| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1.
A providência cautelar de restituição provisória de posse que A propôs contra C, com sucursal em Lisboa, foi julgada parcialmente procedente e, em consequência, foi decidido:
a) - Ordenar a restituição provisória da posse ao requerente sobre a loja 2.19, sita no piso 2, do Centro Empresarial Palácio e respectivos bens e equipamentos;
b) - Declarar a nulidade da Cláusula 15ª, pontos 7 a 11, do contrato de utilização de loja em centro comercial celebrado entre o requerente e a requerida, nos termos do artigo 1º do CPC e dos artigos 280º, nº 1 e 286º, ambos do CC;
c) - Condenar a requerida, em caso de incumprimento do disposto na alínea a), numa sanção pecuniária compulsória, de € 500 (quinhentos euros), por cada dia em que obstaculize a restituição provisória de posse ali ordenada.
Nesta providência, o requerente havia pedido que lhe fosse restituída provisoriamente a posse sobre a loja nº 2.19, e respectivos bens, sita no Palácio, em Lisboa, e que fosse imposta à requerida uma sanção pecuniária compulsória, em valor não inferior a € 1.000 por cada dia de atraso no cumprimento da providência requerida.
Fundamentando a sua pretensão, referiu que, em 12 de Dezembro de 2002, celebrou, com Imobiliária e Turismo, S.A., um contrato escrito de utilização de loja em centro comercial, tendo por objecto a loja nº 2.19 do Centro Empresarial Palácio, em Lisboa, por o mesmo lhe ter sido apresentado como um projecto único, inovador e de sucesso.
Mais alegou que, tendo sido imposta aos lojistas, em 21 de Maio de 2004,a abertura dos seus espaços, sem que ainda estivessem comercializadas a grande maioria das lojas, explorou, desde então, o estabelecimento de café, que instalou nessa loja, de forma pública e pacífica, nomeadamente sendo da sua responsabilidade o respectivo apetrechamento.
Referiu ainda que a empresa promotora do centro comercial referido, a quem sucedeu a ora requerida, por cessão de posição contratual de Junho de 2007, incumpriu de forma persistente as suas obrigações, tendo por isso decidido o requerente suspender o pagamento das contrapartidas acordadas, à semelhança de muitos outros lojistas, vendo no decurso deste ano judicialmente reconhecida a validade e eficácia desta excepção de não cumprimento do contrato, através de sentença judicial.
Não obstante, a requerida veio, por cartas de Fevereiro e de Março de 2008, a interpelá-lo ao pagamento, sob pena de resolução do contrato, que depois lhe comunicou ter operado, apesar do requerente sempre lhe contestar, por escrito, o bem fundado dos direitos invocados, negando-lhos.
Acrescenta, por fim, que terceiros a mando da requerida, aproveitando-se da ausência do requerente, forçaram, na noite e madrugada de 9 para 10 de Agosto de 2008, a entrada no seu estabelecimento, arrancaram do chão, das paredes e do tecto tudo o que ali estava fixado, e removeram integralmente, para local desconhecido, todo o seu recheio e equipamento, deixando ainda tapado com tábuas o seu acesso, que desse modo lhe ficou vedado.
Defende, por isso, ter-lhe a requerida esbulhado violentamente a posse que exercia sobre a referida loja e sobre os bens que se encontravam no seu interior, pretendendo assim ser provisoriamente restituído à mesma.
A requerida recorreu da sentença, apresentando as seguintes questões:
1ª – Inadmissibilidade da prova testemunhal, por violação do disposto no artigo 394º do Código Civil.
2ª – Impugnação da matéria de facto.
3ª – Nulidade da sentença por violação do disposto no artigo 661º do CPC
4ª – Nulidade da sentença por violação do disposto no artigo 668º, n.º 1, alínea d) do CPC.
5ª – Existência de sentença prévia contraditória.
6ª – Inexistência dos requisitos necessários ao decretamento do procedimento cautelar.
7ª – Abuso do direito pela verificação do brocardo “tu quoque”.
2.
Na 1ª instância, atendendo-se aos depoimentos das testemunhas e aos documentos juntos pelo requerente, foram julgados indiciariamente provados os seguintes factos:
1 - A, aqui requerente, dedica-se à actividade de exploração de quiosques de café, actividade essa que exerce no estabelecimento comercial sito no Centro Empresarial Palácio, Loja 2.19, em Lisboa.
2 - Para o exercício da sua actividade, o requerente, identificado como «Segundo Contraente», subscreveu com Sociedade Imobiliária Palácio S.A, identificada como «Primeira Contraente», o documento cuja cópia se encontra a fls. 19 a 42 dos autos, epigrafado «CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE LOJA EM CENTRO COMERCIAL», datado de 18 de Dezembro de 2002, cujo objecto era a loja 2.19 sita no Centro Empresarial Palácio, sito em Lisboa, composto por um centro de escritórios, hotel e parques de estacionamento, documento aquele que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde nomeadamente se lê:
«(…)
A) - A Primeira Contraente está a promover a construção de um empreendimento imobiliário, adiante sempre denominado por “Centro Empresarial Palácio” ou “Empreendimento”, situado em Lisboa, constituído por um centro comercial, escritórios, hotel e parques de estacionamento;
B) - O referido centro comercial (doravante designado por “Centro Comercial”) constitui, no seu conjunto, um estabelecimento comercial, composto por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais de retalho, restauração e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra - estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício das actividades comerciais que nele serão desenvolvidas, assegurando, igualmente, o acesso ás restantes partes do Empreendimento;
C) - A Primeira Contraente tem vindo a diligenciar no sentido de proceder à divisão do Empreendimento em propriedade horizontal, por forma a que o Centro Comercial venha a constituir uma fracção autónoma das demais partes que integram o Empreendimento;
D) - A Primeira Contraente promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial;
E) - Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado;
F) - A Primeira Contraente exercerá por si ou cometerá a uma empresa – adiante designada por Entidade Gestora – a exploração do Centro Comercial, sob a forma de comércio integrado, incluindo a exploração, em proveito próprio, de áreas comuns do Centro Comercial, inclusive as de circulação;
G) - A Primeira Contraente, ou Entidade Gestora por si designada, exercerá o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo, nomeadamente, a organização e administração do seu funcionamento e utilização pelos lojista nele instalados e, de um modo geral, a promoção, organização, administração, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do Centro Comercial;
H) - Para simplificação e harmonização dos direitos e obrigações dos lojistas, enquanto utilizadores, a qualquer título, das lojas ou de quaisquer outros espaços ou dependências que integrem o Centro Comercial, bem como para permitir o seu bom e normal funcionamento, indispensável ao seu sucesso, e, assim, também, no interesse de todos os lojistas e utilizadores do Centro Comercial e, ainda, para viabilizar aquela administração, a Primeira Contraente aprovou um regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, a seguir abreviadamente designado por Regulamento, cujo texto a Entidade Gestora se vinculará a respeitar e a fazer respeitar por todos os lojistas (Anexo II);
I) - O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico, subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da Primeira Contraente ou da Entidade Gestora, para o que é indispensável a prestação dos serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no Regulamento, sendo essas prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas;
J) - O funcionamento optimizado do Centro Comercial, designadamente a necessidade de manutenção de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do Centro Comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destas, salvo em casos excepcionais previstos no presente contrato;
(…)Cláusula 1ª
(Objecto do contrato) 1 - A Primeira Contraente confere, nos termos do presente contrato e dos anexos que dele fazem parte integrante, ao Segundo Contraente, que nos mesmos aceita, os seguintes direitos, a exercer durante o horário de funcionamento do Centro Comercial:
a) - O direito à utilização da loja n.º 2.19 (o número poderá variar já que tem apenas funções de identificação face a um plano de numeração que pode ser alterado), daqui em diante abreviadamente referida por Loja, com área de 13,19 m2 (treze vírgula dezanove metros quadrados), sita no piso 2 (dois) do Centro Comercial, a qual melhor se identifica na planta que constitui o Anexo I a este contrato e dele faz parte integrante;
b) - Acesso, unicamente para os fins apropriados, às áreas de uso comum, designadamente corredores, escadas rolantes, elevadores, instalações sanitárias e cais de carga e descarga de mercadorias, bem como ao estacionamento, nas condições de operação que, em cada momento, estiverem em vigor;
c) - Beneficio dos diversos serviços e estrutura de apoio do Centro Comercial, nomeadamente serviço de limpeza, manutenção e conservação das partes e equipamentos de uso comum do Centro Comercial, segurança, consultadoria e promoção do mesmo;
d) - Benefício, em especial, do fornecimento de energia eléctrica e de água potável;
e) - Uso, em conjunto com as da sua Loja, da denominação e da insígnia ou logótipo do próprio Centro Comercial.Cláusula 2ª
(Exercício do direito de utilização) 1 - A Loja terá a denominação comercial de “Cafés…”, obrigando-se o Segundo Contraente a não a modificar sem o prévio consentimento, dado expressamente e por escrito, da Primeira Contraente.
2 - A Loja destina-se exclusivamente ao exercício pelo Segundo Contraente da actividade comercial de venda de cafés, artigos de pastelaria, águas e refrigerantes, a qual deverá ser exercida de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público do Centro Comercial, nos termos do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial (o “Regulamento”) que constitui o Anexo II, não podendo ser-lhe atribuído destino diferente sem o acordo prévio da Primeira Contraente, dado expressamente e por escrito.
3 - O Segundo Contraente não terá qualquer direito de exclusividade para exercer, no Centro Comercial, a actividade comercial prevista no número anterior.
4 - Se, violada a obrigação, referida no número dois, do exercício da actividade por forma continuada e ininterrupta, o Segundo Contraente mantiver a sua loja encerrada por um período superior a 30 (trinta) dias, ou por mais de 60 (sessenta) dias intercalados, a Primeira Contraente poderá resolver o presente contrato nos termos previstos na Cláusula 15ª, sem prejuízo da obrigação de pagamento da penalidade prevista na cláusula 14ª.
