| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – G ... Sociedade Imobiliária e Investimentos, Lª intentou, no tribunal de Cascais, procedimento cautelar não especificado contra Hotel B. de Cascais, S.A., alegando, em síntese que
- procedeu à construção do edifício Baía Center, sendo proprietária de algumas fracções autónomas pertencentes a esse edifício, tendo iniciado a sua comercialização para todos os ramos da actividade económica;
- a Requerida tem impedido a Requerente de comercializar as lojas em causa com fim destinado a restauração, sendo que tal conduta tem causado prejuízos à Requerente.
Termina pedindo que se condene a Requerida a reconhecer à Requerente o direito de comercializar e dispor das Lojas do Edifício Baía Center para os diversos ramos de actividade económica, incluindo o da restauração; que se ordene à Requerida para que se abstenha da prática de quaisquer actos que afectem o pleno e exclusivo direito da Requerente de dispor das Lojas do Edifício Baía Center; que se ordene à Requerida para que se abstenha da prática de quaisquer actos que impeçam ou limitem a realização e/ou conclusão das obras no interior das lojas, bem como da instalação dos necessários meios para as respectivas lojas poderem abrir ao público; que se condene a Requerida na quantia de € 1 000,00, a título de sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento do descrito.
2 – A Requerida deduziu oposição a providência, defendendo, em suma, que não se verificam, in casu, os requisitos de que a lei faz depender para a sua concessão, sendo, ainda inepta a petição.
Em última análise, defende que a pretensão da Requerente ofende não só a licença de utilização nº 867, como também o título constitutivo de propriedade horizontal.
3 – Produzida a prova foram dados como provados os seguintes factos:
- Na sequência da remodelação de uma área de Cascais, foi aprovado um projecto com a licença nº 867, compreendendo um piso para parqueamento e três pisos destinados ao comércio, sendo composto de 4 pisos (sendo o 1º em cave), 1 garagem com 47 estacionamentos, 25 estabelecimentos comerciais, 2 unidades destinadas a comércio / prestação de serviços ou hotelaria e terraços;
- Da Memória Descritiva do referido projecto consta que o edifício a construir "deveria possuir a suficiente força expressiva para se constituir como referente sinalizador de excepcionalidade urbana, que um edifício público deve sem ambiguidades possuir, e que, em simultâneo, garanta a mediação com as diferentes escalas de presença e deveria permitir a garantia de flexibilidade de compartimentação em todas as situações onde seja previsível a expansão de equipamentos e actividades ou mudança de estratégia de uso e exploração que o promotor considere vir a implementar no futuro e ainda que o projecto prevê, dando corpo ao que vem consignado na regulamentação em vigor relativa à segurança contra incêndios em parqueamentos cobertos, diversas saídas de emergência para os utentes do estacionamento;
- A Requerente procedeu à construção do prédio sito na Rua Regimento 19 de Infantaria e Alameda dos Combatentes da Grande Guerra, em Cascais, o qual viria ser denominado por "Edifício Baía Center";
- Depois da construção do referido prédio, a Requerente solicitou à Câmara Municipal de Cascais que efectuasse a competente vistoria;
- Na sequência da vistoria, efectuada em 14.12.2001, a Câmara Municipal de Cascais emitiu o Alvará de Licença de Utilização nº 867, do qual consta: "Por despacho de 14/12/2001 foi autorizada a seguinte utilização: Comércio Destinado ao 1º piso (cave) a estacionamentos, o 2º e 3º piso (r/chão e 1º andar), a estabelecimentos comerciais e unidades destinadas a comércio, prestação de serviço, e o 4º piso (2º andar) a estabelecimento comercial e terraço. Composto de 4 pisos (sendo o 1º em cave), 1 garagem com 47 estacionamentos, 25 estabelecimentos comerciais, 2 unidades destinadas a comércio/prestação de serviços ou hotelaria e terraços;
