Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.–RELATÓRIO
Alento Hotel, Lda veio interpor recurso judicial do despacho do Director do Departamento de Marcas, Desenhos e Modelos do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que recusou parcialmente o registo (para os serviços requeridos nas classes 35ª e 43ª da Classificação Internacional de Nice), por si requerido, da marca nacional nº 652898 Alento Hotel & Villas Grândola (tendo concedido o registo parcialmente no que respeita aos produtos e serviços peticionados nas classes 25ª, 27ª, 30ª, 31ª, e 41ª), peticionando a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que conceda o registo da marca requerida para todos os produtos e serviços, incluindo os das classes 35ª e 43ª da classificação internacional de Nice.
Alegou, em síntese, que para além da semelhança fonética parcial derivada da palavra comum (Alento), os sinais possuem diversos elementos distintivos, inexistindo semelhança gráfica ou figurativa; e que não se verifica identidade/afinidade de serviços/produtos, pois a marca registanda destina-se a identificar o estabelecimento do requerente e a actividade que o logótipo prioritário assinala prende-se com a gestão hoteleira.
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Cumprido o artigo 42º do CPI, o INPI remeteu cópia do processo administrativo.
Regularmente citado, o requerido A… respondeu pugnando pela improcedência do recurso, por imitação/risco de confusão ou associação entre a marca registanda e actividade do requerido distinguida pelo logótipo prioritário.
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Foi proferida sentença pelo Tribunal da Propriedade Intelectual, que decretou o seguinte:
“Por tudo e que ficou exposto e ao abrigo das normas legais invocadas, indefere-se o recurso apresentado, mantendo-se o despacho recorrido que recusou parcialmente o registo da
marca nº652898
para assinalar nas classes 35 e 43 da Classificação Internacional de Nice os serviços de ‘GESTÃO DE NEGÓCIOS DE HOTÉIS; GERÊNCIAADMINISTRATIVA DE HOTÉIS da classe 35’ e FORNECIMENTO DE ALOJAMENTO TEMPORÁRIO’ da classe 43.
Custas pela recorrente (artigo 527.º n.º 1 do Código do Processo Civil). Valor da acção: €30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).
Registe e notifique.
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Inconformada com tal decisão, veio Alento Hotel, Lda dela interpor o presente recurso de apelação, apresentando as seguintes conclusões [transcrição]:
A)–O INPI, após efectuar oficiosamente pesquisas de anterioridade, detectou a existência do logótipo prioritário nº. 41061 “ALENTO, BREATHE SERENITY”.
B)–Tendo o registo da marca da Recorrente sido objecto de recusa parcial provisória, no que respeita aos serviços das classes 35ª e 43ª, incluídas na marca a registar.
C)–A Recorrido interpôs recurso da decisão do INPI para o Tribunal da Propriedade Intelectual, em que a sentença recorrida negou provimento ao recurso interposto pela Recorrente, mantendo a decisão do INPI que recusou parcialmente o registo de marca da aqui Recorrente.
D)–Considera a recorrente que não se mostram preenchidos todos os pressupostos de aplicação do disposto no n.º 1 do art.º 238.º do CPI, bem como que deveria o registo de marca ser concedido tal como requerido.
E)–Na comparação entre duas marcas, a identidade ou afinidade dos sinais deve ser aferida em função dos produtos ou serviços a que se destinam, sendo necessário que estes se situem no mesmo mercado relevante.
F)–A afinidade não se esgota na finalidade/destino entre os produtos ou serviços, entre si, isoladamente, é preponderante encontrar também uma afinidade entre os produtos ou serviços não desligados da própria finalidade essencial da marca.
G)–Os produtos e serviços assinalados pela Recorrente são de uma gama muito superior da gama dos produtos e serviços assinalados pelo Recorrido, pelo que nem se pode considerar que ambas as marcas actuam no mesmo mercado, ainda mais quando actuam em zonas geográficas diferentes. Logo, produtos e serviços afins são susceptíveis de serem distintos.
H)–Assim, cada uma das marcas actua em universos totalmente diferentes, e sublinhe-se que a mesma inscrição ou classificação dos produtos e serviços não significa por si só, que sejam considerados semelhantes.
I)–Claramente diferentes, e tendo como única coisa comum a palavra “Alento”…
J)–Um consumidor medianamente atento e esclarecido, ao visualizar a marca registanda, retém na sua memória os dizeres “Hotel & Villas Grândola”, associando-a automaticamente à prestação da actividade turística/hoteleira.
K)–Porém, o público alvo do Recorrido é totalmente díspar do público alvo da Recorrente.