5 - O Segundo Contraente obriga-se a promover e a assegurar o funcionamento da Loja segundo as boas regras do comércio integrado, em particular das expressas no presente contrato e no Regulamento que constitui o Anexo II, e mantendo os mais elevados padrões de qualidade.
6 - O Segundo Contraente, na exploração da Loja, na utilização das zonas comuns do Centro Comercial e em todos os aspectos relacionados com a Loja e o Centro Comercial, obriga-se, por si, pelos seus empregados e pelos utentes da sua Loja, a cumprir e fazer cumprir integralmente o disposto no presente contrato e no Regulamento que constitui o Anexo II.Cláusula 3ª
(Duração do contrato) 1 - O direito de utilização da Loja tem início na data de inauguração do Centro Comercial e termo 6 (seis) anos após aquela data, não assistindo, em caso algum a qualquer das partes o direito de denúncia, que o presente contrato não admite, por ser celebrado por prazo certo, de período único e sem renovações.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a Primeira e Segundo Contraentes podem, até termo do prazo de duração do contrato, dirigir-se reciprocamente propostas de celebração de novo contrato que tenha por objecto a utilização da mesma Loja.Cláusula 4ª
(Remuneração) 1 - O Segundo Contraente pagará mensalmente à Primeira Contraente, ou a quem esta em qualquer momento lhe indicar, pela utilização da Loja e demais serviços facultados nos termos do presente contrato, uma contrapartida de 791,40 Euros (setecentos e noventa e um euros e quarenta cêntimos), acrescida de IVA à taxa legal em vigor.
2 - O Segundo Contraente pagará a contrapartida, referida no número 1, até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela Primeira Contraente, junto de instituição bancária na qual o Segundo Contraente mantenha conta aberta, para o que este emitirá, até à entrega da Loja, autorização permanente de débito em conta, nos termos da minuta que constitui o Anexo III ao presente contrato, podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a Primeira Contraente venha, em qualquer momento, a indicar.
3 - A primeira contrapartida mensal e a seguinte serão devidas na data de inauguração do Centro Comercial e serão referentes ao mês então em curso e ao mês imediatamente seguinte.
4 - A contrapartida mensal será objecto de actualização anual, calculada por referência à inflação, adoptando-se, para esse efeito, o índice de preços no consumidor, sem habitação, no Continente, publicado pelo INE (Instituto Nacional de Estatística), verificado no período de doze meses que termine nos 60 dias antes da data de actualização.
(…)
7 - Em contrapartida dos serviços especificamente mencionados na alínea d) do n.º 1 da cláusula 1ª, o Segundo Contraente pagará à Primeira Contraente a quantia acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente aos consumos mensais por si efectuados e registados nos contadores referentes à Loja, sendo as tarifas e as condições para o fornecimento de energia eléctrica e de água potável idênticas às praticadas pelas respectivas empresas distribuidoras na área de Lisboa.
8 - Os pagamentos devidos pelo Segundo Contraente nos termos do número anterior deverão ser efectuados até ao dia 5 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo mesmo modo previsto no n.º 2 da presente cláusula e no valor, calculado pela Primeira Contraente, de que esta lhe dará prévio conhecimento.
9 - Os fornecimentos poderão ser interrompidos pela Primeira Contraente no caso de o Segundo Contraente não efectuar atempadamente os pagamentos correspondentes e não regularizar a situação no prazo de oito dias após notificação escrita da Primeira Contraente.Cláusula 5ª
(Encargos Comuns) 1. Para além da contrapartida mensal e do valor dos fornecimentos referidos na cláusula anterior, o Segundo Contraente obriga-se a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste, conforme previsto no regulamento, que lhe venham a ser debitados pela Primeira Contraente.
2 - As despesas comuns a que se refere a presente cláusula serão, entre outras, as relacionadas com o fornecimento de energia eléctrica, que inclui iluminação e ar condicionado, água, serviços de limpeza, serviços de segurança, manutenção e consumos energéticos de todas as máquinas instaladas no Centro Comercial para serviço do mesmo, tais como elevadores, escadas rolantes, ar condicionado, sistemas de segurança e emergência, sistemas de limpeza, honorários e remuneração de pessoal contratado para a prestação de serviços administrativos, de consultadoria ou outros relacionados com o funcionamento do Centro Comercial, e despesas conexas com a sua contratação, seguros do edifício, substituição de equipamentos e peças, reparações diversas, licenças camarárias, taxas de publicidade ou outras similares que incidam sobre iniciativas e acções de interesse comum.
3 - Para efeito de cálculo do valor mensal da comparticipação a efectuar pelo Segundo Contraente, nos termos desta cláusula, será considerada a área da Loja referida na alínea a) da cláusula 1ª, estimando-se que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor da comparticipação mensal seja correspondente a dez euros por metro quadrado, ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor.
(…)
6 - O Segundo Contraente deverá pagar as comparticipações referidas nos números anteriores até ao dia 5 do mês anterior àquele a que as mesmas disserem respeito, nos termos previstos no n.º 2 da cláusula 4ª.
(…)Cláusula 11ª
(Caução) 1 - Como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, o Segundo Contraente entregará, até à data de entrega da Loja, nos termos previstos na cláusula 6ª, n.º 8, à Primeira Contraente, uma garantia bancária, autónoma e à primeira interpelação, nos termos da minuta que constitui o Anexo IV ao presente contrato, no valor de seis vezes a contrapartida mensal prevista na cláusula 4ª e a comparticipação mensal a efectuar pelo Segundo Contraente, para despesas e encargos, nos termos da cláusula 5ª, acrescidas de IVA.
(…)
4 - A garantia bancária entregue pelo Segundo Contraente manter-se-á válida por todo período de vigência do presente contrato e, posteriormente, até ao integral cumprimento de todas as obrigações do mesmo decorrentes para o Segundo Contraente.
(…)Cláusula 14ª
(Sanções Pecuniárias) 1 - Sem prejuízo das responsabilidades do Segundo Contraente repor a situação violada e das sanções previstas, em especial, nas restantes cláusulas do presente contrato, a prática pelo Segundo Contraente de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à Primeira Contraente o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na contrapartida mensal que, em cada momento, se encontrar em vigor, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da contrapartida mensal:
a) - Exercício, na Loja, de actividade não autorizada pelo presente contrato - 3 (três);
b) - Alteração não consentida de denominação da Loja - 1,5 (um vírgula cinco);
c) - Encerramento da Loja durante o período diário de abertura do Centro Comercial - 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada;
d) - Encerramento não autorizado da Loja – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia que a Loja se tenha mantido encerrada;
e) - Falta de pontual pagamento da contrapartida mensal e/ou comparticipação nas despesas e encargos e/ou comparticipação nas despesas com a promoção do Centro Comercial – 2 (dois) por cada dia de atraso;
f) - Falta de realização de obras de conservação da Loja e seus pertences – 2 (dois);
g) - Impedimento à inspecção da Loja e respectivos equipamentos, bem como obstrução à realização de obras da mesma – 3 (três);
h) - Execução de obras não autorizadas – 4 (quatro);
i) - Falta de seguros obrigatórios nos termos deste contrato – 4 (quatro);
j) - Permissão de utilização da Loja, a qualquer título, por terceiros, não consentida quando o deva ser – 12 (doze);
k) - Falta de reforço ou manutenção da garantia bancária – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia de atraso.
2 - A obrigação de pagamento de quaisquer sanções pecuniárias, estabelecidas no presente contrato, ainda que não especialmente nesta cláusula, vence-se na mesma data da obrigação de pagamento da contrapartida mensal que se vencer imediatamente após a comunicação da aplicação da sanção, a efectuar pela Primeira Contraente ao Segundo Contraente, revertendo o seu produto, integralmente, para a Primeira Contraente.
3 - A aplicação de sanções pecuniárias não preclude o direito da Primeira Contraente a reclamar do Segundo Contraente indemnização pelos danos excedentes que o incumprimento lhe cause efectivamente, bem como não afecta o direito da Primeira Contraente à resolução do presente contrato por incumprimento, nos termos previstos na cláusula 15ª.
(…)Cláusula 15ª
(Resolução do contrato) 1 - Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, no que respeita ao pagamento de penalidades pela mora no cumprimento de qualquer das obrigações do Segundo Contraente, a Primeira Contraente tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pelo Segundo Contraente dos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato e do Regulamento.
2 - Se a Primeira Contraente pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção ao Segundo Contraente, fixando-lhe um prazo, não inferior a oito dias nem superior a trinta dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecer este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.
3 - Em caso de resolução do contrato, o Segundo Contraente ficará obrigado a pagar à Primeira Contraente, a título de penalidade, uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, n.º 1, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
4 - A penalidade a pagar pelo Segundo Contraente em caso de resolução do contrato com fundamento em qualquer dos casos previstos nas cláusulas 2ª, n.º 4, 6ª, n.º 11,e 8ª, n.º 3, será correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, n.º 1.
5 - As penalidades previstas nos números anteriores não prejudicam o direito da Primeira Contraente exigir do Segundo Contraente indemnização pelo dano excedente que tal incumprimento lhe tenha causado.
6 - O exercício pela Primeira Contraente do direito de resolução não a impede de executar a garantia bancária em seu poder (...).
7 - Resolvido o contrato, a Primeira Contraente tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da loja para reassumir a detenção da mesma loja ou de, não lhe tendo sido entregue aquela chave, usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja.
8 - A não aceitação pelo Segundo Contraente (...) do fundamento invocado pela Primeira Contraente (...) apenas confere àquele (...) o direito de accionar judicialmente a Primeira Contraente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a Primeira Contraente desenvolva como meio de reassumir a detenção da loja (...).
9 - Se, à data em que a Primeira Contraente reassumir a detenção da loja, existirem, na mesma, mercadorias (...) a Primeira Contraente fica, pelo prazo de trinta dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder ao arrolamento daqueles bens e podendo promover a expensas da segunda contraente, a sua transferência para outro local.
