| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO
Prio Energy, S.A., intentou contra E-Redes – Distribuição de Eletricidade, S.A., ação de condenação, em processo declarativo comum, peticionando a condenação da R. ao pagamento da quantia total de €10.174,20, acrescida de juros de mora contados desde a data de citação e até integral pagamento.
Para tanto alegou, em síntese, que para construção de um posto de abastecimento de combustíveis, celebrou um contrato de fornecimento de eletricidade.
A R., enquanto concessionária da rede de distribuição de eletricidade, veio a comunicar à A. ter verificado o consumo irregular de energia no contador utilizado no posto da A., interpelando-a para proceder ao pagamento de €7.174,20, sob pena de reduzir a potência contratada ou interromper o fornecimento.
Como a A. não poderia ficar sem fornecimento de eletricidade, efetuou o pagamento, defendendo, contudo, que a conduta adotada pela R. não observou os formalismos legais previstos para os casos de apropriação indevida de energia, sendo que tão pouco havia procedido a qualquer adulteração do contador.
Sustentou que a R. não pode imputar à A. uma estimativa de consumos relativa aos meses em que o posto esteve sem laborar, sendo que o incumprimento das ditas formalidades legais determina que o ato de interpelação para pagamento seja declarado nulo, o que implica a devolução do montante liquidado.
Mais invoca que a mera suspeita de atuação fraudulenta provocou danos na sua imagem comercial, peticionando a quantia de €3.000,00 a título de indemnização por tais danos.
Citada a R. contestou, defendendo-se por impugnação, sustentando que o valor pago foi calculado nos termos legais, nele se incluindo a quantidade e valor de energia consumida e não paga, bem como os encargos administrativos emergentes da deteção e tratamento da irregularidade, sendo que foram cumpridos todos os formalismos legalmente previstos. Acresce que a A. é, e foi, a única beneficiada com a fraude detetada, sendo-lhe imputados os consumos que não foram faturados por adulteração do contador instalado no posto de combustível dos autos. No final, concluiu pela sua absolvição do pedido.
Findos os articulados foi dispensada a realização de audiência prévia e proferido despacho saneador, onde foi fixado o objeto do litígio, enunciados os temas da prova e admitidos os requerimentos probatórios.
Realizada audiência final, após produção da prova e discussão da causa, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, e, em consequência, condenou a R. a pagar à A. o montante de €7.174,20, acrescido de juros de mora, à taxa de juro de 4%, desde a data de citação da Ré (22.10.2024), e até integral pagamento, absolvendo-a do demais pedido.
É dessa sentença que a R. vem agora interpor recurso de apelação, apresentando no final das suas alegações as seguintes conclusões:
1. Analisada a sentença proferida, entende a Recorrente que, face à prova produzida em audiência, se impunha: dar como provados outros factos para além dos que foram dados como provados [nomeadamente: (i) que aquando da instalação do equipamento o mesmo foi deixado devidamente selado; (ii) que o equipamento se encontrava em local fechado à chave, só acessível por quem tivesse acesso a essa chave; (iii) que a deslocação ao local realizada em 19.12.2023 não foi executada no âmbito de uma apropriação indevida de energia (AIE), mas sim no âmbito da regular atividade da Recorrente e (iv) que ocorreu uma apropriação ilícita de energia elétrica nesta instalação]; bem como, dar como não provado o facto constante do ponto 24 dos factos dados como provados e ainda, dar como provados os factos constantes das alíneas a) e c) dos factos não provados.
Com efeito,
2. Fazendo uma criteriosa análise e conjugação da prova documental e testemunhal carreadas para os autos deveria ter-se considerado a prova conforme acima vem indicado, pelos motivos que abaixo são indicados.
Dos factos que deveriam ter sido dados como provados e não o foram
3. Desde logo, resulta de forma inequívoca do registo fotográfico junto sob o documento n.º 2, com a contestação apresentada pela Recorrente, que, aquando da colocação do equipamento em 07.12.2022, no seguimento da concretização da ordem de serviço de ligação, devido à celebração de contrato de fornecimento de eletricidade, o referido equipamento foi deixado devidamente selado (com dois selos, um na tampa superior e outro na tampa inferior – tampa de bornes).
4. Ora, ainda que parece que este facto é instrumental, não o é, trata-se de um facto de significativa relevância, pois que, demonstra, de forma incontestável que o equipamento foi violado.
5. Aquela fotografia, em confronto com a que foi recolhida pelo técnico RSD aquando da sua deslocação ao local, em 19.12.2023, junta sob o documento n.º 3 demonstra, que só podia ter sido alguém ao serviço e a pedido da Autora a violar o equipamento de contagem.
6. Pois que, ninguém ao serviço da E-Redes ali se deslocou no entretanto, resultando até dos autos que em tentativa anterior de aceder aos equipamentos esse acesso havia sido negado (o que resulta também de forma clara da ordem de serviço com o n.º …576 - doc. n.º 3).
7. Acrescendo a isto o facto de a testemunha AA ter referido, aquando do seu depoimento, que o equipamento está em local fechado à chave e que é ele quem tem a chave.
8. Não fazendo qualquer sentido violar o selo do equipamento sem dai tirar algum benefício!
9. Pois, até resulta provado nos autos que a violação daquele selo (da tampa de bornes) permite interferir no funcionamento do equipamento e assim adulterar os registos de consumos da instalação, resultando, por sua vez, do senso comum que aqueles equipamentos não podem ser violados, sob pena da prática de um crime.
Acresce referir que,
10. Da conjugação do documento junto sob o n.º 3, com a contestação, com o depoimento do técnico RSD, resulta provado que o que despoletou esta deslocação ao local de consumo aqui em causa não foi a verificação de uma situação de AIE (apropriação indevida de energia), mas sim uma avaria de equipamento.
11. Não bastando, salvo o devido respeito, que se tenha dado como provado o que consta dos pontos 6 e 7 dos factos dados como provados.
12. Porque, a final, julgou-se nulo o procedimento em que foi detetada a anomalia que gerou o pedido de indemnização em resultados dos prejuízos sofridos pela aqui Recorrente,
13. É, assim, de manifesta relevância que seja dado como provado que, no dia 19.12.2023, o técnico RSD se deslocou ao local de consumo onde se localiza o posto de abastecimento explorado pela Autora, aqui Recorrida, para verificação da existência ou não de uma avaria no equipamento de contagem (no âmbito da sua atividade regular).
14. Assim, dúvidas não restam de que esta anomalia foi verificada no decurso de uma intervenção regular da atividade da Recorrente no local, não para inspeção por AIE.
15. Apesar de, no decurso dessa intervenção o técnico tenha apurado/verificado que o contador estava desselado na tampa de bornes, o que não podia ignorar!
16. Portanto, contrariamente ao alegado pela Autora, aqui Recorrida, e assim decidido, erradamente – diga-se - a deslocação à instalação não foi realizada de modo ilegal e as conclusões obtidas não podem ser determinadas nulas, por alegado desrespeito pelos procedimentos implementados.
17. E não se venha defender, como é defendido – erradamente – na sentença aqui em sindicância que ainda assim o procedimento é nulo, porque teria de, obrigatoriamente e de seguida realizar-se uma inspeção com dois técnicos, nos termos do artigo 7º do Regulamento 814/2023,
18. Pois, tal entendimento resulta de uma errada interpretação do indicado normativo, como adiante teremos oportunidade de melhor explicar quando nos debruçarmos sobre a análise de direito.
Acresce ainda que,
19. Entendeu o Tribunal a quo não tomar uma posição clara quanto à existência ou não de um procedimento anómalo na instalação de consumo aqui em causa, porque considerou que o que se apurou aquando da intervenção realizada em 19.12.2023 resulta num procedimento nulo.
20. Para que esta Relação possa revogar a sentença proferida e absolver a Ré, aqui Recorrente do pedido, terá de se pugnar por que seja dada como provada a existência de uma anomalia, detetada em 19.12.2023, que comprometeu, efetivamente, os consumos desta instalação, conforme alegado e – diga-se – provado pela aqui Recorrente.
21. Porquanto, ainda que o técnico RSD tenha referido no seu depoimento, que “apenas” verificou que o contador estava desselado,
22. O certo é que referiu também, de forma perentória e a instâncias do Sr. Juiz que isso poderia comprometer os registos do contador e que para chegar a essa conclusão teriam de ser analisados os consumos da instalação, análise que não fez.
Ora,
23. O técnico não fez a análise dos consumos, porque não tem de a fazer, mas resulta provado nos autos que a mesma foi realizada, conforme se retira dos consumos juntos sob o documento n.º 4 junto com a contestação e resulta do depoimento prestado em audiência pela testemunha PDS, onde explicou de forma detalhada o que reflete a análise desses mesmos consumos.
24. Para determinação da existência de anomalia, porque podem ser perpetradas das mais variadas forma, não bastava, neste caso concreto, apreciar o que resulta do Auto de vistoria e foi verificado pelo técnico no terreno (de forma individualizada),
25. Conforme até determina a lei, haverá de ser feita uma completa análise de todos os dados da instalação presentes em sistema e, acima de tudo, uma análise dos consumos da mesma.
26. Analise conjugada que foi feita neste caso pela Recorrente (daí ter havido um lapso temporal de cerca de meio ano entre a deteção e o envio do projeto de decisão à Recorrida), que evidenciou que ocorreu uma apropriação ilícita de energia elétrica nesta instalação, no período em causa, razão pela qual terá de ser dar como provada.
27. Assim, ficou dado como provado (pontos 11. a 16.) que os consumos eram praticamente nulos antes da substituição do contador e que imediatamente após dispararam, mas tem também de ser dado como provado que, da conjugação da verificação da desselagem do equipamento, com a análise dos consumos, resulta que ocorreu uma apropriação de energia elétrica nesta instalação, neste período.
Do facto que foi dado como provado e deveria ter sido dado como não provado
28. Do ponto 24 dos factos provados resulta que “O posto de abastecimento referido em 3) encontra-se aberto ao público desde 08.09.2023.”
29. Por sua vez, da motivação da sentença e quanto a este ponto resulta o seguinte: “Por fim, o facto 24) foi atestado pelas já referidas testemunhas CB e JD.”
30. Salvo o devido respeito, não se poderia dar este facto como provado, porquanto se trata de matéria que terá de ser objeto de prova através de documento.
31. E ainda que assim não se entenda, nunca poderia ter sido dado como provado, com base, tão só e apenas, nas declarações das testemunhas acima indicadas (CB e JD),
32. Pois nenhuma destas testemunhas o afirmou com certeza e ainda porque o contrário resulta das declarações do técnico RSD, que sem margem para qualquer dúvida afirmou que no dia 19.12.2023 (no dia em que se deslocou ao local) o posto de abastecimento ainda se encontra em obras!
Isto posto,
33. Na dúvida, levantada pelas declarações contraditórias das testemunhas ouvidas em julgamento (por um lado CB e JD e por outro RSD) e sem qualquer prova documental, teria de se dar este facto como não provado, o que se requer.
34. É certo que o Tribunal pode fazer uma livre apreciação da prova testemunhal produzida, no entanto, não pode o Tribunal, sem qualquer fundamentação, valorar uns depoimentos em detrimento de outros e, em resultado, dar este ou aquele factos como provados.
35. Até porque, em momento algum foi posta em causa a isenção do técnico e o seu depoimento foi claro, com conhecimento direto dos factos, sendo certo que o contrário tem de se dizer das testemunhas da Recorrida, que não tinham qualquer conhecimento direto dos factos em discussão, tendo-se limitado a fazer uma análise do que alegadamente consultaram nos arquivos da sua entidade patronal, a aqui Recorrida.
36. Nesta conformidade, à mingua de prova documental capaz de corroborar esta alegação da Recorrida, este facto tinha e tem de ser dado como não provado.
