| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes que compõem esta Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO.
1. LUSÍADAS, S.A. impugnou judicialmente a decisão da ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE (ERS), que a condenou na coima única de 25.000,00 EUR (vinte e cinco mil euros).
2. Por sentença, foi a referida impugnação judicial julgada parcialmente procedente, nos seguintes termos:
“Em face de todo o exposto, julgo o recurso parcialmente procedente nos seguintes termos:
i. Julgo improcedentes todas as questões prévias e nulidades invocadas;
ii. Absolvo a Recorrente da prática de uma contraordenação por desrespeito de norma ou de decisão da ERS que, no exercício dos seus poderes de supervisão, determinem qualquer obrigação ou proibição, mais concretamente, in casu, o desrespeito da Instrução emanada anteriormente pela ERS no âmbito do processo de inquérito n.º ERS/032/2022, ao abrigo dos poderes de supervisão da ERS previstos na alínea b) do artigo 19.º dos Estatutos da ERS, o que constitui contraordenação prevista e punida nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 19.º dos Estatutos da ERS e da alínea b) do n.º 1 do artigo 61.º dos Estatutos da ERS (Infração n.º 5);
iii. Condeno a Recorrente nos seguintes termos:
1. Em uma coima de cinco mil euros (€ 5.000) pela prática, em 15 de outubro de 2021, de discriminação infundada da utente AA em estabelecimento contratado para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas e subsistemas públicos de saúde ou equiparados, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 12.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, o que constitui contraordenação prevista e punida nos termos do disposto na 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º do mesmo diploma legal (Infração n.º 1);
2. Em uma cima de cinco mil euros (€ 5.000) pela prática, no dia 1 de fevereiro de 2022, de discriminação infundada do utente BB em estabelecimento contratado para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas e subsistemas públicos de saúde ou equiparados, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 12.º dos Estatutos da ERS, o que constitui contraordenação prevista e punida nos termos do disposto na 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º do mesmo diploma legal (Infração n.º 2);
3. Em uma coima de cinco mil euros (€ 5.000) pela prática, no dia 7 de agosto de 2022, de discriminação infundada do utente CC, em estabelecimento contratado para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas e subsistemas públicos de saúde ou equiparados, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 12.º dos Estatutos da ERS, o que constitui contraordenação prevista e punida nos termos do disposto na 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º do mesmo diploma legal (Infração n.º 3);
4. Em uma coima de dez mil e quinhentos euros (€ 10.000) pela prática, em 23 de março de 2023, de discriminação infundada do utente DD em razão da entidade financiadora dos utentes, em violação do princípio da não discriminação do acesso a cuidados de saúde previsto nas disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º dos Estatutos da ERS, do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa e da alínea a) do n.º 1 da Base 2 e alínea d) do n.º 2 da Base 4 da Lei de Bases da Saúde, o que constitui contraordenação prevista e punida nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º dos Estatutos da ERS e da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º dos Estatutos da ERS (Infração n.º 4);
5. Em uma coima de dois mil e quinhentos euros (€ 2.500,00) pela violação da liberdade de escolha da utente EE, mais propriamente por, no dia 10 de julho de 2023, não ter informado, prévia e cabalmente, a utente que o exame de dermatoscopia manual realizado no decurso daquela consulta, apesar de habitual nesse contexto, configura um ato médico autónomo em relação àquela consulta, razão pela qual não está incluído no custo desta e é cobrado autonomamente, atuação ao arrepio do disposto nas alíneas c) e e) da Base 2, n.º 2 da Base 27 da Lei de Bases da Saúde, aprovada pela Lei n.º 95/2019, de 04 de setembro, bem dos artigos 2.º e 7.º da Lei n.º 15/2014, de 21 de março, o que configura a prática de contraordenação prevista e punível nos termos das disposições conjugadas na alínea d) do artigo 12.º e na subalínea iv) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º dos Estatutos da ERS (Infração n.º 6);
6. Em uma coima de mil e quinhentos euros (€ 1.500) pelo incumprimento do dever de, no prazo de 30 dias a contar da ocorrência do facto gerador da obrigação, atualizar ou alterar os elementos constantes do registo no SRER, nomeadamente a informação sobre o acordo/convenção de que é titular com a Médis, o que configura uma violação das disposições conjugadas dos artigos 10.º, alínea a), 11.º, alínea c), 26.º, n.º 3 e 61.º, n.º 2, alínea a), todos dos Estatutos da ERS, e, bem assim, dos artigos 8.º, n.º 1, alínea j) e 12.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento da ERS n.º 66/2015, de 11 de fevereiro, constituem contraordenação prevista e punida nos termos do disposto no artigo 61.º, n.º 2, alínea a) dos Estatutos da ERS (Infração n.º 7);
7. Na coima única de vinte e cinco mil euros (€ 25.000).
iv. Mantenho a publicação da decisão da ERS na sua página eletrónica.
Mais foi a recorrente condenada nas custas processuais, tendo-se fixado a taxa de justiça em três e meia unidades de conta.
4. Inconformada com tal decisão, veio a LUSÍADAS, S.A. interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, tendo formulado as pertinentes alegações e conclusões.
Invoca, em síntese, que o Tribunal a quo incorreu em diversos erros de direito, estando a Sentença também afetada por diversos vícios de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, assim como de erro notório na apreciação da prova. Invoca, também, subsidiariamente erro sobre as circunstâncias do facto que exclui a ilicitude, a inadmissibilidade da agravação da coima e a aplicação da aplicar a figura da infração continuada ou sucessiva. E, quanto à infração n. 7, pelo não preenchimento do tipo também por via do critério da insignificância.
Invoca, ainda, eventuais inconstitucionalidades.
Termina pedindo que:
“Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas.
doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por outra que:
a) Absolva a Arguida nos presentes autos, pelas razões supra descritas;
b) Caso assim se não entenda, subsidiariamente e sem conceder, seja apenas aplicada à ora Arguida uma sanção de admoestação, ou, no limite, a fixação da coima única por contraordenação negligente no mínimo da coima especialmente atenuada;
c) E, de qualquer forma, a não aplicação à Arguida de qualquer sanção acessória, bem como a dispensa da publicação da sanção aplicada”.
5. Admitido o recurso, quer a Entidade Reguladora da Saúde quer o Ministério Público apresentaram resposta.
A Entidade Reguladora da Saúde entende, a final, que “deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a sentença recorrida nos seus exatos termos”.
Por sua vez, o Ministério Público entende que “deverá o recurso apresentado por “Lusíadas, S.A.”, improceder em todos os pontos por si alegados, e assim, manter-se integralmente a douta sentença recorrida.”
6. Neste Tribunal da Relação, a Exma. Senhora Procuradora Geral Adjunta, acompanhou a resposta do Ministério Público, em primeira instância.
7. Foram colhidos os Vistos.
II. Delimitação do objeto do recurso
1. O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. os artigos 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal) e atento o disposto no artigo 75.º n.º 1 do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) este Tribunal apenas conhece de matéria de direito.
Deste modo, atentas as conclusões da recorrente, são as seguintes as questões a resolver:
a. Incorreu o tribunal recorrido em contradição insanável da fundamentação? e entre a fundamentação e a decisão? Ou em erro notório na apreciação da prova?
b. Incorreu o tribunal recorrido em erro de direito relativamente às contraordenações ns. 1 a 4, n. 6 e n. 7? É inconstitucional o entendimento do tribunal a quo?
c. Errou o tribunal recorrido ao não julgar verificado o erro da recorrente sobre as circunstâncias do facto, relativamente às contraordenações n.ºs 1 a 4,?
d. Errou o tribunal recorrido ao agravar a coima na contraordenação n. 4? É inconstitucional o entendimento do tribunal a quo?
e. Errou o tribunal recorrido ao não aplicar a figura da infração continuada ou sucessiva? É inconstitucional o entendimento do tribunal a quo?
f. Errou o tribunal recorrido ao não aplicar a sanção de admoestação ou, caso assim não se entendesse (sempre sem conceder), uma coima única coincidente com o respetivo limite mínimo aplicável em caso de negligência, após operada uma atenuação especial?
g. Errou o tribunal recorrido ao determinar a publicação da condenação?
