| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório.
1.1. A autora AA demandou os réus
Banco BPI, S.A., e BB, peticionando a condenação do primeiro réu a pagar à A. a quantia de € 15.777,26, acrescida dos juros legais desde 19.06.2018 até integral pagamento e a condenação solidária do segundo réu a pagar o valor de € 959,10 acrescido de juros à taxa legal desde a verificação dos factos até integral pagamento. Requereu ainda que seja admitida a intervenção principal provocada das herdeiras CC e DD.
Em síntese, referiu que é herdeira de EE, falecido no dia 7/4/2017. Este era titular de uma conta no réu banco e possuía um cartão de crédito. Desde Dezembro de 2017 que o cartão de crédito (ou os dados do cartão) estava a ser utilizado. O réu BB utilizou os dados do cartão para efectuar compras no "Continente" e na "Worten, no valor de € 959,10. A ré declinou a responsabilidade pela utilização fraudulenta do cartão, cujo valor ascendeu a € 15.777,26, sendo
*
1.2. O réu Banco BPI, S.A., contestou a acção impugnando a generalidade dos factos invcados pela autora. O Banco tomou conhecimento do óbito do titular da conta em 15/6/2018. O Réu questiona- se se pelo facto de o filho da Autora, FF, ter organizado a limpeza do imóvel, em Dezembro de 2017. O montante de € 603,64 devolvido pelo comerciante sido creditado na mesma conta cartão onde o débito foi efetuado, abatendo ao saldo utilizado.
Terminou peticionando a absolvição do pedido contra si formulado.
*
1.3. Foi admitida a intervenção provocada requerida pela autora e as chamadas deram por reproduzida a petição daquela.
*
1.4. O R. BPI contestou o articulado das chamadas e referiu que foi realizada a limpeza da casa do falecido EE e mulher e, entre os objetos pessoais dos tios, que foram “tratados” pelos herdeiros e potenciais herdeiros, de acordo com o e-mail, e foram inventariados, certamente se encontravam cartões multibanco das suas contas bancárias, cartões de crédito e débito, documentos bancários (os extratos de conta eram remetidos pelo correio para a residência) ; portanto, os cartões bancários estavam incluídos nos objetos pessoais e não estariam escondidos.
As intervenientes tiveram acesso aos documentos, e cartões de crédito, pelo menos, no início do mês de Dezembro de 2017, pelo que, tendo identificado as Instituições Bancárias onde os tios tinham contas, a través dos documentos bancários que depois foram enviados para o lixo, ou em contentores à porta da residência. Permitindo, dessa forma – e sem antes terem dado qualquer aviso aos Bancos – que o arguido se tivesse apropriado do cartão (até talvez no lixo, porque morava em frente) e o tivesse utilizado.
Foram deitados para o lixo, na limpeza de 1 a 3 de Dezembro de 2017, os cartões de crédito dos tios, cortados em duas partes, bem como os documentos bancários , colocados em contentores à porta da residência ou colocados numa carrinha para s erem depois remetidos para incineração.
A prova da culpa do lesado, nos termos do artigo 570º do Código Civil, foi feita pelo Banco.
*
1.5. Após aperfeiçoamento dos articulados, saneamento dos autos e julgamento, foi proferida a sentença recorrida, a qual decidiu:
- Condenar o Réu BPI a reembolsar a Autora no montante global de quinze mil, cento e setenta e três euros e sessenta e dois cêntimos (€ 15.173,62), novecentos e cinquenta e nove euros e dez cêntimos dos quais a título solidário com o co-réu BB.
- Condenar o R. BB – solidariamente com o co-Réu BPI - a pagar à A. o montante de novecentos e cinquenta e nove euros e dez cêntimos (959,10 €).
3. Absolver, no mais, o R. BPI.
*
1.6. O R. BPI recorre e apresenta dez páginas de conclusões, sendo que se dispensa a reprodução de uma parte das mesmas por serem totalmente irrelevantes (nomeadamente por se limitarem a reproduzirem e a recontarem os termos do processo, sem se focarem nas questões centrais que motivam o recurso), repetitivas e sem capacidade de sintetizar os argumentos (o que se evidencia pelas numerosas alíneas de múltiplas conclusões). Enfim, as “conclusões” do recorrente, em larga medida, evidenciam a sua incapacidade de formular verdadeiras conclusões e são, na realidade, verdadeiras dissertações. Porém, é de salientar o seguinte:
“(…)
15. Tendo em conta a decisão desfavorável, pretende o ora Recorrente impugnar a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal “a quo”, concretamente em relação aos factos dados como provados sob os nºs 7º, 12º, 15º, 17º, 18º e 20º, factos que no seu entender, e de acordo com toda a prova produzida, apontam outra resposta, e requerer a sua apreciação pelo Tribunal “ad quem”, nos termos do disposto no artigo 640º do CPC.
16. Pretende, também invocar a ausência de resposta à alínea d) dos temas da prova e a subsequente nulidade da sentença, bem como a suscitada culpa do lesado, que foi julgada improcedente pelo Tribunal; por último contestar a aplicação do Direito constante da sentença aos factos dado como provados.
17. Relativamente à primeira questão em recurso – Impugnação da matéria de facto dada como provada e a sua reapreciação pelo Tribunal Ad quem, considera o Recorrente:
a) Facto provado sob o nº 7 – dá como reproduzidos os quadros constantes dos artigos
12º e 17º da p.i. – analisados estes 2 artigos, nenhum deles contêm nenhum quadro, bem como os documentos para os quais remetem, respetivamente, os nºs 39º, 40º e 45º da p.i. pelo que tal facto deve ser retirado da sentença, uma vez que contêm uma afirmação totalmente incorreta e fora da realidade.