Dos factos que foram dados como não provados e que mereciam decisão diversa
37. Para além do que acima vem referido, haverá também de ser feita uma reapreciação de dois factos dados como não provados e que terão, forçosamente, de ser dados como provados face à prova carreada para os autos.
38. Um desses factos é o dado como não provado na alínea a) (da factualidade não provada).
39. Este facto foi dado como não provado, simplesmente com a fundamentação de que não foi produzida prova, nomeadamente: que a aqui Recorrente sofreu um prejuízo patrimonial, em resultado do procedimento fraudulento detetado, que ascende a €7.084,70, correspondente ao consumo de 44,761 KWh de eletricidade. Não havendo qualquer pronúncia quanto ao montante reclamado a título de encargos com a deteção e tratamento da anomalia!
40. Acontece que, ao contrário do que foi entendido pelo Tribunal a quo, dada a prova produzida nos autos, tem de ser dado como provado não só que a Recorrida consumiu ilicitamente 44,761, Kwh, que consubstanciam em €7.084,70, e que a Recorrente tinha direito a receber, como recebeu, esse montante da Recorrida, de acordo com o disposto no art.º 250º e 256º do DL 15/2022 de 14 de Janeiro,
41. Mas também, que tem de ser dado como provado o direito a considerar como sua a quantia de €89,50 (também entregue pela Recorrida à Recorrente), de acordo com o expressamente previsto no n.º 3 do já supra citado artigo 256º do DL 15/2022.
42. Importa aqui considerar como provados e devidos estes valores à Recorrente, face à conjugação dos documentos juntos com a contestação sob os n.ºs 4 e 5, com o depoimento de PDS.
43. Mas também porque no apuramento destes valores foi respeitada a legislação que regulamenta o apuramento dos prejuízos (Diretivas n.º 5/2016 de 26 de Fevereiro, que é nada mais mada menos que o “Guia de Medição” e n.º 11/2016, de 9 de Junho), que determina que os cálculos sejam feitos de acordo com o que foi feito pela Recorrente (e explicado pela testemunha PDS).
44. Aqui chegados será de sublinhar que, ao contrário do que resulta da sentença proferida (na motivação), este valor não foi apurado por estimativa, foi apurado com base nos consumos efetivamente registados pela instalação (consumos reais), num período de não fraude (após a substituição do equipamento).
45. Não se aceitando – repete-se - que se defenda ou aceite que os consumos reais obtidos por referência não correspondam aos consumos a considerar, porque, ao contrário do que foi alegado e dado como provado, quando o técnico fez esta intervenção no local de consumo, o posto ainda estava em obras, como atrás já demonstrámos.
46. A isto acrescendo que, como já acima se demonstrou, imediatamente após a intervenção/correção/substituição do equipamento de contagem, os consumos subiram exponencialmente.
47. Até porque, a acolher-se a tese veiculada, mas não provada da Recorrida, de que o posto de abastecimento esteve inativo desde Março e até Setembro de 2023 e abriu ao público em 08.09.2023, verificávamos que, tal como foi dado como provado, nos meses de Maio, Junho, Agosto, Setembro e Dezembro (até à correção) eram muito, mas mesmo muito mais baixos do que os consumos obtidos imediatamente após a substituição do contador (de 20 de Dezembro em diante),
48. Pois que, em Maio de 2023 o CMD (consumos médios diários) foi de 10,323kWh, em Junho o CMD foi de 3,647 kWh, em Agosto o CMD foi de 11,645 kWh, em Setembro foi de 28,5kWh, em Dezembro e antes da substituição do equipamento o CMD foi de 9,307 kWh e ainda em Dezembro de 2023, mas imediatamente após a substituição do contador o CMD disparou para 104,923 kWh.
49. Ou seja, a criteriosa análise dos consumos realizada pela aqui Recorrente deita, por terra, as infundadas alegações da Recorrida, por um lado, e, por outro, não deixa margem para dúvidas de que ocorreu aqui uma fraude – que a Recorrida beneficiou efetivamente dos consumos determinados - e que os prejuízos correspondem aos apurados!
50. O outro facto é o dado como não provado na alínea c) (da factualidade não provada), mas que terá de ser dado como provado,
51. Pois que, a testemunha da Autora, aqui Recorrente, JD referiu, aquando do seu depoimento, que o equipamento está em local fechado à chave e que é ele quem tem a chave.
52. Ou seja, face a esta perentória afirmação, não podem restar dúvidas que mal andou o Tribunal a quo quando decidiu dar como não provado este facto,
53. Pois, retira-se da prova produzida em audiência, decorrente do depoimento de uma testemunha da Autora/Recorrida que o equipamento de contagem estava numa caixa fechada á chaves, ainda que no exterior!
54. Ora, se estava em local fechado à chave e ficou também já acima demonstrado que quando ali colado foi deixado devidamente selado, só alguém da parte da Autora/Recorrida ou alguém a seu mando, procedeu à desselagem do equipamento.
55. Em abono da verdade, sempre será de dizer, aqui chegados, por dever de patrocínio, que, ainda que este facto [alínea c) do factos não provados], se mantivesse como não provado, ainda assim, e de acordo com a legislação em vigor, os benefícios decorrentes do procedimento fraudulento seriam imputáveis e da responsabilidade da aqui Recorrida, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 250º e do n.º 1 do art.º 256º ambos do DL 15/2022 de 14 de Janeiro.
56. Quer isto dizer que o legislador estabeleceu que, para situações de procedimentos fraudulentos, como é a destes autos, opera uma presunção juris tantum. Fê-lo porque se tornou prática comum dos consumidores recorrerem a procedimentos fraudulentos para, ilegitimamente, se apropriarem de energia elétrica.
57. Esta presunção aplica-se às situações em que resulte provado que o contador/local de consumo em que foi detetada a fraude e que fornecia energia exclusivamente para este local de consumo, explorado pela aqui Recorrida.
58. Ora, nos presentes autos a Recorrente logrou provar isso mesmo através dos depoimentos acima transcritos.
59. Por sua vez, a Autora/Recorrida não logrou afastar a presunção, pois – repete-se – ficou provado que era quem explorava/usufruía do imóvel referente ao local de consumo onde foi detetada a fraude.
60. Logo, tem de se fazer operar in casu a presunção, imputando à Autora/Recorrida a apropriação ilícita e a responsabilidade pelo pagamento dos prejuízos daí decorrentes,
61. Isto claro está, sem prejuízo de, adiante, se demonstrar que o procedimento através do qual foram apurados todos estes factos não é ilegal e/ou nulo, como erradamente foi entendido pelo Tribunal a quo.
Isto posto,
62. E no que à matéria de direito respeita sempre acrescerá mencionar o que abaixo vai dito.
63. Conforme se retira da fundamentação de direito da sentença proferida, foi entendido pelo Tribunal a quo que foram violados os procedimentos, porque se impunha, como imperativo, que a Recorrente, “após a substituição do contador e para efeitos de verificação de uma apropriação ilegítima de energia, procedesse a inspeção ao local por 2 técnicos, elaborasse um projeto de decisão se concluísse pela existência de uma AIE, e procedesse à notificação da Autora do projeto da decisão para efeitos de audição prévia. E apenas cumpridas todas estas formalidades é que deveria proferir uma decisão final.
64. O que, alegadamente, não foi feito.
65. Não obstante, resulta da matéria de facto dada como provada – e bem - com relevância para o que se explanará, que foi enviada uma comunicação inicial à Recorrida em 01.08.2024 (acompanhada do Auto de vistoria e detalhe do cálculo), que, nesse seguimento, a Recorrida reclamou junto da Recorrente e que, depois disso, a Recorrente enviou uma resposta à Recorrida, em que lhe voltou a explicar tudo o que foi apurado, e lhe remeteu novamente o auto de vistoria, o detalhe do cálculo e o registo fotográfico recolhido.
66. Mais resulta ainda, e por sua vez, da fundamentação de direito o seguinte: “Da base factual decorre a realização de uma vistoria ao contador do posto dos autos por parte de técnico da Ré, que veio a determinar a substituição do referido contador. Essa vistoria não teve na sua génese uma suspeita de adulteração do contador de eletricidade, mas antes resultou de uma ida ao local por outros motivos (suspeita de avaria do referido equipamento - cf. facto 6). A substituição do contador teve por base a verificação presencial, por parte de um técnico da Ré, de uma desselagem/quebra de selos no referido equipamento.”.
Portanto,
67. Ainda que se tenha compreendido que a intervenção no local de consumo não teve como “propósito” a inspeção da instalação para apuramento de existência ou não de AIE, veio a determinar-se a nulidade do procedimento, a nulidade do que ali foi apurado assim se determinado que a Recorrida nada deve à Recorrente, em resultado das conclusões obtidas.
68. Isto porque, segundo defende o Tribunal a quo, que, tendo-se concluído pela existência de uma AIE, não foram observados os formalismos legais previstos na lei, ou seja, nos n.ºs 1 e 4 do art.º 7º do Regulamento 814/2023.
Acontece que,
69. Retira-se da simples leitura deste artigo, mais concretamente do seu n.º 1, que, numa situação de quebra de selos, o ORD (a aqui recorrente): (i) deve substituir o equipamento, o que fez e é facto dado como provado (ponto 8.) e (ii) poderá realizar uma ulterior inspeção ao local.
70. Ou seja, ao contrário do que foi entendimento do Tribunal e ditou o desfecho desta ação, este normativo NÃO impõe a obrigatoriedade de, numa situação de quebra de selos, realizar uma nova inspeção ao local, para verificação ou não de existência de AIE,
71. Até porque – diga-se - ditam as regras da experiência comum que a mesma não surtiria qualquer efeito prático ou útil, porque permitiria ao prevaricador corrigir a situação antes dessa inspeção (o que, neste caso, até já tinha sido efetuado, importando aqui lembrar que, tal como resulta do documento junto com a contestação sob o n.º 3 e do depoimento do técnico, tinha sido negado o acesso à instalação em data anterior a 19.12.2023).
72. Sendo certo que, quando o técnico lá foi, neste mesmo dia (19.12.2023), já não havia outros indícios de anomalia.
73. Logo, nada se viria a apurar, no local, em inspeção posterior se, de antemão, nada mais se verificou neste mesmo dia!
74. Este normativo impõe ao ORD – tão só e apenas – que substitua o equipamento (o que foi feito, conforme já referido), se tal se mostrar necessário para garantir a integridade da medição, nem sequer é obrigatória esta substituição.
75. No entanto, in casu e para que se pudesse, posteriormente, analisar os consumos da instalação e assim concluir se existiu ou não fraude, (pois, dadas as parcas evidências recolhidas no local, tornou-se óbvia essa necessidade), o ORD efetuou essa substituição, como aliás resulta dos factos provados.
76. Portanto, este artigo não impõe a obrigatoriedade de qualquer específico ato a praticar pelo ORD, o que impõe, para poder imputar a alguém a existência de uma AIE, é a substituição do equipamento e a posterior análise dos consumos da instalação, o que também foi feito, neste caso, e resulta dos factos provados (pontos 11. a 16.).
77. Contudo, ainda que se admita que se pode entender que há obrigatoriedade de substituir o equipamento de contagem, repete-se que em momento algum é imposta a obrigatoriedade de realizar, no terreno/local, uma nova vistoria, com o específico propósito de apuramento de existência ou não de AIE.
78. O que é imposto ao ORD, após a verificação de uma situação de quebra de selos, é uma análise criteriosa dos dados da instalação (nomeadamente dos consumos), podendo, caso se mostre necessário (por obtenção de dados inconclusivos), para que se possa concluir se existia ou não uma AIE, realizar-se uma outra deslocação ao local.
79. Acrescerá referir que essa obrigatoriedade também não decorre do disposto no art.º 251º do DL 15/2022 (nem, por conseguinte, do art.º 4º do Regulamento 814/2023), pois estes normativos têm aplicação em situações em que, havendo suspeitas de AIE, não foi realizada uma qualquer deslocação ao local, o que não é o nosso caso!