L)–Nenhuma pessoa irá reservar pois uma estadia no Monte Alento julgando estar reservar no Alento Hotel. Como ninguém reservaria pois uma estadia no Alento Hotel julgando estar reservar no Monte Alento.
M)–Não existe qualquer semelhança gráfica ou figurativa entre as marcas, existindo, apenas parcialmente, semelhança fonética derivada da expressão/palavra “Alento”, não sendo a mesma suficiente por si só, para criar risco de confusão ou favorecer a associação entre os dois sinais, uma vez que é acompanhada por outras palavras.
N)–As marcas devem ser apreciadas em conjunto, de forma global, visto que só pela unidade de todos os elementos componentes se conseguem distinguir.
O)–O sinal da Recorrente apresenta uma diferença abismal face ao sinal prioritário, que consiste no facto deste último utilizar a tonalidade de azul – de forma abundante, diga-se.
P)–A marca registada não combina quaisquer elementos figurativos no elemento nominativo;
Q)–Os vocábulos usados por ambas as marcas são totalmente diferentes, verificando-se ainda que aqueles nem sequer aludem à actividade que se pretende levar a cabo pela marca prioritária.
R)–Com efeito, pelos dizeres que acompanham a expressão “Alento” numa e noutra marca, os quais constituem o elemento diferenciador das mesmas, o consumidor consegue, sem qualquer dificuldade, através de um exame rápido, concluir que a marca registanda diz respeito, unicamente, ao nome de um Hotel, enquanto a marca prioritária não possui qualquer alusão à actividade prosseguida pela marca à qual se encontra associado, mas não sendo, garantidamente, relativa a qualquer serviço hoteleiro.
S)–Observe-se ainda que, os dizeres que acompanham a representação gráfica do sinal da marca registanda, “Hotel & Villas Grandola”, identificam claramente uma unidade hoteleira, enquanto a representação gráfica da marca registada não possui qualquer referência à prestação de serviços de alojamento hoteleiro ou alojamento temporário, contendo apenas o desenho de um padrão e uma expressão que em nada se associa ao tipo de actividade da marca registanda, “Breathe Serenity”.
T)–In casu, feita a apreciação global das marcas aqui em causa, o alegado risco é desde logo dissipado, pelos factores supra descritos e apreciados. Assim, para além da semelhança fonética de uma só palavra existente nas duas marcas em litígio, não existem quaisquer outros elementos susceptíveis de criar risco de confusão e associação entre as mesmas, pelo que facilmente se conclui que a marca registanda e a marca prioritária, apesar de partilharem ambas as classes de serviços 35º e 43ª, não são confundíveis entre si, possuindo aliás diversos elementos distintivos.
U)–A palavra ALENTO não pode ficar consignada, ou seja, exclusiva de uma única entidade, principalmente quando as duas marcas aqui em confronto utilizam, como é óbvio, o vocábulo “Alento” acompanhado do que as distingue.
V)–Como bem refere o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no Processo n.º 294/19.8YHLSB.L1-PICRS:
V.–É inaceitável que uma empresa adquira o monopólio do uso de palavra constitutiva de uma língua, central e decisiva do mercado em que a mesma se movimente, sendo que tal violaria as regras da concorrência legítima;
cfr. Disponível em: http://www.gde.mj.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/a9ff e63714bf84568025860f004b6f46?OpenDocument)
W)–Não se entendendo por isso a razão do Tribunal resumir a semelhança fonética a uma única palavra, quando existem junto desta, tantas outras! Efectivamente, constata-se que o juízo de aferição sobre a semelhança fonética entre a marca do Recorrido e a marca da Recorrente não teve em devida conta a contextura global, mas deteve-se na dissecação de um elemento, apenas, considerado isoladamente.
X)–Ao contrário do que a própria Sentença estabelece quanto cita o decidido no Acórdão proferido em 11-11-1997, no processo C-251/95 (SABEL BV / Puma AG, Rudolf Dassler Sport) e Ferrer Correia, onde se concluí “Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que essencialmente, as distinguem por serem os dominantes”.
Y)–A semelhança entre as expressões não é flagrante tendo em conta os vocábulos que acompanham a expressão “Alento” e, por isso, mesmo com a mesma palavra, o público consumidor, mesmo o mais distraído ou menos atento, será, sem dúvida alguma, livremente determinado na sua escolha.
Z)–Assim, não existe o risco de erro ou confusão do consumidor no que respeita às duas marcas, pelo que não se encontra preenchido o requisito final da alínea d) do nº. 1 do artigo 232.º do Código da Propriedade Industrial.