- A Requerente é a administradora do condomínio do mesmo edifício;
- Ainda no ano de 2001, a Requerente deu início à comercialização das fracções do referido edifício de que era proprietária;
- Em 4 de Outubro de 2001 celebrou contrato promessa de compra e venda com Ourivesaria Babilónia, Ldª, relativamente à loja nº 1;
- Em 1 8 de Junho de 2001 celebrou contrato de arrendamento urbano com Carrinhos de Linha - artigos de Retrosaria, Lª, relativamente à loja nº 3;
- Em 25 de Outubro de 200 1 celebrou contrato promessa de arrendamento urbano com Maria Teresa Guerreiro Núncio, relativamente à loja nº 5;
- Em 1o de Julho de 2001 celebrou contrato promessa de compra e venda com Arronmoda - Sociedade Portuguesa de Confecções, Lª, relativamente à loja nº 6;
- Em 30 de Abril de 2002 celebrou contrato de compra e venda com Ferreira & Araci - Sociedade Ópticas e Serviços, Lª, relativamente à loja nº 9;
- Em 13 de Novembro de 2001 celebrou contrato promessa de compra e venda com Feliciano Neves Pardal, relativamente à loja nº 11;
- Por escritura pública outorgada em 23 de Setembro de 2002, a Requerente vendeu a Costen - Investment, Lª as lojas nºs 12, 13, 16 e 17, as quais se encontram arrendadas a terceiros;
- Em 26 de Junho de 2002, a Requerente celebrou contrato de compra e
venda com BCP Leasing, SA, relativamente à loja nº 14;
- Em 1 de Janeiro de 2002 outorgou contrato de arrendamento urbano com SHARPE Portugal - Vestuário para Crianças, Lª, relativamente à loja nº 19;
- Em 1 de Fevereiro de 2002 outorgou escritura de compra e venda com Ana Paula Mota Bairrão, relativamente à loja nº 20;
- Em 8 de Fevereiro de 2002 celebrou contrato de arrendamento urbano com João Manuel de Sousa Montenegro, para o ramo de exposição de arte, relativamente à loja nº 21;
- Em 7 de Novembro de 2001 celebrou contrato de arrendamento urbano com Maria José Parreira, Lª, para o ramo de venda a retalho de prataria e ourivesaria, relativamente à loja nº 22;
- Em 27 de Fevereiro de 2002 outorgou contrato de compra e venda e locação financeira com BPN Leasing - Sociedade de Locação Financeira, SA, relativamente à loja nº 24;
- Em 26 de Fevereiro de 2002 celebrou contrato promessa de compra e venda com Cedric Floriano Almeida, relativamente à loja nº 26;
- Em 10 de Março de 2002 celebrou contrato promessa de arrendamento com Cartago - Restauração, Lª, relativamente à loja nº 27;
- Em 30 de Abril de 2002 outorgou contrato de arrendamento urbano com Companhia de Seguros Allianz Portugal, SA, relativamente à loja nº 25;
- Por escritura pública outorgada em 1 de Fevereiro de 2002, a Requerente vendeu à Requerida as lojas nºs 10 e 15;
- A Requerida adquiriu ainda uma unidade destinada a parqueamento;
- No quadro resumo das características de construção constante de fls. 125 refere-se que o destino da obra é um edifício de comércio, sendo a sua área bruta 4 924,07 m2;
- Foram construídas coretes em todo o edifício destinadas a evacuar qualquer tipo de fumo ou gases;
- No contrato de gestão de obra assinado entre as partes consta que o Hotel Baía "expressamente dá o seu acordo (. . .) que o edifício a construir, com isolamento acústico adequado, encoste ao Hotel Baía com empenas cegas à cota máxima de 10.83; que a área central do edifício, ao nível do Piso 2, respeite um afastamento de 10 metros da traseira do Hotel Baía, não ultrapassando, na altura máxima, o peito da janela do 2º andar do Hotel, e que nenhum dos seus elementos, incluindo as chaminés, exautores, equipamentos de frio e quaisquer acessórios decorativos ou utilitários, ultrapasse a cota máxima de 14.03, ressalvando a estrema do edifício a construir, conforme projecto de arquitectura, a qual não poderá ultrapassar a cota máxima de 14.30; que as chaminés, exaustores, ar condicionado, acessórios decorativos e utilitários não sejam colocados na parte superior ou visíveis do Hotel Baía e sejam acondicionados numa conduta com saídas nas extremas do edifício e não visíveis";