80. Como está bom de ver, havendo uma intervenção no local e sendo verificada uma qualquer anomalia existente na mesma, não pode o técnico que realiza essa intervenção pura e simplesmente fazer de conta que nada viu. O que tem de fazer é o que este técnico fez – lavar um auto em que reporta o que encontrou e recolher registo fotográfico que o ateste.
81. Não se pode colocar em causa as conclusões obtidas na sequência de uma intervenção num qualquer local de consumo e declarar nulo tudo o que foi apurado, porque as evidências encontradas não foram recolhidas por dois técnicos!
82. Os procedimentos decorrentes de suspeita de AIE estão previstos no Regulamento 814/2023, mas este Diploma não impõe ao ORD (a aqui Recorrente) que desconsidere procedimentos ilícitos que sejam detetados aquando de outro tipo de intervenções nos locais de consumo, como é este caso.
83. É pois isso mesmo que existe o citado art.º 7º, que diz como o ORD deve proceder quando algum técnico vai ao local e se depara com uma específica e “simples” situação de quebra de selos, que se sobrepõe aos concretos formalismos decorrentes do art.º 4º (que são aplicáveis quando a intervenção no local é para efetivação de uma inspeção por AIE).
84. Somos, então, forçados a concluir que mal andou o Tribunal a quo quando considerou nula a notificação que determinou o pagamento do prejuízo sofrido pela Recorrente.
Aqui chegados,
85. não se diga que, ainda assim, ocorreu uma nulidade dos procedimentos realizados pela Recorrente (ORD), porque, alegadamente, não notificou a Recorrida das evidências recolhidas e não lhe deu o direito de exercer audição prévia (não respeitou o que resulta do art.º 6º e do n.º 4º do art.º 7 do Regulamento 814/2023), pois que, tal não corresponde à verdade.
86. Vejamos, então, no caso concreto quais os procedimentos levados a cabo pela Recorrente que, a final, determinaram a imputação à Recorrida de um pedido de indemnização dos prejuízos sofridos em resultado da constatação da existência de uma AIE:
87. No dia 19.12.2023 um técnico ao serviço da Recorrente deslocou-se ao local de consumo que é explorado pela Recorrida para executar, especificamente, uma ordem de serviço de avaria de equipamento – facto que deverá ser dado como provado;
88. lá chegado verificou que o equipamento de contagem não tinha, como deveria ter, o selo da tampa de bornes, face a tal, substituiu aquele contador por um novo e elaborou o auto de vistoria junto aos autos e recolheu registo fotográfico também junto aos autos – factos dados como provados;
89. face às evidências recolhidas pelo mesmo no terreno, a Recorrente efetuou uma análise de todos os dados da instalação que tinha em sistema, nomeadamente: dos consumos anteriores e posteriores a substituição do contador, o que lhe permitiu concluir que ocorreu uma apropriação indevida de energia – que deverá ser dado como provado;
90. nesse seguimento, e de acordo com a legislação aplicável (art.ºs 250º e ss. do DL 15/2022 e Regulamento 814/2023, remeteu, em 01.08.2024 (e não antes porque teve de obter consumos que lhe permitissem uma cuidada análise do histórico desta instalação), um e-mail (contacto estipulado entre as partes) à Recorrida, através do qual lhe dá a conhecer de foi detetada uma AIE na sua instalação, juntando a tal comunicação o auto de vistoria e a nota discriminativa do prejuízo obtido – factos dados como provados nos pontos 18. a 20;
91. entretanto, e conforme é confessado pela Recorrida, depois de receber esta comunicação e antes de decorrido o prazo para a Recorrente remeter, como procedimento implementado e decorrente da lei, as conclusões finais, a Recorrida reclamou junto da Recorrente, alegando mais coisa menos coisa o que trouxe ao processo;
92. e, depois de analisada essa reclamação, a Recorrente remeteu à Recorrida, em 05.09.2024, a missiva em que explica novamente à Recorrida o que foi apurado no local a análise que foi feita e as conclusões obtidas, remetendo-lhe todas as provas recolhidas – facto dado como provado no ponto 22.
Assim,
93. E tal como foi dado como provado, apesar de mal apreendido (com o devido respeito), conseguimos perceber que, ao contrário do que foi defendido pela Recorrida, defesa aceite pelo Tribunal a quo,
94. Na realidade, e depois de feita uma correta apreciação da prova produzida e dada como provada, resulta evidente que, após concluir pela existência de uma situação de AIE, de acordo com o art.º 250º do DL 15/2022 (o que aconteceu depois de realizada a analisada a informação disponível em sistema, no seguimento do que o técnico apurou no local), a Recorrente respeitou, na íntegra, os procedimentos impostos pelo art.º 6º do Regulamento 814/2023, senão vejamos: (i) enviou à Recorrida o projeto de decisão (em 01.08.2024), que foi acompanhado do auto de vistoria (onde constava toda a informação recolhida, ao contrário do que alegou a Recorrida) e do detalhe do cálculo; (ii) ao contrário do que defendeu também a Recorrida, a mesma teve a oportunidade de exercer e exerceu o seu direito de audição prévia – pois apresentou reclamação (em 28.08.2024), depois de lhe ter sido comunicado o apurado e, (iii) depois de analisada a reclamação da Recorrida, a Recorrente comunicou-lhe a sua Decisão Final (em 05.09.2024).
95. E não se venha dizer que a primeira comunicação enviada (em 01.08.2024) à Recorrida é uma decisão final, pois tal não corresponde à verdade.
96. É certo que a referida comunicação não diz, expressamente, que é um projeto de decisão (até porque não tem de o dizer), mas da leitura integral da mesma retiramos que contém todos os dizeres estabelecidos no supra citado normativo (art.º 6º do Regulamento 814/2023), informando a Recorrida, de forma claro, que a mesma poderia apresentar (como aliás apresentou) um pedido de reapreciação. Está, então, bom de ver que não pode ser considerada como sendo uma decisão final.
97. Importando, no entanto, referir que nenhum direito foi vedado à Recorrida, que teve oportunidade de “se defender” em momento anterior a este processo, defesa que foi devidamente apreciada, como lhe foi transmitido.
98. Não lhe foi, contudo, dada razão porque não poderia ser, visto que o que alegou não fazia qualquer sentido, face à prova, globalmente, recolhida pela Recorrente!
Em conclusão,
99. Face a tudo quando acima vem dito, torna-se evidente que na sentença proferida não se fez uma acertada valoração e interpretação da prova produzida e uma adequada aplicação da lei ao caso concreto, tendo sido violado o disposto nos artigos 250º, n.ºs 1 e 2, 251º e 256º do Decreto-Lei n.º 15/2022 de 14 de Janeiro, bem como o disposto nos artigos 4º, 6º e 7º, do Regulamento n.º 814/2023 de 27 de Julho de 2023 e nas Diretivas n.º 5/2016 e n.º 11/2016 da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, publicadas no Diário da República, 2ª Série, n.º 40 de 26 de Fevereiro e n.º 111 de 9 de Junho, respetivamente.
100. Como tal, deverá ser revogada e substituída por outra que julgue a ação totalmente improcedente, por não provada, e absolva a Ré/Recorrente do pedido de pagamento/restituição à Recorrida da quantia de €7.174,20 (sete mil, cento e setenta e quatro euros e vinte cêntimos).
A A. respondeu ao recurso e, mesmo não apresentando conclusões, sustentou a manutenção da sentença recorrida e a improcedência do recurso.
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II- QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Art.s 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do C.P.C., as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106). Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. Art. 5º n.º 3 do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Vide: Abrantes Geraldes, Ob. Loc. Cit., pág. 107).
Assim, em termos sucintos, as questões essenciais a decidir são as seguintes:
a. A impugnação da matéria de facto;
b. A validade dos procedimentos da R. para o caso de apropriação indevida de energia e da ausência de fundamento para a obrigação em que foi condenada.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
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III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1. A A. é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras, à atividade de comercialização por grosso e a retalho de combustíveis líquidos e gasosos, sendo detentora de uma rede de postos de abastecimento.
2. A R. exerce, em regime de concessão de serviço público, a atividade de distribuição de energia elétrica em alta e média tensão, sendo ainda concessionária da rede de distribuição de energia elétrica.
3. Com vista à implantação de um posto de abastecimento de combustível sito na rua …, …, em Loures, a A. celebrou um acordo para fornecimento de energia elétrica com a sociedade YES ENERGY ByEnforcesco SA.
4. O local referido em 3) esteve ligado à rede pública de energia elétrica desde 07.12.2022.
5. Na sequência da celebração do contrato de fornecimento de energia elétrica acima referido, a R. gerou a ordem de serviço n.º …538, de ligação, sendo que, em 07.12.2022, uma equipa técnica ao seu serviço se deslocou à morada referida em 3), tendo instalado o contador e ligada a energia.
6. A R. gerou a ordem de serviço n.º …576, com a denominação de “Avaria de Equipamento BTN”.
7. A 19.12.2023, um técnico ao serviço da R. dirigiu-se ao local referido em 3), tendo verificado que o contador se encontrava com a tampa de bornes desselada.
8. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 7), o técnico procedeu à substituição do contador.
9. Estando o contador desselado é possível interferir no funcionamento do aparelho.
10. O aparelho de medição de energia elétrica existente no local referido em 3) encontra-se instalado fora do estabelecimento, o qual é acessível a terceiros.
11. No mês de maio de 2023, o contador registou consumos de 320 kWh, o que representa um CMD (consumo médio diário) de 10,323 kWh.
12. No mês de Junho de 2023, o contador registou consumos de 62 kWh, o que representa um CMD de 3,647 kWh;
13. No mês de Agosto de 2023, foram registados consumos de 361 kWh, o que representa um CMD de 11,645 kWh.
14. No mês de Setembro de 2023, o contador registou consumos de 228 kWh, o que representa um CMD de 28,500 kWh.
15. No mês de Dezembro de 2023, o contador registou consumos na ordem dos 940 kWh, representando um CMD de 9,307 kWh.
16. Em data posterior a 19 de Dezembro de 2023, o contador registou um consumo de 1364 kWh, representando CMD para 104,923 kWh.
17. Por ofício datado de 01.08.2024, a R. comunicou à A. o seguinte:
“Apropriação Indevida de Energia – Proceda ao Pagamento
“Caro(a) Cliente,
“Na sequência da auditoria técnica realizada à sua instalação, no dia 19-12-2023, verificou-se um consumo irregular de energia elétrica decorrente de atuação indevida no contador, conforme descrito no auto de vistoria em anexo.
“O valor a regularizar é de 7.174,20€ deve ser pago no prazo de 10 dias
“Os prejuízos decorrentes desta situação foram avaliados de acordo com o detalhe de cálculo que anexamos.
“No prazo máximo de 10 dias, a contar do envio desta comunicação, deve proceder ao pagamento do valor apurado.
“Caso não efetue o pagamento do valor devido, poderão ser cobrados juros de mora à taxa legal em vigor.
“Efetue o pagamento
“Para efeitos de pagamento em multibanco considere os seguintes dados:
“Entidade: ….
“Referência: …
“Valor a pagar: 7.174,20 €
“Evite o corte
“Caso o pagamento não seja efetuado nos próximos 10 dias, poderemos, sem mais interpelações, proceder à redução de potência e posterior interrupção do fornecimento de energia elétrica de acordo com o disposto no DL 15/22, de 14 de janeiro e no Regulamento 814/2023, de 27 de julho. Para além do valor em dívida, terá de pagar os custos relativos à interrupção e restabelecimento de energia, caso cada uma destas ações se verifique.