III. Fundamentação.
A. Fundamentação de facto:
1. FACTOS PROVADOS:
a. A entidade Lusíadas, S.A., pessoa coletiva titular do NIPC ..., é uma entidade prestadora de cuidados de saúde, encontrando-se inscrita no SRER da ERS sob o n.º de registo ..., tendo a sua sede na Rua 1.
b. A entidade supra identificada é responsável, entre outros:
– Pelo estabelecimento prestador de cuidados de saúde denominado Hospital Lusíadas Lisboa, sito na Rua 2, o qual, por seu turno, se encontra inscrito no SRER da ERS sob o número de registo E...;
– Pelo estabelecimento prestador de cuidados de saúde denominado Clínica Lusíadas Gaia, sito na Avenida 3, o qual, por sua vez, se encontra inscrito no SRER da ERS sob o número de registo E....
Dos factos relativos à discriminação de utentes:
c. O estabelecimento Hospital Lusíadas Lisboa, que integra a entidade Lusíadas, S.A., é detentor de convenção para a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários da ADSE.
d. A convenção para a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários da ADSE a que se aludiu no facto provado anterior encontrava-se em vigor à data dos factos adiante descritos.
e. Em setembro de 2021 (em dia que não foi possível apurar), a utente AA contactou o Contact Center do Hospital Lusíadas Lisboa, que integra a entidade Lusíadas, S.A., para marcação de mamografia e ecografia, ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o subsistema de saúde – ADSE.
f. Nas circunstâncias descritas no facto provado anterior, a assistente do Contact Center que atendeu a utente informou que não existiam vagas através da ADSE para o Hospital Lusíadas Lisboa, dando como alternativa à utente a marcação para a Clínica da Amadora, que esta indicou não conhecer.
g. Nas circunstâncias descritas no facto provado anterior, a assistente do Contact Center que atendeu a utente informou, ainda, que caso pretendesse efetivar a marcação no Hospital Lusíadas Lisboa, o teria de fazer a título particular, ficando agendada a sua realização para o dia 15 de outubro de 2021.
h. No dia 1 de fevereiro de 2022, o utente BB, aquando da realização de exames de cardiologia, no Hospital Lusíadas Lisboa, solicitou, no balcão de atendimento do prestador, a marcação de consulta com o Dr. FF, ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o subsistema de saúde - ADSE, que ficou agendada para o dia 9 de maio de 2022.
i. No entanto, enquanto aguardava a realização do aludido exame, o utente BB efetuou uma simulação na aplicação móvel da Lusíadas, S.A., para consulta com o mesmo médico (Dr. FF), mas na qualidade de utente particular (ou seja, sem acordo com a ADSE ou outro), tendo verificado que, nessa qualidade, existia disponibilidade de agendamento logo para o dia 14 de fevereiro de 2022, i.e. 84 dias antes da data marcada pela ADSE.
j. No dia 7 de agosto de 2022, CC contactou telefonicamente os serviços do Hospital Lusíadas Lisboa, no sentido de agendar uma consulta com o Dr. GG para a sua mulher e a pedido desta, ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o subsistema de saúde - ADSE, tendo sido informado que apenas teria vaga para o dia 16 de janeiro de 2023.
k. Inconformado, o utente voltou a contactar os serviços do Hospital Lusíadas Lisboa, desta feita informando que pretendia agendar consulta com o Dr. GG, a título particular, tendo sido informado que, nesse caso, teria vaga em novembro de 2022 e que, inclusive, teria existindo uma desistência para o dia seguinte, i.e. 8 de agosto de 2022.
l. Tal atuação encontrava-se instituída internamente, porque as regras de organização interna da Lusíadas têm em conta a disponibilidade que cada médico, individualmente, reserva na sua agenda para cada uma das diferentes categorias de clientes que ao mesmo recorrem, a saber: particulares, beneficiários de subsistemas de saúde (incluindo ADSE), beneficiários de seguros de saúde, com o limite de preenchimento de uma quota mínima de 30% da sua agenda a clientes ADSE.
m. A Recorrente exarou nas cartas envidas aos referidos utentes o seguinte: “regras de organização internas que visam ponderar e assegurar a marcação de consultas e exames para os beneficiários de todos os subsistemas de saúde […]. Neste sentido, e dada a grande procura dos nossos serviços por parte dos clientes ADSE, face aos recursos disponíveis, nomeadamente em determinadas especialidades, torna-se necessária a adoção de regras que garantam a equidade no acesso aos cuidados prestados no nosso Hospital por parte de todos os que procuram os nossos serviços”.
n. Os utentes supra indicados apresentaram reclamações pelos factos descritos e na sequência das mesmas a ERS instaurou o processo de inquérito n.º ERS/032/2022, tendo o Conselho de Administração da ERS deliberou, em 7 de dezembro de 2022, emitido uma instrução ao prestador, no sentido de:
“[…]
(i) Garantir, enquanto detentor de convenção para atendimento de utentes beneficiários de subsistemas de saúde públicos, designadamente da ADSE, que da marcação de quaisquer prestações de cuidados de saúde não decorre a discriminação dos utentes em função da entidade financeira responsável pelo pagamento do cuidado de saúde em causa;
(ii) Para garantia do cumprimento da alínea (i), rever os procedimentos existentes para o agendamento de consultas/exames, de modo a que estes cumpram e respeitem os princípios da igualdade e da não discriminação de utentes;
(iii) Garantir, em permanência, através da emissão e divulgação de ordens e orientações claras e precisas, que os referidos procedimentos sejam corretamente seguidos e respeitados por todos os profissionais ao seu serviço
(iv) Dar cumprimento imediato à presente instrução, comunicando à ERS, no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis contados da presente deliberação, os procedimentos adotados para o efeito.
93. A Instrução ora emitida constitui decisão da ERS, sendo que a alínea b) do n.º 1 do artigo 61.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, configura como contraordenação punível, in casu com coima de 1000,00 EUR a 44 891,81 EUR, “[….] o desrespeito de norma ou de decisão da ERS que, no exercício dos seus poderes regulamentares, de supervisão ou sancionatórios, determinem qualquer obrigação ou proibição, previstos nos artigos 14º, 16º, 17º, 19º, 20º, 22º e 23º.”. […]”.
o. Na sequência da instrução proferida pelo Conselho de Administração da ERS no âmbito do processo de inquérito n.º ERS/032/2022, a Lusíadas, S.A. procedeu à elaboração do Manual de Funcionamento “Entrada de Novos Médicos, Criação e Divulgação de Agenda” (HLL.GLD.00.16), aprovado em 13 de janeiro de 2023.
p. Por e-mail de 30 de janeiro de 2023, a ERS interpelou o prestador no seguinte sentido:
“[…] Tendo presente a resposta remetida à ERS (em anexo), verifica-se da análise do novo documento interno criado (“Manual de Funcionamento - Entrada de Novos Médicos, Criação e Divulgação de Agenda”) que dele não consta expressamente o princípio da igualdade e não discriminação no agendamento e realização de prestações de cuidados de saúde aos utentes independentemente da entidade financeira responsável pelo pagamento dos mesmos. […]”.
q. Em 14 de fevereiro de 2023, o prestador informou ter alterado o Manual de Funcionamento “Entrada de Novos Médicos, Criação e Divulgação de Agenda”, procedendo “à introdução da seguinte referência nas “Considerações Gerais” do referido documento:
“Um dos princípios basilares do Hospital Lusíadas Lisboa assenta na oferta de serviços clínicos diferenciados de qualidade, apostando nos melhores profissionais e em projetos clínicos de elevado valor. A acessibilidade aos nossos serviços a todos os clientes é um dos nossos focos, sendo que avaliamos contínua e rigorosamente a nossa procura, aferindo, consequentemente, se a oferta disponibilizada se encontra adequada por forma a garantirmos a equidade e igualdade no acesso.”.
r. Nessa senda, o processo de inquérito n.º ERS/032/2022 foi arquivado por decisão do Conselho de Administração da ERS, de 24 de março de 2023, notificada ao prestador por ofício remetido no mesmo dia.
s. Com a notificação da deliberação final proferida no âmbito do processo de inquérito n.º ERS/032/2022 e, bem assim, com a notificação de arquivamento do aludido processo, a entidade Lusíadas, S.A. tomou conhecimento não só da necessidade de cumprir a instrução emitida pela ERS em 7 de dezembro de 2022, mas também de que o desrespeito da referida instrução consubstanciava um ilícito contraordenacional, punido por lei.