10 - No prazo de 30 dias pode o Segundo Contraente, mediante o pagamento das despesas e encargos em que a Primeira Contraente haja incorrido, enquanto fiel depositária (...), proceder ao seu levantamento.
11 - Esgotado o prazo de 30 dias referido no n.º 9, (...) cessa a responsabilidade da Primeira Contraente e não lhe sendo exigível a sua guarda ou o cumprimento de quaisquer obrigações que por lei são em geral cometidas ao fiel depositário.
(...).
3 - No local objecto do acordo reproduzido no facto anterior, e ao abrigo do mesmo, o Requerente instalou um quiosque de café da marca “S”, que se encontrava em pleno funcionamento até ao passado dia 9/08/2008.
4 - No decurso do ano de 2002, altura em que lhe foi apresentado o projecto do Centro Comercial, o requerente foi informado pelos responsáveis do empreendimento que o mesmo abriria num curto espaço de tempo, sendo um projecto inovador, situado em espaço nobre da cidade de Lisboa, quer pela sua localização geográfica, quer pela beleza e grandiosidade do Palácio, devidamente recuperado, que integraria além do espaço comercial um Health - Center de grande dimensão (cerca de 4.500 m.2), um centro empresarial e um restaurante de referência.
5 - Mercê do referido no facto anterior, foi “vendida” ao requerente a ideia, não de um centro comercial (na sua acepção mais corrente), mas sim de um centro empresarial composto por lojas e espaços destinados ao comércio (com lojas atractivas e de algum modo distintas das que existiam noutros centros comerciais), hotel, Health Club (o maior da Península Ibérica, o que pressupunha um fluxo muito significativo de pessoas), restaurante de luxo e centro de escritórios.
6 - Foi o conceito do “Centro Empresarial” referido nos factos anteriores que foi publicitado, e determinante para a decisão por parte do ora requerente de avançar com o negócio, celebrando o acordo reproduzido no facto enunciado sob o n. 2.
7 - O denominado «CONTRATO DE UTLIZAÇÃO DE LOJA EM CENTRO COMERCIAL», cuja cópia é fls. 19 a 42 dos autos, reproduzido no facto enunciado sob o n.º 2, não resultou da livre negociação entre as partes, antes foi apresentado ao requerente como um facto consumado, isto é, como algo não negociável.
8 - A sociedade Imobiliária e Turismo, S.A. estabeleceu, prévia e unilateralmente, todas as cláusulas do acordo reproduzido no facto enunciado sob o n.º 2, não dando qualquer hipótese ao Requerente de as discutir, que mais não pode fazer do que aceitar ou recusar o conteúdo global da proposta.
9 - A 21/05/2004, depois de inúmeros e sucessivos atrasos, foi imposta à maioria dos lojistas a abertura do centro, tendo os lojistas manifestado a sua discordância quanto à abertura do centro sem que estivessem comercializados a maioria dos espaços ou, pelo menos, os mais importantes, como seja o caso do health club.
10 - Desde a sua a sua abertura, o requerente actuava como proprietário do estabelecimento de café instalado na loja com o número 2.19, sita no Centro Empresarial Palácio, de forma pública e pacífica, convicto de que era proprietário ou fiel depositário de todos os bens que se encontravam na referida loja, o que de facto sucedia.
11 - Desde o início, a sociedade exploradora do Centro Empresarial não cumpriu com obrigações que para ela resultavam do acordo reproduzido no facto enunciado sob o n.º 2, nem sequer os objectivos a que se propôs, designadamente de construção de um centro empresarial, com lojas criteriosamente seleccionadas como propagandeava aos sete ventos.
12 - Desde o início, a sociedade exploradora do Centro Empresarial, contrariamente ao que defendia ser os seus objectivos, limitou-se a “encher” espaços (nunca tendo ocupado a totalidade dos espaços comerciais, e dos escritórios só muito recentemente), sem qualquer preocupação de mercado; e sem se preocupar em conciliar lojas que conquistassem e fidelizassem o público que era necessário ao bom funcionamento do Centro.
13 - Por outro lado, a sociedade Imobiliária não fez praticamente qualquer publicidade ao Centro Empresarial e a pouca que fez revelou-se totalmente desajustada e inadequada a cativar o público para o empreendimento.
14 - Desde o início, os lojistas tentaram o diálogo com a Administração, apresentaram as suas reclamações, sugeriram soluções alternativas, tudo fazendo para colaborar com o bom desenvolvimento do Centro Empresarial (que seria, evidentemente, benéfico para todos os intervenientes).
15 - Mercê do referido nos factos anteriores, os lojistas, por carta entregue na Administração logo em Junho, informaram que pagariam as rendas do mês de Maio e do mês de Junho, a título condicional, e como manifestação de boa - fé, pois pretendiam a regularização das anomalias verificadas, e a negociação das condições que levassem a um equilíbrio do contrato.
16 - Na carta referida no facto anterior, os lojistas propunham ainda, dadas as circunstâncias, uma redução do valor da renda, até que se encontrassem reunidos todos os pressupostos que levaram, senão a maioria pelo menos grande parte dos lojistas, a contratar, e que consistia na existência de um complexo empresarial, composto por comércio, escritórios, hotel, health - club, e restaurante de luxo a funcionar em pleno.
17 - Imobiliária e Turismo, S.A. não conseguiu gerir o centro como um “todo harmónico”, permanecendo espaços que nunca foram comercializados, e outros que entretanto deixaram de estar ocupados.
18 - Perante este panorama, perante a “surdez” da sociedade Imobiliária e Turismo, S.A., o requerente entendeu que não devia pagar, por a tal não estar obrigado, as contrapartidas mensais constantes do contrato celebrado, relativas à utilização da loja, do que por diversas vezes deu conhecimento à entidade gestora.
19 - O Requerente invocou a excepção de incumprimento do contrato, referida no facto anterior, como princípio elementar de justiça e de boa - fé, e entendeu só estar obrigado ao cumprimento das contrapartidas acordadas a partir do momento em que a sociedade gestora cumprisse cabalmente as suas obrigações, gerindo o centro de acordo com as expectativas que criou a todos os lojistas, procurando captar o maior número possível de potenciais clientes e fornecendo efectivamente os serviços que se propôs fornecer.
20 - Face à posição assumida pelo requerente, a sociedade Imobiliária e Turismo, S.A., intentou acção contra ele, que corre os seus termos na 12ª Vara Cível de Lisboa, 2ª Secção, como Processo nº, peticionando o pagamento das contrapartidas mensais relativas à utilização da loja.
21 - Na acção referida no facto anterior, o requerente defendeu-se, alegando a excepção do não cumprimento do contrato e formulou pedido reconvencional.
22 - Na acção referida nos factos anteriores, foi proferida a sentença, julgando procedente a excepção do não cumprimento do contrato e, consequentemente, foi o ora requerente absolvido do pagamento das rendas peticionadas (sentença essa cuja cópia é fls. 50 a 87 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
23 - O processo referido nos factos anteriores encontra-se em fase de recurso.
24 - Com efeitos a 1/07/2007, Imobiliária e Turismo, S.A, cedeu a sua posição no acordo reproduzido no facto enunciado sob o número 2 à ora requerida, C Sucursal (conforme documento que é fls. 43 a 49 dos autos, epigrafado «CONTRATO DE EXPLORAÇÃO», datado de 27/06/2007, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
25 - Mercê do referido no facto anterior, desde o dia 1/07/2007, é à ora requerida que competem todas as obrigações de dinamização e comercialização do Centro Empresarial Palácio.
26 - Após o referido nos factos anteriores, a requerida C nada fez: não promoveu nenhuma acção publicitária, não comercializou um único espaço, sendo que, desde o seu reinado, encerraram muito mais lojas, ficando o centro praticamente reduzido a oito espaços comerciais (das 70/80 lojas publicitadas inicialmente), sendo certo que neste momento nem é essa a situação.
27 - Quando a requerida C sucedeu na posição contratual da sua antecessora já a maioria (senão a totalidade) dos lojistas se encontrava com acções judiciais pendentes e, ao abrigo da excepção do não cumprimento do contrato, não liquidavam as contrapartidas mensais constantes do contrato, situação que a requerida não ignorava, (até porque os serviços administrativos continuaram a ser prestados à C pela sociedade cedente, Imobiliária e Turismo, S.A., pelo preço mensal de € 10.000).
28 - No dia 29/02/2008, o requerente recebeu o original da carta cuja cópia é fls. 88 e 89 dos autos, nos termos da qual a requerida o notificava para, no prazo de oito dias, proceder ao pagamento das contrapartidas em atraso, sob pena de resolução do contrato, sem mais qualquer formalismo legal (carta essa que aqui se dá por integralmente reproduzida).
29 - O requerente respondeu à carta reproduzida no facto anterior, com uma outra, cuja cópia é fls. 90 a 92 dos autos, defendendo perante a requerida que não havia fundamento válido para tal resolução, até porque já havia sido decidido judicialmente que não estava em incumprimento; e relembrou-lhe ainda que era a C que se encontrava em incumprimento das suas obrigações contratuais, incumprimento esse que se agravava de dia para dia (carta essa que aqui se dá por integralmente reproduzida).
30 - A 24/05/2008, o requerente recebeu nova carta da requerida, nos termos da qual esta resolvia unilateralmente o contrato de utilização de loja em centro comercial, com efeitos a partir de 12/03/2008 (carta essa cuja cópia é fls. 93 e 94 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
31 - O requerente respondeu à carta reproduzida no facto anterior, com uma outra, datada de 31/03/2008, cuja cópia é fls. 95 e 96 dos autos, reiterando inexistir causa de resolução do contrato, tanto mais que já tinha sido judicialmente reconhecido o seu direito de suspender o pagamento das contrapartidas pecuniárias próprias, mercê do prévio incumprimento pela requerida das suas obrigações (carta essa que aqui se dá por integralmente reproduzida).
32 - Após o envio da carta reproduzida no facto anterior, o requerente continuou a exercer a sua actividade no local.