“De acordo com a regulamentação em vigor, poderá no prazo de 10 dias a contar da data desta comunicação, efetuar o pagamento por conta (através da referência MB disponibilizada) e apresentar um pedido de reapreciação.
“Poderá solicitar a reapreciação da informação recolhida ou recorrer aos tribunais competentes para dirimir a questão.
“Informamos que pode submeter os seus pedidos, enviar documentos ou colocar questões através do formulário online, disponível na área Contacte-nos, em e-redes.pt.
“Esta situação será comunicada ao seu comercializador(…)”.
18. A comunicação referida em 17) foi acompanhada do seguinte escrito:
19. A comunicação referida em 17) foi ainda remetida por escrito intitulado de “Auto de Vistoria do Ponto de Medição”, junta na petição inicial como doc. 8, e cujo teor se dá por reproduzido.
20. A R. peticionou à A. o pagamento do montante de €7.084,70 a título de consumos de energia elétrica, tendo por base o período compreendido de 08.12.2022 e 18.12.2023, e o compreendido entre 19.12.2023 e 31.07.2024.
21. Na sequência da comunicação referida em 17), a A. procedeu ao pagamento do montante de €7.174,20.
22. A 05.09.2024, e em resposta a reclamação escrita apresentada pela A. na página de internet da E-Redes, lê-se o seguinte:
“(...)Analisámos o seu a sua reclamação de dia 28-08-2024 acerca do processo nº …047 na instalação do seu constituinte referente ao CPE nº PT….GW, que corresponde à morada situada na Rua …..
“O contador que estava colocado na instalação do seu constituinte estava desselado na tampa inferior.
“No dia 19-12-2023, em deslocação ao local de consumo acima indicado, os nossos técnicos detetaram que o referido equipamento se encontrava desselado na tampa inferior, tendo sido elaborado um auto de vistoria o qual anexamos bem como as respetivas evidências fotográficas.
“O valor que apresentámos ao seu constituinte é devido O valor apurado de 7.174,20 euros, que deverá ser pago com urgência, corresponde à energia consumida e não registada para o período de 08-12-2022 a 18-12-2023, com base nos consumos registados no novo contador no período entre 19-12-2023 a 31-07-2024 e aos encargos com a correção da situação.
“Ao ser detetada uma irregularidade pelo distribuidor, como foi o caso, o operador das redes, enquanto parte lesada, tem o direito a ser ressarcido pelos montantes da correção da faturação apresentada, assim como das despesas referente à verificação e eliminação das irregularidades encontradas;(...)
“Nessa conformidade, o cálculo foi efetuado de acordo com o preconizado no Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, na Diretiva ERSE11/2016 e no Regulamento de Relações Comerciais; - A diretiva da ERSE11/2016, prevê que o cálculo possa ser efetuado até 36 meses antes da deteção da anomalia, tendo em conta que não nos é possível apurar com exatidão da data a partir da qual teve início o benefício.
“Deste modo, o referido montante está correto e é devido e deverá ser liquidado na totalidade através da referência multibanco que já disponibilizámos para o efeito ou fracionado de forma que seja conveniente para ambas as partes, caso em que os pagamentos deverão ocorrer nos termos que vierem a ser acordados.
“Relativamente às interrupções e reduções de potências indicadas, não foram solicitadas devido ao decorrer do presente processo(…).”
23. O posto de abastecimento referido em 3) é explorado pela sociedade comercial DISA Lusitânia S.A., que opera sob a insígnia SHELL.
24. O posto de abastecimento referido em 3) encontra-se aberto ao público desde 08.09.2023.
*
Resultam ainda da sentença recorrida como não provados os seguintes factos:
a) O valor pecuniário da energia elétrica reclamada pela R., no montante, de €7.084,70 correspondente ao consumo de 44,761 KWh de eletricidade.
b) A A. nunca foi objeto de uma acusação relacionada com a apropriação indevida de eletricidade.
c) A A., ou alguém a seu pedido, procedeu à desselagem e adulteração dos consumos do contador aludido em 5).
d) O processo instaurado pela R. chegou ao conhecimento da entidade exploradora dos postos SHELL.
Tudo visto, cumpre apreciar.
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IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Da impugnação da matéria de facto.
A Recorrente pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto sustentando que existem factos relevantes que se mostram omissos na seleção dos factos provados, pretendendo ainda que o facto constante do ponto 24 da matéria provada na sentença seja agora julgado por não provado, sendo que os factos das alíneas a) e c) dos factos não provados, deverão, pelo contrário, ser julgados agora por provados, tendo especificado a prova documental e por depoimentos testemunhais gravados, que pontualmente transcreveu, e que, no seu entender, deveriam sustentar a decisão por si preconizada.
Estabelece o Art. 662º n.º 1 do C.P.C. que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documentos superveniente, impuserem decisão diversa.
Nos termos do Art. 640º n.º 1 do C.P.C., quando seja impugnada a matéria de facto deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos factos que considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Nos termos do n.º 2 do mesmo preceito concretiza-se que, quanto aos meios probatórios invocados incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o recurso. Para o efeito poderá transcrever os excertos relevantes. Sendo que, ao Recorrido, por contraposição, caberá o ónus de designar os meios de prova que infirmem essas conclusões do recorrente, indicar as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, podendo também transcrever os excertos que considere importantes, isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
A lei impõe assim ao apelante específicos ónus de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o qual implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância.
Não havendo à partida razões para rejeitar liminarmente a impugnação na sua totalidade, cumprirá então apreciar a bondade dessa pretensão.
1. Dos factos omissos.
Começando pelos factos alegadamente omissos na seleção da matéria de facto, a Recorrente identifica 4 factos que, no seu entender deveriam ser dados por provados. São eles:
1.º Que aquando da instalação do equipamento o mesmo foi deixado devidamente selado;
2.º Que o equipamento se encontrava em local fechado à chave, só acessível por quem tivesse acesso a essa chave;
3.º Que a deslocação ao local realizada em 19.12.2023 não foi executada no âmbito de uma apropriação indevida de energia (AIE), mas sim no âmbito da regular atividade da Recorrente; e
4.º Que ocorreu uma apropriação ilícita de energia elétrica nesta instalação.
Nas alegações de recurso a Recorrente não alegou – e deveria tê-lo feito – que o primeiro facto foi por si alegado no artigo 22.º da contestação: quando aí afirma: «22. O equipamento de medição (contador) existente no local, destinado a registar os consumos efetuados, foi instalado, e devidamente selado, pela R., nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 29.º do RRC, bem como no ponto 10. da Secção II do Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados, aprovado pela Diretiva n.º 14/2015 da ERSE».
Já o facto indicado em 2.º lugar não foi alegado pela R. e, consequente, não se pode verdadeiramente falar em omissão na factualidade provada.
Quanto ao facto indicado em 3.º lugar resulta de alegação constante dos artigos 28.º a 30.º da contestação, donde se pode ler: «28. (…) repare-se, não foi executada no âmbito de uma apropriação indevida de energia»; «29. Ou seja, a ordem de serviço que motivou a deslocação à instalação, foi gerada com o intuito de se proceder à confirmação e eventual correção de uma avaria de comunicação no equipamento, tanto que foi, conforme explanado acima, foi gerada uma ordem de Avaria de Equipamento e não de Deteção de Procedimento Fraudulento»; e «30. A deslocação em causa foi efetuada no decurso de trabalhos regulares na rede de distribuição, e não no âmbito de Inspeções por AIE (que, além de previstas no Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, encontram as suas especificidades previstas no então elencado artigo 4.º do Regulamento 814/2023, de 27 de julho)».
Finalmente, o facto indicado em 4.º lugar tem reporte no ponto “ii)” da contestação de relativo a “ii) Dos prejuízos resultantes da conduta ilícita em questão” e assenta em toda a alegação constante dos artigos 45.º e seguintes desse articulado, relacionados com a deteção das desconformidades que comprometiam a viabilidade dos consumos registados pelo equipamento de contagem, que deu lugar ao cálculo do alegado prejuízo verificado de €7.174,20, que nos termos do artigo 47.º da contestação inclui: «a quantidade e valor de energia consumida e não paga bem como os encargos administrativos emergentes da deteção e tratamento da irregularidade detetada»; invocando-se mais à frente, no artigo 49.º, que: «49. O cálculo referente à energia consumida ilicitamente foi efetuado tendo por base o consumo real registado no equipamento de contagem num “período de consumos bons” após a correção da anomalia, isto é, entre 19.12.2023 e 31.07.2024 – e não “uma estimativa de consumos”, conforme alegado pela A. no artigo 62.º da PI».
Posto isto, a Recorrente entende que se fez prova dos factos indicados em 1.º lugar, tendo em atenção os documentos n.º 2 e n.º 3 da contestação, conjugados com o depoimento da testemunha RSD.
O referido documento n.º 2 consiste no registo fotográfico, datado de 7 de dezembro de 2022, que retrata um contador, ao qual visivelmente foram apostos 2 selos, um na parte superior e outro na parte inferior, este último sobre um fio de arame que atravessa a tampa.
Recorde-se que, como decorre dos pontos 4 e 5 da matéria de facto provada, a ligação à rede pública de energia elétrica desse local ocorreu no dia 7 de dezembro de 2022 (cfr. facto 4), na sequência do contrato de fornecimento de energia, que motivou a deslocação dos serviços da R. ao local para procederem à instalação do contador e ligação à rede (cfr. facto 5). Portanto, é nesse contexto temporal e no quadro dessa primeira intervenção que se insere o documento n.º 2 em menção.
Depois, no documento n.º 3, consta uma outra fotografia, do mesmo contador, tirada no dia 19 de dezembro de 2023, onde é visível que o selo da parte de baixo do contador e o fio de arame, que eram visíveis na fotografia de 7 de dezembro de 2022, já não existem.
Ora, quem se deslocou ao local, e tirou essa segunda fotografia, foi a testemunha RSD, que foi ouvida como testemunha em audiência e confirmou esses factos, concluindo assim a Recorrente que só podia ter sido alguém ao serviço ou a pedido da A. que violou o equipamento de contagem, pois ninguém ao serviço da E-Redes ali se deslocou no entretanto, sendo que em tentativa anterior de aceder aos equipamentos, foi negado à R. esse acesso, que assim foi impedida de verificar essa situação (cfr. doc. n.º 3).
Ao assim exposto, acresceria ainda que a testemunha JD, que é o gerente do posto de abastecimento do posto da A., referiu que apenas ele tinha acesso ao contador, que está numa caixa fechada à chave e apenas ele tem a chave que permite o acesso ao contador (cfr. gravação aos minutos 1:35 a 1:48).
Do depoimento de RSD realça também a Recorrente que o mesmo referiu que a ausência do selo não compromete a contabilização do registo dos consumos, mas não havendo selo podem inverter as ligações ou fazer passar um cabo novo, ainda que tenha confessado que só pela inspeção que fez não conseguia dizer se houve alterações dos consumos de energia pela A. (cfr. gravação aos minutos 8:11 a 8:49).
A Recorrida, por seu turno, contrapõe que os contadores são sempre instalados em locais que podem ser acessíveis a terceiros, limitando-se a infirmar a prova indicada pela Recorrente com base no depoimento da testemunha CB, quando esta referiu que fizeram um pedido de prorrogação do contador, na sequência de demora na execução da obra, tendo a R. intervindo nessa instalação, afirmando que a A. nunca mexeu no contador e que terão sido terceiros a mexer nele (cfr. gravação aos minutos 00:34 a 1:22). Essa testemunha também referiu que, entre 4 e 7 de setembro, houve uma interrupção do fornecimento, tendo o corte de energia cessado aquando da abertura do posto de abastecimento no dia 8 (cfr. gravação aos minutos 3:25 a 3:48), o que certamente implicou a deslocação da R. ao contador, para fazer os devidos testes e ensaios aos equipamentos. Sustenta assim que é muito provável que outros técnicos ao serviço da R. tenham acedido ao contador e não tenham procedido à recolocação dos selos, defendendo também que é falso que ninguém ao serviço da R. ali se tenha deslocado para aceder aos equipamentos e esse acesso lhe haja sido negado.