Conclui pedindo que o recurso seja julgado procedente, com a revogação da sentença recorrida.
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O recorrido A… contra-alegou, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
1ª.–O presente recurso veio interposto do douta Sentença de 08.02.2022, que indeferiu o recurso apresentado pela Recorrente e consequentemente manteve o Despacho do Chefe do Departamento de Marcas, Desenhos e Modelos, da Direcção de Marcas e Patentes do INPI de 13.07.2021, que recusou parcialmente o pedido de registo de marca nacional nº 652895, com a denominação “ALENTO HOTEL & VILLAS GRANDOLA” para assinalar nas classes 35ª e 43ª da Classificação Internacional de Nice os serviços de ‘GESTÃO DE NEGÓCIOS DE HOTÉIS; GERÊNCIA ADMINISTRATIVA DE HOTEIS’ da classe 35ª e ‘FORNECIMENTO DE ALOJAMENTO TEMPORÁRIO’ da classe 43ª, por risco de confundibilidade com o logótipo prioritário nº 41061, denominado “ALENTO, BREATHE SERENITY” titulado pelo ora Recorrido:
2ª.–A Recorrente entende que tal Sentença deve ser revogada nesta parte e substituída por outra que revogue a decisão do INPI e lhe conceda o registo também relativamente a todos os serviços requeridos nas referidas classes, por (i.) Inexistência de identidade ou afinidade dos sinais (da Recorrente e do prioritário titulado pelo Recorrido) e (ii.) Inexistência de risco de confusão ou associação entre as marcas da Recorrente e Recorrido, por ausência de semelhanças gráficas e fonéticas entre as mesmas;
3ª.–O Recorrido entende que a Decisão se deve manter, não colhendo a argumentação aduzida pela Recorrida, desde logo porque a actividade do Recorrido e da Recorrente são claramente idênticas ou, pelo menos, afins, sendo certo que um e outra se dedicam à actividade de gestão ou exploração hoteleira (cf. nº 2, 4 e 6 da matéria de facto provada constante da Sentença recorrida);
4ª.–E ambos com particular enfoque no turismo rural, já que o Recorrido explora e gere um empreendimento de turismo rural em Ourique – o único existente no país com a denominação de “Monte do Alento” contrariamente ao que a Recorrente pretendia fazer crer…- (composto de casa principal e 8 casas anexas) e a Recorrente, explora ou pretende explorar um empreendimento idêntico em Grândola (composto de “um hotel e 11 vilas”), ambos na região do Alentejo, distando entre si cerca de 90 quilómetros, pelo que os serviços protegidos por ambos inserem-se no mesmo mercado relevante;
5ª.–Não corresponde por isso à verdade que o “Monte” explorado pelo Recorrido sob a protecção do logótipo prioritário e o “Hotel Rural” que a Recorrente pretende explorar sob a protecção da marca registanda correspondam a gama distinta, pois ambos os empreendimentos procuram recriar, no contexto do turismo hoteleiro, o tradicional monte alentejano composto de uma casa (construção principal) complementada por pequenas construções/habitações em redor, caracterizando-se pela sobriedade e rusticidade típica do ambiente campestre (por contraposição ao ambiente sofisticado e urbano das grandes cidades).
6ª.–Os serviços de alojamento turístico em espaço rural protegido pelo logótipo prioritário são divulgados pelos canais típicos e especializados do sector, os quais virão previsivelmente a ser usados também pela Recorrente para veicular os serviços que visa integrar no âmbito de protecção da sua marca, destinam-se uns e outros precisamente ao mesmo público;
7ª.–Verifica-se assim identidade ou afinidade entre os serviços que a Recorrente pretende proteger com a sua marca e a actividade do Recorrido, que é entidade distinguida pelo Logótipo prioritário.