b) Facto provado sob o nº 12º - entende o ora Recorrente que a menção, neste facto, a
“terceiro não concretamente identificado” não é verdadeira, uma vez que resultou do depoimento prestado em Tribunal pelo Réu, BB , sob iniciativa da Juíz, que foi ele quem utilizou o cartão de crédito em causa nos autos, e confessou também que o cartão tinha sido encontrado pela sua então companheira no contentor do lixo em frente de casa, num saco que também continha papéis e roupas; como sabia, porque tinha visto na internet, que o cartão podia ser utilizado para fazer compras on line, bastava ter o nº do cartão, a data de validade e o código CVV, assim o fez, manifestando, até, a instâncias da Juíz, que pretendia ressarcir os herdeiros do falecido do prejuízo causado, mas não tinha meios; da sentença resulta que a convicção do Tribunal foi a de que o cartão foi utilizado pelo Réu para a totalidade dos montantes, o que é visível na página 19, in fine e na página 20 último parágrafo, a continuar na página 21 e a convicção do ora Recorrente acompanha a do Tribunal, até porque, no despacho de acusação (doc. 41 da p.i) no processo crime, as datas em que o Réu é identificado a utilizar o cartão vão até 03.05.2018 e a última compra on-line feita com o cartão é em 05.06.2018; também a primeira utilização do cartão ocorre em 04.12.2017, dia imediatamente a seguir aos da limpeza do apartamento, realizada nos dias 1, 2 e 3 de Dezembro de 2017, pelas Intervenientes e pelo filho da Autora, tendo este – FF – admitido que alguns dos sacos que deitaram para o lixo foram postos naquele contentor ao lado da casa, por estar encerrado o Centro de recolha do lixo na Infante D. Henrique.
Pelo que o facto provado nº 12 deve ter uma nova redação – “ Os restantes movimentos respeitaram a sites estrangeiros, de jogos online e de conteúdos de media, música e filmes, onde não era necessário identificar o portador do cartão, tendo BB mantido o cartão de crédito na sua posse, pelo menos, até 03.05.2018, data em que o utilizou para fazer compras no Continente em seu nome.
c) Facto provado sob o nº 15º - entende o ora Recorrente que a menção, neste facto, a “perfil de utilizador” não é correta, pois o que o Banco analisa, aquando da concessão do cartão de crédito, é o perfil de cliente e não o perfil de utilizador. O perfil de utilizador – aquele que decorre da “utilização” do cartão durante o tempo em que é detido pelo cliente – não é feito no Banco, e neste caso o Banco não tinha nem recolheu elementos sobre ele; o serviço da SIBS aos Bancos quanto a esta matéria, também não só não deu o alerta, como também não era este o objetivo desse serviço; as testemunhas do Banco e da SIBS depuseram nesse sentido; não é correto falar-se de perfil de utilizador do cartão, que no Banco não existia, à data, mas sim de perfil do cliente, pois esse é traçado desde a abertura de conta no Banco, e durante o decorrer da relação de negócio; requerendo o Recorrente que, analisada a questão pelo Tribunal “ad quem”, seja substituída a expressão “perfil do utilizador” por perfil do “cliente”.
d) Facto provado sob o nº 17 – “Não foi o de cujus que autorizou ou cedeu os dados do seu cartão de crédito” – considera o Recorrente que a cedência dos dados do cartão de crédito foi efetivamente feita, não pelo de cujus, mas pelos seus herdeiros, que lhe sucederam, retroagindo a sua qualidade de herdeiros – com todos os direitos e deveres a ele inerentes – à data do falecimento, que ocorreu em 07.04.2017. A reclamação por eles apresentada diz respeito a um período de tempo em que ainda não tinha sido feita a habilitação de herdeiros – 11.06.2018 – mas em que aquelas quantias existiam na conta do falecido, e entravam para a herança; ora, quem deu descaminho ao cartão de crédito foram, precisamente os herdeiros do falecido, na limpeza que fizeram à casa nos dias 1, 2, e 3 de Dezembro de 2017, que o colocaram dentro de um saco do lixo, sem o destruírem e que foi depois encontrado pelo Ré BB no contentor do lixo, que o passou a utilizar. A redação que tal facto deve passar a ter é - “Não foi o de cujus que autorizou ou cedeu os dados do seu cartão de crédito, mas os seus herdeiros possibilitaram o acesso a terceiros, ao, inadvertidamente, colocarem tal cartão num saco do lixo no topo de um contentor de lixo que estava na rua”.
e) Facto provado sob o nº 18 - A Autora e as Intervenientes só ficaram a saber da existência de uma conta no BPI após terem solicitado, em 12.06.2018, informações ao Banco de Portugal sobre os eventuais ativos que o de cujus possuía – no entanto, pela análise dos documentos juntos aos autos, a Autora e as Intervenientes souberam do falecimento do irmão e tio logo após os corpos terem sido encontrados na casa onde viviam; a testemunha FF, filho da Autora, entrou na casa do tio em 04.05.2017, acompanhado de dois Agentes da PSP, para localizar o cartão de identidade do falecido, para tratar do funeral, tendo encontrado a carteira do tio numa cómoda e dela retirado os documentos em causa, logo voltando a colocar a carteira no mesmo sítio; a limpeza do andar foi feita nos dias 1, 2 e 3 de Dezembro de 2017, e foi coordenada por esta testemunha, acompanhado das 2 intervenientes, pelo que desde essas datas que os herdeiros tinham à sua disposição a informação sobre a vida pessoal dos falecidos, e concretamente os extratos e documentos bancários (que aliás deitaram fora, sem destruírem, nesses dias da limpeza); segundo GG, gestor de conta do falecido, os extratos bancários eram enviados pelo correio, para casa, logo, estariam lá ou na caixa do correio; o documento nº 11 junto com a p.i. também faz prova de que a Autora tinha as chaves da casa e que, foi ver a correspondência do Banco BPI que estava na casa, logo tendo encontrado os extratos da conta cartão, com os débitos efetuados naquele período de Dezembro de 2017 a 5 de Junho de 2018; caso o falecimento do titular do cartão tivesse sido comunicado ao Banco em data anterior (já havia documentos que o permitiam fazer, a certidão de óbito é de 09.05.2017) a conta teria sido suspensa, tal como foi referido pelas testemunhas funcionários do Banco. Assim, o facto provado sob o nº 18 deve ser retirado dos factos provados e incluído nos não provados.
f) Facto provado nº 20 – a expressão “perfil do utilizador” deve ser substituída por “perfil do cliente”, pois não é correta, nem corresponde à realidade, tal como foi já referido a propósito do facto provado nº 15.