Sendo estas as posições contrapostas, considerando o documento n.º 2 da contestação e os depoimentos supra resumidos, julgamos claro que se fez prova suficiente de que, quando o equipamento de contagem de consumos de energia elétrica foi instalado, no posto de abastecimento a que os autos se reportam, o mesmo foi devidamente selado pela R., não tendo a A. logrado pôr em crise tal conclusão, em função da prova produzida, independentemente do que hipoteticamente possa ter ocorrido em momentos posteriores.
Passando ao facto indicado em 2.º lugar, como vimos, ele não foi alegado pela R. na sua contestação, mas resultou do teor do depoimento da testemunha JD, que atrás já deixámos consignado de forma resumida, na parte relevante.
É, portanto, um facto meramente instrumental, que resultou da instrução da causa (cfr. Art. 5.º n.º 2 al. a) do C.P.C.), sendo que a Recorrida nada argumentou que infirmasse a verdade do que essa testemunha referiu de forma livre e espontânea, com conhecimento pessoal e direto desse facto, por ser o gerente do posto de abastecimento em menção e o detentor material da chave que dá acesso ao contador.
É certo que o juiz que presidiu ao julgamento não fez qualquer menção à sua intenção de inclusão dessa matéria no julgamento dos factos. Aliás, efetivamente, não incluiu essa matéria nos factos provados. Em todo o caso, tratam-se de factos que, não sendo absolutamente decisivos, têm evidente interesse para o julgamento da causa e não se pode dizer que a sua inclusão possa constituir uma decisão-surpresa, pois as partes tiveram oportunidade de sobre ela exercer o contraditório de forma plena. Não vemos mesmo, como é que a R. pudesse sustentar que o contador não estava fechado à chave e a chave estava na posse do gerente do posto de abastecimento, quando é o próprio gerente desse posto que o afirma perentoriamente.
Julgamos, por isso, que pode, e deve, ser aditado aos factos provados, que o contador foi instalado dentro de caixa fechada à chave, especificando-se que a chave estava na posse do gerente do posto de abastecimento aqui em menção.
Quanto ao facto pretendido aditar em 3.º lugar, a Recorrente sustenta a prova do mesmo no já referido doc. n.º 3 da contestação e no depoimento do técnico RSD, que confirmou que o que despoletou esta deslocação ao local em causa não foi a verificação de uma situação de apropriação indevida de energia (AIE), mas sim uma avaria de equipamento, o que não resulta concretizado, nesses termos, nos pontos 6 e 7 da matéria de facto provada da sentença recorrida.
Em concreto relevou que a testemunha em menção disse que foi ela quem se deslocou a esse local, confirmando o teor do documento n.º 3, tendo então constatado que o contador estava desselado (cfr. gravação aos minutos 3:19 a 3:59), que era um contador de obra, que não estava a funcionar (cfr. gravação aos minutos 4:08 a 4:41), que o motivo da deslocação foi “avaria de equipamento”, possivelmente por “não comunicar o contador”, tendo sido mandado ao local para o substituir (cfr. gravação aos minutos 09:44). O que é igualmente referido no documento n.º 3, que identifica a intervenção como “anomalia RI”, que não tem qualquer impacto no registo de consumo, sendo a ordem de reparação gerada para “Avaria de Equipamento” e não de “Deteção de Procedimento Fraudulento”.
A Recorrida, quanto a este pormenor, na verdade não apresentou qualquer prova ou argumentação jurídica que pudesse pôr em causa o que efetivamente consta do documento n.º 3 ou o depoimento da testemunha em referência.
Ora, objetivamente, o documento n.º 3 fala apenas em avaria do equipamento, que não foi confirmada, mas depois é mencionado no final que foi “efetuado auto de averiguações”, o que naturalmente se prende com o resultado dessa inspeção ao equipamento, em função do que ficou a constar do “Auto de Vistoria”. Por outro lado, a testemunha confirmou o objeto da inspeção que realizou, que foi alegado na contestação e, de algum modo, já consta dos factos provados (cfr. factos provados 6 e 7).
Na verdade, o que está omisso é apenas o pormenor de que essa intervenção não foi no quadro duma AIE, o que acaba por ser uma precisão que tem relevância no contexto desta ação, tendo em atenção todo o argumentário expedido na contestação da R. e nas alegações da Recorrente, podendo isso ficar perfeitamente explicitado na matéria de facto provada.
Finalmente, quanto ao facto pretendido aditar em 4.º lugar, temos de dizer que se trata de matéria que só pode ser entendida como conclusiva.
A afirmação de que houve “apropriação ilícita de energia elétrica”, na verdade, é a conclusão que se pretende tirar dos factos provados constantes dos pontos 7, 9 e 11 a 16, conjugados com os factos que ficaram dados por não provados nas alíneas a) e c) da sentença recorrida, estes últimos também objeto de impugnação pela Recorrente. Em consequência, sem prejuízo do que oportunamente será apreciado mais adiante relativamente aos factos não provados, que foram igualmente impugnados, porque o aditamento pretendido não contém matéria de facto, mas uma mera conclusão, não pode a impugnação proceder nesta parte.
Assim, relativamente aos factos alegadamente omissos na seleção da matéria de facto, julgamos que deverão ser aditados aos factos provados da sentença recorrida, os seguintes (respeitando a ordem numérica respetiva):
«4-A - Aquando da instalação do equipamento o mesmo foi deixado devidamente selado»;
«4-B - O contador foi instalado dentro de caixa fechada à chave, estando a chave de acesso ao mesmo na posse do gerente do posto de abastecimento de combustível em causa nos autos»;
«6-A - A deslocação ao local realizada em 19.12.2023 não foi executada no âmbito dum procedimento por suspeita de apropriação indevida de energia (AIE)».
2. Do facto provado no ponto 24.
De seguida a Recorrente impugna o julgamento de provado à matéria que ficou a constar do ponto 24 da sentença recorrida, sustentando que a mesma deveria ser julgada por não provada.
Em causa está que ficou provado que: «24. O posto de abastecimento referido em 3) encontra-se aberto ao público desde 08.09.2023».
Esse facto foi julgado por provado tendo por fundamento os depoimentos prestados pelas testemunhas CB e JD.
Entende a Recorrente que esse facto só poderia ser provado por documento, sendo que a licença de utilização junta indica uma data completamente diferente da provada, não podendo basear-se o mesmo só nos depoimentos testemunhais mencionados, apesar de reconhecer que as testemunhas referiram ter ideia desse facto, mas sem muitas certezas.
Por outro lado, evidencia que RSD referiu que quando se deslocou ao local (recorde-se em 19 de dezembro de 2023 – cfr. doc. 3 da contestação) a obra ainda estava em construção e que, se bem se lembrava, o posto ainda não estava a funcionar (cfr. gravação aos minutos 3:59 a 4:41 e 14:27 a 14:43).
A Recorrida contrapõe com os depoimentos de JD e CB, muito particularmente esta última, que referiu que ainda estavam obras a decorrer em dezembro de 2023, quando o posto foi aberto ao público, nomeadamente por causa das ligações aos ramais, havendo por isso ainda trabalhadores das obras no local.
Apreciando.
Em primeiro lugar, temos de dizer que este facto não está sujeito a prova típica, não dependendo de documento para se demonstrar que determinado estabelecimento foi objetivamente aberto ao público em determinado dia, independentemente da licença de utilização ser ou não posterior.
Na verdade, constatamos que a licença de utilização do estabelecimento em causa mostra-se junta à petição inicial, como doc. n.º 4, dela resultando que foi emitida a 28 de agosto de 2023, por deliberação de 25 de agosto do mesmo ano (cfr. “Licença” de 24-09-2024 – Ref.ª n.º 24696610 - p.e.), o que objetivamente não obsta a que o posto de abastecimento só tenha aberto ao público no dia 8 de setembro seguinte.
Em segundo lugar, pretende a Recorrente contrapor as alegadas incertezas dos depoimentos de duas testemunhas, que acompanhavam a exploração do estabelecimento no seu dia a dia, com a incertezas também evidentes duma testemunha que apenas foi ao local num determinado dia isolado, fundando o seu depoimento na constatação de que haviam obras a decorrer. O que, em si mesmo, não é circunstância absolutamente decisiva para se julgar que se fez prova de factos contrários, considerando que a testemunha CB explicou que abriram o estabelecimento ao público no dia 8 de setembro, mesmo estando ainda pendentes trabalhos de construção civil relacionados com as ligações aos ramais, que obrigavam a manter em funcionamento o “contador de obra”.
Com o devido respeito, julgamos que a sentença julgou corretamente este facto, improcedendo nesta parte a impugnação apresentada.
3. Dos factos não provados nas alíneas a) e c).
Finalmente, defende a Recorrente que os factos das alíneas a) e c) da matéria de facto não provada na sentença recorrida deveriam agora passar a figurar no rol dos factos provados.
Em causa está que ficou julgado por não provado que: «a) O valor pecuniário da energia elétrica reclamada pela R., no montante, de €7.084,70 correspondente ao consumo de 44,761 KWh de eletricidade»; e «c) A A., ou alguém a seu pedido, procedeu à desselagem e adulteração dos consumos do contador aludido em 5)».
A sentença recorrida limitou-se a dizer que sobre a factualidade não provada não foi produzida prova.
A Recorrente entende que fez prova desses factos.
Quanto à primeira alínea, suporta esse entendimento nos documentos juntos com a contestação com os n.ºs 4 e 5 e ainda no depoimento de PDS, que referiu que foram apurar os consumos de 8 de dezembro de 2022 a 18 de dezembro de 2023 com base no cálculo alicerçado no que foi o consumo real registado no novo contador entre 19 de dezembro de 2023 e 31 de julho de 2024, o que deu um consumo de 44,761kWh, que se traduzem nos €7.084,70 cujo pagamento a R. reclamou, a que acrescem €89,50 de custos com a deteção e tratamento da anomalia, tendo sido descontado o consumo de 9kWh por dia, que o cliente já havia pago relativamente a esse período (cfr. gravação aos minutos 5:09 a 6:23).
Realça que este procedimento é o aplicável ao apuramento dos prejuízos associados a procedimento fraudulentos de consumo de energia (cfr. Diretivas n.º 5/2016 de 26 de Fevereiro e n.º 11/2016, de 9 de Junho).
A isto acresce que a testemunha JD confirmou que o equipamento está em local fechado à chave e que é ele quem tem a chave (cfr. gravação aos minutos 1:35 a 1:48), sendo das regras da experiência comum permitem concluir que ninguém adultera um equipamento destes, sujeito a responsabilidade criminal (cfr. Art. 356.º do C.P. – “Quebra de marca e selos”; Art. 277.º do C.P. – “Infração de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços”; Art.s 203.º e 204.º - “Furto qualificado), sem disso tirar um proveito. Proveio e responsabilidade esses que a lei até presume, nos termos do n.º 3 do Art. 250º e n.º 4 do Art. 256.º do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14 de Janeiro.
A Recorrida, em contraposição, veio relevar que o contador estava instalado num lugar acessível a terceiros e que objetivamente era falso que tivesse havido apropriação fraudulenta de energia, sendo que a R. também não realizou os procedimentos adequados à demonstração de que isso tivesse ocorrido.
Apreciando, temos de ter em atenção que para o caso não relevam ainda as presunções legais de responsabilidade, considerando que está em causa apenas a demonstração efetiva da verificação de determinados factos, tendo em atenção os meios de prova que foram produzidos, ou não, nesse sentido e a valoração que sobre os mesmos deve ser feita (cfr. Art. 607.º n.º 4 do C.P.C.).