8ª.–A representação gráfica dos dois sinais em confronto, não sendo absolutamente igual, apresenta na visão de conjunto uma manifesta semelhança, contendo precisamente a mesma combinação e disposição dos elementos figurativos e nominativos;
9ª.–Ambos os sinais apresentam os elementos figurativos na parte superior, a saber: um padrão azul e branco, sugerindo as tapeçarias alentejanas presentes no típico lar alentejano, num caso; e um esboço a preto e branco de construções, alusivas à típica casa branca da região do Alentejo, no outro;
10ª.–E apresentam na parte inferior palavras de dimensão reduzida face à principal, as quais são meramente descritivas: “Breathe Serenity”, ou seja, “respirar serenidade” sugerindo o ar puro e tranquilidade do ambiente rural no Alentejo, num caso; e “Hotel & Villas” e “Grândola” inculcando a ideia de alojamento do tipo rural naquela vila alentejana, no outro;
11ª.–Sendo o factor dominante o elemento nominativo central “ALENTO” (em cor preta), que corresponde a expressão inovatória e com carácter distintivo que invoca no consumidor a ideia de actividade ou serviço associado ao ambiente rural do ALENTejo;
12ª.–Como bem se reconhece na douta Sentença recorrida:“Os demais elementos verbais, embora distintos, no caso da marca registanda é meramente descritivo do serviço a prestar e no caso do sinal do recorrido, tais elementos verbais, ao significar respirar serenidade, levam-nos a associar a um local destinado a descanso e bem estar, que se espera quando fazemos turismo no campo e que tanto pode ocorrer num hotel, como numa estalagem, numa casa de campo.”
13ª.–O consumidor normal que se depare com um ou outro sinal no âmbito do turismo rural não atentará nos pormenores que a Recorrente pretende evidenciar, designadamente eventuais diferenças de preço entre os serviços prestados (que, em todo o caso, a Recorrente não demonstra) pois apenas retém na sua mente a existência de uma cadeia, empreendimento ou estrutura empresarial hoteleira, que se distingue pela marca ou sinal “ALENTO”;
14ª.–A própria Recorrente, que pretende agora amenizar o impacto de tal expressão, diluindo-o nos “dizeres que acompanham a representação gráfica do sinal da marca registanda” (cf. nº 71 das Alegações da Recorrente) por forma a sustentar a dissemelhança entre os sinais em confronto, teve seguramente a percepção da natureza fantasiosa e distintiva da dita expressão aquando da conceptualização da sua marca, como transparece do facto de ter colocando a palavra ALENTO em grande destaque.
15ª.–Como vem sendo sublinhado nos nossos tribunais a propósito da relevância dos sinais distintivos de comércio no específico sector do turismo “O consumidor médio deste tipo de serviços não é um consumidor atento aos pormenores gráficos das marcas, (…), até porque ocorre na procura deste tipo de serviços uma conhecida tradição oral, o cliente fixa não a cor ou pormenor gráfico da marca mas o elemento que seja dominante ou preponderante que permite rapidamente associar o serviço à qualidade que procura“;
16ª.–Em suma, os sinais em análise apresentam semelhança gráfica e evidente identidade fonética associada ao “elemento mais marcante em ambas marcas (que) é o elemento verbal “ALENTO”, como bem observa a Sentença recorrida, factor que naturalmente potencia o risco de confusão ou associação quanto à respectiva origem empresarial.
17ª.–Pelo que bem andou o INPI ao decidir recusar parcialmente o registo da marca da Recorrente para todos os serviços requeridos nas classes 35ª e 43ª da Classificação de Nice e bem assim a Sentença sub judice que confirmou tal decisão.
Conclui que deve ser negado provimento ao recurso e, em consequência, ser confirmada a sentença recorrida na parte em que manteve o Despacho do Chefe do Departamento de Marcas, Desenhos e Modelos, da Direcção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) de 13.07.2021.
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II.–QUESTÕES A DECIDIR
De acordo com as disposições conjugadas dos arts. 635º/4 e 639º/1 ambas do Cód. Proc. Civil, é pelas conclusões das alegações do recorrente que se delimita o objeto e o âmbito do recurso, seja quanto à pretensão do recorrente, seja quanto às questões de facto e de direito suscitadas. Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede de qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. art. 5º nº 3 do Cód. Proc. Civil).
Por outra banda, o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas de todas as questões suscitadas que se apresentem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. art. 608º nº 2 do Cód. Proc. Civil, ex vi do art. 663º nº 2 do mesmo diploma).
Acresce que, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, isto é, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Tendo por base este quadro normativo, emerge das conclusões das alegações de recurso apresentadas pela recorrente que o objecto do presente recurso se circunscreve à seguinte questão:
- A marca registanda da apelante constitui imitação do logótipo de que o ora apelado é titular?
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III.–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A)–Na decisão recorrida julgaram-se provados os seguintes factos [transcrição]:
1.–O recorrido em 28/02/2017 pediu o registo do logótipo nº 41061
2.–Com o logótipo em causa o recorrido pretende assinalar a actividade de gestão nos sectores de turismo e actividades florestais, objecto da sua actividade social, cfr. certidão de fls. 45.