18. Relativamente à segunda questão em recurso – Da Omissão, na sentença, da resposta quanto à alínea d) dos temas da prova - considera o Recorrente:
a) A alínea d) dos temas da prova tinha por objetivo “da data do conhecimento, por parte
do 1º Réu, do óbito do titular da conta bancária”.
b) Na sentença não é feita qualquer referência a este tema.
c) A omissão de pronúncia por parte do Tribunal quanto a esta matéria dos temas da prova configura nulidade da sentença, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
d) Nos artigos 11º, 43º, 63º e 86º da contestação, veio o Banco invocar que tomou conhecimento da morte do titular da conta e do cartão de crédito em 15.06.2018, muito embora o óbito tivesse ocorrido em 07.04.2017, mais de um ano antes, remetendo para os documentos nºs 10 e 11 apresentados pela Autora.
e) Tal facto foi corroborado pelo depoimento da testemunha GG, funcionário do Banco, que referiu ter recebido a mandatária da Autora no Banco, no CI do Chiado, a qual lhe comunicou o óbito do cliente EE e lhe fez a entrega dos documentos (ou de parte deles), para iniciar o processo de habilitação de herdeiros.
f) A conta foi de imediato suspensa, o que foi confirmado pelas testemunhas HH e II, que, genericamente, afirmaram que logo que o óbito tivesse sido comunicado a conta ficaria automaticamente suspensa e o cartão de crédito seria cancelado, bastando, como formalidade, a entrega da certidão de óbito do cliente falecido.
(…)
19. Relativamente à terceira questão em recurso – Da Verificação da culpa do lesado, tal como foi invocada na contestação - considera o Recorrente:
a) A Autora pediu a condenação do Banco ao abrigo do artigo 796º, nº 1 do Código Civil – responsabilidade pelo risco.
b) Na contestação, veio o Banco invocar a culpa do lesado, prevista no artigo 570º do Código Civil, a qual diminui ou mesmo exclui a obrigação de indemnizar.
c) Com fundamento no facto de apenas em 15.06.2018 ter tomado conhecimento do óbito, que havia ocorrido em 07.04.2017, mais de um ano antes e durante esse período, a Autora e as Intervenientes nada comunicaram, permitindo que o cartão de crédito fosse indevidamente apossado por terceiro, o aqui Réu BB, que o utilizou durante vários meses.
d) Os deveres do depositante para com o Banco depositário transmitiram-se para os seus
herdeiros, como a própria Autora invoca no artigo 25º da p.i..
e) E de entre esses deveres, estão os deveres especiais de cuidado, designadamente, o
de não facultar a terceiros elementos que permitam o acesso indevido à sua conta, ou aos próprios meios de pagamento.
f) A Autora teve a posse da casa, para ai fazer uma limpeza em Dezembro de 2017, tendo naturalmente acesso a todos os documentos dos falecidos, que dentro da casa estivessem.
g) Como é o caso dos extratos bancários, que eram enviados pelo correio para a morada da residência, como informou em Tribunal o gestor de conta GG;
h) Esses documentos terão sido postos no lixo, aquando da limpeza, indo atrás deles, o cartão de crédito em apreço nos autos;
i) E também é verdade que, de acordo com o doc. nº 11 junto aos autos com a p.i., quando a Autora necessitou de localizar os extratos da conta cartão do falecido junto do BPI, facilmente os encontrou, inclusive no próprio dia – 15.06.2018.
j) Portanto, houve uma total negligência por parte da Autora no tratamento dos documentos e da correspondência bancária que existia em casa do falecido, e que estava relacionada com a sua conta.
k) Essa negligência veio a provocar a apropriação do cartão de crédito por parte de terceiro, que o veio a utilizar, mas é preciso ter em atenção que foram os herdeiros que deitaram o cartão para o lixo, sem sequer o destruírem.
l) Cartão que teria o timbre do Banco BPI, pelo que era facilmente identificável.
m) A Autora, enquanto irmã do falecido e sua potencial herdeira e cabeça de casal na herança, deveria ter acautelado a situação das contas bancárias, e procurado cancelar, o mais cedo possível, quaisquer cartões de crédito em nome do falecido – haveriam, pelo menos 2 – um do BPI e outro do BCP.
n) Mas não o fez, tendo ficado à espera da conclusão do inquérito para se dirigir aos Bancos. Houve incúria da sua parte.
o) O Banco não pode ser responsabilizado pelo que aconteceu neste longo período, desconhecendo o Banco o falecimento do seu cliente.
p) Não se mostram verificados nos autos os pressupostos para a obrigação de indemnizar, até porque não foi cometido nenhum ato ilícito por parte do Banco, nem os critérios de utilização do cartão foram violados, nem agiu com culpa.
q) Mostram-se sim, verificados, os pressupostos do artigo 570º, nº 2 para excluir a obrigação de indemnizar.
r) O Banco nunca recebeu nenhum alerta de fraude, os plafonds do cartão foram sempre
respeitados e a conta tinha saldo para suportar os débitos que foram sendo feitos.
s) Esta matéria, alegada pelo Banco em sua defesa, não foi considerada provada pelo Tribunal, que referiu que o Banco não conseguiu ilidir a presunção de culpa que por si pairava.
t) O Recorrente entende que, pelo contrário, logrou fazer a prova da culpa, concreta e efetiva do lesado, neste caso, da Autora e das Intervenientes, prova documental e testemunhal.
u) Pelo que deve o Tribunal ad quem proceder à análise da invocada culpa do lesado, à luz do disposto no nº 2 do artigo 570º do Código Civil, tal como é defendido pelo Réu Banco.
v) E, julgando-a verificada, absolver o Banco da obrigação de indemnizar.
20. Relativamente à quarta questão em recurso – Da condenação do Banco BPI, em sede de responsabilidade civil contratual - diz o Recorrente:
21. Apesar de a Autora ter pedido a condenação do Banco ao abrigo do artigo 796º, nº 1 do Código Civil, no âmbito da responsabilidade pelo risco, entendeu o Tribunal que o Banco teria de ser condenado sim, mas ao abrigo do disposto no artigo 71º do DL nº 317/2009 de 30 de Outubro, em vigor à data.
22. Porém, invoca o Banco, em sua defesa, ter, neste caso, aplicação, o disposto no nº 3 do artigo 72º do mesmo Diploma, face à negligência, manifestamente grave e grosseira, manifestada pelos herdeiros do falecido, enquanto ordenantes, no âmbito do contrato de prestação de serviços celebrado com o Banco, relativo à utilização do cartão de crédito.
23. Negligência grave e grosseira que já foi devidamente explicitada neste recurso, culminada com o facto de terem posto o cartão de crédito no lixo, à vista de todos, sem o destruírem.