t. No dia 23 de março de 2023, o utente DD acedeu à aplicação móvel disponibilizada pela entidade Lusíadas, S.A., para marcação de consulta de pneumologia para o dia 5 de junho de 2023, com a médica Dr.ª HH, no Hospital Lusíadas Lisboa, ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o subsistema de saúde – ADSE.
u. Nas circunstâncias descritas na alínea precedente, apareceu ao utente a seguinte mensagem: “Não existem vagas para o período selecionado. Por favor, procure outra data […]” – negrito nosso.
v. De seguida, o utente DD tentou agendar a mesma consulta, para o mesmo dia, com a mesma médica, mas a título particular, tendo-lhe sido de imediato disponibilizadas duas vagas, em horários diferentes, para o mesmo dia.
w. A atuação da Lusíadas, S.A. nos casos supra referidos foi o corolário das regras por si instituídas e à data vigentes, tendo a Arguida representado e querido a discriminação infundada dos utentes indicados, como consequência necessária dessas regras, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
x. Na cardiologia, a maioria das vagas disponíveis na agenda dos médicos que se encontram incluídos na convenção celebrada com a ADSE é preenchida por clientes que desta são beneficiários (40,9%/45,1%).
y. Nas consultas médicas realizadas pelo Senhor Dr. FF os beneficiários da ADSE ocupavam 46% e 50% das vagas disponíveis, respetivamente, nos meses de fevereiro e março de 2022.
z. No caso da mamografia, as vagas são repartidas, na quase totalidade e de forma praticamente igual, entre os clientes beneficiários de seguros de saúde (45%/46%) e os beneficiários da ADSE/outros subsistemas similares (43%).
aa. De acordo com a análise dos dados relativos a consultas e meios complementares de diagnóstico (MCDT’s) realizados na Lusíadas, S.A., durante o ano de 2023, verifica-se que os clientes beneficiários da ADSE constituem um dos grupos com maior representação na distribuição das consultas realizadas em 2023 no Hospital Lusíadas Lisboa (19%) e o maior grupo no caso dos MCDTs (21%).
bb. A Lusíadas é uma entidade privada de prestação de serviços de saúde.
cc. O sistema convencionado entre a ADSE e a Lusíadas não inclui no seu objeto todos os médicos ou especialidades médicas que integram a Lusíadas.
dd. A convenção celebrada com a ADSE é de livre adesão para o corpo clínico que presta cuidados de saúde na Lusíadas.
ee. Esta circunstância pode limitar o universo de atos clínicos à disposição dos clientes, em particular, daqueles que beneficiam da ADSE, e, por essa razão, à partida diminuir a disponibilidade para marcação de consultas e de exames médicos, obrigando a uma maior dilação entre o momento do agendamento e o da realização do ato clínico (convencionado).
ff. Os médicos e os exames médicos convencionados com a ADSE não se encontrarem limitados aos clientes beneficiários da ADSE.
gg. Na sua maioria, os médicos não prestam serviços exclusivamente à Lusíadas, repartindo o seu tempo de trabalho entre estas e outras entidades (públicas e privadas).
hh. Na sequência da instrução emanada na Deliberação da ERS no âmbito do processo de inquérito n.º 22/2022, a Lusíadas adotou um procedimento de aceitação de novos médicos, em 13.1.2023, no qual se prevê que: “Neste processo, cabe também ao médico, junto com o Hospital, definir quais as Entidades Financeiras Responsáveis (EFR) que se predispõem a aceitar para realizar os seus serviços, tendo subjacente a procura existente”.
ii. Na Convenção celebrada entre a Recorrente e a ADSE, cuja cópia se mostra junta aos autos com a ref.ª 528356, de 06.05.2025, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, consta, entre o mais, o seguinte: “O 2.º outorgante [Recorrente] obriga-se a: a) Prestar aos beneficiários melhores condições de atendimento e ao não estabelecer qualquer tipo de discriminação em função do seu estatuto;”.
Dos factos relativos à falta de informação:
jj. No dia 10 de julho de 2023, a utente EE, na qualidade de beneficiária de seguro de saúde Médis, recorreu à Clínica Lusíadas Gaia, onde realizou uma consulta da especialidade de dermatologia.
kk. A pedido da utente, a aludida consulta foi previamente agendada, mais precisamente pela Sra. D. II, à data ao serviço e sob as ordens e instruções da Clínica Lusíadas Gaia.
ll. No decurso daquela consulta, e tendo em conta as queixas apresentadas pela utente EE, a médica assistente responsável pela mesma – Dra. JJ, que, à data ao serviço e sob as ordens e instruções da Clínica Lusíadas Gaia - realizou um exame denominado dermatoscopia manual.
mm. O exame de dermatoscopia manual é um ato médico habitualmente realizado para auxiliar o diagnóstico médico.
nn. Acontece que o referido exame, por configurar um ato médico autónomo em relação à consulta da especialidade de dermatologia, não está incluído no custo desta, sendo cobrado autonomamente.
oo. No entanto, em nenhum momento prévio à prestação de cuidados de saúde em apreço, a Clínica Lusíadas Gaia, fosse por intermédio da médica assistente responsável pela realização do sobredito exame, fosse através de qualquer outro profissional ao seu serviço e sob suas ordens e instruções, transmitiu à utente EE a informação descrita no facto provado precedente.
pp. Após a conclusão da consulta de dermatologia, a utente EE procedeu, de imediato, ao seu pagamento, tendo a Clínica Lusíadas Gaia procedido à emissão, em 10 de julho de 2023, da Fatura/Recibo n.º FR23I/17712, no valor global de 17,00 EUR.
qq. Todavia, no dia 14 de julho de 2023, a Clínica Lusíadas Gaia emitiu, em nome da utente EE, uma nova Fatura, n.º F D23/1460, referente ao acima referido exame de dermatoscopia manual, no valor global de 22,90 EUR.
rr. Ato contínuo, a Clínica Lusíadas Gaia entrou novamente em contacto com a utente EE, interpelando para proceder ao pagamento do montante constante da Fatura, n.º F D23/146.
ss. Subsequentemente, mais precisamente 25 de julho de 2023, a utente EE, por discordar de tal cobrança adicional, apresentou a reclamação em causa nos autos.
tt. Na sequência da instrução proferida pelo Conselho de Administração da ERS no âmbito do processo de inquérito n.º ERS/081/2023, a Lusíadas, S.A. procedeu à elaboração e implementação de um procedimento denominado "Procedimento — Informação de Preços", datado de 9 de maio de 2024, cuja cópia se mostra junta a fls. 917 a 918, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, no qual consta, entre o mais, o seguinte: “b) Valores para consultas e Meios Complementares de Diagnóstico . Consulta – deve ser facultada aos clientes a informação sobre os valores totais da tabela de consulta das diferentes especialidades, reforçando que não estão incluídos quaisquer meios complementares de diagnóstico, ou outros que venham a ser realizados no decorrer das consultas”.
uu. Também no âmbito do processo de inquérito n.º ERS/081/2023, a Lusíadas, S.A. procedeu à devolução do montante de 22,90 EUR, pago pela utente EE.
vv. Não informando a utente de que aquele exame seria custado à parte, a Lusíadas, S.A. criou na utente EE a convicção de que não teria de custear aquele exame.
ww. A Lusíadas, S.A. atuou nos termos descritos por falta de cuidado, cuidado de que era capaz, não tendo representado com possível a prática dos factos.
xx. A utente afirmou, em audiência de julgamento, que caso tivesse sido previamente informada de que o referido exame implicava um custo adicional não teria deixado de ir à consulta.
yy. O primeiro passo para o cliente ter acesso à rede de cuidados médicos da Arguida é efetuar um agendamento, que poderá ser realizado por diversos meios, sendo os mais comuns o telefone ou o recurso à app da unidade hospitalar.
zz. Nesse agendamento, o paciente procede à escolha de entre os médicos disponíveis da especialidade pretendida e, bem assim, do horário que lhe seja mais adequado.
aaa. Neste momento, o cliente não presta qualquer informação quanto à sua situação clínica, o que irá apenas suceder no decurso da consulta com o profissional de saúde escolhido.
bbb. Até este momento não é possível à unidade de saúde antecipar os atos médicos ou exames que o cliente irá necessitar.