- Nos termos de tal acordo a Requerente comprometeu-se a construir nos terraços de cobertura do prédio floreiras, vasos fixos, canteiros e demais suportes para a colocação de plantas;
- A Requerente outorgou a escritura de propriedade horizontal logo após a construção do edifício;
- Em 22 de Abril de 2002, a Requerida enviou a carta constante de fls. 154 ao Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e do Ambiente, na qual requer providências imediatas, sob a forma de vistoria técnica, para o facto de o edifício contíguo, a Norte do Hotel, ter em acabamentos 4 (quatro) restaurantes, alguns de grande capacidade, em espaços destinados a lojas e/ou escritórios, cujas chaminés e ventiladores, junto às janelas, impedirão o seu funcionamento;
- Em 23 de Maio de 2002, a Requerida enviou uma reclamação ao Delegado de Saúde de Cascais;
- Em 22 de Abril de 2002, a Requerida enviou uma carta ao Director Geral de Turismo de teor idêntico à missiva constante de fls. 154;
- No mês de Julho de 2001, funcionários da Requerida impediram o acesso à casa da electricidade, situada no parqueamento designado pela letra "A", por parte de representantes da Requerente e de alguns lojistas;
- Alguns negócios de compra e venda relativos às fracções do Edifício Baía Center foram cancelados;
- Nenhum dos projectos de restauração negociados pela Requerente logrou obter o licenciamento da actividade, o que impossibilitou a Requerente de comercializar lojas cujas negociações estavam em fase de conclusão;
- A Requerente tem suportado todas as despesas relacionados com consumo de água, electricidade e outras despesas do edifício.
4 – Em face da factualidade dada como provada, o Mº juiz a quo indeferiu a pretensão da requerente, argumentando, por um lado, que o tribunal é incompetente para conhecer do 1º pedido formulado e, por outro, que não se verifica o requisito prejuízo exigido pelo art. 381º do C.P.C..
5 – Com tal decisão não se conformou a requerente que agravou para este Tribunal, pedindo a sua revogação, tendo concluído do seguinte modo:
(...)
6 – A agravada contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão impugnada.
7 – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
8 – Quid iuris?
Face às conclusões da agravante somos confrontados no presente recurso com as seguintes questões:
- será a decisão proferida nula, tal como defende a agravante?
- Estão provados todos os requisitos que possam determinar o deferimento da providência cautelar comum?
- Poder-se-á falar aqui de abuso de direito?
Vejamos, separadamente, cada uma destas questões.
1ª questão
Na conclusão 4ª a agravante insurge-se contra a falta de fundamentação da decisão, o que a ser verdade terá infringido não só o disposto no art. 158º do C.P.C., como também o art. 205º da Constituição.
Mas na última conclusão aponta o dedo para a violação do disposto no art. 668º, als. a), b) e c) do Código Adjectivo.
Apreciemos, então, as arguidas nulidades.
De acordo com o nº1, al. a) do art. 668º supra citado, a sentença é nula quando não contenha a assinatura do juiz.
E o nº 2 do mesmo artigo prescreve que tal omissão pode ser suprida oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença.
No caso presente, não assiste, neste ponto particular, qualquer razão à agravante na justa medida em que a sentença impugnada está devidamente assinada, como se pode ver a fls. 662.
A sentença é nula, de acordo com a al. b) supra referida, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
O art. 158º, nº 1 do C.P.C. obriga o juiz a fundamentar as suas decisões.
Esta norma está em conformidade com o preceituado no nº 1 do art. 205º da Constituição que exige que as decisões dos tribunais, que não sejam de mero expediente, sejam fundamentadas.
“Uma decisão sem fundamentos equivale a uma conclusão sem premissas; é uma peça sem base” – ensina Alberto dos Reis.
E, mais à frente, justifica: a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido à apreciação do juiz; ao comando geral e abstracto da lei o magistrado substitui um comando particular e concreto.