24. Como resultou do depoimento das testemunhas, bastava a entrega no Banco da certidão de óbito do cliente, para suspender a conta e os meios de pagamento a ela conexos.
25. A jurisprudência dos Tribunais considera que a apreciação da negligência deve ser casuística e em função dos factos concretos – Acordão do STJ de 12.12.2023, citado na
sentença.
26. As regras de controle das fraudes em vigor em 2017 não são as de hoje, certamente
bastante mais apertadas, dado o aumento abissal destas irregularidades.
27. Mas em 2017, o DL nº 317/2009 de 30 de Outubro, não dispunha diferentemente, quanto à forma de utilização do cartão de crédito à distância, em compras on-line, em situações de CNP (card not present).
28. A sentença refere ainda que a Autora cumpriu os prazos legalmente previstos ou decorrentes da razoabilidade e equidade, nada havendo a apontar-lhe, pois com efeito, em escassos 2 meses após o óbito e dias após a habilitação de herdeiros, indagou, informou, reclamou e participou em conformidade.
29. Esta afirmação não é correta, pois entre o óbito e a participação ao Banco decorreu mais de um ano – 07.04.2017 para 15.07.2018.
30. As razões que levaram a Autora e as Intervenientes a esperar por Junho de 2018 para fazer a habilitação de herdeiros e ir ao Banco de Portugal apurar as responsabilidades do falecido, não podem ser imputáveis ao Banco Réu, ou funcionar em seu prejuízo.
31. Em resumo, deve ter aqui aplicação o disposto no nº 3 do artigo 72º do DL 307/2009 de 30 de Outubro – a negligência grave do ordenante – alegada pelo Réu Banco, enquanto prestador do serviço de pagamento, e da qual foi feita prova em Tribunal, negligência que exclui a responsabilidade do Banco.
32. Essa negligência enquadra-se igualmente no disposto no artigo 570º, nº 2 do Código Civil, quanto à culpa do lesado, alegada pelo Banco, e que exclui a obrigação de indemnizar.
33. Não se mostram verificados os requisitos cumulativos do artigo 483º do Código Civil
para a condenação do Banco, prova que a Autora não logrou fazer.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser admitido, e julgado procedente, revogando a douta sentença recorrida e absolvendo o Banco do pedido contra si deduzido”.
*
1.7. A autora e as chamadas responderam que:
“1a - A Recorrente não cumpriu o ónus do art. 640.° do CPC (n.° 1, als. a) e b), e n.° 2, al. a)), porquanto, salvo quanto à impugnação do art. 12.° dos factos provados, não indicou os concretos pontos de facto, os meios de prova e as passagens exatas da gravação (minutos e segundos) em que funda a divergência. Pelo que deve, por isso, ser rejeitada a impugnação da matéria de facto na parte afetada, ficando o Tribunal ad quem impedido de a reapreciar (art. 640.°, n.°s 1 e 2);
2' - No que concerne ao ponto 7.° dos factos provados, a alegação da Recorrente é infundada pois a petição inicial foi aperfeiçoada em 20-09-2023, reproduzindo os quadros nos arts. 12.° e 17.°, como expressamente dado por provado. Não há afirmação incorreta, nem desconforme com a realidade;
3' - A redação do ponto 12.° dos factos provados é de manter porquanto:
a) Está provado que apenas € 959,10 (Worten/Continente online) são imputáveis ao Réu BB (ponto 11° e 13° da matéria de facto provada);
b) O remanescente resulta de utilização por terceiro não identificado em jogos e conteúdos online, sendo certo que no processo penal, antes da acusação existiu um inquérito, no âmbito do qual foram efetuadas diligências;
c) A redação alternativa proposta pela Recorrente ("mantendo o cartão na sua posse...") é conclusiva, não suportada pela prova e incongruente com a acusação em processo penal junta aos autos, que não atribui ao Réu BB os demais movimentos;
d) As declarações do Réu BB - cujas transcrições estão incompletas e incorretas - ao contrário do que a Recorrente pretende, não alteram o facto provado;
4' - Relativamente ao ponto 15.° dos factos provados, é de manter a expressão de "perfil de utilizador" pois:
a) A própria Ré/Recorrente afirmou no seu articulado (contestação de 07-10-2021, art. 49.°) que a emissão do cartão ocorreu segundo o "perfil de utilizador";
b) A prova e a lógica funcional dos sistemas de prevenção/alerta evidenciam a existência e relevância do perfil de utilização transacional, distinto do perfil de cliente; e,
c) O padrão anómalo (cliente de 82 anos, sem meios digitais, súbita utilização online, repetitiva e em plataformas/jogos/serviços multimédia), impunha alertas e atuação;
5a - É de manter a redação do ponto 17.° dos factos provados.
A tentativa de imputar às herdeiras/Recorridas a "possibilitação de acesso" introduz facto novo essencial e juízo conclusivo, extravasa o tema da prova fixado ("se o de cujus autorizou ou cedeu os dados") e não cumpre o art. 640.° CPC;
6 a — Ao contrário do pretendido pela Recorrente, o ponto 18.° dos factos provados deve ser mantido. Efetivamente não foi feita prova de conhecimento anterior. A mera existência de extratos em casa não demonstra conhecimento efetivo; ao invés, a cronologia documental evidencia que apenas em 12-06-2018 (via Banco de Portugal) as herdeiras/ora Recorridas souberam da relação com o BPI, tendo contactado o Banco em 15-06-2018. Improcede, assim, a pretendida eliminação;
7a - No ponto 20.° dos factos provados, pelos mesmos fundamentos do ponto 15.° (confissão em articulado, racionalidade dos alertas e monitorização), deve manter-se a referência a perfil de utilizador e não "perfil de cliente";
8' - A nulidade da sentença, por omissão de pronúncia (arts. 615.°, n.° 1, al. d), e 617.° CPC), deve ser julgada improcedente pois os temas da prova são parâmetros de instrução, não "questões" em sentido processual (pedido/causa de pedir/exceções). A sentença apreciou a cronologia essencial (comunicação do óbito em junho/201.8 e efeitos de suspensão) e o enquadramento jurídico pertinente. Não há, assim, omissão de pronúncia;
9a - Ao contrário do pretendido pela Recorrente não foi feita prova da culpa concreta e efetiva das lesadas. Vejamos:
a) No regime dos serviços de pagamento (arts. 70° a 72° do DL n.° 317/2009), o reembolso de operações não autorizadas é a regra, cabendo ao prestador provar fraude ou negligência grosseira do utilizador com nexo causal para os débitos;
b) Ora, nada disso foi provado pois o de cujus não tinha computador nem telemóvel, a "limpeza" foi sanitária, sem abertura de correspondência, a narrativa dos "cartões no lixo" é inverosímil e desacreditada em audiência.