ccc. No dia e hora escolhidos para a realização da consulta, o paciente dirige-se à unidade de saúde, fazendo a respetiva admissão – que pode ser realizada através do recurso aos totens (equipamento disponibilizado para a atribuição de senhas e realização do check-in), podendo, portanto, nem sequer existir qualquer interação com os colaboradores do front office.
ddd. Até este momento, continua a não ser do conhecimento da unidade de saúde o estado clínico e os motivos clínicos que levaram o cliente a proceder ao agendamento da consulta.
eee. Em virtude do procedimento seguido na prática para marcação de consulta e realização do check-in é possível aceder a uma consulta com um profissional de saúde sem sequer interagir previamente com qualquer colaborador ou trabalhador da Lusíadas, S.A..
fff. Apenas o médico está em condições de, durante a observação clínica do cliente, estabelecer o diagnóstico e tratamento necessário e apenas durante a consulta poderá tomar conhecimento das práticas clínicas necessárias ao caso concreto.
ggg. Os médicos podem não conhecer os acordos e convenções celebrados entre a unidade de saúde e as entidades financiadoras.
hhh. No âmbito de uma mesma seguradora podem existir diferentes apólices, com diferentes coberturas.
iii. À data dos factos existia uma prática no sentido de que, no ato de marcação/admissão do cliente, este fosse informado que em determinadas especialidades (incluindo a dermatologia) poderia existir um acréscimo ao valor a ser pago, mas não existia um procedimento escrito instituído nesses termos na Clínica Lusíadas Gaia.
jjj. Tal procedimento denominado “Procedimento – Informação de Preços”, datado de 9.5.2024 foi instituído após a reclamação da utente.
kkk. Para além disso, na sequência dessa reclamação a Recorrente também alterou as senhas de atendimento que passaram a referir: “Se aplicável, à consulta acrescem valores de atos realizados”, conforme imagem reproduzida no fotografia junta aos autos com a ref.ª 528356, de fls. 06.05.2025, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
lll. E colocou acrílicos com a seguinte advertência: “Recordamos que, se aplicável, ao valor da consulta, acrescem valores de atos/exames realizados” conforme imagem reproduzida no fotografia junta aos autos com a ref.ª 528356, de fls. 06.05.2025, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
mmm. No âmbito da ação administrativa, que corre com o n.º de processo 3170/22.3BELSB, tendo por objeto a eventual anulação de uma deliberação proferida pela ERS, na qual igualmente esteve presente a questão da alegada violação do direito à informação e liberdade de escolha de cliente pela cobrança separada de um exame (também, no caso, de “dermatoscopia manual”) face à consulta (também, no caso, de dermatologia), a Lusíadas, S.A. e a ERS encetaram conversações durante a suspensão da instância decretada pelo Tribunal.
nnn. Nesse contexto, a Lusíadas, S.A. “apresentou procedimentos escritos relativos à informação financeira e estimativa de custos a clientes, que a Ré [ERS] aceitou, estando, portanto, as Partes de acordo quanto aos termos do cumprimento da instrução emanada pela ERS na deliberação que a Autora havia impugnado junto deste Tribunal” que comunicou ao Tribunal em 29.07.2025.
Factos relativos à omissão de registo no Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados:
ooo. Nos dias 20 de fevereiro e 25 de março de 2024, a Clínica Lusíadas Gaia, integrada na Lusíadas, S.A., não tinha registada a titularidade de quaisquer acordos ou convenções no setor da saúde, nomeadamente com a Médis.
ppp. A Lusíadas, S.A. procedeu, em 2 de abril e 18 de julho de 2024, à alteração dos dados constantes do registo público do estabelecimento denominado Clínica Lusíadas Gaia, tendo inserido diversos acordos e/ou convenções no setor da saúde, nomeadamente com a Médis.
qqq. As referidas discrepâncias entre os dados declarados sujeitos a registo obrigatório na ERS e a realidade deveram-se a falta de cuidado da parte da Recorrente, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos.
Outros factos:
rrr. No ano de 2022, a Recorrente registou um volume de negócios 246.719.170,00 EUR, um resultado líquido do período de 19.797.662,00 EUR.
sss. No ano de 2023, a Recorrente registou um total de rendimentos do período de 222.880.728,45 EUR, um volume de negócios de 211.128.538,05 EUR e um lucro tributável de 14.916.658,88 EUR e tinha um capital próprio no montante de 72.027.194,00 EUR.
ttt. A Lusíadas, S.A. já sofreu as seguintes condenações:
• No âmbito do processo de contraordenação n.º PCO/167/2017, a entidade Lusíadas, S.A. procedeu, em 02.02.2018 ao pagamento voluntário das coimas no valor total de 7.500,00 EUR (sete mil e quinhentos euros), relativo à prática de contraordenações referentes à discriminação infundada de um utente beneficiário da ADSE e referentes a induções artificiais da procura de cuidados de saúde, no estabelecimento denominado “Hospital Lusíadas Lisboa”, contratado para a prestação de cuidados de saúde a beneficiários do referido subsistema de saúde (cfr. fl. 994 dos autos);
• No âmbito do processo de contraordenação n.º PCO/168/2019, a entidade Lusíadas, S.A., por decisão do Conselho de Administração da Entidade Reguladora da Saúde de 11 de outubro de 2019, foi admoestada, por imposição de uma condição relativamente ao exercício do direito à reclamação de um utente, no estabelecimento prestador de cuidados de saúde, sito na Avenida 4, comummente denominado Hospital Lusíadas Porto, explorado pela infratora e sujeito à jurisdição da ERS (cfr. fl. 995 dos autos);
• No âmbito do processo de contraordenação n.º PCO/162/2021, a entidade Lusíadas, S.A., por decisão do Conselho de Administração da Entidade Reguladora da Saúde de 8 de abril de 2022, foi admoestada, por incumprimento da obrigação de entregar aos utentes reclamantes os duplicados das folhas do respetivo livro de reclamações, e de conservar em seu poder os triplicados, que fazem parte integrante do livro de reclamações e que dele não podem ser retirados e por incumprimento da obrigação de manter, por um período de três anos, um arquivo devidamente organizado dos documentos originais e dos comprovativos da respetiva remessa à ERS no formato eletrónico, salvo se prazo superior for fixado em legislação especial (cfr. fls. 996 e 997 dos autos);
• No âmbito do processo de contraordenação n.º PCO/217/2021, a entidade Lusíadas, S.A., por decisão do Conselho de Administração da Entidade Reguladora da Saúde de 23 de novembro de 2023, tornada definitiva em 23.02.2024, foi condenada na coima 2.500,00 EUR (dois mil e quinhentos euros), por violação da liberdade de escolha do utente KK, aquando do agendamento e realização, em 10 de julho de 2018, do exame Ecocardiograma Transtorácico Bidimensional, no Hospital Lusíada Porto, estabelecimento que integra a Lusíadas, S.A. (cfr. fls. 998 e 999 dos autos);
• No âmbito do processo de contraordenação n.º PCO/069/2022, a entidade Lusíadas, S.A. procedeu ao pagamento voluntário das coimas no valor total de 500,00 EUR (quinhentos euros), por conceção e difusão de práticas de publicidade difundidas por mensagem de texto SMS remetida a potenciais utentes, em violação do princípio da transparência, pelo facto de não constarem da referida mensagem o número de inscrição no SRER da ERS da entidade visada e por conceção e difusão de práticas de publicidade em saúde difundidas por mensagem de texto SMS remetida a potenciais utentes em violação do princípio da objetividade, pelo facto de não resultar do teor da referida mensagem qualquer menção a contacto ou qualquer tipo de endereço físico ou eletrónico para a prestação de ulteriores esclarecimentos aos utentes (cfr. fls. 1000 dos autos).
uuu. A Recorrente não revela qualquer sentido crítico ou arrependimento no que respeita à prática de discriminação de utentes da ADSE, encontrando-se o seu sistema informático de agendamento programado para efetuar uma distribuição dos utentes por quotas.
*
2. Factos não provados:
Não se provaram os seguintes factos:
a. No dia 15 de outubro de 2021, a utente AA realizou no Hospital Lusíadas Lisboa os aludidos exames (mamografia e ecografia), a título particular.
b. A unidade de saúde não é conhecedora previamente à admissão do cliente e da respetiva autorização por parte da companhia de seguros das coberturas da apólice dos utentes.
B. Fundamentação de Direito
1. Primeira questão:
Incorreu o tribunal recorrido em contradição insanável da fundamentação? e entre a fundamentação e a decisão? Ou em erro notório na apreciação da prova?