E remata, esclarecendo que há que distinguir a falta absoluta de motivação de motivação deficiente, medíocre ou errada, sendo que a lei só considera nulidade a falta absoluta de motivação.[1]
Ora, a sentença não pode ser considerada nula por falta de fundamentação.
O Mº juiz a quo teve o cuidado de dizer a razão pela qual entendia que o tribunal comum não era competente para apreciação do 1º pedido formulado pela ora agravante (“... já que esta apenas poderá ser obtida em sede de jurisdição administrativa, por se encontrar dependente do conhecimento de questões ligadas ao licenciamento das actividades económicas” ).
Poderia estar mais aprofundada a fundamentação do Mº juiz a quo?
Não o negamos, mas uma coisa é certa: a sentença está, neste aspecto particular, minimamente fundamentada, não havendo, portanto, razão, para defender a sua nulidade.
O que se poderá questionar é se a decisão está acertada.
Na verdade, pedir que o tribunal cível condene a requerida a reconhecer àquela o direito de comercializar e dispor das lojas do Edifício Baía Center para os diversos ramos de actividade económica, incluindo a restauração é, no fundo, um pedido de declaração tendente a poder instalar nas ditas fracções a indústria de restauração.
Trata-se de um pedido condenado ao insucesso na medida em que, como iremos ver mais adiante, necessário se torna que, em 1º lugar, seja alterado o título constitutivo da propriedade horizontal (e, para tal, necessário se torna a unanimidade dos condóminos), que, de seguida, seja outorgada a respectiva escritura e, finalmente, que a Câmara Municipal de Cascais passasse a licença de acordo com o então vigente D.-L. 168/97.
Tal pedido deveria é ser julgado improcedente, portanto.
No caso de recusa injustificada por parte da Câmara em passar a dita licença, o tribunal cível é competente para apreciar da legalidade ou ilegalidade do acto, assumindo a questão a natureza de prejudicial em relação a toda a problemática[2].
Assim sendo, nos termos do art. 97º do C.P.C., nada impedia o juiz da causa de conhecer da dita questão, mui embora a mesma só tivesse valor de caso julgado formal.
De igual modo, nada impede que sejam resolvidas na jurisdição administrativa questões prejudiciais de direito privado (cfr. arts. 4º, nº 2 do ETAF e 7ºda LPTA).[3]
A sentença pode também ser nula se os seus fundamentos estiverem em oposição com a decisão, ut al. c) do supra referido art. 668º.
Neste caso de nulidade, a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso, mas a resultado oposto.[4]
Não nos diz a agravante os pontos onde há contradição entre a fundamentação e a decisão.
Cremos, todavia, que não lhe assiste, também aqui, razão.
O Mº juiz a quo partiu dos factos dados como provados e concluiu – bem ou mal, é assunto que em breve iremos debater – que à agravante assistia o direito, mas já não se verifica o elemento prejuízo, o que o levou a indeferir a providência.
O raciocínio do Mº juiz a quo está perfeitamente correcto, está lógico (o que não significa que esteja certo, como iremos ver mais adiante), não se verificando a nulidade de sentença prevista nesta al. c).
Em relação a nulidades, teremos, forçosamente, de chegar à conclusão que a sentença impugnada está isenta das mesmas.
2ª questão
Antes de entrar na análise desta questão, importa, para uma melhor compreensão da situação que aqui se discute, resumir a problemática em causa.
Assim:
A agravante é dona de um certo número de fracções de uma propriedade horizontal, sendo que a agravada é dona de duas fracções nessa dita propriedade.
A agravante possui ainda um certo número de lojas da referida propriedade às quais pretende que sejam destinadas a restauração.
A agravada, por os mais diversos meios, tem vindo a opor-se à pretensão da agravante.
Será legítima a oposição da agravada? – esta a questão fundamental dos presentes autos.
Estamos no domínio da propriedade horizontal.
O título constitutivo da propriedade é, por assim dizer, a Constituição da mesma.
É o título que define com clareza o destino das diversas fracções.