E não há nexo causal;
c) A exigência de diligências antes de conhecido o Banco/cartão colide com o princípio nemo tenetur ad Pelo que improcede a invocação de culpa das herdeiras, ora Recorridas (art. 570.° CC);
10' - Defende a Recorrente que não se mostram preenchidos os requisitos para imputar a responsabilidade contratual ao Banco. Mas tais requisitos estão preenchidos pois:
a) O Banco tinha deveres de segurança, monitorização de padrões anómalos e bloqueio preventivo; devia reembolsar as operações não autorizadas, salvo prova de fraude/negligência grosseira do utilizador (arts. 70° a 72° do DL 317/2009);
b) À luz do perfil de utilização do cliente (82 anos, gastos presenciais básicos de cerca de €300/mês) e do padrão anómalo instalado a partir de 04-12-2017 (operações online repetidas, sites estrangeiros, jogos/conteúdos multimédia até ao plafond), impunha-se a deteção e atuação;
c) A presunção de culpa contratual (art. 799.°, n.° 1 CC) não foi ilidida e o ónus de prova da autenticação e correta execução (art. 70° do DL 317/2009); argumentos de "saldo/plafond respeitado" ou de inexistência de alarme são irrelevantes face ao dever de detetar ruturas de perfil. E cláusulas contratuais não afastam o regime imperativo;
d) Verifica-se o nexo de causalidade e o dano; e,
e) Não foi feita prova da culpa das lesadas.
Nestes termos e pelo muito que, como sempre, não deixará de ser por V. Exas. proficientemente suprido, deverá ser negado o recurso”.
*
1.8. A Mma. Juíza proferiu despacho a rectificar a argumentação jurídica da sentença quanto à afirmação de «que a A. avisou logo o Réu BPI quando deu conta da situação e que se inteirou dela escassos dois meses após ter tido conhecimento do resultado das autópsias».
*
1.9. As questões a decidir estão delimitadas pelas conclusões do recorrente e centram-se na impugnação da matéria de facto e na verificação da alegada negligência grave da autora e das intervenientes.
*
2. Fundamentação.
*
2.1. A questão da arguida nulidade da sentença.
O apelante sustenta que a sentença é nula, porque a alínea d) dos temas da prova tinha por objetivo “da data do conhecimento, por parte do 1º Réu, do óbito do titular da conta bancária” e na sentença não é feita qualquer referência a este tema. O apelante sustenta ainda que invocou que tomou conhecimento da morte do titular da conta e do cartão de crédito em 15.06.2018.
A sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar – art.º 615.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil. A data em que o réu banco tomou conhecimento do óbito do seu cliente é uma questão de facto. Foi introduzida pelo réu BPI. Foi considerada relevante no despacho saneador. Na realidade, não se afigura decisiva para a decisão, na medida em que as autoras não alegaram que o réu BPI tinha conhecimento do óbito do titular da conta e, ainda assim, permitiu a realização dos pagamentos por meio do cartão de crédito.
Além disso, da sentença já resulta o que o apelante sustenta: tomou conhecimento da morte do titular da conta e do cartão de crédito em 15.06.2018. Na realidade, infere-se do facto # 5, que o réu teve conhecimento do óbito na sequência do contacto, em 15.06.18, entre GG, gerente de conta junto do Banco BPI, S.A., e a mandatária da autora. Não se refere expressamente, mas deduz-se daí que seguramente a partir desse momento o banco ficou conhecedor do óbito do titular da conta. Seria deveras bizarro e atentatório da inteligência e dos deveres de ambas as partes que tenha sido discutida a utilização do cartão de crédito do de cujus há mais de um ano e que a mandatária da autora (e sobrinha do falecido) não tivesse comentado o óbvio: o EE não podia realizar tais operações com o cartão de crédito, pois já tinha falecido!
Por conseguinte, a questão de facto foi resolvida na sentença – embora de forma indirecta – ao considerar provado que “Após informações do Banco de Portugal e contactado, em 15.06.18, GG, gerente de conta junto do Banco BPI, SA, a A., na pessoa da sua mandatária, foi informada que o cartão de crédito do de cujus há mais de um ano que estava a ser utilizado” – facto # 5. Seguramente que, a partir desse momento, o réu banco ficou conhecedor do falecimento do EE.
Por conseguinte, a sentença fixou o momento em que necessariamente se deve presumir o conhecimento do óbito do titular da conta bancária por parte do Banco BPI. E tal é quanto basta para a solução do caso, em face da forma como as partes configuraram a acção e a defesa. Pelo que se desatende a arguida nulidade.
*
2.2. A impugnação da matéria de facto.
O artigo 640.º, do Código de Processo Civil, impõe ao recorrente o dever de obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/1/2022 sintetizou a orientação jurisprudencial aí seguida, ao referir que: “No que diz respeito ao enquadramento processual da rejeição da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, o Supremo Tribunal de Justiça considerou no acórdão de 3/12/2015, proferido no processo n.º 3217/12.1 TTLSB.L1.S1 (Revista-4.ª Secção), que se o Tribunal da Relação decide não conhecer da reapreciação da matéria de facto fixada na 1.ª instância, invocando o incumprimento das exigências de natureza formal decorrentes do artigo 640.º do Código de Processo Civil, tal procedimento não configura uma situação de omissão de pronúncia.
No mesmo acórdão refere-se que o art.º 640.º, do Código de Processo Civil exige ao recorrente a concretização dos pontos de facto a alterar, assim como dos meios de prova que permitem pôr em causa o sentido da decisão da primeira instância e justificam a alteração da mesma e, ainda, a decisão que, no seu entender deve ser proferida sobre os pontos de facto impugnados.
Acrescenta-se que este conjunto de exigências se reporta especificamente à fundamentação do recurso não se impondo ao recorrente que, nas suas conclusões, reproduza tudo o que alegou acerca dos requisitos enunciados no art.º 640.º, n.ºs 1e 2 do CPC.
Por fim, conclui-se que versando o recurso sobre a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, importa que nas conclusões se proceda à indicação dos pontos de facto incorretamente julgados e que se pretende ver modificados.