33 - Desde o dia 31/03/2008, a requerida deu ordens para que cessassem as limpezas do food - court, das casas de banho da área da restauração, fechou todas as outras casas de banho do empreendimento, retirou a segurança do seu piso 0, encerrou as escadas rolantes, fechou o elevador, reduziu as luzes ao mínimo (não se vendo nada em algumas zonas do food - court principalmente a partir de determinada hora), e fechou a porta de acesso directo à área da restauração (zona por onde entram a maior parte dos clientes na hora da refeição).
34 - No dia 10/08/2008, o requerente teve conhecimento de que a sua loja havia sido vandalizada, destruída; e que dela haviam sido retirados todos os bens que havia adquirido e outros de que era fiel depositário (pois não lhe pertenciam, sendo ali colocados nomeadamente pela entidade detentora da marca de café que consumia).
35 - Mercê do referido no facto anterior, o requerente dirigiu-se de imediato ao local, tendo constatado que este se encontrava tapado com umas tábuas, que aí teriam sido postas no decorrer da madrugada de 9 para 10/08/2008.
36 - Ao tentar entrar no seu estabelecimento, o requerente constatou que o mesmo estava totalmente entaipado; e, ao tentar espreitar, constatou que todos os bens de sua propriedade, bem como aqueles que se encontravam à sua guarda, haviam sido furtados e retirados do estabelecimento.
37 - O requerente constatou igualmente que o seu estabelecimento havia sido vandalizado e danificado, já que haviam sido literalmente arrancados todas os elementos que se encontravam colocados nas paredes, no chão, e no tecto.
38 - Desapareceu também a máquina registadora, e demais documentação contabilística, o que prejudica o cumprimento pelo requerente das suas obrigações fiscais.
39 - Em síntese, todos os equipamentos, mobiliário, pratos, copos, talheres e todos os demais bens do estabelecimento foram roubados do local.
40 - A actuação referida nos factos enunciados sob os números 34 a 39 ocorreu na ausência do requerente e dos seus trabalhadores, em pleno mês de Agosto, a um fim-de-semana, durante a noite.
41 - Mercê do referido nos factos anteriores, o requerente apresentou de imediato participação crime contra incertos, participação essa que se encontra a correr os seus trâmites.
42 - O requerente desconhece quem efectuou o acto de vandalismo referido nos factos anteriores, e quem terá furtado todos os seus bens.
43 - Foram terceiros a mando da requerida que entraram pela loja do requerente, vandalizando os seus bens, e dela retirando todo o seu recheio (sem qualquer cuidado e sem qualquer arrolamento), e que posteriormente entaiparam o local para assim impedirem o exercício da actividade do requerente.
44 - Na mesma altura em que constatou os factos supra expostos, outros lojistas a quem sucedeu o mesmo tinham colado nos taipais que foram colocados em frente às suas lojas, uma carta, datada de 11/08/2008, subscrita pelo Sr. Dr. J e pela Srª. Drª. N, onde estes informavam que, enquanto legais representantes da C, haviam retirado todas as mercadorias, móveis, máquinas e outros produtos existentes nas lojas (conforme cópia que é fls. 113 e 114 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
45 - Na carta já dada por reproduzida no facto anterior (cujo conteúdo não corresponde à verdade, designadamente no que diz respeito aos incumprimentos e às diversas tentativas feitas pela C), invocavam que o tinham feito ao abrigo da Cláusula 15ª do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, no caso celebrado entre o requerente e a Sociedade Imobiliária.
46 - A requerida levou para local desconhecido tudo quanto se encontrava na loja com o número 2.9, sita no Centro Empresarial Palácio, incluindo caixa registadora e dinheiro.
47 - Já em Julho de 2007 (e até muito antes), altura em que a requerida assumiu a posição de entidade exploradora e gestora do Centro Empresarial, o requerente não pagava as contrapartidas mensais, tendo sido declarado pela sentença reproduzida no facto enunciado sob o número 22 que a isso não estava obrigado.
48 - A requerida teve inúmeras hipóteses de, em tempo útil, recorrer aos tribunais para fazer valer o seu direito de resolução nos termos da lei civil, se entendia que tinha tal direito, o que optou por não fazer.
49 - A sentença datada de 7/02/2008, dada por reproduzida no facto enunciado sob o número 22, é do conhecimento da requerida.
3.
3.1. Inadmissibilidade da prova testemunhal, por violação do disposto no artigo 394º do Código Civil.
Considera a recorrente que merece censura o facto do Tribunal a quo considerar indiciariamente provados os artigos 5º, 6º, 7º, 10º e 28º do requerimento inicial da providência, com base apenas na prova testemunhal produzida, violando assim o disposto no artigo 394º do Código Civil, pelo que os referidos artigos devem ser dados como não provados, revogando-se assim a decisão ora recorrida.
Quid Juris?
A prova testemunhal é admissível em todos os caos em que não seja directa ou indirectamente afastada (artigo 392º CC).
A prova testemunhal está excluída contra ou em substituição do conteúdo de documento autêntico ou particular, isto é, para prova de convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo desses documentos (artigo 394º, n.º 1, CC), embora seja admissível para a prova da sua interpretação pelas partes[1].
Ou seja, mesmo que essas convenções sejam válidas em face do estatuído no artigo 221º do Código civil, não é admissível a prova testemunhal sobre elas.
O artigo 394º refere-se apenas às convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento, não excluindo, por conseguinte, a possibilidade de se provar por testemunhas a interpretação desse documento pelas partes.
In casu, não se questiona que o documento em causa é particular, o qual consubstancia o acordo das partes, em relação à utilização de loja em centro comercial.
Trata-se, porém, de um contrato de adesão, em que a liberdade do requerente ficou praticamente limitada a aceitar ou rejeitar, sem poder realmente interferir, ou interferir de forma significativa, na conformação do conteúdo negocial que lhe foi proposto, visto que o emitente das condições gerais” não estava disposto a alterá-las ou a negociá-las.
Ao decidir contratar, o requerente teve de se sujeitar às cláusulas previamente determinadas pela requerida, limitando-se aquele a aderir a um modelo pré – fixado.
Portanto, in casu, não houve convenções, pelo que não respeitando tais quesitos a quaisquer convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo desse documento, nada impede a prova testemunhal se esta não contrariar, infirmar ou frustrar as cláusulas do contrato.
Ora, in casu, a matéria desses pontos nem respeita a convenções adicionais ou contrárias ao teor desse documento nem a matéria desses pontos contraria, infirma ou frustra as cláusulas do contrato, pelo que não se pode considerar inadmissível a prova testemunhal produzida aos aludidos artigos.
Não assiste, pois, qualquer razão à recorrente, nesta parte.
3.2. Impugnação da matéria de facto.
Embora as testemunhas arroladas pelo recorrido e que fundamentaram a decisão do Tribunal a quo sejam todas elas lojistas no centro comercial, sendo certo que todas elas têm litígios relativamente à utilização da respectiva loja no referido centro comercial, não estavam impedidas de depor como testemunhas (cfr. artigos 616º e 617º CPC).
O Tribunal valorou os depoimentos prestados pelas referidas testemunhas, pois que “se mostraram serenos, isentos e coerentes, (quer considerados de per se, quer no confronto de uns com os outros), de modo a merecerem credibilidade, tendo todos eles sido analisados criticamente à luz das regras da experiência comum”.
Basta a simples leitura da fundamentação para se verificar que não passou desapercebida ao Tribunal a quo a circunstância de todas elas terem litígios relativamente à utilização das respectivas lojas, (cfr. pontos 9, 14, 15, 16, 27, 44, 45).
Ora, não predeterminando a lei o valor a conceder à prova realizada, tal valor depende da convicção que o julgador formar sobre a actividade probatória da parte (artigos 655º, n.º 1 e 791º, n.º 3 CPC).
Carece, portanto, de fundamento a pretensão da recorrente, ao defender que, pelo facto de não constar que haviam intentado o mesmo procedimento cautelar de restituição provisória de posse, se deveriam considerar não provados os artigos 5º, 6º, 7º, 9º a 17º, 27º a 29º, 35º, 37º a 42º, 45º a 47º, 50º, 54º e 58º.
Considera, depois, a recorrente que há contradição entre os depoimentos das testemunhas aos artigos 5º, 6º, 7º e 10º e o teor do documento que consubstancia o contrato outorgado pelas partes, concluindo, a partir daí, que tais factos deveriam ser considerados não provados.
Remetendo-nos para os factos considerados provados, onde se incluem todas as cláusulas do contrato outorgado, basta a leitura dessa matéria e o teor do contrato, para se poder verificar que nenhuma contradição existe entre eles, pelo que carece de fundamento a pretensão da recorrente.
Finalmente, carece igualmente de razão a recorrente quanto à pretendida alteração da resposta ao ponto 7º.
A matéria desse facto é a seguinte:
“O denominado contrato de utilização em centro comercial, cuja cópia é fls. 19 a 42 dos autos, reproduzido no facto enunciado sob o n.º 2, não resultou de livre negociação entre as partes, antes foi apresentado ao requerente como um facto consumado, isto é, como algo não negociável”.
Como a recorrente realça todas as testemunhas inquiridas são lojistas no mesmo centro comercial.
O texto do contrato que foi apresentado aos diferentes lojistas, entre os quais se incluía o recorrido, é o mesmo.
Foi a Sociedade quem estabeleceu, prévia e unilateralmente, todas as cláusulas desse contrato, não dando qualquer hipótese às aludidas testemunhas de as discutir, que mais não puderam fazer do que aceitar ou recusar o conteúdo global da proposta.
Sendo, assim, respeitando as leis do raciocínio, a resposta a esse ponto está absolutamente correcta, nada obstando o facto de as aludidas testemunhas haverem referido que não assistiram às negociações entre a recorrente e o recorrido.
Mantém-se, por isso, inalterada a matéria de facto indiciariamente considerada provada.