Ora, o que está determinado no título da propriedade horizontal aqui em causa é que as fracções se destinam a comércio ( apenas as fracções que são da agravada se destinaram a serviços de hotelaria – cfr. ponto nº 5 da sentença ).
Para que as fracções que a agravante possam ser destinadas a restauração, necessário se torna, em 1º lugar, que todos os condóminos estejam de acordo, e que, de seguida, tal concórdia se traduza na outorga da escritura pública, e, finalmente, que a agravante consiga das autoridades administrativas a licença prevista no D.-L. 168/97, de 04 de Julho (considerando a sua aplicação à data dos factos, já que hoje em dia vigora sobre o assunto o D.-L. 57/02, de 11 de Março ).
Estes dois aspectos do problema estão, aliás, devidamente tratados no douto parecer junto aos autos de autoria do Prof. Dr. Esteves de Oliveira.
O art. 1419º, nº 1 do C. Civil prescreve que a o título de constituição de propriedade horizontal pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos.
Se o acordo constar de acta assinada por todos os condóminos, o administrador pode outorgar a escritura pública em representação do condomínio.[5] [6]
Irrelevante a defesa da agravante quando se apoia num parecer (errado porque contrário à lei) do Sr. Director do Departamento Jurídico da Câmara Municipal de Cascais no sentido de que não é necessária a alteração do título constitutivo da propriedade horizontal e, ainda, que o licenciamento para exercer a actividade económica pretendida dependia apenas do parecer favorável do Serviço Nacional de Bombeiros e da Direcção Geral de Saúde.
Não está provado que tivesse havido vontade de todo o colectivo em alterar o destino de determinadas fracções nem muito menos que tivesse tido lugar a escritura de alteração, como o exige de forma bem expressa o art. 1419º do C. Civil.
Mesmo que se tenha realizado a assembleia geral extraordinária a que se refere a agravante na conclusão 8ª, o certo é que não houve escritura pública (a acta de tal assembleia não prova a participação de todos os condóminos, em particular a agravante – cfr. fls. 417 – mais parecendo uma assembleia da agravante, como, de resto a agravada chama para isso a atenção do tribunal).
Com vista à procedência da providência, necessário se tornava que a agravante tivesse feito a prova deste elemento (através de acta de assembleia geral com participação e unanimidade de todos os condóminos e subsequente escritura pública de alteração do título constitutivo da propriedade).
Não o tendo feito, como não o fez, é motivo suficiente, para sem mais, indeferir a sua pretensão.
Mas, como já ficou dito, para além da prova do consentimento de todos os condóminos e da subsequente escritura pública, necessário se tornava que a agravante provasse ter obtido uma licença ao abrigo do D.-L. 168/97, de 04 de Julho.[7]
Independentemente da verificação na propriedade dos componentes (cfr. factos 27 e 28 da sentença) com vista à instalação de restaurantes em certas fracções, o certo é que sem a licença referida nada se pode resolver neste domínio.
Compreende-se a exigência da referida licença.
Como escreve o Prof. Dr. Esteves de Oliveira no seu douto parecer, os estabelecimentos de restauração têm de respeitar, além dos requisitos normais de qualquer construção, requisitos legais ou regulamentares específicos, destinados a assegurar, sob diversos aspectos, a sanidade e a segurança da actividade ali exercida.
Daí a exigência do legislador ao submeter o licenciamento da utilização de tais estabelecimentos, em comparação com o regime do D.-L. 445/91 que apenas se destina a comprovar a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado e a adequação ao uso previsto.
Ora, a licença nº 867, emitida pela Câmara Municipal de Cascais em 14 de Dezembro de 2001, na base da qual a agravante sustenta o seu direito de utilizar o empreendimento para o funcionamento de restaurantes e similares (a qual foi emitida nos termos e para os efeitos prescritos no D.-L. 445/91), não a investe nesse direito: as referências a “comércio” e “estabelecimento comercial” devem ser entendidos como não abrangendo espaços destinados a restauração.
A verdade é que a agravante não provou, como devia, ser possuidora da licença passada pela C.M. Cascais ao abrigo do D.-L. 168/97, de 04 de Julho.