A propósito do conteúdo das conclusões, o acórdão de 11-02-2016, proferido no processo n.º 157/12.8 TUGMR.G1.S1 (Revista) – 4.ª Secção, refere que tendo a recorrente identificado no corpo alegatório os concretos meios de prova que impunham uma decisão de facto em sentido diverso, não tem que fazê-lo nas conclusões do recurso, desde que identifique os concretos pontos da matéria de facto que impugna (Cfr. no mesmo sentido acórdãos de 18/02/2016, proferido no processo n.º 558/12.1TTCBR.C1.S1, de 03/03/2016, proferido no processo n.º 861/13.3TTVIS.C1.S1, de 12/05/2016, proferido no processo n.º 324/10.9 TTALM.L1.S1 e de 13/10/2016, proferido no processo n.º 98/12.9TTGMR.G1.S1, todos da 4.ª Secção).
No que diz respeito à exigência prevista na alínea b), do n.º 1, do art.º 640.º do Código de Processo Civil, o acórdão de 20-12-2017, proferido no processo n.º 299/13.2 TTVRL.C1.S2 (Revista) - 4ª Secção, afirma com muita clareza que quando se exige que o recorrente especifique «os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida», impõe-se que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos” – disponível na base de dados da DGSI, processo n.º 417/18.4T8PNF.P1.S1.
Porém, não há que conhecer da impugnação da matéria de facto, quando a mesma se mostra prejudicada por outras questões que logicamente a precedem. Como refere o acórdão desta Relação de 11-5-2023: “a reapreciação da matéria de facto não constitui um fim em si mesma, mas um meio para atingir um determinado objetivo, que é a alteração da decisão da causa, pelo que sempre que se conclua que a reapreciação pretendida é inútil – seja porque a decisão sobre matéria de facto proferida pela primeira instância já permite sustentar a interpretação do direito aplicável ao caso nos termos sustentados pelo recorrente, seja porque ainda que proceda a impugnação da matéria de facto, nos termos requeridos, a decisão da causa não deixará de ser a mesma – a reapreciação sobre matéria de facto não deve ter lugar, por constituir um ato absolutamente inútil, contrariando os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2.º, n.º 1, 137.º, e 138.º do CPC)” – disponível na base de dados da DGSI, processo n.º 8312/19.3T8ALM.L1-2.
Desde já se consigna que não se acompanham as objecções das apeladas no que diz respeito à parcial rejeição da impugnação da matéria de facto, pois – como se verá – afigura-se que a apelante cumpriu com os principais requisitos legais.
A matéria controvertida diz respeito aos factos dados como provados sob os nºs 7º, 12º, 15º, 17º, 18º e 20º.
*
2.4. Idem, facto # 7.
O tribunal deu por reproduzido o quadro constante do art.º 12º e do art.º. 17º da PI.
O apelante contrapõe que analisados estes 2 artigos, nenhum deles contêm nenhum quadro, bem como os documentos para os quais remetem, respetivamente, os nºs 39º, 40º e 45º da p.i. pelo que tal facto deve ser retirado da sentença, uma vez que contêm uma afirmação totalmente incorreta e fora da realidade.
As apeladas já responderam a tal questão, na medida em que o apelante parece olvidar que foram apresentadas duas petições iniciais: a original e a aperfeiçoada (sendo que o apelante contestou ambas, pelo que as devia conhecer). Os quadros com os valores das transacções efectuadas com o cartão de crédito constam da petição inicial aperfeiçoada que foi apresentada no dia 20/9/2023. O apelante BPI, além de ignorar o articulado aperfeiçoada, também parece esquecer a posição que tomou quando respondeu e que se sintetiza da seguinte forma: “Tal listagem foi elaborada pelo Banco, e remetida com a carta enviada à mandatária da Autora, datada de 26.09.2018, de resposta à sua reclamação de 19.06.2018” – cfr. art.º 3.º, do requerimento do BPI de 6/10/2023.
Não se acolhem, por conseguinte, as razões para a impugnação deste facto.
*
2.4. Idem, facto # 12.
O tribunal julgou provado que: “Os restantes movimentos respeitaram a sites estrangeiros, de jogos on-line e de conteúdos de media, música e filmes, efetuados por terceiro não concretamente identificado”.
Sustenta o apelante que tal redacção deve ser alterada, passando a constar que: “Os restantes movimentos respeitaram a sites estrangeiros, de jogos online e de conteúdos de media, música e filmes, onde não era necessário identificar o portador do cartão, tendo BB mantido o cartão de crédito na sua posse, pelo menos, até 03.05.2018, data em que o utilizou para fazer compras no Continente em seu nome”. E que tal resultou do depoimento prestado em Tribunal pelo Réu, BB, sob iniciativa da Juíz, que foi ele quem utilizou o cartão de crédito em causa nos autos, e confessou também que o cartão tinha sido encontrado pela sua então companheira no contentor do lixo em frente de casa.
Quanto a esta questão importa perguntar se tal facto é essencial? E foi alegado pelas partes? Afigura-se que a resposta à primeira questão é afirmativa, na medida em que sustenta a autoria das operações ilícitas por meio do uso do cartão de crédito. Relativamente à segunda questão, nota-se que o réu se limitou a arrazoar uma série de ideias, teorias e conjunturas ao longo dos articulados. O réu banco situou o réu BB nas imediações da residência do seu cliente e o acesso ao cartão de crédito. Chegou a afirmar que os herdeiros do seu cliente terão cortado os cartões de crédito em duas partes e deitado tudo para o lixo. Permitindo, dessa forma, dessa forma – e sem antes terem dado qualquer aviso aos Bancos – que o arguido se tivesse apropriado do cartão (até talvez no lixo, porque morava em frente ) e o tivesse utilizado. A ambiguidade e generalidade do arrazoado pelo banco é evidente. Porém, o réu banco apenas afirmou que o arguido (aqui réu BB) utilizou o cartão, mas nunca alegou no seu articulado que todas as operações com o cartão foram realizadas pelo réu BB.