3.3. Nulidade da sentença por violação do disposto no artigo 661º, n.º 1 do CPC.
É sabido que o juiz não pode conhecer senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso e, na decisão que proferir sobre essas questões, não pode ultrapassar, nem em quantidade, nem em qualidade, os limites constantes do pedido formulado pelas partes, sob pena de nulidade (cfr. artigos 660, n.º 2; 661º, n.º 1 e 668º, n.º 1, alínea e) do CPC).
Assim, aos limites da actividade de conhecimento, fixados no artigo 660º, acrescem os limites do poder de condenação, prescritos no artigo 661º do CPC.
Vejamos, então, se a sentença viola ou não os citados dispositivos legais e se é ou não nula.
Pedido é toda a questão que a parte submete ao juiz, todo o ponto acerca do qual reclama dele um julgamento, um juízo lógico; não é, pois, só a questão principal, a da existência ou inexistência da relação litigiosa, pedidos são também as questões secundárias que constituem premissas indispensáveis para a solução daquela. Pedidos não são unicamente os pontos sobre os quais o autor pretende o veredicto do magistrado, a fim de obter a declaração positiva da relação (reconhecimento do direito que se arroga) são também os pontos sobre os quais o réu se propõe obter pronúncia negativa[2].
In casu, o recorrido finalizou a petição inicial, pedindo, a título principal, que fosse decretada a restituição provisória da loja 2.19 e respectivos bens e, acessoriamente, que fosse fixada uma sanção pecuniária compulsória em valor não inferior a € 1.000, por cada dia de atraso no cumprimento da providência por parte da requerida.
Fundamentando a sua pretensão, alegou factos que consubstanciariam a posse do recorrido sobre a aludida loja e o esbulho dessa loja pela requerida, mediante violência, acrescentando nos artigos 51 a 53 da petição que, de modo algum, se pode considerar que a recorrente actuou no exercício de um direito que lhe assiste, porque constante da cláusula 15ª do contrato celebrado com a requerente – “o direito de sem quaisquer formalidades tomar posse das lojas” –, porquanto tal cláusula é nula.
Assim, pedido não é só a restituição provisória da posse sobre aquela loja por banda do requerente. Pedido é também o conhecimento da nulidade desta cláusula, porquanto, sendo embora uma questão secundária, constitui uma premissa indispensável para a solução da questão principal.
Deste modo, o facto de, nas conclusões da petição inicial, não se ter pedido expressamente a declaração de nulidade da referida cláusula, nada obsta a que o juiz a tivesse decretado, não só porque se trata de uma questão que é de conhecimento oficioso, como ainda porque o articulado do requerente (petição inicial) revela a intenção de se obter essa declaração[3].
3.4. Nulidade da sentença por violação do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do CPC.
Considera a recorrente que o tribunal a quo, ao conhecer da nulidade dos n. os 7 a 11 da Cláusula 15ª do contrato de utilização de loja em centro comercial, pronunciou-se sobre questões de que não podia tomar conhecimento.
Interessa, assim, apurar se o juiz conheceu na sentença de questão de que não podia tomar conhecimento, pois que, se isso tiver acontecido, a sentença será nula.
Enquanto a 1ª parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º declara nula a sentença que deixe de pronunciar-se sobre questão de que o juiz devia conhecer, na 2ª parte dessa alínea visa-se a hipótese inversa à figurada na 1ª parte. Trata-se da pronúncia indevida, o que se verifica, quando o juiz conhece na sentença de questão de que não podia tomar conhecimento.
É evidente que esta nulidade está em correlação com o n.º 2 do artigo 660º CPC. Proíbe-se aqui ao juiz que se ocupe de questões que as partes não tenham suscitado, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso.
A nulidade prevista na 2ª parte da alínea d) do n.º do artigo 668º CPC desenha-se assim: a sentença conheceu de questão que nenhuma das partes submeteu à apreciação do juiz.
Mas não existe nulidade, se por lei o juiz tinha o poder ou o dever de conhecer ex officio da questão respectiva.
Ora, in casu, o recorrido suscitou a nulidade da cláusula 15ª do contrato que havia celebrado com a recorrente. Mas, ainda que o não tivesse feito, o juiz podia conhecer de tal questão, dado que a nulidade pode ser declarada oficiosamente pelo Tribunal (artigo 286º CC).
Não se verifica, portanto, a arguida nulidade.
Questão diferente é a de saber se a declaração de nulidade de uma cláusula contratual geral terá necessariamente de ser feita através de uma acção declarativa e nunca através de um procedimento cautelar, ainda que o conhecimento de tal questão constitua uma premissa indispensável para a solução da questão principal – restituição provisória da posse da loja 2.19.
A vingar a tese da recorrente, isto é, a de que a declaração de nulidade da aludida cláusula do contrato outorgado pelas partes não poderia ser suscitada neste procedimento cautelar, estaríamos perante um erro de julgamento, coisa bem diferente da nulidade da sentença prevista na mencionada alínea d) do n.º 1 do artigo 668º.
Cremos, porém, que, ao contrário do sustentado pela recorrente, nada impedia o tribunal a quo de conhecer da arguida nulidade.
A natureza sumária desta providência cautelar de restituição provisória de posse, se pode conduzir o juiz a uma menor exigência quanto à prova da matéria de facto relativa ao direito invocado e outros requisitos legais, não deve servir para legitimar pretensões destituídas dos necessários fundamentos de facto e de direito.
Sem prejuízo do poder de averiguação atribuído ao tribunal, é sobre o requerente que incide o ónus da prova dos factos constitutivos, aqui integrados pela posse, pelo esbulho e pela violência.
Todavia, quer no concerne à aplicação do direito, quer no tocante à investigação da matéria de facto, o juiz é soberano, podendo (e devendo) empenhar-se nessa tarefa fundamental, de modo a evitar, tanto quanto possível, decisões injustas[4].
Donde, nada impede que possa o juiz apreciar a eventual nulidade de uma ou outra cláusula de um contrato outorgado pelas partes, que, a não ser declarada, constituiria um facto impeditivo da reconstituição da situação possessória pré – vigente ao esbulho.
O carácter declarada e assumidamente expedito do procedimento de restituição provisória da posse tem em vista alcançar uma regulação interina da situação, antecipando os efeitos que, de modo mais solene, serão assegurados pela acção principal de que está necessariamente dependente.
O facto de o requerente ter conseguido a antecipação da tutela possessória, com efectiva restituição da coisa de que fora esbulhado, não dispensa a formulação de idêntica ou de semelhante pretensão no âmbito de uma verdadeira acção.
Malgrado os efeitos práticos derivados da concretização da restituição, não deixa esta de manter as características da provisoriedade inerentes à sua própria qualificação, carecendo de confirmação no âmbito de uma acção de que o procedimento é instrumental.
Donde resulta que a declaração de nulidade da aludida cláusula carece igualmente de confirmação no âmbito da acção possessória que terá de ser proposta.
É fundamentalmente no âmbito da acção possessória que se fará a discussão alargada das razões invocadas por uma e outra das partes, incluindo-se naturalmente a discussão da validade da referida cláusula contratual.
Como tal, nada impede que no procedimento cautelar se aprecie a eventual nulidade de uma cláusula contratual.
3.5. Existência de sentença prévia contraditória.
O artigo 675º do CPC enuncia o princípio geral de que, havendo duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão, deve, independentemente de prazo, cumprir-se a que passou em julgado em primeiro lugar.
O artigo, ao mandar cumprir a decisão que passou em julgado em primeiro lugar, pressupõe que se constituíram dois casos julgados contraditórios. Para que exista a contradição configurada no preceito, é necessário que os dois julgados tenham decidido a mesma questão concreta de direito ou de facto.
A ratio legis está na imperatividade ou na força obrigatória do caso julgado (artigo 671º CPC). Formado o caso julgado, a situação jurídica que ele declarou e definiu torna-se imutável. Portanto não pode tal situação ser alterada por caso julgado posterior. O novo caso julgado, destruindo o benefício que o caso julgado anterior assegurara à parte vencedora, é contrário à ordem jurídica, é, por assim dizer, um facto processual ilícito, e não deve, por isso, subsistir[5].
Logo, o órgão jurisdicional, desde que julga um caso concreto, desde que profere sentença definitiva, fica preso à decisão, fica inibido de proferir outra em sentido oposto.
Assim, se apenas uma sentença definitiva foi proferida, torna-se inaplicável a norma do artigo 675º CPC.
Tanto basta para se concluir que, in casu, a norma do artigo 675º CPC é inaplicável, tornando-se, por isso, irrelevante, saber se a sentença se pronunciou ou não sobre a mesma questão concreta de direito ou de facto, uma vez que a segunda sentença ainda não é definitiva, na medida em que dela foi interposto recurso.
Poder-se-á, porém, perguntar se, in casu, se verifica a excepção dilatória do caso julgado (artigo 494º, alínea i do CPC).
A excepção do caso julgado consiste na alegação de que a acção proposta já está decidida por sentença com trânsito em julgado. Por outras palavras, consiste na alegação de que a causa é a repetição de outra anterior, já arrumada por sentença transitada em julgado.
Na base do caso julgado está a repetição duma causa. Importa, por isso, estabelecer com nitidez o conceito de repetição. Quando é que pode afirmar-se, com segurança, que se repete a causa?
Como explicita o artigo 497º, n.º 1, CPC, repete-se a causa, quando se propõe uma acção que é idêntica a outra anterior, ou ainda em curso (litispendência), ou já finda por sentença de mérito transitada em julgado (caso julgado).
O artigo 498 não se limita a fazer coincidir o conceito de repetição da causa com o de identidade de acções. Vai mais longe. Acrescenta que a identidade há-de dizer respeito aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir. De sorte que duas acções só serão idênticas quando numa e noutra as partes sejam as mesmas, o objecto seja o mesmo e seja a mesma a causa de pedir.