Também por esta razão a providência não podia ser decretada.
De acordo com o nº 1 do art. 381º do C.P.C., sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e de dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
As situações mais frequentes e que presidiram à enunciação do âmbito das providências não especificadas relacionam-se com o risco de lesão de direitos subjectivos.
De entre os direitos subjectivos, aqueles que encontram no procedimento cautelar comum um dos mais eficazes mecanismos de protecção são os direitos absolutos referentes à personalidade singular, mas a mesma tem potencialidades para abarcar direitos de natureza patrimonial, familiar, real ou obrigacional.
Basta que também relativamente a estes se verifiquem todos os requisitos de que a lei faz depender a adopção de uma medida provisória com virtualidade para prevenir a ocorrência de lesão grave ou dificilmente reparável ao direito do requerente.
Quanto ao direito cujo receio de lesão grave constitui a justificação fundamental para a concessão da tutela cautelar, bastando um juízo de verosimilhança.[8]
Como foi referido, a agravante não conseguiu fazer a prova de que tivesse obtido o consentimento unânime de todos os condóminos no sentido de alterar o título de constituição da propriedade horizontal, nomeadamente através da necessária outorga de escritura pública, tal como o exige o art. 1419º do C. Civil.
Por outro lado, também não conseguiu fazer a prova de que conseguiu obter a licença para as fracções poderem ser utilizadas na indústria da restauração, de acordo com o então em vigor D.-L. 168/97, de 04 de Julho.
Em conformidade, teremos de concluir, ao contrário do que defendeu o Mº juiz a quo, que à agravante não assiste qualquer direito para reclamar a possibilidade das ditas fracções se destinarem à restauração.
Razão tem, em face do que fica dito, a agravada para protestar junto das mais diversas entidades no sentido de não ser concedido à agravante o direito de instalar nas referidas fracções indústria de restauração.
Não lhe assistindo qualquer direito, como não lhe assiste, também não se pode falar em prejuízos: a verificação deste requisito está, naturalmente, prejudicada.
Se, porventura, está a ter prejuízos em virtude de não poder instalar em certas fracções indústria de restauração, isso não resulta da acção da agravada, mas tão-só de uma expectativa criada que não de um direito.
Não se verificando os requisitos exigidos pelo art. 381º, nº 1 do C.P.C., a providência requerida está, naturalmente, votada ao fracasso.
3ª questão
Estará a agravada a abusar do direito?
Vejamos.
Segundo o art. 334º do C. Civil, “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
No domínio do C. Civil anterior, Manuel Andrade defendia a existência do abuso de direito quando este é exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, mostrando-se gravemente chocante e reprovável par o sentimento jurídico prevalecente na colectividade[9].
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, no artigo supra citado adoptou-se a concepção objectiva de abuso de direito, uma vez que não é necessária a consciência de se atingir, com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido, bastando que se excedam esses limites.[10]
Cunha e Sá defende que o abuso de direito é o fenómeno revelador de que o direito subjectivo não pode ser abstractamente encarado com meros termos conceitualistas, pois que em certa e determinada situação, experimentalmente concreta, podemos descobrir concordância com a estrutura formal de um dado direito subjectivo e, simultaneamente, discordância, desvio, oposição, ao próprio valor jurídico que daquele comportamento faz um direito subjectivo.