Ora, na alínea a) dos factos não provados ficou a constar que o valor que a R. exigiu em pagamento à A. correspondia ao consumo (entenda-se, por “consumo efetivo”) de 44,761 kWh de eletricidade. No entanto, o depoimento testemunhal pretendido relevar pela Recorrente foi muito claro sobre os pressupostos do cálculo desse valor, sendo evidente que apenas fez uma estimativa em função dos consumos posteriormente verificados após a substituição do contador, o que está refletido nos documentos n.º 5 e 6 da contestação.
Não se nega que os cálculos entretanto apresentados possam estar corretos, até porque isso foi confirmado pela testemunha em menção. Julgamos mesmo que a A. não o põe em causa, embora considere ilegítima a cobrança desse valor com base nesses pressupostos. Assim, o que nega é que esses cálculos correspondam a um consumo efetivo de energia pela A. relativamente ao período pretérito, pois evidencia-se que o valor apurado pela R. assentou claramente numa estimativa, como não poderia deixar de ser.
Em suma, neste pressuposto, em face da ausência de prova que justificasse decisão diversa, concorda-se com o julgamento de não provado relativamente à matéria da alínea a).
No que se refere à alínea c) – que embrinca diretamente na matéria conclusiva do facto pretendido aditar em 4.º lugar pela Recorrente, por alegada omissão da factualidade provada (vide: ponto 1.1 do presente acórdão) –, é evidente que não se fez prova que foi a A., ou alguém a seu pedido, que procedeu à desselagem e adulteração dos consumos registados no contador, apesar deste se encontrar instalado numa caixa, fechada à chave, sendo que a chave estaria na posse do gerente do posto de abastecimento.
A Recorrente não indicou qualquer prova nesse sentido, sustentando-se apenas em suspeitas e regras de experiência comum, que esbarram na simples consideração de que o contador está instalado num local fora do estabelecimento, ao qual podem aceder terceiros (cfr. facto provado 10), podendo, por isso, qualquer estranho, sem conhecimento da A., aceder de forma ilícita – certamente engenhosa, mas possível – ao contador, retirando os selos e procedendo às ligações e alterações que bem entendesse, sem que a A. disso se tenha apercebido.
Também não está excluída a possibilidade de ter sido a própria R., por qualquer razão, por eventual lapso técnico, quem deixou o contador no estado que consta da fotografia do doc. n.º 3 da contestação.
Tudo é possível…
Não queremos com isto dizer que não possam funcionar as presunções legais de responsabilidade pelos consumos, mas daí não decorre que se possam dar por provados factos relativamente aos quais objetivamente não foi produzida qualquer prova. Pelo que, também nesta parte, improcede a impugnação.
1.4 Da conclusão sobre a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Resumindo, a impugnação da decisão da matéria de facto é julgada parcialmente procedente, devendo proceder-se apenas ao aditamento dos seguintes factos à matéria dada por provada, respeitando a sequência numérica respetiva:
«4-A - Aquando da instalação do equipamento o mesmo foi deixado devidamente selado»;
«4-B - O contador foi instalado dentro de caixa fechada à chave, estando a chave de acesso ao mesmo na posse do gerente do posto de abastecimento de combustível em causa nos autos»;
e
«6-A - A deslocação ao local realizada em 19.12.2023 não foi executada no âmbito dum procedimento por suspeita de apropriação indevida de energia (AIE)».
2. Da validade do procedimento da R. em caso de apropriação indevida de energia e do fundamento da obrigação de pagamento.
Fixada a factualidade provada, cumpre então apreciarmos o mérito da sentença recorrida, tendo em atenção os fundamentos da apelação.
Recorde-se que a A. instaurou a presente ação com o propósito central de lhe ser restituído o pagamento adicional que lhe foi exigido pela R., relativamente a consumos de energia elétrica num determinado posto de abastecimento de combustível, sustentado em irregularidades verificadas no contador, com suspeita de apropriação indevida de energia, que a A. nega que tenha ocorrido, considerando que a interpelação para pagamento verificada seria nula, porquanto a R. não cumpriu os formalismos legais desse tipo de procedimento.
Muito em particular, quanto a este último aspeto, sustentou a A. na sua petição inicial que: a R. não realizou a vistoria prevista no Art. 4.º n.º 2 do Regulamento n.º 814/2023, de 27 de julho com intervenção necessária de 2 técnicos; não contactou a A. para estar presente na vistoria, por SMS ou qualquer outro meio alternativo (cfr. n.º 4 do mesmo Art. 4.º do referido Regulamento); deveria a R. ter formulado um projeto de decisão, assinado por todos os elementos da equipa técnica (cfr. Art. 6.º n.º 2 do Regulamento); e deveria a A. ser notificada para audiência prévia (cfr. Art. 6.º n.º 4 do Regulamento). Ora, nada disso ocorreu, tendo-se a R. limitado a, unilateralmente, interpelar a A. para pagar, sem possibilidade desta intervir, exercer os seus direitos de defesa ou sequer de se pronunciar em todo esse processo.
A R. na sua contestação sustentou que não houve uma vistoria ao equipamento fundada em suspeita de apropriação indevida de energia, mas sim uma mera inspeção decorrente duma avaria, que permitiu verificar que o contador estava desselado, o que possibilitaria a adulteração dos registos de consumos e subfacturação de energia e obrigou à substituição do contador, verificando-se que a partir de então os consumos de energia desse posto de abastecimento de combustível eram muito superiores aos anteriormente registados, havendo assim uma situação de subtração de energia à rede, assistindo-lhe o direito a ser ressarcida pelos correspondentes prejuízos, nos termos do Art. 256.º do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14 de janeiro, tendo por base de cálculo o estabelecido no Art. 6.º do Regulamento n.º 814/2023, de 27 de julho.
A sentença recorrida veio a condenar a R. nesse concreto pedido de reembolso do pagamento feito pela A., considerando que estava em causa uma suspeita de apropriação indevida de energia (cfr. Art. 251.º do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1), que obrigava ao cumprimento dos formalismos previstos nos Art.s 4.º, 6.º e 7.º do Regulamento n.º 814/2023 de 27/7, sendo que não foi feita inspeção com intervenção de 2 técnicos, não houve projeto de decisão, nem notificação da A. para audiência prévia e consequente decisão final, tendo assim reconhecido a nulidade do procedimento e do ato de notificação da A. para proceder ao pagamento que lhe foi exigido, o que determinaria a restituição de tudo o que a mesma prestou (cfr. Art. 286.º e 295.º do C.C.).
A R., aqui Recorrente, volta a sustentar, em via de recurso, a validade do procedimento adotado e que a sentença fez uma interpretação errada do disposto nos Art.s 250.º n.ºs 1 e 2, 251.º e 256.º do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14 de Janeiro, bem como dos Art.s 4.º, 6.º e 7.º do Regulamento n.º 814/2023 de 27 de Julho de 2023 e das Diretivas n.º 5/2016 e n.º 11/2016 da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, publicadas no Diário da República, 2ª Série, n.º 40 de 26 de Fevereiro e n.º 111 de 9 de Junho, respetivamente, tendo em atenção a especificidade do caso concreto.
Apreciando, temos que assentar no facto de que A. ficou vinculada por contrato de fornecimento de energia elétrica, celebrado à distância, através de plataforma informática da Yes Energy (cfr. “Email” de 24-09-2024 – Ref.ª n.º 24696610 - p.e. – facto provado em 3), na sequência do qual o posto de abastecimento de combustível, por si visado construir e instalar, deveria ficar ligado à rede pública de energia elétrica (cfr. factos provados 3 e 4), tendo a R., na qualidade de Operador de Rede de Distribuição (ORD), procedido a essa ligação, em 7 de dezembro de 2022, assim aí instalando um contador destinado a registar os consumos de eletricidade (cfr. facto provado 5).
Esta relação jurídica ficou desse modo subordinada à aplicação do Dec.Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, que aprovou a organização e o funcionamento do Sistema Elétrico Nacional (SEN) (cfr. Art. 1.º n.º 1 do citado diploma legal).
Nos termos do Art. 3.º al. u) do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1, entende-se por: «u) «Contrato de fornecimento de energia elétrica» o contrato através do qual o comercializador se obriga a abastecer um cliente e este se obriga a pagar o respetivo preço, não incluindo contratos relativos a derivados de eletricidade». Por sua vez, a alínea xx) do mesmo preceito estabelece que: «xx) «Operador da rede de distribuição» ou «ORD» o operador da rede que exerce a atividade de distribuição e é responsável pela construção, exploração e manutenção da rede de distribuição e, quando aplicável, pelas suas interligações, bem como por assegurar a garantia de capacidade da rede a longo prazo».
A distribuição de eletricidade é uma das atividades integradas no Sistema Elétrico Nacional (SEN) (cfr. Art. 6.º n.º 1 al. f) do citado Dec.Lei n.º 15/2022), no qual são intervenientes os operadores de distribuição de eletricidade de alta, média ou baixa tensão – AT, MT e BT, respetivamente – (cfr. Art. 8.º n.º 1 al.s e) e f) do mesmo diploma).
Os operadores de distribuição têm a gestão técnica do serviço por contrato de concessão (cfr. Art.s 107.º e 108.º idem) e em regime de serviço público (cfr. Art.s 110.º e ss.), muito embora os litígios relativos aos correspondentes contratos de consumo estejam explicitamente excluídos do âmbito da competência atribuída por lei à jurisdição dos Tribunais Administrativos, como decorre literalmente do Art. 4.º n.º 4 al. e) do ETAF..
Os ORD devem ser independentes e devem agir de acordo com um código ético de conduta (cfr. Art. 233.º do Dec.Lei n.º 15/2022), estando toda a sua atividade subordinada a regulamentos próprios, que são complementares dessa lei sobre a organização e funcionamento do SEN (cfr. Art. 235.º e ss. do Dec.Lei n.º 15/2022).
No caso, a R., depois de instalar o contador que permitia a ligação do estabelecimento da A. à rede pública de distribuição de energia elétrica e do mesmo se encontrar em pleno funcionamento desde 7 de dezembro de 2022, veio a realizar uma vistoria a esse equipamento, já em 19 de dezembro de 2023, na sequência do reporte duma situação de “avaria do equipamento”, por “anomalia de comunicação” (cfr. doc. n.º 3 junto com a contestação – v.g. factos provados 6 e 7).
O técnico verificou então (19/12/2023) que o contador se encontrava com a tampa de bornes desselada (cfr. facto provado 7). Sendo que, quando esse equipamento foi instalado pela R., o mesmo havia sido devidamente selado (cfr. facto 4-A aditado no ponto 1.4. do presente acórdão). Ao que acresce que o contador foi instalado dentro duma caixa fechada à chave, estando a respetiva chave, que permitia o acesso ao contador, na posse do gerente do estabelecimento de abastecimento de combustível (cfr. facto provado 4-B aditado no ponto 1.4 do presente acórdão). Posto de abastecimento esse que, entretanto, já havia sido aberto ao público (cfr. facto provado 24), presumindo-se que estaria em pleno funcionamento, apesar de se ter indiciado da produção de prova que ainda estariam a decorrer obras de construção civil.
Nos termos do Art. 250.º n.º 2 al. c) do Dec.Lei n.º 15/2022, a quebra de selos dos equipamentos de medição de consumo de energia elétrica é um indício de apropriação indevida de energia.
De facto, dispõe esse preceito que:
«1 - A apropriação indevida de energia (AIE) ocorre quando há captação de energia elétrica em violação das regras legais ou regulamentares aplicáveis e independentemente da vigência de contrato e sob quaisquer modalidades de acesso ou utilização.