3.–A firma da sociedade do requerido denomina-se ‘Breathe Serenity Alento Services, Unipessoal’ e tem sede em Monte do Alento CxP 616, Barroso, Castro da Cola, cfr. certidão de fls. 45.
4.–O recorrido tem Alvará de utilização de um edifício sito em ‘Barroso’, destinado a Turismo Rural - Casa de Campo e designado como ‘Monte do Alento’, com 10 suites e 1 quarto duplo, cfr. fls. 47 e 48.
5.–A recorrente requereu em 04/11/2020 a marca nº 652898
a qual foi parcialmente concedida em 13/07/2021, tendo sido recusada para assinalar os serviços requeridos para as classes 35 e 43 da Classificação Internacional de Nice, cfr. site oficial do INPI
6.–A marca referida em 5 foi pedida para assinalar os seguintes serviços e produtos da Classificação Internacional de Nice:
25-CALÇADO; CHAPELARIA; VESTUÁRIO
27-TAPETES
30-CAFÉ, CHÁS E CACAU E SUBSTITUTOS DOS MESMOS; SAIS, TEMPEROS, AROMAS E CONDIMENTOS; ARROZ; MASSAS ALIMENTARES
31-CULTURAS AGRÍCOLAS E AQUICULTURAS, PRODUTOS HORTÍCOLAS E FLORESTAIS
35-GESTÃO DE NEGÓCIOS DE HOTÉIS; GERÊNCIA ADMINISTRATIVA DE HOTÉIS; ADMINISTRAÇÃO DE NEGÓCIOS COMERCIAIS; PUBLICIDADE;
41-FORMAÇÃO; ATIVIDADES DESPORTIVAS E CULTURAIS; DIVERTIMENTO;
43-FORNECIMENTO DE ALOJAMENTO TEMPORÁRIO. (site oficial do INPI)
7.–O INPI recusou a marca para assinalar os serviços indicados nas classes 35 e 43 indicados em 6. Cfr. fls. 29.
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B)–Da decisão recorrida consta que:
Não há factos não provados com relevância para a decisão a proferir.
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IV.–FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A ora apelante insurge-se contra a sentença recorrida que, negando provimento ao recurso interposto, manteve a decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que recusou parcialmente o registo da marca nacional nº 652898 denominada por “ALENTO HOTEL & VILLAS GRANDOLA” no que respeita às classes 35 e 43 da classificação internacional de Nice (serviços de gestão de negócios de hotéis; gerência administrativa de hotéis da classe 35 e fornecimento de alojamento temporário da classe 43).
Considera a recorrente que não se mostram preenchidos os pressupostos de aplicação do art. 238º/1 do CPI, designadamente o requisito previsto na alínea c) deste preceito.
Alegou, em síntese, que para além da semelhança fonética parcial derivada da palavra comum (Alento), os sinais possuem diversos elementos distintivos, inexistindo semelhança gráfica ou figurativa; e que não se verifica identidade/afinidade de serviços/produtos, pois a marca registanda destina-se a identificar o estabelecimento do requerente e a actividade que o logótipo prioritário assinala prende-se com a gestão hoteleira.
Por seu turno, o apelado invoca a titularidade do logótipo prioritário, alegando que a marca registanda constitui imitação daquele sinal, pugnando pela revogação da sentença recorrida e consequentemente pela recusa do registo da marca para as classes 35 e 43.
Cumpre apreciar, tendo em consideração que temos em confronto um logótipo e uma marca.
Um logótipo é um sinal distintivo do comércio, adequado a distinguir uma entidade que preste serviços ou comercialize produtos (Pedro Sousa e Silva, Direito Industrial, Almedina, 2ª edição, pág. 353). Essa entidade pode ser uma pessoa individual ou colectiva, pública ou privada, desde que exerça uma actividade económica concreta, isto é, produza bens ou preste serviços ao mercado, tenha ou não fim lucrativo, revista ou não organização empresarial (Luís Couto Gonçalves, “Manual de Direito Industrial”, 2015, 6ª ed., p. 355), podendo ser utilizado, nomeadamente, em estabelecimentos, anúncios, impressos ou correspondência (art. 281º/2 do CPI).
A tutela dos logótipos pressupõe o seu registo, como resulta do art. 293º do CPI, nos termos do qual «o registo do logótipo confere ao seu titular o direito de impedir terceiros de usar, sem o seu consentimento, qualquer sinal idêntico ou confundível que seja destinado a individualizar uma actividade idêntica ou afim e possa causar risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor».