Reportando-nos ao caso concreto, constata-se que o ora requerente propôs providência cautelar não especificada contra Imobiliária e Turismo S.A. e C, pedindo que as requeridas (i) se abstenham da prática de todos e quaisquer actos que possam determinar o encerramento do Centro Comercial; (ii) se abstenham de todos e quaisquer actos perturbadores da posse da loja 2.19; e (iii) se reponham de imediato os serviços essenciais ao funcionamento do Centro, designadamente no que diz respeito aos serviços de limpeza, de segurança e de electricidade.
Como se verifica, as duas acções não se poderão considerar idênticas, porquanto, quer a causa de pedir, quer o objecto da acção são distintos.
Tanto basta para se concluir que a primeira providência cautelar não constitui caso julgado em relação à que ora se discute, em que o mesmo requerente pede a restituição provisória da posse da loja 2.19.
3.6. Inexistência dos requisitos necessários ao decretamento do procedimento cautelar.
Esta é a questão nuclear do presente recurso. Foi abordada de modo exaustivo na sentença recorrida, merecendo a nossa concordância, pelo que, no essencial, remeteremos para os fundamentos da sentença.
A restituição provisória da posse constitui um meio de defesa da posse previsto no artigo 1279º do CC, ao serviço do possuidor, contra actos de esbulho violento.
Pressupostos desta medida cautelar são a posse, o esbulho e a violência.
O primeiro dos pressupostos é, portanto, a qualidade de possuidor decorrente do exercício de poderes de facto sobre uma coisa por forma correspondente ao direito de propriedade ou a outro qualquer direito real de gozo (cfr. artigo 1251º do CC).
A posse adquire-se, nomeadamente, «pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito» real em causa, ou «pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor» (artigo 1263º, alíneas a) e b) do CC).
Assim, é pressuposto necessário de uma situação de posse não só a prática de actos materiais sobre certa coisa, traduzindo o exercício de poderes sobre ela, de detenção ou fruição, ou ambos conjuntamente (o que vulgarmente se denomina de elemento material, corpus), como ainda uma intenção simultânea de, ao agir desse modo, o agente se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados (o que vulgarmente se denomina de elemento psicológico, animus).
«A posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem», como grande parte da doutrina entende suceder com o locatário (cfr. artigo 1252º do CC).
Como segundo requisito da providência exige-se o esbulho. Considera Manuel Rodrigues[6] que “há esbulho sempre que alguém foi privado do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído ou da possibilidade de o continuar”.
Finalmente, exige-se a prova de comportamentos do requerido pautados pela violência, integrando-se na actuação violenta tanto aquela que se dirige directamente à pessoa do possuidor, como a que é feita através do ataque aos seus bens.
No caso sub judice, não se oferece dúvidas que os aludidos pressupostos se verificam, devendo, porém, tomar-se em devida conta que, integrando-se a restituição provisória de posse na figura genérica do processo cautelar, tal verificação assenta numa summaria cognitio.
Na verdade, “o juiz, ao proferir o despacho sobre o pedido de restituição provisória, não vai fazer uma análise rigorosa e profunda dos requisitos de que a lei faz depender o êxito da providência; a sua posição nesta altura é diferente da que tem de assumir quando lavrar a sentença final da acção. (...) O que se espera do tribunal, no acto jurisdicional da emissão da providência, é um mero juízo de probabilidade ou verosimilhança quanto ao pretenso direito do requerente; o que se exige do tribunal, no acto de emanação da sentença final da acção, é um juízo de certeza[7].
Como fonte de aquisição do seu poder de facto sobre a loja em causa nos autos, invocou o requerente um contrato que outorgou com a sociedade Imobiliária e Turismo, S.A., cujo objecto era a loja 2.19, sita no Centro Empresarial Palácio, em Lisboa e que as partes denominaram contrato de utilização de loja em centro comercial.
Este contrato, também designado pela doutrina como contrato de instalação de lojista em centro comercial, é um contrato atípico, em cuja estrutura existem, ao lado do elemento típico da locação (a obrigação assumida pelo organizador do centro de proporcionar ao lojista o gozo temporário de uma coisa), outros elementos característicos da atribuição a cargo do fundador, criador ou organizador do centro[8].
Como contrato atípico que é, o seu regime jurídico deverá ser procurado, em primeiro lugar, nas cláusulas nele inscritas, no regime específico nele inserto; em segundo lugar, nas regras gerais das obrigações e, após estas, nos princípios jurídicos; em terceiro lugar, na analogia das normas de outro contrato típico, que se revele mais próximo, isto é, relativamente ao qual se revele um juízo de compatibilidade[9].
Identificado o contrato, cabe perguntar se o mesmo é susceptível de permitir a posse do espaço pelo lojista, ou a sua mera detenção.
Na falta de disposição legal própria, importa fazer apelo às normas de outro contrato típico, que neste particular se revela mais próximo, e relativamente ao qual se revela um juízo de compatibilidade, o contrato de locação, previsto no Código Civil.
Dispõe o artigo 1031º, alíneas a) e b) do CC que constituem obrigações do locador entregar ao locatário a coisa locada e assegurar-lhe o gozo desta para os fins a que se destina, dispondo, por sua vez, o artigo 1037º, nº 1 do mesmo diploma, que «não obstante convenção em contrário, o locador não pode praticar actos que impeçam ou diminuam o gozo da coisa pelo locatário, com excepção dos que a lei ou os usos facultem ou o próprio locatário consinta em cada caso».
Acrescenta, por fim, o nº 2 do deste último preceito que «o locatário que for privado da coisa ou perturbado no exercício dos seus direitos pode usar, mesmo contra o locador, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276º e seguintes».
Logo, e independentemente da querela que divide aqueles que defendem exercer o locatário uma posse em nome próprio, ou uma posse em nome alheio, certo é que esta existe; e que pode ser defendida contra actos do próprio locador (regime que, por isso, se aplica pacificamente ao arrendamento de prédios urbanos ou aos arrendamentos comerciais[10]).
A mesma dúvida pôs-se relativamente à cessão de exploração de estabelecimento, perguntando-se nomeadamente se «o cessionário, como locatário que fica a ser, pode, segundo o nº 2 do artigo 1037º do CC, servir-se dos meios legais de defesa da posse, mesmo contra o próprio concedente da locação.
O Prof. Vaz Serra respondeu afirmativamente por entender que o cessionário da exploração ou locatário do estabelecimento adquirem direito locatício do local em que o estabelecimento funciona, direito que, como tal, é susceptível de defesa possessória».
Do mesmo modo, tem-se como certo que o lojista adquire a posse sobre o local onde exerce a sua actividade, podendo defendê-la mesmo contra o promotor do centro comercial.
In casu, foi invocado como objecto de posse do Requerente um estabelecimento de café. Porque o estabelecimento corresponde, não só ao espaço físico – loja - onde se exerce a respectiva actividade, mas ao «estabelecimento, enquanto organização concreta de factores produtivos com valor de posição no mercado, como unidade jurídica objectiva, como unidade económica, a posse daquele repercute-se não só sobre o espaço físico como também sobre todos os elementos materiais e imateriais que integram a organização da empresa (desde os móveis e imóveis até à clientela, às patentes e segredos de fabrico, aos contratos com o pessoal e as entidades financiadores, aos angariadores, intermediários, agentes e auxiliares, às licenças, alvarás, assinatura de telefone, etc.)[11]».
Aliás, os factos provados comprovam a verificação desse requisito. Na verdade, verifica-se que, através do aludido contrato que o Requerente celebrou com a Sociedade Imobiliária Palácio, em 18/12/2002, aquele viu-lhe ser entregue por esta, em tosco, o espaço correspondente à loja 2.19, sita no piso 2 do respectivo Centro Comercial (pontos 2 e 3).
Mais se verifica que, tendo realizado as obras necessárias para o efeito, e adquirido todo o equipamento exigido por esse fim, ali instalou um quiosque de café da marca “S”, que abriu ao público em 21/05/2004, mantendo-se desde então até 9/08/2008, em pleno funcionamento, usando-o, fruindo-o e dele tirando todas as suas utilidades (pontos 9, 10, e 34 a 40).
Verifica-se ainda que o requerente explorava o dito estabelecimento de café, convicto de que era proprietário do mesmo, bem como proprietário ou fiel depositários de todos os bens que se encontravam no seu interior, ao abrigo de um direito que tinha adquirido legitimamente pelo contrato invocado nos autos (ponto 10).
Por fim, verifica-se ainda que o requerente agiu sempre da forma descrita, exercendo tais poderes materiais sobre a loja e o estabelecimento considerados, de forma pública, à vista de toda a gente, e pacífica, nunca tendo o seu direito sido contestado por terceiros (ponto 10).
Permitem, pois, os factos concluir que o requerente era, até 9/082008, possuidor da loja 2.19, sita no Centro Empresarial, em Lisboa, e do estabelecimento comercial de café que aí se encontrava a funcionar, posse essa titulada, de boa fé, pacífica e pública (artigos 1259º, nº 1, 1260º, nº 1, 1261º, nº 1 e 1262º, todos do CC).
Mostra-se, assim, preenchido o primeiro requisito da restituição provisória de posse impetrada nos autos.
E ter-se-á verificado o esbulho?
O requerente alega que a «a requerida esbulhou com violência a posse da supra referida loja e dos seus bens nela existentes, posse na qual o requerente se encontrava legalmente investido» (artigo 48º do requerimento inicial).
Sucede, porém, que, previamente, «com efeitos a 1/07/2007, a requerida Sociedade Imobiliária e Turismo, S.A., cedeu a sua posição no referido contrato à sociedade ora requerida C, S.A. – Sucursal» (artigo 3º do requerimento inicial).
Procurou, por isso, a sentença demonstrar, como demonstrou, ter sido validamente realizada, a favor da aqui requerida, a cessão da posição contratual, que Sociedade Imobiliária, S.A. detinha no contrato de utilização de loja em centro comercial em causa nos autos, para que a legitimidade da ora requerida não fosse questionada.
Assente a legitimidade da requerida, ora recorrente, importa então verificar se houve esbulho e, no caso afirmativo, se a mesma foi responsável por esse esbulho.