2. Como resulta da sua leitura, nas conclusões L a N, S e T e EE a GG, a recorrente aponta diversos vícios à decisão: contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova.
Nos termos do disposto no art. 410.º, n.º 2, als. b) e c), do CPP, aplicável ex vi do art. 41.º, n.º 1, do RGCO, estipula-se que:
“Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) (…);
b) contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova”.
Resulta claro da norma enunciada, que a indicada contradição ou o erro notório na apreciação da prova têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
3. Entende a recorrente que determinadas afirmações constantes da sentença são totalmente desprovidas de fundamento e que “(…) mostra-se por isso ferida de contradição insanável da fundamentação, e também entre a fundamentação e a decisão (artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP), se não mesmo erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP) - (87 a 97, das alegações).
Como resulta da leitura de tais alegações e da sentença impugnada, o que se verifica é uma diferente valoração de determinados factos e não as alegadas contradições ou erros notórios.
Ao contrário do que o art. 410.º do CP pressupõe, ao fulminar com a nulidade a sentença que contiver tais vícios, a apreciação efetuada pela sentença é plausível, coerente, sem contradições intrínsecas. Não estamos, pois, ao contrário do que alega a recorrente, “perante posições antagónicas e inconciliáveis, que se excluem mutuamente”.
Como este tribunal apenas conhece de direito – ressalvadas as exceções já referidas – não nos cabe apreciara a factualidade e, da mesma, e da sua fundamentação, não resulta qualquer erro notório.
É, pois, improcedente esta invocação.
4. Também quanto à designada infração n. 6, a recorrente aponta erro notório na apreciação da prova (178 a 185 das alegações).
Segundo a recorrente, “a Sentença recorrida não valorou corretamente a existência, à data, do procedimento instituído na Clínica Lusíadas Gaia (ainda que não reduzido a escrito), tal como não valorou corretamente — para efeito de conclusão quanto à desnecessidade de sanção — o acordo entretanto alcançado (na pendência do julgamento no TCRS de Santarém) entre a Arguida e a ERS, no âmbito de uma ação administrativa pendente nos TAF de Lisboa, precisamente em matéria de procedimentos instituídos relativamente à informação de preços a clientes”.
Para a recorrente, “se a própria ERS está de acordo com o teor dos procedimentos entretanto instituídos pela Arguida nesta matéria da informação de preços — facto de que a Arguida deu conhecimento ao Tribunal através de pronúncia sobre alteração de factos, apresentada em 27.8.202526, e que foi considerado como provado (págs. 86-87 da Sentença) — como pode o Tribunal a quo votar esse facto à total irrelevância, para efeito de afastamento de aplicação de uma sanção à Arguida?”
A alegação da recorrente, apesar da invocação de vício de conhecimento oficioso, não é mais que uma verdadeira impugnação da matéria de facto ou das suas conclusões. Pretende a recorrente que o tribunal conclua de forma diferente.
Contudo, também aqui não está em causa erro notório que resulte evidente da própria decisão. Se a apreciação e tais factos deveria ser outra para efeitos de condenação, ou absolvição, da recorrente é já matéria de mérito, de direito e não de existência do vício do erro notório na apreciação da prova.
É, pois, também improcedente esta invocação.
5. Segunda questão:
Incorreu o tribunal recorrido em erro de direito relativamente às contraordenações ns. 1 a 4, n. 6 e n. 7? É inconstitucional o entendimento do tribunal a quo?
a. contraordenações ns. 1 a 4.
A condenação pela prática destas contraordenações resulta de se ter considerado que a recorrente procedeu à discriminação infundada de utentes na marcação de consultas.
Para a recorrente, os factos apurados não permitem a sua condenação porquanto a interpretação do tribunal a quo, quanto às primeiras quatro infrações (respeitantes à não discriminação infundada) relativamente aos artigos 12.º, alínea b) e 61.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte, dos Estatutos da ERS mostra-se errada e/ou inconstitucional, por violação do princípio da tipicidade.
Após enunciar as regras em apreço, a sentença impugnada analisa, com precisão e acerto, o que se deve entender, neste caso, por discriminação infundada: quando não é admitida, autorizada, consentida ou permitida por outro parâmetro jurídico-normativo válido no nosso ordenamento jurídico.
Subscrevemos tal apreciação, nada de novo havendo a acrescentar.
Impõe-se, contudo, acrescentar que a argumentação a recorrente não altera em nada este entendimento. Como bem assinala a sentença, “a discriminação não se reconduz à quantidade de vagas que a Recorrente disponibiliza no total aos utentes da ADSE”.
De resto, o que os factos nos revelam é uma evidente e ostensiva discriminação dos utentes aí referidos na marcação das consultas.
É, pois, irrelevante a percentagem de utentes em determinadas consultas, de um particular sistema de saúde, ou dos critérios, complementares ou não, adotados pela recorrente. O que se pretende é que não ocorra discriminação. E, no caso, tal discriminação é evidente e ostensiva:
. a utente AA contactou a recorrente, em setembro de 2022, através do call center, para marcação de mamografia e ecografia e foi informada de que não existiam vagas através da ADSE para o Hospital Lusíadas Lisboa, tendo, ainda, sido informada que “que caso pretendesse efetivar a marcação no Hospital Lusíadas Lisboa, o teria de fazer a título particular, ficando agendada a sua realização para o dia 15 de outubro de 2021” (factos “c” a “g”);
. o utente BB solicitou, a 1.2.2022, a marcação de consulta ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o subsistema de saúde - ADSE, que ficou agendada para o dia 9 de maio de 2022. Contudo, efetuou uma simulação na aplicação móvel da Lusíadas, S.A., para consulta com o mesmo médico, mas na qualidade de utente particular (ou seja, sem acordo com a ADSE ou outro), tendo verificado que, nessa qualidade, existia disponibilidade de agendamento logo para o dia 14 de fevereiro de 2022, i.e. 84 dias antes da data marcada pela ADSE (factos “h” a “i”);
. CC contactou telefonicamente os serviços do Hospital Lusíadas Lisboa, em 7 de agosto de 2022, no sentido de agendar uma consulta para a sua mulher e a pedido desta, ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o subsistema de saúde - ADSE, tendo sido informado que apenas teria vaga para o dia 16 de janeiro de 2023. Este utente voltou a contactar os serviços do Hospital Lusíadas Lisboa, desta feita informando que pretendia agendar consulta, a título particular, com o mesmo médico, tendo sido informado que, nesse caso, teria vaga em novembro de 2022 e que, inclusive, teria existido uma desistência para o dia seguinte, i.e. 8 de agosto de 2022 (factos “j” a “k”); e
. o utente DD acedeu à aplicação móvel disponibilizada pela entidade Lusíadas, S.A., para marcação de consulta de pneumologia para o dia 5 de junho de 2023, no Hospital Lusíadas Lisboa, ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o subsistema de saúde – ADSE, tendo aparecido ao utente a seguinte mensagem: “Não existem vagas para o período selecionado. Por favor, procure outra data”. De seguida, o mesmo utente tentou agendar a mesma consulta, para o mesmo dia, com a mesma médica, mas a título particular, tendo-lhe sido de imediato disponibilizadas duas vagas, em horários diferentes, para o mesmo dia.
Podemos concluir que, quanto a estas contraordenações, não ocorreu o apontado erro de julgamento.
Não se verifica a apontada inconstitucionalidade, por violação do princípio da legalidade, traduzido no princípio da tipicidade.