Conforme flui da matéria de facto provada (factos nºs 1 a 4), o recorrido/apelado é titular do logótipo nº 41061, que assinala actividade de gestão nos sectores do turismo e actividades florestais, objecto da sua actividade social, tendo alvará de utilização de edifício destinado a turismo rural designado “Monte do Alento”.
Quanto à marca registanda, foi requerida pela ora apelante para assinalar os seguintes serviços e produtos da Classificação Internacional de Nice: calçado; chapelaria; vestuário; tapetes; café, chás e cacau e substitutos dos mesmos; sais, temperos, aromas e condimentos; arroz; massas alimentares; culturas agrícolas e aquiculturas, produtos hortícolas e florestais; gestão de negócios de hotéis; gerência administrativa de hotéis; administração de negócios comerciais; publicidade (classe 35); formação; atividades desportivas e culturais; divertimento; fornecimento de alojamento temporário (classe 43).
O INPI, para além de ter concedido o registo da marca quanto aos demais serviços requeridos, recusou a marca para assinalar os mencionados serviços indicados nas classes 35 e 43, por ter entendido existir imitação do logótipo do recorrido, juízo que foi confirmado pelo tribunal a quo.
Cumpre analisar o caso à luz dos critérios previstos no art. 238º/1 do CPI.
De tal preceito extraem-se os seguintes requisitos (cumulativos) da figura de “imitação ou usurpação”: a prioridade da marca registada [alínea a)], a identidade ou afinidade entre os bens a que se reportam as marcas em consideração [alínea b)] e a existência de semelhança gráfica, fonética, figurativa ou outra de molde a suscitar a fácil indução do consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação entre a marca ulterior e a marca anterior [alínea c)].
Não é posto em causa que se mostra in casu verificado o primeiro requisito enunciado no art. 238º/1 alíneas a), ou seja, a prioridade do sinal de que o apelado é titular (dado que o logótipo foi registado anteriormente).
O mesmo não ocorre no que tange ao segundo e terceiro requisitos, que se prendem com a afinidade dos produtos/serviços e com o risco de confusão e/ou associação.
O tribunal recorrido concluiu pela existência de identidade entre a actividade a que se dedica a ora apelado e os serviços que a marca registanda da apelante visa assinalar nas classes 35 e 43.
A este propósito, pode ler-se na sentença sob recurso que:
“Dúvidas também não há, embora a recorrente refute isso, de que existe afinidade entre os serviços que a recorrente visa assinalar nas classes 35 e 43 e a actividade desenvolvida pelo recorrido. Nem se entende bem a argumentação da recorrente quanto a este ponto, pois não é pelo facto de a sua marca visar identificar o seu estabelecimento hoteleiro e o logótipo do recorrido visar actividades ligadas ao turismo rural, designadamente também apondo o seu logótipo junto do seu estabelecimento, como publicitando o seu estabelecimento com aquele sinal, que retira identidade aos serviços prestados pelas duas entidades, já que ambos os sinais visam assinalar actividades relacionadas com estabelecimentos hoteleiros”.
Não podemos deixar de concordar.
Como vimos, provou-se que com o logótipo em causa o recorrido pretende assinalar a actividade de gestão nos sectores de turismo e actividades florestais, objecto da sua actividade social (facto nº 1).
E por outra banda, ficou assente que a marca registanda pretende assinalar, além de outros, os serviços de gestão de negócios de hotéis, gerência administrativa e hotéis e fornecimento de alojamento temporário.
Note-se que o risco de afinidade aumenta nos casos em que pode mediar uma relação de substituição, complementaridade, acessoriedade ou derivação entre os produtos ou serviços ou, mesmo, entre produtos e serviços.
Tal risco deve ser aferido por referência ao consumidor médio dos produtos ou serviços que a marca visa assinalar, que se presume normalmente informado e razoavelmente atento (neste sentido, Pedro Sousa e Silva, ob. cit. pág. 278).
Afigura-se, pois, patente a identidade/afinidade da área de actividade do apelado e dos serviços a distinguir pela marca em apreço, todos eles no domínio da hotelaria, não colhendo o argumento invocado pela recorrente da diversidade do público-alvo ou mercado relevante.
Segundo Pedro Sousa e Silva (Direito Industrial, 2ª edição, 2019, Almedina, pág. 270), para aferir da afinidade dos produtos/serviços, devemos exigir sempre uma identidade funcional, no sentido de que “a função da marca tem aqui um papel a desempenhar, mas não pode servir para alargar desmesuradamente os limites de protecção conferida por lei ao titular de cada marca.