Como atrás se referiu, há esbulho sempre que alguém foi privado do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar.
Alegou o requerente que, «no passado dia 10 de Agosto, (…) teve conhecimento de que a sua loja havia sido vandalizada, destruída e que dela haviam sido retirados todos os bens de sua propriedade e outros de que era fiel depositário, pois não lhe pertenciam», constatando ainda, em subsequente deslocação ao local, «que este se encontrava tapado com uma tábuas que aí teriam sido postas no decorrer da madrugada de 9 para 10 de Agosto» (artigos 37º e 38º do requerimento inicial).
Atendendo aos factos indiciariamente provados, verifica-se que, por decisão da requerida, na noite e madrugada dos dias 9 e 10 de Agosto de 2008, terceiros violaram o equipamento que interditava a entrada no estabelecimento do Requerente; retiraram do seu interior todos os bens, equipamentos e elementos contabilísticos que aí se encontravam, incluindo os de que era pleno proprietário, e os de que era mero fiel depositário; arrancaram para o efeito, do chão, das paredes e do tecto, todos e quaisquer elementos que aí se encontravam fixados ou justapostos, destruindo ou danificando parcialmente os mesmos; e taparam, com tábuas, o acesso ao mesmo, que assim ficou vedado (Pontos 34 a 46).
Logo, e desde então, não só o requerente ficou impedido de aceder ao interior da dita loja, como de explorar o estabelecimento comercial que aí funcionava, ficando desapossado de ambos.
Mostra-se, pois, preenchido o segundo requisito da restituição provisória de posse, o esbulho perpetrado pela aqui requerida.
Considera, não obstante, o recorrente que este requisito se não verifica, porquanto tem um direito contratual que lhe permite, em caso de resolução e caso o lojista não entregue voluntariamente a loja, proceder ao levantamento, remoção, transporte e armazenamento dos bens, direito esse que resulta do contrato de utilização de loja em centro comercial, contrato livremente discutido, avaliado e celebrado pelos lojistas, nomeadamente pelo ora Requerido.
Foi, pois, esta a razão por que, tendo actuado do mesmo modo relativamente a demais lojistas, deixou no acesso entaipado dos seus estabelecimentos uma carta, datada de 11/08/2008, afirmando que teria agido desta forma nos termos da Cláusula 15ª do contrato de utilização de loja em centro comercial com eles celebrado, já que, face ao prévio incumprimento que lhes imputava, o teria resolvido por carta de 24/03/2008.
De facto, consta do contrato que as partes celebraram uma cláusula, a cláusula 15ª, epigrafada “Resolução do Contrato”, cujo teor é o seguinte:
1 - «A PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pelo SEGUNDO CONTRAENTE dos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato».
2 - «Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção ao SEGUNDO CONTRAENTE, fixando-lhe um prazo não inferior a 8 dias nem superior a 30 dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade, (...) se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades».
3 - «Em caso de resolução do contrato, o SEGUNDO CONTRAENTE ficará obrigado a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de penalidade, uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4º, número 1(..)»
4 - «A penalidade a pagar pelo SEGUNDO CONTRAENTE em caso de resolução do contrato com fundamento (...) será correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1»
5 - «As penalidades previstas nos números anteriores não prejudicam o direito da PRIMEIRA CONTRAENTE exigir do SEGUNDO CONTRAENTE indemnização pelo dano excedente que tal incumprimento lhe tenha causado».
6 - «O exercício pela PRIMEIRA CONTRAENTE, do direito de resolução não a impede de executar a garantia bancária em seu poder (...)».
7 - «Resolvido o contrato, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de utilizar a chave em seu poder, da porta exterior da loja para reassumir a detenção da mesma loja ou de, não lhe tendo sido entregue aquela chave, usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja».
8 - «A não aceitação pelo SEGUNDO CONTRAENTE (...) do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE (...) apenas confere àquele (...) o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da loja (...».
9 - «Se, à data em que a PRIMEIRA CONTRAENTE reassumir a detenção da loja, existirem, na mesma, mercadorias (...) a PRIMEIRA CONTRAENTE fica, pelo prazo de trinta dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder ao arrolamento daqueles bens e podendo promover a expensas da segunda contraente, a sua transferência para outro local»
10 - «No prazo de 30 dias pode o SEGUNDO CONTRAENTE, mediante o pagamento das despesas e encargos em que a PRIMEIRA CONTRAENTE haja incorrido enquanto fiel depositária (...), proceder ao seu levantamento».
11 - «Esgotado o prazo de 30 dias referido no número 9 (...) cessa a responsabilidade da PRIMEIRA CONTRAENTE não lhe sendo exigível a sua guarda ou o cumprimento de quaisquer obrigações que por lei são em geral cometidas ao fiel depositário».
Analisando esta cláusula, a sentença considerou nulos os pontos 7 a 11, já que as sanções aplicáveis ao requerente em caso de resolução do contrato são manifestamente abusivas e desproporcionadas relativamente aos danos que visam acautelar.
Com efeito, segundo ela, o contrato invocado nos autos não resultou de livre negociação entre as partes, antes foi apresentado ao requerente como um facto consumado, isto é, como algo não negociável, tendo sido a Sociedade Imobiliária e Turismo, S.A. quem estabeleceu prévia e unilateralmente todas as cláusulas do contrato, não dando qualquer hipótese ao requerente de as discutir, que mais não pode fazer do que aceitar ou recusar o conteúdo global da proposta.
“Concretizando, com apelo aos factos que se deram como provados, verifica-se que o contrato em causa nos autos não resultou da livre negociação das partes, tendo antes sido apresentado pela entidade a quem a requerida sucedeu como algo não negociável, nomeadamente a sua Cláusula 15ª, ficando o requerente sem possibilidade de discutir o seu clausulado, podendo apenas aceitá-lo ou recusá-lo em bloco (factos enunciados sob os números 7 e 8).
Mais se verifica que o mesmo contrato é idêntico para todos os lojistas do centro comercial em causa, obrigados a agirem no respectivo processo negocial da mesma forma que o requerente.
Logo, o acordo invocado consubstancia um verdadeiro contrato de adesão, subsumível ao regime legal das cláusulas contratuais gerais.
Verifica-se ainda que, mercê dos pontos 3 e 4, da Cláusula 15ª, do mesmo contrato de utilização de loja em centro comercial em causa, e caso o mesmo fosse resolvido pela requerida, face a alegado incumprimento do requerente, este ficaria obrigado ao pagamento, «a título de penalidade, de uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1», ou «correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1», consoante o fundamento invocado; e, mercê dos pontos 7 a 11, da dita Cláusula 15ª, seria ainda permitido à requerida o recurso a uma acção directa, com vista à recuperação e reocupação, se necessário pela força, do espaço loja, com remoção de tudo o que se encontrasse no seu interior.
Logo, a Cláusula 15ª, pontos 3 e 4, constitui uma verdadeira cláusula penal, tendo sido prevista no contrato como predeterminação do montante indemnizatório para a hipótese de resolução por incumprimento.
No entanto, não foram alegados nos autos factos suficientes para que se possa concluir que um eventual incumprimento do requerente não possa implicar para a requerida um dano efectivo; ou que esse dano, a existir, será substancialmente inferior à avaliação que do mesmo é feita por tal disposição contratual, quer face ao tráfego negocial em geral, quer face ao tipo contratual em causa, existindo desse modo uma desproporção sensível e flagrante entre o montante da pena e o montante dos danos a reparar.
Por outras palavras, por insuficiência de alegação, não pode concluir-se, face ao «quadro negocial padronizado» do contrato de utilização de loja em centro comercial, à natureza e fins prosseguidos pelo mesmo, que os pontos 3 e 4 da Cláusula 15ª, do contrato dos autos consagram cláusulas penais desproporcionadas, já que o montante resultante da sua aplicação é manifestamente excessivo face ao dano real derivado do pretenso incumprimento que pretende indemnizar.
Logo, não poderão os mesmos pontos 3 e 4 da dita Cláusula 15ª ser considerados nulos, mercê do disposto nos artigo 12º e 19º, alínea c), ambos do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro.
Já quando aos pontos 7 a 11 da mesma Cláusula 15ª, que consagram a possibilidade de recurso a acção directa, dir-se-á que consubstancia «ainda (…) algo de mais condenável.
Com efeito, e procedendo-se a idêntica verificação, «respigo esta outra cláusula, também presente nalguns modelos contratuais, relativamente ao direito que a gestora se arroga, de se restituir pelos seus próprios meios à detenção da loja, no caso de incumprimento que atribuía à lojista: “para entrar na detenção da loja, a segunda contraente (a lojista) reconhece e aceita o direito de a primeira contraente (a gestora do centro) utilizar o duplicado da chave da loja que, nos termos deste contrato tem em seu (dela, gestora) poder, ou, tal não sendo possível, utilizar qualquer outro meio que se mostre necessário para aquele fim”.
Quer dizer: se a gestora perder a chave, fica antecipadamente autorizada a arrombar a porta da loja, para nela entrar e, se aí encontrar “mercadorias, móveis, máquinas ou quaisquer benfeitorias”, autorizada estará também a que “proceda ao seu arrolamento e à respectiva mudança dos mesmos para outro local do centro comercial, passando a ser delas fiel depositária por um prazo máximo de 30 dias”.
Assim, atendendo ao requerido pelo lojista, e por ser esta a sede própria, concluiu que os pontos 7 a 11, da Cláusula 15ª, do contrato em causa nos autos, na medida em que outorgam à requerida o direito de se restituir, por si própria, à reintegração do direito que entende assistir-lhe e ter sido violado, sem qualquer prévia intervenção jurisdicional que o reconheça e declare, violam frontalmente a lei, pelo que, nos termos do artigo 280º do CC, declarou estas disposições legais nulas, visto tratar-se de nulidade invocável a todo o tempo, de conhecimento oficioso e passível de ser aqui ser declarada (artigo 286º do CC).