2 - Constituem, designadamente, indícios da ocorrência de AIE os seguintes:
a) A captação de energia elétrica dissociada de equipamentos de medição ou de controlo de potência ou consumo;
b) A viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal dos equipamentos de medição ou de controlo de potência ou consumo de energia elétrica, incluindo os respetivos sistemas de comunicação de dados;
c) A alteração dos dispositivos de segurança dos equipamentos referidos nas alíneas anteriores, nomeadamente, através da quebra de selos, violação de fechos ou de fechaduras, ou ainda de incidente de cibersegurança; ou
d) Situações fraudulentas nas atividades de produção, armazenamento, comercialização, consumo, agregação e outras prestações de serviços análogas, nomeadamente o falseamento de valores de energia medidos através da viciação da medição ou de outras práticas fraudulentas.
3 - Os benefícios resultantes de AIE presumem-se imputáveis ao titular do contrato do ponto da instalação de produção, armazenamento ou consumo, sempre que exista, ou subsidiariamente ao seu proprietário, em função da energia injetada ou consumida e dos períodos de utilização do local de ligação com a rede de transporte ou distribuição.
4 - A presunção prevista no número anterior pode ser ilidida mediante prova da não faturação da injeção ou, no que respeita ao consumo ou receção, da não utilização da instalação por aquele a quem tenha sido imputada, acrescida da:
a) Existência de utilizador a quem possa ser imputado benefício resultante de AIE; ou
b) Inexistência de qualquer utilizador possível.
5 - Nos casos a que se refere a alínea a) do número anterior, o benefício de AIE passa a ser imputado a esse utilizador».
A Recorrente veio pretender relevar que, no momento em que se operou essa primeira intervenção técnica por parte da R., ainda não havia suspeita de apropriação indevida de energia (AIE). O que, se dúvidas houvessem, está provado, como ficou agora a constar do rol dos factos provados desta ação (v.g. facto provado 6-A aditado no ponto 1.4. do presente acórdão).
Seja como for, mesmo não tendo sido por motivo de suspeita de AIE que o técnico da R. se deslocou ao local, perante a constatação da desselagem do contador durante essa vistoria, passou formalmente a verificar que existia um indício de AIE (pelo menos, o da al. c) do n.º 2 do Art. 250.º do Dec.Lei n.º 15/2022), que obrigaria ao cumprimento dos formalismos legais previstos na regulamentação aplicável para esses casos.
Assim, desde logo, importava que essa inspeção/vistoria, que foi realizada por um único técnico, para verificação e reparação de reportada “avaria do equipamento”, determinasse que fosse promovida uma “inspeção urgente”, sem notificação prévia, a realizar por uma equipa inspetora composta por um número mínimo de dois técnicos designados e devidamente identificados pelo operador de rede (cfr. Art. 251.º n.º 1 do Dec.Lei n.º 15/2022).
Mais, essa “inspeção urgente”, a realizar pelo operador de rede (ORD), deveria ser feita, sempre que possível, na presença do utilizador ou do proprietário (cfr. Art. 251.º n.º 2 do mesmo diploma), sendo que estando em causa um consumidor “não-residencial”, a impossibilidade de acesso à instalação não era tida como impossibilidade de realização da inspeção nos casos em que as instalações se encontrassem em horário de funcionamento ou a laborar no dia e hora em que a inspeção tivesse lugar (cfr. n.º 3 do mesmo preceito).
Ora, no caso, o que se passou foi que o técnico (único) da R. que havia procedido à inspeção por motivo de avaria, veio a subscrever, sozinho, o “auto de vistoria do ponto de medição” que se mostra junto como doc. n.º 3 com a contestação, sem qualquer presença de alguém que representasse o utilizador ou proprietário do posto de abastecimento de combustível a que se reportava o contrato de fornecimento de energia elétrica.
Não houve, portanto, intervenção de 2 técnicos, tal como prevista no Art. 251.º n.º 1 do Dec.Lei n.º 15/2022, nem foi apresentada justificação para não ter sido convocada a presença do utilizador ou proprietário (cfr. Art. 251.º n.º 2 do mesmo diploma) e, verdadeiramente, esse “auto de vistoria”, não corresponde a um “auto de inspeção” por AIE.
Em suma, a R. não despoletou o procedimento formal previsto para os casos de apropriação indevida de energia, apesar de ter verificado uma situação que a indiciava.
À mesma conclusão se chega tendo em atenção o disposto no Regulamento n.º 814/2023 de 27/7, que aprovou o Regulamento relativo à “Apropriação Indevida de Energia”.
Assim, nos termos do Art. 4.º desse diploma regulamentar, que tem por epígrafe “Inspeções”, estabelece-se o seguinte:
«1 - As inspeções por AIE, nos termos do artigo 251.º do Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, na redação vigente, são realizadas pelo operador de rede na instalação onde se identifica a suspeita de existência de AIE e nas ligações desta à rede.
«2 - O operador de rede deve dispor de equipas especializadas na deteção de AIE, compostas por um mínimo de dois técnicos, segregadas das demais funções desempenhadas pelo operador de rede, salvo quando este sirva um número de instalações inferior a 100 000.
«3 - As inspeções por AIE podem ser realizadas pelas equipas a que se refere o número anterior e, no decurso de trabalhos, por pelo menos dois técnicos devidamente credenciados afetos ao operador de rede.
«4 - No caso das empresas do GPL canalizado e nos sistemas elétricos e de gás com número de instalações inferior a 100 000, é admissível a realização de inspeções por apenas um técnico devidamente credenciado.
«5 - As inspeções por AIE que impliquem o acesso a instalações só podem ser realizadas, no caso de consumidores residenciais, em dias úteis entre as 8h00 e as 20h00 e, no caso de consumidores não residenciais, sempre que as instalações se encontrem no horário de funcionamento ou a laborar.
«6 - O disposto no número anterior não obsta à possibilidade de realização de inspeção fora dos horários aí definidos sempre que seja possível concretizá-la sem acesso às instalações.
«7 - O operador de rede, nas situações que tenha por adequadas, pode solicitar o auxílio das forças e serviços de segurança.
«8 - O operador de rede deve, ao iniciar a inspeção, contactar o titular da instalação através de SMS ou, na ausência de dados, de meio alternativo de contacto preferencial disponível, obtendo para o efeito, sempre que necessário, a colaboração do respetivo comercializador, que deverá prestá-la de forma imediata.
«9 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 251.º do Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, na redação vigente, o operador de rede, perante dificuldades de acesso à instalação, pode proceder ao agendamento de visita combinada, nos termos da regulamentação vigente.
«10 - O operador de rede, verificados indícios razoáveis de AIE, pode determinar que sejam realizados consumos no decurso da inspeção para recolha dos consumos reais e das grandezas elétricas instantâneas da instalação ou outras que comprovem o desvio relativo ao registado no contador da instalação.
«11 - A deteção de fortes indícios de AIE legitima a que o operador de rede introduza correções e substitua equipamentos por forma a regularizar a situação, fazendo cessar a AIE.
«12 - A realização das inspeções por AIE não dispensa as ações de verificação periódica obrigatória dos equipamentos de medição, incluindo aos pontos de medição entre as diferentes redes por entidade externa acreditada».
Ora, a R. nem sequer alegou que tinha um número de clientes inferior a 100 mil, que pudesse justificar a realização da inspeção por um único técnico, sendo evidente que o “auto de vistoria” a que se reporta o documento n.º 3 da contestação não constituiu formalmente uma “inspeção” nos termos deste regulamento. Tal como é claro que essa vistoria foi realizada à revelia da A., sem ter sido cumpridas diligências referidas no n.º 8 do Art. 4.º do Regulamento n.º 814/2023, destinadas a permitir a presença do titular e utilizador da instalação.
Aliás, todos esses procedimentos formais deveriam ser devidamente documentados pela R., que era a entidade legalmente responsável pelo cumprimento desses normativos, estando assim na sua disponibilidade todo o processo e a consequente obrigação de garantir a existência e guarda de todo o suporte material que lhe deveria servir de prova. No entanto, a R. não juntou nenhuma prova documental relativamente ao cumprimento de qualquer dessas diligências e, portanto, a conclusão inevitável a tirar é que não houve um procedimento formal por “apropriação indevida de energia”.
É certo que para as situações previstas no n.º 3 do Art. 251.º do Dec.Lei n.º 15/2022 (v.g. situações de impossibilidade objetiva de inspeção quando a instalação de um consumidor “não-residencial” se encontre em horário de funcionamento), o Art. 5.º do Regulamento n.º 814/2023 faz presumir a existência duma situação de AIE para efeitos de interrupção do fornecimento da energia. Só que esse normativo não se chega a aplicar ao caso, pois não foi promovida a interrupção do fornecimento de energia, mesmo sendo certo que o posto de abastecimento de combustível já estava em funcionamento (cfr. facto provado 24) e a “vistoria” foi realizada pelo técnico da R. entre as 11h41 e as 12h24 do dia 19 de dezembro de 2023 (cfr. doc. n.º 3 da contestação) e, portanto, claramente em horário normal de funcionamento desse tipo estabelecimentos, de acordo com as regras de experiência comum. O que, como vimos, até nos permitiria concluir que motivos não haveriam para deixar de ser assegurada a presença de alguém responsável que pudesse representar a A. no ato de inspeção promovido pelo ORD, caso esta tivesse sido efetivamente promovida.
A verdade é que nunca veio a ser formalmente realizada qualquer inspeção, no sentido previsto nesse regulamento, nem cumprido o disposto no seu Art. 6.º, que pressupunha que tivesse sido realizada uma inspeção, que terminaria com um projeto de decisão devidamente fundamentado, com a especificação dos seguintes elementos (cfr. n.º 1 do Art. 6.º):
«a) A data e hora da realização da inspeção ou das deslocações realizadas à instalação nos termos do artigo anterior;
«b) Indicação do motivo da realização da inspeção;
«c) A identificação dos técnicos do operador de rede responsáveis pela inspeção, nomeadamente através do número de credencial;
«d) Descrição sumária da situação de AIE detetada que fundamenta a interrupção ou a redução de potência contratada, quando aplicável, identificando concretamente os indícios em causa de entre os previstos no n.º 2 do artigo 250.º do Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, na redação vigente;
«e) Elementos de prova recolhidos;
«f) Correções introduzidas e informação quanto à substituição do equipamento por forma a regularizar a situação, fazendo cessar a AIE;
«g) Os termos da interrupção ou da redução de potência contratada, quando aplicável, e os do restabelecimento;
«h) O valor do montante pecuniário a pagar a título de indemnização, forma de cálculo e o respetivo responsável, se já determináveis, a possibilidade de realização de um pagamento por conta e as consequências do não pagamento;
«i) Prazo para pronúncia quanto ao projeto de decisão de interrupção ou redução de potência contratada, nos termos do n.º 2 do artigo 252.º do Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, na redação vigente;
«j) Os direitos do produtor, utilizador ou proprietário, designadamente o de requerer a avaliação ou reapreciação da informação recolhida pelo operador de rede e o de impugnar qualquer decisão do operador de rede, mediante recurso aos tribunais judiciais ou aos meios alternativos de resolução de litígios existentes, identificando o centro de conflitos de consumo competente».
A comparação do assim disposto na lei e regulamento aplicável com o que objetivamente ocorreu, que se limitou à efetivação duma comunicação, realizada mais de 8 meses depois dessa vistoria efetuada por técnico singular da R. e à revelia da A., deixa no mínimo muito a desejar.
A comunicação a que se reporta o ponto 17 da matéria de facto provada na sentença recorrida, conjugado com os pontos 18, 19 e 20, só pode determinar a conclusão de que: a R. veio efetivamente a entender que se verificou uma situação de AIE, mas procedeu ao apuramento dos factos por iniciativa exclusiva, sem qualquer inspeção técnica, que deveria ser realizada por uma equipa de 2 técnicos; e sem diligenciar minimamente por assegurar a presença do utilizador dos serviços ou proprietário; sendo que, no final, a R. limita-se a concluir pela existência duma AIE e exigir o pagamento imediato de determinado valor.