Assim, só deverão ter-se por afins produtos ou serviços que apresentem entre si um grau de semelhança ou proximidade suficiente para permitir, ainda que parcialmente, uma procura conjunta, para satisfação de idênticas necessidades dos consumidores. Os produtos ou serviços terão de se situar, pois, no mesmo mercado relevante, permitindo dessa forma, ainda que tenuemente, uma relação de concorrência entre os agentes económicos que os ofereçam ao público”. (sublinhado nosso)
Concluindo o mesmo autor que entre os produtos ou serviços em causa terá de existir um certo grau de elasticidade cruzada da procura.
Acrescenta Pedro Sousa e Silva (ob. cit. pág. 271) que “Importa, assim, ter em conta não só as características intrínsecas dos produtos ou serviços em confronto, mas também outros factores envolventes, destinados a apurar se existem intersecções ou áreas de sobreposição entre os respectivos mercados. Não as havendo, não pode afirmar-se que exista afinidade, nem se permite a invocação do exclusivo legal”
No caso dos autos, entendemos que existe essa identidade/afinidade entre a actividade do apelado distinguida pelo logótipo e os serviços que a marca registanda pretende assinalar, considerando a natureza, finalidade e utilidade dos serviços, aptos à satisfação de idênticas ou semelhantes necessidades dos consumidores, situando-se no mesmo mercado relevante, podendo falar-se da designada elasticidade cruzada da procura.
Passemos agora a analisar o terceiro requisito da imitação (previsto no art. 238º/1 c) do CPI), que constitui a questão central do presente recurso.
Temos por correcto o enquadramento jurídico efectuado pelo Tribunal a quo acerca do aludido requisito previsto no art. 238º/1 c) do CPI.
Do quadro legal nacional, em consonância com a Directiva das Marcas - Directiva (EU) 2015/2436 do Parlamento Europeu e do Conselho de 16/12/2015 (cf. designadamente Considerando 16 e artigos 5º e 10º), resulta claramente que o que a lei quer evitar é que as marcas gerem um risco de confusão nos consumidores (destinatários da informação que o sinal distintivo pretende veicular) ou um risco de associação com marca ou outro sinal anteriormente registado.
Este desiderato está consonância com o conceito de marca, assente na sua capacidade distintiva, enquanto sinal distintivo de produtos ou serviços de uma determinada origem empresarial (cf. art. 208º do CPI).
Por outro lado, estatui o art. 210º do Código da Propriedade Industrial (aprovado pelo referido Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro) que o registo da marca confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo dela para os produtos e serviços a que esta se destina. Confere ainda ao respectivo titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal semelhante em produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles da marca registada, caso exista um risco de confusão ou associação (art. 249º do CPI).
Das apontadas disposições normativas, conjugadas com o regime ínsito nos art.s 209º e 231º do CPI, extraímos os requisitos essenciais das marcas, ou seja, o carácter distintivo e a determinabilidade (vide Direito Industrial, Pedro Sousa e Silva, 2ª edição, Almedina, pág. 215), assim como as suas diversas funções, quer de indicação de proveniência (indicando a proveniência dos produtos ou serviços) e garantia de qualidade, quer publicitária.
É sabido que os parâmetros a apreciar no juízo comparativo dos sinais são o elemento visual, o elemento fonético e o elemento conceptual.
Acresce que, como salienta o tribunal a quo, a comparação entre sinais se deve fazer através de uma impressão de conjunto, sem dissecação de pormenores, considerando-se que o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das diferentes particularidades (vide Acordãos do TJ da EU de 11/11/1997 – Sabel.Puma, C-251/95, Col. p. I-6191; de 22/06/1999 – Lloyd Schuhfabrik, C-342/97, Col.p.-3819 e do TPI (TG) de 22/10/2003 – Asterix. T311/01). Por outras palavras, deve atender-se ao elemento dominante de cada marca, ao seu núcleo essencial, desvalorizando os pormenores, porquanto interessa para a comparação a reminiscência que ficou na memória do consumidor e que lhe permitirá reconhecer o sinal quando o voltar a encontrar.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal de Justiça entende que é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas, pois o que importa ter em conta é a impressão global do conjunto, própria do público consumidor, que, desvalorizando pormenores, se concentra nos elementos fundamentais dotados de maior eficácia distintiva.
Importa agora apreciar os concretos sinais em confronto nos autos para se aferir da verificação ou não do requisito a que alude a alínea c) do citado art. 238º/1 do CPI.
Adientemos, desde já, que neste ponto não subscrevemos o juízo formulado pelo Tribunal a quo, que considerou preenchido aquele requisito.