Não se pode esquecer que, no domínio das contraordenações a exigência de determinabilidade do tipo não tem de ter a mesma rigidez e a mesma densidade exigível no direito criminal. O Tribunal Constitucional assim o tem reiterado, como indica a sentença em recurso:
“Nos demais domínios sancionatórios, como no direito de mera ordenação social e no direito disciplinar, a exigência de tipicidade não se faz sentir com a intensidade que tem no direito criminal. Com maior frequência os enunciados legislativos exprimem-se aí através de cláusulas gerais, conceitos indeterminados e enumerações exemplificativas. É a diferente natureza dos ilícitos que justifica nesses direitos um certo “amolecimento” do princípio da legalidade: enquanto o tipo legal de crime descreve uma conduta que expressa imediatamente um certo desvalor jurídico-criminal, um certo juízo de ilicitude, o tipo contraordenacional (ou o tipo disciplinar) descreve uma conduta que, independentemente da decisão legislativa de a proibir, não é substrato idóneo do juízo de desvalor próprio da ilicitude. Daí que nestes tipos de ilícito, o importante para a salvaguarda da lex certa não seja a conduta em si mesmo considerada, mas a regra legal que a proíbe ou que imponha o dever que seja objeto de violação ou ofensa. Por isso, a especificação dos factos sancionáveis e a individualização dos seus elementos típicos pode não ter o mesmo grau de determinação e precisão que aquele que é constitucionalmente exigido às normas penais. O direito penal, pela sua lógica da última ratio, naturalmente que é muito mais exigente e rigoroso na indicação dos factos ilícitos e das sanções do que o direito de mera ordenação social.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a sublinhar que a exigência de determinabilidade do tipo que predomina no direito criminal não tem que ter a mesma rigidez e a mesma densidade no domínio contraordenacional. Diz-se no Acórdão n.º 41/2004 que a «Constituição não requer para o ilícito de mera ordenação social o mesmo grau de exigência que requer para os crimes. Nem o artigo 29.º da Constituição se aplica imediatamente ao ilícito de mera ordenação social nem o artigo 165.º confere a este ilícito o mesmo grau de controlo parlamentar que atribui aos crimes»; e nos Acórdãos nºs 397/2012 e 466/12 conclui-se que «não se pode afirmar que as exigências de tipicidade valham no direito de mera ordenação social com o mesmo rigor que no direito criminal».”
(Acórdão TC 76/2016)
O tipo em questão não é indeterminado ou indeterminável, sendo o seu sentido comum apreensível por qualquer destinatário, especialmente um destinatário especializado como a recorrente.
A interpretação do tipo manteve-se dentro do enunciado legal, procedendo à definição do que se trate discriminação infundada de acordo com o que, com normalidade, se pode retirar da letra das normas aplicáveis.
Não se verifica a inconstitucionalidade por violação princípio da autonomia privada e liberdade organizativa, uma vez que apenas é considerada como infração a discriminação infundada, deixando ao critério da, no caso, recorrente o modo de proceder.
b. contraordenação n. 6.
A condenação pela prática desta contraordenação resulta de se ter considerado que a recorrente violou o direito à liberdade de escolha, incluindo o direito à informação, a uma utente.
Para a recorrente, o Tribunal a quo incorreu em “erro na aplicação do Direito, pois não
deu o devido relevo — para efeito de decisão quanto à aplicação de coima, ou não (como a Recorrente defende) — à prova constante dos autos, e aos factos provados, ambos expressamente referidos no texto da Sentença recorrida”.
Segundo a recorrente, “não foi lesado (nem colocado efetivamente em perigo) o bem jurídico tido em vista pelo tipo contraordenacional (precisamente a liberdade de escolha do cliente), uma vez que foi devolvido o preço e a circunstância de ter sido previamente informada não teria determinado decisão diferente, pois que sempre teria
recorrido aos serviços da Arguida”.
Na sentença impugnada considerou-se praticada a contraordenação porque a recorrente não prestou informação à utente quanto ao acréscimo do preço pela realização de um exame (factos “jj” a “nnn”).
Após exaustiva apreciação, a sentença conclui, e bem, pois é o que resulta cristalino dos fatos provados, que a recorrente violou o direito da utente à liberdade de escolha e que o fez com culpa (pontos 438 e 439 da sentença).
As circunstâncias invocadas pela recorrente foram, corretamente, ponderadas unicamente na determinação da coima (ponto 484 da sentença).
c. contraordenação n. 7.
A condenação pela prática desta contraordenação resulta de se ter considerado que a recorrente violou o dever de, no prazo de 30 dias a contar da ocorrência do facto gerador da obrigação, atualizar ou alterar os elementos constantes do registo no SRER (“Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados” – Regulamento 66/2015, de 11 de fevereiro), nomeadamente a informação sobre o acordo/convenção de que é titular com a Médis.
Para a recorrente deve “absolver-se a Arguida da prática da presente infração, nem que seja pela manifesta desnecessidade da sanção neste caso”, pois os factos praticados (e não apenas imputados, como a recorrente, alega) pela recorrente “não lesaram, nem colocaram em perigo os bens jurídicos tutelados pelo tipo contraordenacional, não se mostra preenchido o elemento objetivo do tipo por que vem a Arguida condenada”. Ainda que se considere a ocorrência da lesão ou colocação em perigo “sempre se teria de concluir que essa colocação em perigo teria sido insignificante, o que igualmente conduziria à conclusão pelo não preenchimento do tipo, desta feita por via do critério
da insignificância. – conclusões II, JJ e LL.
Tal como resulta da sentença impugnada, por aplicação dos factos provados, a recorrente violou as normas legais referidas e preencheu todos os elementos típicos da infração e agiu com culpa, no caso agiu com negligência inconsciente (pontos 451 e 452 da sentença).
A recorrente, ao invocar a ausência de lesão, ou ausência de colocação em perigo, apelando à insignificância da conduta, defende, em suma, a impunidade da conduta.
Se é certo que determinadas condutas não assumem relevo para ser punidas como contraordenação (verificados os respetivos pressupostos objetivos e subjetivos), não deixa de ser também certo que, no caso, a violação deste dever não é insignificante.
Entendemos, e sem necessidade de outros desenvolvimentos, que no âmbito do direito das contraordenações os tipos-de-ilícito apresentam-se como delitos de dever em que os destinatários se caracterizam por uma especial relação1 e, em geral, são delitos de perigo abstrato2 já que visam a proteção antecipada dos interesses tutelados.
A Lei em causa (Estatutos da ERS) não se destina unicamente à proteção do utente (do consumidor de serviços de saúde em geral). A par destas relações, surgem, igualmente, as relações entre o supervisor e regulador (no caso a ERS), à qual, de resto, são ainda cometidas funções de fiscalização e sancionamento (cf. art. 1.º, dos ESTATUTOS DA ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE, aprovados pelo DL n.º 126/2014, de 22 de agosto).
Assim, a eventual ausência de consequências do tipo contratual (com o utente) não significa também a ausência de consequências ao nível das relações de regulação, supervisão, fiscalização e sancionamento.
O art. 26.º, n. 2, dos Estatutos da ERS, prevê, expressamente, que “ O registo destina-se a dar publicidade e a declarar a situação jurídica dos estabelecimentos, tendo em vista o cumprimento das atribuições da ERS e, sem prejuízo do disposto no número seguinte, constitui condição de abertura e funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde.”
Como alega a ERS, a norma em causa atende “à necessidade de deter dados atualizados dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde para cumprir a missão de regulação que lhe foi confiada pelo legislador”.
Não pode, assim, em abstrato, considerar-se a conduta como desnecessitada de punição. Por outro lado, os factos apontam-nos para uma conduta que se prolongou por alguns meses (entre 20.2.2024 e 23.3.2004 foi verificada a omissão e em 2.4.2024 e 18.7.2024 foi efetuada a alteração dos dados constantes do registo público) - factos descritos em “ooo” e “ppp”.
Assim, em concreto, não estamos perante uma conduta insignificante.
d. Invoca, ainda, a recorrente diversas inconstitucionalidades.
Para além do que já referimos em III.B.5.a, reiteramos, subscrevendo, tudo o que a este propósito consta da sentença impugnada.
Efetivamente, para além da alegação genérica, a recorrente não indica qualquer novo argumento que permita alterar a correta decisão da primeira instância.
Não conhecemos, nem a recorrente identifica, decisões judiciais, ou do Tribunal Constitucional, sobre esta matéria, que apontem nos sentidos que a recorrente propõe.
e. Em conclusão, é totalmente improcedente a resposta a esta segunda questão.
6. Terceira questão:
Errou o tribunal recorrido ao não julgar verificado o erro da recorrente sobre as circunstâncias do facto, relativamente às contraordenações n.ºs 1 a 4?
Para a recorrente, “sempre se teria de concluir, com base na matéria de facto dada como provada (e que se referiu no capítulo anterior), que a Arguida agiu no pressuposto de que, com a sua conduta, salvaguardava e assegurava um tratamento equitativo e não discriminatório entre os diversos clientes que procuram os seus serviços” - conclusão O.
Alega, pois, que “agiu em erro sobre as circunstâncias do facto, mais concretamente em erro sobre os elementos normativos do tipo legal em presença”- conclusão P.