Dispõe o artigo 1º do CPC que «a ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei».
Uma destas excepções legais é precisamente a acção directa prevista no artigo 336º, nº 1 do CC, já que «é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, quando a acção directa for indispensável, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercitivos normais, para evitar a inutilização prática desse direito, contando que o agente não exceda o que for necessário para evitar o prejuízo».
Perante a declaração de nulidade dos aludidos pontos da cláusula 15ª do contrato, é insubsistente o direito em que a requerida se pretendia escudar.
Por outro lado, a actuação da requerida alegadamente escorada na dita Cláusula 15ª, pontos 7 a 11, ocorreu meses depois de conhecer o alegado inadimplemento do requerente, sem jamais ter recorrido a qualquer instância jurisdicional, pedindo que se resolvesse o contrato com base nele (factos enunciados sob os números 47 e 48).
Pelo contrário, a sua actuação esbulhadora da posse daquele ocorre apenas depois de conhecer uma decisão judicial que reconhecia àquele o direito de não lhe pagar as contrapartidas pecuniárias acordadas, por prévio incumprimento seu (facto enunciado sob o número 49).
Agiu, portanto, sem que se encontrasse legitimada pelo disposto no artigo 336º do CC, já que, para além de lhe não assistir o alegado direito, não esteve impossibilitada de recorrer, em tempo útil, aos meios coercitivos normais, nem actuou apenas nos termos estritamente necessários à defesa do seu alegado direito.
Verifica-se, pois, o segundo requisito: o esbulho.
E terá existido violência na actuação da requerida?
A violência é o terceiro e último requisito de procedência da presente providência cautelar de restituição provisória de posse.
Ficou provado que terceiros, agindo a mando da requerida, à revelia e contra a vontade do requerente, violaram/arrombaram o dispositivo que interditava o acesso à sua loja, na respectiva ausência. Depois, entraram na mesma, arrancando do chão, das paredes e do tecto, desse modo causando danos, os equipamentos ou objectos aí fixados ou escorados. Por fim, ao saírem, entaiparam, com tábuas, o acesso à loja, impedindo-o de facto (pontos 34 a 46 da matéria de facto).
É inquestionável que a fractura de dispositivos de fecho ou segurança, bem como a colocação de obstáculos para impedir o acesso a determinado espaço, consubstanciam actos de violência material.
Do mesmo modo se terá igualmente de qualificar a acção de arrancar, com dano, equipamentos e objectos dos suportes fixos, (no caso, chão, tectos e paredes), onde se encontravam.
Mostra-se, pois, preenchido o terceiro e último requisito da restituição provisória de posse, a violência.
3.7. Abuso do direito pela verificação do brocardo “tu quoque”.
Defende, por fim, a recorrente que, mesmo que houvesse, por hipótese, um direito do ora recorrido, o exercício desse direito extrapola em muito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (artigo 334º CC).
Esse abuso de direito do ora recorrido concretizar-se-ia na verificação do brocardo “tu quoque”.
Que dizer?
No estudo do abuso do direito, a doutrina construiu vários tipos de condutas activas ou omissivas que constituem o exercício abusivo do direito subjectivo.
Entre os tipos mais comuns, figura, nomeadamente, a par da “exceptio doli”, do “venire contra factum proprium”, da “suppressio” e da “surrectio”, o chamado “tu quoque”.
A fórmula “tu quoque” (também tu!)[12] exprime a regra geral pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode depois, sem abuso, (i) ou prevalecer-se da situação jurídica decorrente; (ii) ou exercer a posição violada pelo próprio, (iii) ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada[13].
Segundo o referido Mestre, no tu quoque contratual, o titular/exercente excede-se por recorrer às potencialidades regulativas de um contrato que ele próprio já violara.
“A pessoa que (...) desequilibre, num momento prévio, a regulação material expressa no seu direito subjectivo, não pode, depois, pretender, como se nada houvesse ocorrido, exercer a posição que a ordem jurídica lhe conferiu[14].
In casu, a antecessora da requerida intentou, na 12ª Vara Cível de Lisboa, uma acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra o ora requerente/recorrido.
Alegou a autora que o réu deixou de pagar as contrapartidas pela utilização da loja a partir de Julho de 2004, facto que efectivamente resultou provado.
Contudo, o réu alegou que o autor não cumpriu a parte dele no acordo, encontrando-se em incumprimento, pelo que lhe é permitido não cumprir.
E a sentença viria a concluir que a autora não cumpriu também a parte dela, pelo que, em consequência, era lícito ao réu não pagar a factura em causa, com base na excepção de não cumprimento do contrato.
Ora, como acima se referiu, a actuação da requerida alegadamente escorada na dita Cláusula 15ª, pontos 7 a 11, ocorreu meses depois de conhecer o alegado inadimplemento do requerente, sem jamais ter recorrido a qualquer instância jurisdicional, pedindo que se resolvesse o contrato com base nele.
Mais. A actuação esbulhadora da posse do ora requerente ocorreu apenas depois da ora recorrente conhecer a decisão judicial que reconhecia ao réu o direito de não pagar à autora as contrapartidas pecuniárias acordadas, enquanto esta não cumprisse as obrigações a que se encontrava adstrita.
Assim, ao pretender a restituição provisória da posse da loja 2.19, sita no referido centro comercial, o requerente não agiu extrapolando os limites impostos pela boa fé.
Pelo contrário, se abuso de direito houve, tal violação é manifesta na actuação da recorrente.
Concluindo:
1ª – A prova testemunhal está excluída para prova de convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo de documento autêntico ou particular, embora seja admissível para a prova da sua interpretação pelas partes.
2ª – Tratando-se de um contrato de adesão, o aderente teve de se sujeitar às cláusulas pré – determinadas pela requerida, limitando-se a aderir a um modelo pré – fixado, pelo que, não se reputando os quesitos a quaisquer convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo desse documento, nada impede a prova testemunhal se esta não contrariar, infirmar ou frustrar as cláusulas do contrato.
3ª – Embora as testemunhas arroladas pela recorrida e que contribuíram para a convicção do Exc. mo Juiz a quo sejam todas elas lojistas do mesmo Centro Comercial com litígios relativamente à utilização das respectivas lojas, não se encontram, por esse facto, impedidas de depor, embora tal circunstância não deva deixar de ser tomada em devida conta na valoração dos depoimentos.
4ª – Não predeterminando a lei o valor a conceder à prova produzida, tal valor depende da convicção que julgador formar sobre a matéria probatória.
5ª – O facto de, na petição inicial, não ter expressamente pedido a declaração da nulidade da cláusula que concede ao promotor do centro “o direito de, sem qualquer formalidade, tomar posse das lojas”, nada impede que da mesma se possa conhecer.
6ª – A declaração de nulidade de uma cláusula inserta num contrato de adesão poderá ser feita através de um procedimento cautelar, contanto que o conhecimento de tal questão constitua uma premissa indispensável para o conhecimento e solução da questão principal.
7ª – Mas a declaração de nulidade da aludida cláusula carece de confirmação no âmbito da acção possessória que terá de ser proposta.
8ª – O artigo 675º CPC, ao mandar cumprir a decisão que passou em julgado em primeiro lugar, pressupõe que se constituíram dois casos julgados contraditórios, ou seja, é decidido que os dois julgados tenham decido a mesma questão concreta de direito ou de facto.
9ª – O juiz, ao proferir o despacho sobre o pedido de restituição provisória de posse, não vai fazer uma análise rigorosa e profunda dos requisitos de que a lei faz depender o êxito da providência; a sua posição nesta altura é diferente da que tem de assumir quando lavrar a sentença final da acção. O que se espera do tribunal, no acto jurisdicional da emissão da providência, é um mero juízo de probabilidade ou verosimilhança quanto ao pretenso direito do requerente.
10ª – O lojista adquire a posse sobre o local onde exerce a sua actividade, podendo defendê-la mesmo contra o promotor do centro comercial.
11ª – Tendo o promotor do centro impedido o lojista de aceder ao direito de utilização da loja que lhe estava contratualmente afecta bem como de explorar o estabelecimento comercial que aí funcionava, ficando deles desapossado, foi perpretado o esbulho dessa loja pela requerida.
12ª – E agiu com violência, quando terceiros, agindo a mando do requerido, violaram o dispositivo que interditava o acesso à loja, na ausência do lojista e colocaram seguidamente obstáculos para impedir o acesso à loja.
13ª – Não pode alegar o abuso do direito o promotor do centro comercial que, sem jamais ter recorrido a qualquer instância jurisdicional, vê o requerente solicitar a restituição provisória de posse, face à descrita actuação esbulhadora do promotor, ocorrida depois de conhecer uma decisão judicial que reconhecia ao lojista o direito de não pagar as contrapartidas monetárias acordadas por incumprimento do promotor do centro.
4.
Pelo exposto, na improcedência da apelação, confirma-se a douta sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2009
Manuel F. Granja da Fonseca
Fernando Pereira Rodrigues
Maria Manuela dos Santos Gomes
___________________________
[1] Cfr, Acórdão da Relação de Coimbra, de 30/04/91, in BMJ, 406º, 733.
[2] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, 53
[3] Cfr. José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, fls 50 e 70.
[4] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, 51.
[5] José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, 193.
[6] A Posse, edição de 1981, página 363.
[7] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 3ª edição, 668.
[8] Antunes Varela, Centros Comerciais, 51.
[9] Ac. do STJ de 12 de Julho de 1994, comentado por Antunes Varela, Centros Comerciais, 19.
[10] Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 3ª edição, 532.
Januário Gomes, Arrendamentos Comerciais, 2ª edição, 72.
[11] Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 3ª edição, 531.
[12] Tu quoque terá sido a exclamação proferida por Júlio César, aquando do seu assassinato, no Senado, dirigindo-se a Bruto e no momento em que se apercebeu de que também ele se encontrava entre os seus assassinos: “Etiam tu quoque, fili mei Brutus”.
[13] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 327.
[14] Menezes Cordeiro, Obra citada, 336. |