São os seguintes os sinais em apreço:
Sinal prioritário:
Sinal registando:
Trata-se de dois sinais mistos, ou seja, compostos por elementos verbais/nominativos e elementos figurativos, sendo que em ambos surge em posição preponderante um elemento figurativo encimando os elementos nominativos.
Quanto a estes elementos, o termo “alento” é comum ao logótipo e à marca, embora deva ser apreciado em conjunto com as outras expressões que acompanham cada um dos sinais, no caso do logótipo a expressão “breath serenity” e no caso da marca registanda as expressões “hotel e villas Grândola”.
É certo que do ponto de vista conceptual, não encontramos diferença entre os sinais se atentarmos apenas no significado da palavra “alento”, que pode apelar à ideia de descanso e/ou Alentejo. Contudo, esta semelhança semântica dilui-se se considerarmos as outras expressões existentes em cada um dos sinais, sendo o conjunto que gera distintividade.
Por outro lado, estas expressões face à sua sonoridade diversa permitem também atenuar a identidade fonética decorrente do uso comum da palavra alento, na medida em que a parte coincidente dos elementos nominativos não assume nem é percebida de forma independente na impressão global das marcas, sendo os sinais em confronto, no seu todo e face às referidas expressões nominativas (para além da palavra “alento”), perfeitamente distinguíveis em termos fonéticos.
Ao nível visual e gráfico é patente a diferença, sendo o logótipo composto por uma componente figurativa que pelo desenho e cor (sobressaindo nitidamente o azul em todo o padrão figurativo) lhe confere um aspecto fisionómico bem distinto da marca registanda, até porque assume uma posição dominante relativamente ao elemento nominativo, cujas letras são minúsculas e em tamanho menor. Enquanto que a marca registanda é encimada pelo desenho de um edifício, em tamanho menor do que a palavra “ALENTO” escrita em letras maiores e maiúsculas, acompanhada da expressão “hotel & villas Grândola”, que embora sendo descritiva, é um elemento distintivo do sinal no seu conjunto.
Assim, a semelhança fonética parcial e conceptual é compensada pelas diferenças ao nível gráfico e figurativo dos sinais, tanto mais que no caso das marcas mistas interessa sobretudo a impressão de conjunto.
Quer dizer que a intuição sintética da diferença entre os sinais que o consumidor apreende de imediato - quer pela diferença visual e gráfica, quer pela diferença dos demais elementos nominativos para além do elemento comum (alento) - implica que o mesmo dificilmente associe a marca registanda ao logótipo do apelado, o que afasta o risco de confusão ou associação.
Como sumariado no acórdão proferido em 20/10/2020 nesta secção PICRS, no âmbito do P. nº 294/19.8YHLSB.L1, num caso de confronto entre marcas e logótipo, “ O consumidor faz, no momento do consumo, análise globalizante, indiciária, de conjunto, assente em associações ligeiras e rápidas, atendendo mais às diferenças do que às semelhanças, comparando convicções difusas (porque assentes na memória) com percepções físicas pouco densas, deixando-se atrair por imagens, sons e palavras geradoras de impressões marcantes, fazendo rápidas sínteses em termos que não lhe permitem, no final do processo analítico, reconstituir toda a realidade, seus detalhes e respectivas características particulares.” (realces nossos)
Não se podendo concluir pela existência de risco de confusão ou associação, inexiste fundamento de recusa do registo, nos termos dos artigos 238º e 232º/1 c) do CPI.
Consequentemente, a apelação deve proceder com a consequente revogação da sentença, determinando-se a concessão do registo da marca nacional nº 652898 quanto a todos os serviços requeridos, designadamente os respeitantes às classes 35ª e 43ª da Classificação Internacional de Nice (serviços de gestão de negócios de hotéis; gerência administrativa de hotéis; fornecimento de alojamento temporário).
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V.–DECISÃO
Pelo exposto, acordam em julgar procedente a apelação e, consequentemente, em revogar a decisão recorrida, determinando-se a concessão do registo da marca nacional nº 652898
quanto a todos os serviços requeridos, designadamente respeitantes às classes 35ª e 43ª da Classificação Internacional de Nice (serviços de gestão de negócios de hotéis; gerência administrativa de hotéis; e fornecimento de alojamento temporário).
Custas pelo apelado (artigo 527º do CPC).
Registe e notifique.
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Lisboa, 29 de Junho de 2022
Ana Mónica C. Mendonça Pavão- (Relatora)
Maria da Luz Teles Menezes de Seabra- (1ª Adjunta)
Carlos M. G. de Melo Marinho- (2º Adjunto)