Apesar de tal questão se tratar de questão nova, não suscitada na impugnação judicial, sempre adiantaremos que para que se verifique uma situação de falta de consciência da ilicitude é, sempre, necessário averiguar se o erro do agente lhe é ou não censurável.
A falta de consciência da ilicitude do facto traduz a falta de consciência de uma proibição jurídica não por referência ao conteúdo do tipo legal, mas por referência à capacidade de compreensão, pelo agente, da proibição da sua conduta. Não basta, pois, a afirmação da falta de consciência da ilicitude.
De resto, os factos apurados não revelam qualquer situação de erro sobre as circunstâncias do facto. Trata-se de mera especulação da recorrente, tendo por pressuposto factos não provados.
É, assim, negativa a resposta a esta terceira questão.
7. Quarta questão:
Errou o tribunal recorrido ao agravar a coima na contraordenação n. 4? É inconstitucional o entendimento do tribunal a quo?
a. A recorrente foi condenada na coima (parcelar) no montante de 10.000 € pelo cometimento da contraordenação relativa à discriminação infundada do utente DD. A decisão administrativa havia condenado a recorrente em coima no montante 6.500 €.
A sentença, após ter fundamentado os montantes das coimas de acordo com os critérios legais, que indicou, entendeu que a conduta relativa ao utente DD deveria ser sancionada com maior gravidade, pois “revelou uma postura de total desprezo em relação aos interesses protegidos” (ponto 482 da sentença).
O art. 67.º, n. 3, dos Estatutos da ERS, prevê expressamente que “O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela ERS uma coima ou uma sanção acessória, podendo reduzir ou aumentar a coima ou alterar a sanção acessória”.
Perante esta possibilidade legal (a de reduzir ou aumentar a coima ou alterar a sanção acessória) nada há a censurar à sentença impugnada na alteração, por aumento, da coima parcelar.
Pode, é certo, questionar-se, com a recorrente faz, a adequação da coima concretamente aplicada.
Neste aspeto não podemos deixar de concordar com o tribunal a quo, pois a conduta da recorrente quanto a este utente, em data posterior à alteração referida em ”q” dos factos provados, merece maior censura, logo uma maior punição.
b. A recorrente reputa de inconstitucional, por violar o princípio fundamental ne bis in idem, a possibilidade de agravação a coima pelo tribunal (conclusões Q a R).
Como já vimos, tal possibilidade consta expressamente da lei.
Uma vez que o tribunal, na sequência da impugnação da decisão administrativa, conhece com plena jurisdição, não se verifica a dupla valoração, subjacente ao invocado princípio do ne bis in idem.
Por outro lado, o Tribunal Constitucional já, por mais do que uma vez, considerou de acordo com a constituição a possibilidade de agravamento da coima, na sequência de recurso judicial (cf., entre muitos, os Acórdãos 141/2019 e 373/2015, e jurisprudência e doutrina aí referidas, ambos in www.tribunalconstitucional.pt).
Não ocorre, pois, a invocada inconstitucionalidade.
c. É, igualmente, na totalidade, negativa a resposta a esta quarta questão.
8. Quinta questão:
Errou o tribunal recorrido ao não aplicar a figura da infração continuada ou sucessiva? É inconstitucional o entendimento do tribunal a quo?
a. Alega a recorrente que “estão cumpridos todos os pressupostos para aplicação, in casu, da figura da infração continuada ou sucessiva (cfr. artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal ex vi artigo 32.º do RGCO)”
A sentença em recurso também apreciou esta questão, tendo concluído que o regime punitivo em apreciação não contempla a figura da infração continuada ou sucessiva (pontos 349 a 358).
Assim, concordamos com o decidido, inexistindo razões para alterar o entendimento desta secção do Tribunal da Relação de Lisboa quanto a esta matéria, o qual foi, recentemente, reiterado no âmbito do Acórdão proferido em 9.04.2025, no âmbito do processo n. 446/24.9YUSTR.L1-PICRS, e disponível in www.dgsi.pt.
Sendo, pois, nosso entendimento que não é aplicável o regime do crime continuado no domínio do regime geral das contraordenações, nem deste regime de regulação, supervisão e de promoção e defesa da concorrência respeitantes às atividades económicas na área da saúde dos setores privado, público, cooperativo e social.
Mas, ainda que assim não se entendesse, os factos provados não permitem considerar que estejamos perante homogeneidade entre as condutas (as marcações das consultas – ou tentativas de marcação, ocorrerem sempre em circunstâncias diferentes, algumas vezes presencialmente, outras telefonicamente, outras através do uso de uma aplicação eletrónica), nem se verifica qualquer circunstância externa facilitadora do ilícito (que a recorrente não indica, para além da sua “convicção”), e que diminuam consideravelmente a culpa, exigível no regime penal, no art. 30.º, n. 2.
b. É inconstitucional tal entendimento?
É nosso entendimento, na linha do Acórdão desta secção do tribunal da Relação de Lisboa, de 8.5.2004, proferido no âmbito do processo 253/23.6YUSTR.L1-PICRS (disponível in www.dgsi.pt), que:
114) Quanto a nós o que realmente importa é que com a punição das diversas infrações não se viole o princípio constitucional ne bis in idem, segundo o qual “[n]inguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP).
115) Ora, qualquer uma das condutas referidas nos factos e supra sintetizadas em 107-108 constitui um ilícito culposo, que poderia ser julgado de forma autónoma e com objetos diversos, revelando, pois, que cada conduta trata de uma contraordenação em concurso efetivo com as demais. Não se viola, pois, o aludido princípio.
Ora, também neste caso, cada uma das apontadas 4 contraordenações constitui um ilícito culposo, independente, que poderia ser julgado de forma autónoma e com objetos diversos. Tratam-se, pois, de contraordenações em que cada uma se encontra em concurso efetivo com as demais.
De resto, como consta do referido acórdão proferido no processo 253/23.6YUSTR.L1-PICRS, são substanciais as diferenças entre o processo penal e o contraordenacional:
90. Com efeito, no centro da lógica inerente ao crime continuado está o bem jurídico (artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal), sendo certo que a figura mostra-se desde logo excluída quando está em causa um bem jurídico eminentemente pessoal (artigo 30.º, n.º 3, do Código Penal).
91. Ora, em sede do Direito das Contraordenações há que recordar que “[u]ma contra-ordenação corresponde em regra a um ilícito qualitativamente distinto do ilícito criminal: o seu desvalor é pré-configurado pela criação normativa de deveres que pré-existem à infracção (as normas de conduta) e não necessariamente pelo juízo jurídico-político sobre a necessidade de tutela de um bem jurídico fundamental. A infracção do ilícito de mera ordenação social é constituída nuclearmente pela violação desse dever e, depois, pode ou não incorporar outros elementos de desvalor associados a um bem jurídico, ao resultado e à danosidade do facto e à necessidade de os evitar.” [11] (sublinhados nossos).
92. É neste contexto que se compreende que “entre os obstáculos à vigência da infração continuada no domínio das contra-ordenações dois merecem especial destaque. Por um lado, a figura foi pensada no contexto de factos lesivos de bens jurídicos pessoais (desde que não se trate de bens pessoalíssimos pertencentes a titulares distintos) e as contra-ordenações consistem na afectação de interesses funcionais ou organizatórios, destituídos, por definição, de referente pessoal. Por outro lado, a neutralidade axiológica e o carácter admonitório da culpa própria das contra-ordenações são dificilmente compatíveis com a sensível diminuição progressiva da culpa, que constitui outra marca da infracção continuada no Direito Penal português”[12].
93. De notar que, baseando-se a figura da infração continuada numa “considerável diminuição da culpa do agente” (artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal), no contexto de penas que encontram o seu limite inultrapassável na medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal), é difícil transpor esta relevância da culpa e a respetiva função limitadora ao domínio das coimas[13].”