Entende-se que a posição do banco é ambígua (para não dizer contraditória) quanto a esta questão e não merece acolhimento. Ilustramos tal ambiguidade e fundamentamos a decisão de não acolher a impugnação, convocando precisamente o argumento aduzido pelo réu no art.º 25.º da contestação que apresentou no dia 7/10/2021, onde consignou o seguinte: “Também é de realçar que o arguido BB apenas foi acusado pela prática do crime de abuso de cartão garantia ou crédito, relativamente à quantia de € 959,10, conforme consta do despacho de acusação (doc. 41 da p.i.), uma vez que, relativamente aos restantes movimentos efetuados com o cartão, naquele período – de Dezembro de 2017 a Junho de 2018 – trataram-se de movimentos on-line, que não implicam a presença física de um cartão, bastando haver conhecimento do número, data de validade e código que está visível no verso”.
Comungamos o entendimento expresso pelo réu BPI na contestação e não o que o mesmo expressa agora nas alegações de recurso. Em princípio, será extraordinariamente difícil estabelecer quem é que realiza as operações à distância com um cartão de crédito.
Ainda assim, o banco BPI convoca um argumento deveras interessante em termos do tribunal fundamentar a sua convicção sobre tal facto: o co-réu BB confessou.
É difícil saber por onde começar a analisar este argumento do réu BPI, mas convém salientar alguns princípios de direito e da ética que parecem ser elementares.
A confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária – art.º 352.º, do Código Civil. Parece que a “confissão” do co-réu favorece alguém, mas seguramente não as autoras. Mas o reconhecimento de factos desfavoráveis, que não possa valer como confissão, vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente – art.º 361.º, do Código de Processo Civil. Livremente quererá também dizer criticamente.
Não é, porém, admissível o depoimento sobre factos criminosos ou torpes, de que a parte seja arguida – art.º 454.º, n.º 2, do Código de Processo Civil. Compreende-se que a parte não tenha que se auto-incriminar ou sujeitar a procedimento criminal, designadamente por novos factos que resultem das suas declarações.
Além disso, a questão de saber o que foi dito na audiência não esgota o julgamento da matéria de facto. Importa, antes de tudo, saber quem é que relata os factos; qual é o interesse que revela; como tomou conhecimento dos factos e qual é a credibilidade que evidencia. O réu BPI desconsiderou por completo estas circunstâncias e contentou-se em invocar a confissão do co-réu BB de forma totalmente acrítica.
Contudo, importa questionar, entre o mais, qual é o crédito que as declarações do co-réu BB merecem, com vista ao tribunal julgar os factos de forma segura e conscienciosa? Recorde-se que o co-réu se apresenta como alguém que se apropriou do cartão de crédito e o utilizou fraudulentamente para se locupletar. Para o réu BPI parece ser uma fonte idónea a demonstrar todos os factos em causa. A questão da seriedade e honestidade do depoente não foram questionadas pelo réu BPI. Porém, qualquer outra pessoa dotada do mínimo senso ou espírito crítico teria apreciado as mesmas e questionado se tais declarações – desacompanhadas de mais algum elemento – mereceriam crédito. Ou se o co-réu BB emitiu tais declarações com um espírito de verdade e franca colaboração. Se o fez de forma despreocupada ou se procurou encobrir outra(s) pessoa(s) que tenha participado nos factos (designadamente a companheira que foi referenciada pelo apelante).
Como é fácil de perceber a alguém dotado do mínimo espírito de apreciação livre e crítica, a “confissão” do co-réu BB não consubstancia uma base sólida para um julgamento sério sobre os factos, particularmente quando não se mostra acompanhada de outros meios de prova que a possam corroborar. O co-réu BB é, em vista da evidenciada conduta, alguém que apenas suscita dúvidas e mais dúvidas e ainda todas as reservas e objecções.
Logo, mais que não fosse em fosse, em face do disposto no art.º 414.º, do Código de Processo Civil, impõe-se desatender a impugnação deste facto e a pretendida alteração da sua redacção.
*
2.6. Idem, factos # 15 e # 20.
O R. não desconhecia a idade do de cujus – 82 anos quando faleceu – e o seu perfil de utilizador ou o R. não desconhecia a idade do de cujus – 82 anos quando faleceu – e o seu perfil de cliente?
Não se compreende a subtileza crítica da posição do réu apelante, nem a relevância da proposta de alteração da redacção. O facto foi alegado pela autora e afigura-se correcto e compreensível. Com o perfil do utilizador ou do cliente apenas se pretende evidenciar as características evidentes do EE no seu trato com o réu banco. Ora, o EE era utilizador e cliente do réu banco, pelo que a pretendida alteração se afigura inútil.
*
2.6. Idem, facto # 17.
Foi julgado provado que: “Não foi o de cujus que autorizou ou cedeu os dados do seu cartão de crédito”.
O apelante pretende que se julgue antes provado que: “Não foi o de cujus que autorizou ou cedeu os dados do seu cartão de crédito, mas os seus herdeiros possibilitaram o acesso a terceiros, ao, inadvertidamente, colocarem tal cartão num saco do lixo no topo de um contentor de lixo que estava na rua”. Este facto mostra-se correctamente julgado, na medida em que o réu apelante expressamente o admite.
A questão não assenta na impugnação do julgamento da matéria de facto, mas resume--se antes no aditamento de novos factos, (in)devidamente adjectivados. Está em causa saber se:
- Os herdeiros do EE encontraram o cartão de crédito?
- Os herdeiros do EE cortaram o cartão de crédito?
- Os herdeiros do EE colocarem tal cartão num saco do lixo no topo de um contentor de lixo que estava na rua?
- O contentor do lixo estava na rua e em local acessível a terceiros?
O apelante considera que tais factos estão provados, nomeadamente em face das declarações do aqui réu BB. O valor e a credibilidade do mesmo já foram acima expostos. Importa ainda salientar a disponibilidade do réu BB “colaborar na descoberta da verdade” no presente processo. Não estava animado dessa mesma disponibilidade de assumir qualquer responsabilidade no âmbito do processo crime em que foi arguido, como resulta da certidão que foi junta no dia 11/2/2022. Não prestou aí declarações e apenas foi julgado provado que: “4. Em data que se desconhece, mas certamente entre 7/4/2017 e março de 2018, o arguido, por forma não apurada, ficou a conhecer o número de tal cartão de crédito, a sua data de validade e o código constante e visível no verso”. Uma vez mais, apenas se evidencia que o co-réu BB é alguém que poderá colaborar na descoberta da verdade material, mas só às vezes e quando lhe convém. E isto novamente revela sua (falta de) credibilidade.