De igual modo, também é evidente que a comunicação a que se reporta o facto provado 17 (que corresponde ao doc. n.º 6 junto com a petição inicial e doc. n.º 6 da contestação), em bom rigor não é um projeto de decisão, nos termos do Art. 6.º n.º 1 do Regulamento n.º 814/2023, e certamente não está assinado pelos “elementos da equipa técnica inspetora” (cfr. Art. 6.º n.º 2). Até, porque a “equipa técnica inspetora”, de facto, nunca foi constituída.
Essa comunicação é literalmente destinada a obter o pagamento duma quantia que se entende ser devida, com os fundamentos aí expostos, e não a notificar o titular da instalação para efeitos de audiência prévia (cfr. Art. 6.º n.º 3 do Regulamento), que objetivamente nunca ocorreu.
Em suma, qualquer semelhança entre o que se mostra documentado nos autos com o previsto no Regulamento n.º 813/2023 de 27/7, que se aplicava ao caso, será pura coincidência, porque nada do que nesse regulamento se mostra estabelecido foi minimamente observado no caso concreto.
Daí resulta a conclusão de que, só com base nessa notificação, não é possível concluir que a A., por si ou a seu pedido, agiu com o propósito de se apropriar indevidamente de energia elétrica, não sendo nestas condições sequer possível imputar-lhe a autoria material ou moral dos crimes de quebra de selos, p. e p. no Art. 356.º do C.P., ou de furto qualificado, p. e p. nos Art.s 203.º e 204.º al. e) do C.P., que são sempre crimes dolosos (cfr. Art. 13.º do C.P.).
Desconhecendo-se a autoria dos factos e incumpridos que foram os trâmites e formalismos legais que se destinavam a apurar essa situação indiciada de AIE, ficam em aberto todas as possibilidades teoricamente admissíveis sobre a imputação subjetiva do verificado, que pode ter passado pela prática de atos por terceiros, sem o conhecimento da A., ou até por atos praticados inadvertidamente por técnicos da própria R., como a Recorrida sugeriu ser possível nas suas contra-alegações.
Mas isso não significa que, ainda assim, não possa ter havido uma situação objetiva de apropriação indevida de energia, mesmo considerando que a A. dela pudesse não ter tido consciência.
Efetivamente, provou-se, por um lado, que o técnico da R., no dia 19 de dezembro de 2023, na sequência duma vistoria realizada por ordem de serviço que reportava a existência duma “avaria” do contador, por “anomalia de comunicação” (cfr. doc. n.º 3 da contestação), verificou que a tampa de bornes estava desselada (cfr. facto provado 7), tendo então logo substituído o contador (cfr. facto provado 8). Por outro lado, também se provou que a desselagem do contador permite interferir no funcionamento desse equipamento (cfr. facto provado 9), sendo que, o que se contatou, posteriormente, foi que sobreveio um padrão de consumo mensal que se alterou profundamente relativamente aos registos anteriores, como decorre dos factos provados 11 a 16.
Assim, em maio de 2023 o contador registou consumos de 320 kWh, o que representa um consumo médio diário (CMD) de 10,323 kWh (cfr. facto provado 11). Mas, no mês seguinte, em Junho de 2023, o contador já registou apenas consumos de 62 kWh, o que representa um CMD de 3,647 kWh (cfr. facto provado 11), para o que não foi apresentada qualquer justificação plausível.
Já em agosto de 2023 foram registados consumos de 361 kWh, o que representa um CMD de 11,645 kWh (cfr. facto provado 13) e, em setembro, registaram consumos de 228 kWh, que representa um CMD de 28,500 kWh (cfr. facto provado 14).
Até ser substituído o contador, no mês de Dezembro de 2023, o contador registou consumos na ordem dos 940 kWh, representando um CMD de 9,307 kWh (cfr. facto provado 16). Mas logo depois de 19 de Dezembro de 2023, o novo contador já registou um consumo de 1364 kWh, representando um CMD para 104,923 kWh (cfr. facto provado 17).
Aliás, de acordo com o doc. n.º 4 junto com a contestação, a partir de então, já com o novo contador, os consumos mensais são sempre superiores a 3.400 kWh ou 118 kWh/dia.
Ou seja, evidencia-se que o padrão de consumos médios diários registados alterou-se significativamente relativamente ao que resultava registado entre o mês de maio de 2023 e o dia 19 de dezembro de 2023, sendo que a A. reconhece esteve sempre em obras durante esse período e que o estabelecimento de abastecimento de combustível abriu ao público logo no dia 8 de setembro de 2023 (cfr. facto provado 24).
Daqui decorre que, mesmo que a A. não fosse direta e pessoalmente responsável pelo comportamento que levou à efetivação da desselagem do contador, poderia supor-se que, a partir de então, possa ter havido uma situação objetiva de apropriação indevida de energia, de valor que não foi possível registar, porque pode ter havido viciação da contagem que constava desse contador, pois a sua substituição determinou o imediato aumento da média diária de consumo de energia.
O problema é que não nos podemos esquecer que o motivo da vistoria realizada pelo técnico da R. em 19 de dezembro de 2023 relacionou-se com uma “avaria de comunicação” do contador, que poderia estar, ou não, relacionado com qualquer intervenção que viciasse a contagem.
Acresce que não é de excluir que, pelo menos até à abertura do estabelecimento de abastecimento de combustível, em setembro de 2023, os consumos de eletricidade pudesse efetivamente ser muito inferiores àqueles que se passaram a verificar depois, nomeadamente com a substituição do contador.
Não é por isso tão evidente que tenha havido uma efetiva apropriação indevida de energia pela A.. Embora seja possível que a A. pudesse ter tirado algum proveito objetivo da situação, mesmo que disso pudesse não ter consciência.
O máximo que se pode dizer é que existiam indícios objetivos que, nos termos da lei, permitiam presumir que pudesse ter existido apropriação indevida de energia (v.g. Art. 251.º n.º 1 e n.º 2 al. c) do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1). Mas, o que não existe é prova de que a A. tenha sido autora material ou moral dos factos que permitiram a existência duma situação objetiva de apropriação indevida de energia.
A ausência dessa prova sobre a autoria implica, desde logo, que não possa haver responsabilidade criminal imputável à A. e, por isso, não haveria motivo para a R. participar esses factos, de forma fundada, contra a A. para efeitos de inquérito-crime (cfr. Art. 261.º do Dec.Lei n.º 14/2022).
Em todo o caso, nos termos do n.º 3 do Art. 250.º do Dec.Lei n.º 15/2023 os benefícios duma situação objetiva de AIE presumem-se, a título principal, como sendo imputáveis ao titular do contrato de consumo de energia elétrica. Que, no caso, era a A. (cfr. facto provado 3).
Como já vimos, essa presunção poderia ser ilidida pela prova da não utilização da instalação pelo titular do contrato de fornecimento de energia para consumo (cfr. Art. 250.º n.º 4), desde que este, cumulativamente, fizesse prova: ou de que foi outro o utilizador, a quem objetivamente poderiam ser imputados esse benefício (cfr. Art. 250.º n.º 4 al. a)), o que determinaria a imputação desses benefícios a esse concreto utilizador (cfr. Art. 250.º n.º 5); ou, em alternativa, de que não existia sequer nenhum utilizador possível (cfr. Art. 250.º n.º 4 al. b)).
Só que à A. não foi permitida a possibilidade de, oportunamente, exercer os seus direitos de defesa, seja pela intervenção na inspeção ao equipamento, seja em audiência prévia, nos termos do Art. 6.º do Regulamento n.º 814/2023 de 27/7.
Julgamos que, em face deste quadro legal, para a R. poder beneficiar do funcionamento pleno da presunção estabelecida no n.º 3 do Art. 250.º do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1, tinha de fazer cumprir os formalismos legais do procedimento relativo a situações de “apropriação indevida de energia” estabelecidos no Regulamento n.º 814/2023 de 27/7.
Esses procedimentos não são um mero “pró-forma”, pois servem de garantia de transparência do processo decisório e asseguram o exercício pleno dos direitos de defesa, constituindo o modo legalmente estabelecido para a salvaguarda da integridade e justiça da decisão final, prevenindo a possibilidade de serem proferidas decisões arbitrárias e manifestamente infundadas.
Portanto, não basta que hajam indícios de apropriação indevida de energia, para o operador de distribuição fique logo legitimado a exigir o pagamento do que, nos termos da lei, lhe seria permitido cobrar ao consumidor, titular do contrato.
Para se poder exigir o pagamento das indemnização previstas no Art. 256.º do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1, era preciso que, verificando-se esses indícios, se cumprissem previamente os trâmites legais estabelecidos nessa lei e no Regulamento que a complementa (v.g. Regulamento n.º 814/2023 de 27/7), para assim se poder assentar na conclusão de que existe uma situação efetiva de AIE, podendo nesse caso o ORD beneficiar da presunção prevista no Art. 250.º n.º 3 e da consequente possibilidade de exercício legítimo dos direitos previstos no Art. 256.º, ambos do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1.
A inobservância desses formalismos legais põe inevitavelmente em causa o exercício dos direitos de defesa dos consumidores, a favor dos quais essas formalidades foram estabelecidas, e funciona como causa impeditiva do exercício dos direitos que, doutro modo, assistiriam ao operador de distribuição.
Verificou-se assim uma preterição de formalidades essenciais previstas na lei, as quais eram de cumprimento obrigatório, sendo essa obrigatoriedade estabelecida no interesse do consumidor de energia elétrica, recordando-se que o fornecimento desse tipo de bem é tratado na lei como um serviço de interesse público (cfr. Art. 4.º n.º 4 do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1).
A sentença recorrida apelou à aplicação ao caso das normas do Código Civil sobre as nulidades (Art. 286.º “ex vi” Art. 295.º do C.C.). Mas, considerando a natureza pública do serviço prestado pela R., que é uma entidade privada, que age formalmente na prestação desses serviços de interesse público, com base em contrato de concessão administrativa, não é completamente despiciendo ter em consideração que ao procedimento de “apropriação indevido de energia” se possam aplicar, com as devidas adaptações o Código de Procedimento Administrativo (cfr. Art. 4.º n.º 2 do Dec.Lei n.º 15/2022 de 14/1). O qual, no seu Art. 161.º n.º 2 al. l), fulmina com a nulidade: «l) Os atos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido».
Em todo o caso, os atos jurídicos praticados contra lei imperativa, porque estabelecida no interesse público, como é o caso dos formalismos previsto no Art. 4.º, n.º 2 e n.º 8, e Art. 6.º do Regulamento n.º 814/2023, sempre importariam a sua nulidade (cfr. Art. 280.º e 294.º “ex vi” Art. 295.º do C.C.).
Em consequência, a notificação para pagamento dirigida pela R. à A., constante do ponto 17 da matéria de facto, deve ser declarada nula, por preterição total do procedimento legal previsto, por não terem sido observadas as formalidades legais obrigatórias estabelecidas no interesse do consumidor de energia elétrica.
Por força dessa nulidade, que tem efeito retroativo, deveria ser restituído tudo o que por força desse ato foi prestado pela A. (cfr. Art. 289.º n.º 1 do C.C.) e, por isso, existia fundamento legal para a condenação da R. a restituir o valor que ilegitimamente cobrou à A..
Julgamos assim que deve ser confirmada a sentença, improcedendo as conclusões apresentadas que sustentam posição diversa da exposta.
As custas são pela Recorrente, por força do seu decaimento total, tendo em atenção o disposto no Art. 527.º n.º 1 do C.P.C..
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V- DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente, por não provada, confirmando a sentença recorrida.
- Custas do recurso pela Apelante (cfr. Art. 527.º do C.P.C.).
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Lisboa, 16 de junho de 2026
Carlos Oliveira
Ana Mónica Mendonça Pavão
Alexandra de Castro Rocha |