Estas diferenças têm sido reiteradas pelo Tribunal Constitucional:
Como o Tribunal Constitucional tem sublinhado, em jurisprudência que não tem sofrido alterações ao longo de décadas, são diferentes os princípios jurídico-constitucionais, materiais e orgânicos, a que se submetem entre nós a legislação penal e processual penal e a legislação das contraordenações. Já se referiu que o processo penal e o processo contraordenacional têm diferenças de fundo, não se justificando, que sejam aplicáveis ao processo contraordenacional duma forma global e cega todos os princípios que orientam o direito processual penal. Acautelados que estejam, como estão, os direitos de audiência e defesa do arguido, quer na fase administrativa (artigo 32.º, n.º 10, da Constituição), quer na fase judicial (artigo 20.º, n.º 4, da Constituição), justifica-se que o legislador, na ponderação dos valores em presença, opte por um padrão de simplicidade e celeridade processuais. (Acórdão 141/2019, já acima referido).
c. Assim, é, também, e no seu todo, negativa a resposta a esta quinta questão.
9. Sexta questão:
Errou o tribunal recorrido ao não aplicar a sanção de admoestação ou, caso assim não se entendesse (sempre sem conceder), uma coima única coincidente com o respetivo limite mínimo aplicável em caso de negligência, após operada uma atenuação especial?
a. Segundo a recorrente deveria ser condenada em admoestação porque se verificam circunstâncias atenuantes relevantes (205 a 207 das alegações).
Tais circunstâncias atenuantes estão elencadas, pela recorrente, em 206 das alegações: está devidamente licenciada; ter adotado e revisto, em conformidade com as orientações da ERS, no procedimento designado “Manual de Funcionamento – Entrada de Novos Médicos, Criação e Divulgação de Agenda”, no qual se assegura expressamente a inexistência de tratamento desfavorável; elaborou e implementou um procedimento escrito, denominado “Procedimento – Informação de Preços; alcançou um acordo com a ERS sobre o teor dos procedimentos a seguir em matéria de informação de preços a clientes; procedeu à devolução, à utente, do montante de 22,90 €, pagos pelo exame denominado dermatoscopia manual; e procedeu à sanação da desconformidade relativamente à falta de atualização dos dados constantes do registo SRER.
b. Quando à sanção de admoestação.
É entendimento generalizado quer na jurisprudência, quer na doutrina, que a admoestação apenas se pode aplicar a contraordenações ligeiras, sendo certo que a gravidade da infração também é determinada pela gravidade da ilicitude pressuposta pelo legislador.
É o que expressamente resulta do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 6/2018, publicado in Diário da República n.º 219/2018, Série I de 2018-11-14.
A sentença impugnada afasta a aplicação desta sanção por entender que não se verificam os requisitos legais de que a mesma depende (pontos 463 a 473). Designadamente, considera-se que, quanto às contraordenações por discriminação infundada, a ilicitude dos factos é muito acentuada, que a culpa é muito elevada e que as finalidades de prevenção não ficariam satisfeitas com tal sanção. E, quanto à infração por violação da liberdade de escolha ou falta de informação, a gravidade dos factos também não é reduzida, nem a culpa.
Os factos provados demonstram estas conclusões e as circunstâncias apontadas pela recorrente não as afastam e, por consequência, concordamos com a sentença impugnada, e entendemos não estarem verificados os requisitos legais, de reduzida gravidade da infração e da culpa do agente, para aplicação da sanção de admoestação (cf. art. 51.º, n. 2, do RGCO, aplicável).
c. Quanto à coima única.
Entende a recorrente que a coima única deve ser coincidente com o respetivo limite mínimo aplicável em caso de negligência, após operada uma atenuação especial, nos termos legais.
A sentença impugnada aplicou corretamente os critérios de determinação da coima única, que, no caso, haveria de ser determinada entre os montantes de 10.000,00 € (a mais elevada das coimas parcelares) e 29.000,00 € (a soma das coimas parcelares).
A sentença indica, com precisão e acerto, todas as circunstâncias que impõem “uma coima mais próxima do limite máximo”: a recorrente “não tem qualquer pudor em assumir condutas ilícitas, desde que sejam justificadas por razões de negócio, persistindo e mantendo a sua conduta mesmo após uma intervenção regulatória da ERS, sem alteração dos seus procedimentos. O que é muito censurável”; “os procedimentos instituídos eram insuficientes e continuam a ser”; “demonstra igualmente falhas organizativas”, concluindo que “[t]odo este conjunto de fatores revela que o conjunto de factos não é fruto de uma mera pluri ocasionalidade, mas de uma postura global de permeabilidade quanto à violação dos interesses protegidos (…)”
É jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça que apenas se deve alterar o quantum nos casos em que a fixação pelo tribunal a quo viola regras da experiência ou ocorre desproporção da quantificação efetuada. Neste sentido, e por todos, o acórdão do STJ de 14.07.20103:
“(…) no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada (…)”.
No caso, verificamos que a coima única situa-se no intervalo permitido e, atentas as circunstâncias referidas, não ocorre qualquer desproporção no quantum fixado pela 1ª instância.
De igual modo, a sua justificação não viola regras da experiência e situa-se dentro dos critérios gerais para a determinação da coima única, pelo que é de manter.
d. É, assim, negativa a resposta a esta sexta questão.
10. Sétima questão:
Errou o tribunal recorrido ao determinar a publicação da condenação?
Pugna a recorrente pela não publicação da decisão.
Entende, em síntese, que “faltam em absoluto no caso dos autos tanto a especial gravidade do facto e da culpa que a Constituição (artigo 30.º, n.º 4) e a lei (artigo 21º do RGCO) exigem, assim como os requisitos específicos que o artigo 62.º, n.º 2, dos Estatutos da ERS prevê”.
A sentença impugnada justifica a decisão de publicação com a sua específica função: uma imposição que a ERS tem de cumprir e que não está sujeita a qualquer ponderação.
Estabelece o artigo 65.º, dos Estatutos da ERS, que:
1 - A ERS procede à publicação das sanções aplicadas na sua página eletrónica e, caso a gravidade das infrações o justifique, e tal seja estabelecido na decisão sancionatória, pode igualmente torná-las públicas num jornal de expansão nacional, regional ou local, consoante a área geográfica relevante em que a infração produziu os seus efeitos.
2 - Caso as mesmas tenham sido objeto de recurso judicial, a ERS deverá referir essa circunstância na publicação, bem como publicar a decisão judicial que resultar do recurso em causa.
Como resulta desta norma, existem dois tipos de publicações:
. um, automático, respeita à publicação na página eletrónica da ERS das sanções aplicadas;
. outro, com pressupostos, que respeita à publicação das sanções num jornal de expansão nacional, regional ou local, consoante a área geográfica relevante em que a infração produziu os seus efeitos.
No caso, apenas o primeiro tipo está em causa.
Ao contrário do que a recorrente pretende fazer crer, não está em causa uma sanção acessória, mas sim uma mera publicação a cargo da ERS, sem qualquer intervenção, colaboração ou auxílio da condenada.
Deste modo, pela ausência de natureza de “sanção”, ainda que acessória, não há que atender a quaisquer requisitos especiais, designadamente aos da gravidade do facto e da culpa do condenado.
A exigência de publicação mostra-se conforme com a publicidade genericamente indicada no art. 206.º, da constituição. Com a publicação das sanções aplicadas não ocorre a “perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”, protegidos pelo invocado art. 30.º, n. 4, da Constituição da República Portuguesa.
Há, assim, que manter a decisão de publicitar a condenação.
Improcede, também, esta sétima e última questão a apreciar.
11. Pelo decaimento total, a recorrente será condenada nas custas judiciais (arts. 92.º do RGCO e 513.º do CPP, aplicáveis).
A taxa de justiça, pelo recurso a este tribunal da relação, é fixada entre 3 e 6 UCs (TABELA III - a que se referem os n.os 7 e 9 do artigo 8.º do Regulamento).
Assim, atenta a complexidade, fixa-se em 5 UCs a taxa de justiça.
IV. Decisão.
Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso e, em consequência, negando-lhe provimento, confirmamos a sentença impugnada.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCS.
Lisboa, 14/01/2026
Relator: A.M. Luz Cordeiro
1º adjunto: Rui A. N. Ferreira Martins da Rocha
2º adjunto: Carlos M. G. de Melo Marinho
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1. Jorge de Figueiredo Dias, “Para Uma Dogmática …” op. cit., p. 64.
2. Jorge de Figueiredo Dias, “Para Uma Dogmática …” op. cit., p. 64/65
3. Proferido no proc. n.º 149/07.9JELSB.E1.S1 e disponível in www.dgsi.pt, no qual se cita abundante jurisprudência do STJ nesse sentido: acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00 – 5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01 – 5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01 – 5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 -5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 - 3ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 - 5ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª. |
