading Pro nem acesso à plataforma.
2.34. - O investimento em CFDs permite investir sem o pagamento de comissões fixas e, sendo a posição fechada no próprio dia, não existe financiamento e custos associados a esse financiamento.
2.35. - O investimento em CFDs tem também associados riscos elevados sobretudo devido à alavancagem: os ganhos são potencialmente maiores, mas os riscos também.
2.36. - A Autora estava familiarizada com investimentos alavancados, pois era titular da “conta margem” e tinha, tanto quanto era referido por si ao gestor, investimentos junto de outras entidades bancárias.
2.37. - Na primeira adesão, a Autora preencheu todos os dados necessários online e assinou digitalmente todos os documentos relevantes.
2.38. - Na segunda adesão ao serviço BTP em dólares americanos, a Autora assinou os mesmos documentos, desta vez em papel.
2.39. - No formulário “Best Trading Pro – Pedido de Negociação de Ativos Financeiros” assinado pela Autora, esta identificou os produtos que pretendia ter disponíveis na plataforma, tendo selecionado produtos financeiros que, sem ser a pedido expresso do cliente, não são disponibilizados na plataforma ( é o caso dos CFDs, Forex e Futuros).
2.40. - Em função das respostas ao questionário incluído no formulário o Banco Best considerou que a cliente não tinha conhecimentos e experiência adequados a realizar investimentos na maioria dos instrumentos financeiros, incluindo em CFDs, disponibilizados no serviço BTP e como tal o investimento era não adequado.
2.41. - Apesar de o resultado do teste de adequação não ser favorável, a Autora optou por prosseguir com a adesão ao serviço tendo declarado que “Confirmo que recebi a advertência que esta(s) operação(ões) não é(são) adequada(s) aos meus conhecimentos e experiência” (declaração manuscrita).
2.42. - Previamente à subscrição do serviço, foi disponibilizado à Autora o documento com as informações fundamentais ao investidor (um por cada tipo de produto disponibilizado na plataforma), tendo a Autora declarado ter recebido esse documento, ter lido e compreendido as características e os riscos associados à sua decisão de investimento em cada um daqueles produtos.
2.43. - A Autora declarou ter tomado conhecimento de que “ além de estar exposta ao risco de crédito das entidades referidas no Documento de Informação Fundamental poderei também perder a totalidade do montante investido e poderei ter de efetuar pagamentos adicionais face ao montante inicialmente investido ”.
2.44. - No contrato de negociação de ativos financeiros assinado pela Autora é estabelecido que o Banco Best concede à Autora a possibilidade de negociação de ativos financeiros através da plataforma de negociação (BTP) disponibilizada por entidade terceira (SAXO BANK) e que “ as operações são ordenadas diretamente pelo cliente (…) na plataforma de negociação”.
2.45. - Na cláusula 9ª do referido contrato, é feito o alerta para os riscos associados ao investimento em ativos financeiros, nomeadamente que:
- O investimento em ativos financeiros está associado a um elevado nível de risco e não é adequado a todos os investidores e a rentabilidade obtida com esses ativos no passado não representa nunca qualquer garantia de obtenção de rentabilidade semelhante no futuro;
- Ao direcionar e concentrar os seus investimentos para um mesmo tipo de ativo financeiro o cliente pode estar a assumir um risco acrescido. Usualmente é considerado prudente diversificar investimentos por ativos financeiros com diferentes níveis de risco, pois os ganhos apresentados por uns, poderão compensar as perdas apresentadas por outros;
- Deverão ser usadas pelo cliente, sempre que possível e segundo o seu interesse, ordens «stop loss», como forma de limitar as perdas do cliente.
De qualquer forma, um movimento do mercado contra a posição do cliente poderá resultar numa perda de capital substancial num curto espaço de tempo, o que poderá gerar a necessidade de reforço da utilização da conta margem para manter a posição ativa;
- A negociação de CFDs (…) tem um elevado risco e permite um elevado nível de alavancagem;
- A alavancagem associada aos produtos (…) indica que pequenas variações nos preços dos ativos subjacentes poderão provocar elevados ganhos e perdas. Atendendo ao risco associado ,existe a possibilidade de ocorrerem perdas superiores ao capital investido inicialmente.