E acrescenta: “neste encobrir, consciente ou inconscientemente, a violação do fundamento axiológico de certo direito com o preenchimento da estrutura formal do mesmo direito é que reside o cerne, a essência do abuso de direito”.[11]
Antunes Varela, a este respeito, sublinha que a condenação por abuso de direito “aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente a divergência entre o resultado de aplicação do direito subjectivo, de carga essencialmente formal, e alguns valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, de direitos de certo tipo”, acrescentando que a solução do art. 334º só aponta para os casos de contradição manifesta.[12]
Para Castanheira Neves, o abuso de direito é um limite normativamente imanente ou interno dos direitos subjectivos, pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativos-jurídicos do direito particular que são ultrapassados.[13]
Segundo Coutinho de Abreu, “há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem.[14]
Para Baptista Machado, o juiz tem de decidir primeiro a questão de saber se o direito invocado existe ou não e só no caso de concluir pela sua existência ( não o caso inverso ) lhe é lícito apreciar o exercício abusivo do mesmo direito.[15]
Ainda segundo este A., a ideia imanente na proibição do “venire contra factum proprium” é a do “dolus praesens” e assenta nos seguinte pressupostos:
a) - deve verificar-se uma situação objectiva de confiança - o ponto de partida é uma conduta anterior de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira;
b) - o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica apenas surgem quando a contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustada, sendo necessário que se verifique uma situação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o investimento dessa contraparte e que este haja sido feito com base na dita confiança, importando que o dano não seja irreversível, ou seja, que a conduta violadora da fides não seja removível através de outro meio jurídico capaz de conduzir a uma solução satisfatória;
c) que haja boa-fé da contraparte que confiou, o que equivale a dizer que a confiança de terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esta esteja de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.[16] [17]
Ora bem.
Dos ensinamentos doutrinais acabados de citar podemos concluir com toda a certeza que a agravada, ao manifestar-se junto das diversas entidades no sentido de impedir que à agravante seja concedido alvará para restauração em determinadas fracções do condomínio nada mais faz do que valer um direito próprio: ela está dentro da lei e do seu espírito e não querendo que na propriedade horizontal seja instalada a indústria de restauração nada mais faz do que velar pelo cumprimento de normas imperativas que só permitem alterar o título de constituição de propriedade nas condições que acima referimos.
Não há, pois, por parte da agravada qualquer abuso de direito.
Improcede em toda a linha a tese da agravante.
9 – Decisão
Em conformidade com o exposto e sem necessidade de qualquer outra consideração, decide-se negar provimento ao agravo e, embora por razões não totalmente coincidentes, confirmar a decisão impugnada.
Custas pela agravante.
Lisboa, aos 23 de Outubro de 2003Urbano Dias
Sousa Grandão
Arlindo Rocha
___________________________________________________ [1] In Código de Processo Civil anotado, volume V, pág. 139 e ss.
[2] O que o tribunal nunca poderia fazer era, como é evidente, ordenar ao órgão autárquico a passagem da referida licença.
[3] Vide, neste sentido, Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 11 de Janeiro de 2000, in C.J. – Acs. S.T.J. – Ano VIII, tomo I, pág. 15 e ss.
[4] ainda Alberto dos Reis, in obra citada, pág. 141.
[5] Vide Aragão Seia, in Propriedade Horizontal, pág. 54 e Moitinho de Almeida, in Propriedade Horizontal, pág. 25.
[6] Vide neste sentido o Ac. da Relação de Coimbra de 24 de Março de 1981, in C.J., ano VI, tomo 2, pág. 26.
[7] Importa recordar que, de acordo com o art. 60º, nº 1 do C. do Notariado, “os instrumentos de modificação do título constitutivo da propriedade horizontal que importem alteração da composição ou do destino das respectivas fracções só podem ser lavrados se for junto documento camarário comprovativo de que a alteração está de acordo com os correspondentes requisitos legais”.
[8] Sobre estes pontos, vide Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil – III Volume – 5 – Procedimento Cautelar Comum, pág. 73 e ss..
[9] in Teoria das Obrigações, pág. 63 e ss.
[10] in Código Civil Anotado Volume I – 4ª edição -, pág. 286.
[11] In abuso do Direito, pág. 456.
[12] In R.L.J., ano 128º, pág. 241 e Ac. do S.T.J. de 17 de Novembro de 1994, in B.M.J. 441-284 e ss..
[13] in Questão de facto – questão de direito, pág. 526, nota 46.
[14] In Do Abuso do Direito, pág. 43.
[15] In Parecer publicado na C.J., ano IX, 2, pág. 17 e ss..
[16] in Obra Dispersa, Vol. I, pág. 415 e ss.
[17] vide, ainda, Heinrich Ewald Hoster, in A Parte Geral do Direito Civil Português, pág. 285. |