2.46. - Nos termos da cláusula 11ª do mesmo contrato, a Autora aceitou e reconheceu que todas as informações sobre as operações fossem disponibilizadas na plataforma de negociação BTP.
2.47. - A Autora recebeu os juros associados aos seus investimentos que no caso dos CFDs ascenderam a um total de € 86.971,0011.
2.48. - A Autora sempre considerou o seu gestor de conta como um bom profissional, dotado das adequadas competências, qualificações e probidade.
2.49. - A Autora não tem, nem tinha, qualquer formação em mercado de capitais e investimentos.
2.50. - Em março de 2022, por imposição da ESMA (Autoridade Europeia dos valores Mobiliários e dos Mercados) e no âmbito de uma ação de supervisão da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (“CMVM”), o Banco Best recebeu uma recomendação para que o investimento em instrumentos financeiros não pudesse funcionar como colateral do investimento em margem de CFDs, sendo necessário ajustar as exigências de margem na plataforma BTP.
2.51. - Por esse motivo e na sequência do ofício da CMVM e da imposição da ESMA, o Banco Best informou todos os clientes afetados pela recomendação da CMVM que, para manterem a sua carteira de investimentos em produtos financeiros derivados, teriam de reforçar a conta com mais fundos ou, alternativamente, (i)reduzir a exposição para níveis que permitissem manter o investimento ou (ii) caso nisso tivessem interesse e preenchessem os respetivos requisitos, alterarem a sua classificação para investidor profissional, pois nesta categoria de clientes era permitido manter a carteira de investimentos em ações como colateral.
2.52. - A Autora solicitou esclarecimentos, dizendo que não se considerava profissional, e que não se sentia confortável com essa solução.
2.53. - Em contactos mantidos pela equipa da plataforma BTP com a Autora, foi-lhe dito que alternativamente (à alteração da sua classificação como não profissional) poderia fechar posições ou aportar mais fundos à conta, tendo a Autora referido por diversas vezes não gostar de fechar posições quando está em perda.
2.54. - A Autora acabou por decidir, perante as alternativas possíveis que lhe foram comunicadas pelo Banco Best, requerer a alteração da sua classificação para profissional, motivo pelo qual a assinatura dos documentos respetivos foi solicitada pelo gestor.
(…)
2.68. - A Autora investiu em CFDs, no ano de 2021, a quantia total de 934.091,32 USD [ 851.806,78 EUR ].
2.69. - Os CFDs ( contract for difference ou contratos diferenciais) são um produto financeiro complexo e alavancado que consiste num contrato entre dois participantes com o objetivo de trocar a diferença entre o preço de entrada e o preço de saída de um determinado ativo subjacente.
2.70. - Os CFDs permitem que os investidores transacionem sobre o movimento dos preços dos ativos subjacentes (e.g. ações, forex, futuros, matérias-primas, etc.) sem terem de ser titulares dos mesmos.
2.71. - Os CFDs foram adquiridos em diversos momentos pela Autora através da plataforma informática BTP, plataforma essa que pertence ao SAXO BANK A/S6 e comercializada pelo Banco Best junto dos seus clientes.
2.72. - Nas operações realizadas através da plataforma Best Trading Pro, o Banco Best intervém apenas na qualidade de entidade comercializadora da plataforma e na qualidade de intermediário financeiro responsável pela receção e transmissão de ordens dadas pelos clientes através daquela plataforma.
2.73. - Na disponibilização do serviço Best Trading Pro aos seus clientes, o Banco Best encarregou-se da apresentação do referido serviço à Autora e do processo de adesão ao mesmo e abertura das respetivas contas, disponibilizando um serviço de apoio operacional à utilização da plataforma.
2.74. - O serviço de apoio operacional à plataforma BTP inclui o apoio no acesso e utilização da plataforma, assim como o esclarecimento quanto às características dos produtos disponíveis na plataforma.
2.75. - Os colaboradores do Banco Best afetos ao serviço de apoio operacional da plataforma BTP não prestam qualquer aconselhamento de investimento aos clientes.
2.76. - O cliente aderente do serviço Best Trading Pro acede às suas contas através do website www.btp.pt e/ou da aplicação para telemóvel respectivo.
2.77. - Existe um documento essencial de informação sobre o produto financeiro complexo – expressivamente intitulado Documento de Informação Fundamental – que descreve os termos e condições essenciais ao funcionamento desse produto.
2.78. - Este documento foi entregue à Autora aquando da subscrição da plataforma Best Trading Pro e por ela rubricado em todas as páginas.
2.79. - É identificado no documento que o retorno do CFD depende: “da amplitude do desempenho (ou movimento) do ativo subjacente e da dimensão da posição detida pelo investidor”, sendo deixado um alerta ao investidor – “[T]enha em atenção que a negociação com margens exige uma atenção e cuidado redobrado, uma vez que o investidor pode realizar grandes lucros se o preço se mover a seu favor, mas incorre em perdas consideráveis se o preço se mover a seu desfavor . Inclusivamente, pode implicar a perda súbita da totalidade ou de mais do que o capital investido”.
2.80. - O documento contém uma explicação sobre o funcionamento dos CFDs:
“se o investidor acredita que o valor de uma ação vai subir, compra uma quantidade de CFDs (‘posição longa’), com a intenção de as vender mais tarde quando o preço do subjacente (neste caso, a ação) alcançar um valor mais alto. A diferença entre o preço de compra (abertura de posição) e o preço de venda (fecho da posição) do investidor, corresponde ao ganho/lucro deduzidos os custos relevantes (detalhados abaixo). Se o investidor considera que o valor de um índice vai descer, vende uma determinada quantidade de CFDs ( ‘posição curta’) por um valor específico, esperando comprar mais tarde por um valor inferior, resultando no pagamento da diferença, menos os custos relevantes (detalhados abaixo)”.
2.81. - Conclui a exemplificação alertando que “se o ativo subjacente variar na direção oposta e ocorrer o fecho da posição, o investidor terá de pagar a importância correspondente à diferença entre o valor de fecho e de abertura da posição, nomeadamente: na posição curta (short), se o valor de fecho de uma posição for superior ao valor da sua abertura; numa posição longa (long), no caso do valor de fecho da posição ser inferior ao valor da sua abertura.”.
2.82. - O documento indica o grau de risco do instrumento, através de uma gradação gráfica, onde o número 1 equivale ao risco mais baixo e o número 7 ao risco mais alto, sendo atribuído ao CFD a classificação 7.
2.83. - O investidor é também informado que, em algumas circunstâncias, pode ser obrigado a fazer pagamentos adicionais para suportar as perdas/prejuízos e que os riscos de negociação são ampliados pelo efeito da alavancagem, onde a perda total do investidor pode exceder, significativamente, o montante investido, podendo as exigências do reforço da margem ocorrer de forma repentina ou frequente.
2.84. - De igual forma é alertado que, em caso de incumprimento (dos reforços da margem), “as posições do investidor poderão ser encerradas, existindo a possibilidade do investidor ficar numa posição devedora perante o BEST (saldo devedor). Neste caso, o investidor, para lá de perder a totalidade do capital investido, terá que reforçar a conta pelo montante da dívida (saldo negativo da conta). Assim ao investir em CFDs o investidor deverá reconhecer que poderá perder mais do [que] o capital investido. Por esse facto, é importante que o investidor considere, de forma cuidadosa, se a negociação de produtos alavancados é adequada para si. Negoceie apenas depois de reconhecer e aceitar os riscos associados a CFD.”.
2.85. - O investidor é informado repetidamente ao longo do documento de que poderá sofrer um prejuízo maior do que o montante investido.
2.86. - De igual modo, eram também traçados cenários de desempenho:
“No pior resultado possível, o investidor poderá incorrer em perdas não determináveis, podendo um prejuízo maior do que o montante investido: no caso de uma posição longa, a perda será tão mais acentuada quanto maior for a descida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e de fecho da posição (acrescido dos custos associados); no caso de uma posição curta, a perda será tão mais acentuada quanto maior for a subida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e o momento de fecho da posição (acrescido dos custos associados).
No melhor resultado possível, o investidor poderá ter ganhos não determináveis, podendo registar ganhos superiores ao montante investido: no caso de uma posição longa, a ganho será tão mais acentuado quanto maior for a subida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e de fecho da posição (deduzido dos custos associados); no caso de uma posição curta, o ganho será tão mais acentuado quanto maior for a descida do preço do ativo subjacente entre o momento de abertura e o momento de fecho da posição (deduzido dos custos associados).”
2.87. - O documento identificava ainda os custos (pontuais e correntes) associados a CFDs.
2.88. - Ainda a título informativo, esclarecia-se que poderiam ser apresentadas reclamações ao Banco Best e à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.
2.89. - No caso da subscrição online, o cliente tem de aceitar o Documento de Informação ao Investidor de cada um dos produtos e só depois dessa aceitação é que consegue concluir o processo de adesão.
2.90. - No dia 4 de janeiro de 2023, o Banco Best enviou à Autora uma comunicação dando nota de que não tem contratado um serviço de consultoria para investimento, motivo pelo qual o gestor e o serviço de apoio à BTP não podem prestar aconselhamento sobre os investimentos, mas podem apenas prestar informações sobre os produtos e serviços.
2.91. - Em 24 de janeiro de 2023 foi reiterado o que havido sido transmitido na comunicação de 4 de janeiro de 2023.Os AA. eram clientes do R. (BPN), na sua agência de Serra das Minas, com a conta à ordem n° …001, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efectuavam poupanças .
Aqui chegados, e escalpelizada toda a factualidade acabada de rememorar, estamos em crer que sem margem para quaisquer dúvidas [ porque a factualidade assente fala por si ] pertinente não é apontar à Ré recorrida [ na qualidade de intermediário financeiro/Banco ] a violação do dever de informação, não elucidando de todo [ bem antes pelo contrário ] a factualidade provada que tenha a Ré omitido da autora qualquer informação pertinente, ou que tenha incorrido em omissão de esclarecimentos e/ou explicações sobre as características de utilização da plataforma Best Trading Pro (BTP) e a qual dava acesso a uma diversidade de produtos financeiros como ações, ETF’s, Futuros, Forex e CFD’s.
Ao invés de apontar a factualidade assente para qualquer déficit de informação [ v.g. de assistência, aconselhamento e conselho ], o que brota da factualidade provada é antes que foi a autora elucidada dos riscos que corria ao enveredar pelo investimento em concretos produtos financeiros, não dispondo a mesma dos conhecimentos e perfil adequado para o efeito , mas, ainda assim, quis a autora – conscientemente e alertada previamente – assumir o risco, e , ademais, aplicando valores significativos.
Acresce que, e como decorre da mesma e aludida factualidade provada [ item nº 2.32. ], “Todas as transações foram feitas autonomamente pela Autora através do website ou da aplicação mobile do Banco Best, sem qualquer intervenção do Banco, que apenas disponibilizava os canais digitais utilizados pela Autora para o efeito”.
Em suma, não permite a factualidade provada considerar verificada a previsão do Art. 304º, do CVM, maxime no âmbito da inobservância dos Princípios no mesmo consagrados, não sendo aquela demonstrativa de que a Ré enquanto intermediária financeira não orientou a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses da autora sua cliente, não tendo designadamente observado os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, maxime informando-se previamente sobre a sua experiência em matéria de investimentos.
Concluindo, e tal como o considera MENEZES LEITÃO (26), existindo inquestionavelmente do quadro legal acima indicado uma acentuação da responsabilidade no âmbito das ligações especiais como as da responsabilidade contratual e pré-contratual , entre as quais se inclui o dever de informação a cargo da entidade bancária/intermediária financeira, não existe porém in casu factualidade provada bastante para despoletar tal responsabilidade [ ónus de prova que sobre a autora incidia ].
Finalizando, e no seguimento do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022, de 06.12.2021 (27) [ nos termos do qual “ No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano ” ] , forçosa é a improcedência in totum da apelação .
*
5 - Concluindo ( cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC):
5.1. - O intermediário financeiro presta, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada do seu cliente;
5.2. - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
5.3. - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
5.4.- A violação do dever de informação indicado em 5.2., porque da responsabilidade de intermediário financeiro, é portanto fonte de obrigação de indemnização dos danos causados ao cliente/investidor em consequência da referida violação .
5.5. – Se , ao invés do alegado pelo cliente bancário, não apontar a factualidade assente para qualquer déficit de informação [ v.g. de assistência, aconselhamento e conselho ] e antes revelar tal factualidade de que foi a autora elucidada dos riscos que corria ao enveredar pelo investimento em concretos produtos financeiros, não dispondo a mesma dos conhecimentos e perfil adequado para o efeito, mas, ainda assim, quis a autora – conscientemente e alertada previamente – assumir o risco, e ,ademais, aplicando valores significativos, não existe responsabilidade do intermediário financeiro dos prejuízos sofridos pelo cliente nas aplicações efectuadas . ***
6. - Decisão.
Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em , não concedendo provimento à apelação interposta por A :
6.1. - Manter e confirmar a sentença recorrida.
Custas na apelação a cargo da A/apelante.
***
LISBOA, 04/12/2025
António Manuel Fernandes dos Santos
João Manuel P. Cordeiro Brasão
Vera Antunes
_______________________________________________________
1. Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984, págs. 420 e segs. .
(2) Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, ibidem.
(3) Cfr. Tomé Gomes, in “Um olhar sobre a demanda da verdade no processo civil” , in Revista do CEJ, 2005, nº 3, 158.
(4) Cfr. De entre muitos outros os Acs. do STJ de 2/12/2013, Proc. Nº 1420/06.2TVLSB.L1.S1, e de 24/1/2012, Proc. nº 1156/2002.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt.
(5) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 309.
(6) Cfr. Ac. do STJ de 1/7/2014, Proc. nº 1825/09.7TBSTS.P1.S1, in www.dgsi.pt.
(7) Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt.
(8) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, ibidem, pág. 318.
(9) In A Acção Declarativa Comum, À Luz do Processo Civil de 2013, Coimbra Editora, 2013, pág. 278
(10) Cfr. entendimento de PAULO PIMENTA, em Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pág. 357.
(11) Vide v.g. os Acs. do Tribunal da Relação do Porto, de 20/11/2014 ( Proc. nº 1878/11.8TBPFR.P2 ) e de 17/12/2014 ( Proc. nº 2952/12.9TBVCD.P1 ), ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
(12) De 15/9/2014, proferido no Proc. nº 216/11.4TUBRG.P1, em www.dgsi.pt.
(13) Cfr. Luís Filipe PIRES de SOUSA, em Prova Testemunhal, 2013, Almedina, págs. 363 e segs..
(14) Em AS MALQUISTAS DECLARAÇÕES DE PARTE "Não acredito na parte porque é parte" , Julho de 2015, JULGAR on line.
(15) Neste sentido, vide v.g. MARIANA FIDALGO, em A Prova por Declarações de Parte, FDUL, 2015, pág. 80.
(16) Em BLOG do IPPC, de 25/5/2018, Para que serve afinal a prova por declarações de parte?, in https://blogippc.blogspot.com/2018/05/para-que-serve-afinal-prova-por.html.
(17) Proferido no Proc. nº 7037/11.2TBMTS-A.P1, e disponível in www.dgsi.pt.
(18) In Processo nº 4111/13.4TBBRG.G1.S1, sendo Relatora a Exmª Juiz Conselheira FERNANDA ISABEL PEREIRA, e , no mesmo sentido, também os Acs. do STJ de 23/1/2020 [ Proc. nº 4172/16.4T8FNC.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro TOMÉ GOMES ],de 28/1/2020 [ Proc. nº 287/11.3TYVNG.G.P1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro PINTO DE ALMEIDA ], de 29/9/2020 [ Proc. nº 129/10.7TBVNC.G1.S2, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro JORGE DIAS ], e de 14/7/2021 [ Proc. nº 65/18.9T8EPS.G1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro FERNANDO BAPTISTA ], todos eles disponíveis em www.dgsi.pt.
(19) Cfr. Ac. do STJ de 14/7/2021,proferido no Proc. nº 65/18.9T8EPS.G1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro FERNANDO BAPTISTA ], e disponível em www.dgsi.pt.
(20) Cfr. ALMENO de SÁ, em DIREITO BANCÁRIO, Coimbra Editora, 2008, págs. 13/17
(21) Em Teoria Geral do Direito Civil, Vol. III, Fasc. 19-III, pág. 217.
(22) Cfr. Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.712.
(23) In Direito dos Valores Mobiliários, Relatório, Lisboa, 2005, pág. 179.
(24) O REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro.
(25) Ibidem, pág. 711.
(26) In Direito Dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 148.
(27) Proferido no Processo número 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, PUBLICADO NO DR Nº 212/2022, 1ª SÉRIE, 03 DE NOVEMBRO DE 2022, Págs. 10/76. |