O apelante também convoca o depoimento da testemunha FF, filho da Autora. Porém, este apenas declarou que esteve na limpeza da casa e foi a primeira pessoa a aí entrar; foram fazer a limpeza porque havia queixas do condomínio; não andaram a ver documentos; perguntado directamente pela Mma. Juíza se viu algum cartão multibanco, disse não se recordar; diversos objectos retirados da casa foram de carrinha para o Centro de Recolha Infante D. Henrique ou deixados em sacos nos contentores do lixo. Não se retira desse depoimento, conjugado com qualquer outra prova idónea, que o cartão de crédito tenha sido encontrado pelos herdeiros do falecido e muito menos que o tenham depositado no contentor do lixo (ou enviado para o Centro de Recolha).
Daqui decorre que não se encontram minimamente os elementos probatórios para afirmar que “os seus herdeiros possibilitaram o acesso a terceiros, ao, inadvertidamente, colocarem tal cartão num saco do lixo no topo de um contentor de lixo que estava na rua”. O apelante simplesmente pretende que o tribunal faça fé que os factos ocorreram da forma narrada pela pessoa que ilícita e desonestamente lesou as autoras. As autoras foram vítimas da ilícita e fraudulenta apropriação pelo co-réu BB. A secundar a pretensão do apelante BPI, as autoras hão-de ser novamente vítimas do co-réu BB, mas agora da narrativa daquele. Não!
Necessariamente improcede a impugnação da redacção deste facto.
*
2.7. Idem, facto # 18.
A sentença considerou provado que “a A. e as intervenientes só ficaram a saber da existência de uma conta no BPI após terem solicitado, em 12.06.2018, informações ao Banco de Portugal sobre os eventuais activos que o de cujus possuía”.
O apelante sustenta que já estavam conhecedoras desse facto desde momento anterior. Argumenta apenas que os extratos bancários eram enviados pelo correio, para casa, logo, estariam lá ou na caixa do correio. E que foi feita a limpeza do andar nos dias 1, 2 e 3 de Dezembro de 2017. Pelo que desde essas datas que os herdeiros tinham à sua disposição a informação sobre a vida pessoal dos falecidos, e concretamente os extratos e documentos bancários (que aliás deitaram fora, sem destruírem, nesses dias da limpeza).
Afigura-se que a construção do apelante se limita a apontar uma possibilidade. Realmente é possível que os herdeiros do EE se tenham deparado com a documentação bancária do BPI quando procederam a essa limpeza. Porém, não se afigura evidente que se tenha demonstrado que efectivamente a encontraram. Também não se afigura evidente que o motivo da limpeza tenha sido precisamente o de vasculhar e encontrar toda a documentação bancária do de cujus. Aliás, foi sublinhado que a preocupação estaria centrada em questões de salubridade. Também não parece evidente que a circunstância de, eventualmente, aí se encontrar qualquer documentação bancária imediatamente despertasse a curiosidade de a analisar, de confirmar se dizia respeito ao falecido, se se referia a uma conta actual ou já encerrada, etc. Cumpre ainda salientar que a autora e as chamadas foram confrontadas com as brutais mortes do seu tio e esposa. Admite-se que até poderiam já ter ultrapassado tal situação; podem até ser pessoas puramente racionais e analíticas; capazes de esquecer prontamente um acontecimento que seria algo traumático para muitos e de se concentrarem logo na procura do que interessa: o tio deixou algum depósito no banco BPI? Porém, não parece que tal seja evidente, que se possa ou deva presumir. Na realidade, as circunstâncias que rodeiam os factos não permitem deduzir com a necessária segurança que a limpeza em causa determinasse o pronto achamento, o estudo e a análise da documentação bancária que, eventualmente, se encontrasse no imóvel. O tribunal pode e deve tirar ilações dos factos instrumentais – cfr. art.º 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil. Mas é preciso que os factos instrumentais estejam demonstrados e que as ilações resultem das regras da experiência.
Tal não sucede no presente caso, pois as circunstâncias não evidenciam com a necessária segurança que a autora e as chamadas tiveram conhecimento desse facto logo nos dias 1, 2 e 3 de Dezembro de 2017.
Pelo se julga de manter a redacção do facto inalterada.
*
2.8. Foi julgado provado que:
1º A A. é herdeira e cabeça-de-casal da herança de EE, titular do NIF …, cujo óbito foi declarado no dia 07.04.2017, pelas 22:40 h.
2º Igualmente são herdeiras do de cujus as intervenientes.
3º O de cujus era casado sob o regime de separação de bens com JJ, cujo óbito também foi declarado no dia 07.04.2017, pelas 22:40 h.
4º A A. efectuou em 11.06.2018 a escritura de habilitação de herdeiros e constituiu sua bastante procuradora a ora mandatária KK.
5º Após informações do Banco de Portugal e contactado, em 15.06.18, GG, gerente de conta junto do Banco BPI, SA, a A., na pessoa da sua mandatária, foi informada que o cartão de crédito do de cujus há mais de um ano que estava a ser utilizado. 6º Desde 04.12.17 que o cartão de crédito (ou os dados do cartão) estava a ser utilizado, o que se prolongou até 05.06.2018.
7.º Dá-se por reproduzido o quadro constante do art.º 12º e do art.º. 17º da PI.
8º Dão-se igualmente por reproduzidos os extratos bancários juntos pela autora com o requerimento de 29.11.24.
9º. Tais utilizações perfizeram a importância de € 15.599,45 (14.640,35 + 959,10), a que acresceram € 177,81 de comissões bancárias pela utilização do cartão.
10º No dia 19 de Junho de 2018 deu entrada a queixa-crime que deu origem ao processo nº 5.277/18.2 T9LSB, o qual correu termos no Juízo Local Criminal de Lisboa, Juiz 6, e foi apresentada uma reclamação no Banco BPI, SA.
11º BB utilizou os dados do cartão para efectuar compras no “Continente” e na “Worten, no valor global de € 959,10.
12.º Os restantes movimentos respeitaram a sites estrangeiros, de jogos on-line e de conteúdos de media, música e filmes, efetuados por terceiro não concretamente identificado.
13º Aquando das aquisições via internet o R. indicou o seu nome “BB”, o seu endereço de correio eletrónico ..., a sua então residência sita na Rua 1, para entrega das compras, assinou os comprovativos das entregas e os valores foram debitados na conta do de cujus, conforme sentença transitada em julgado junta aos autos.
14º Na sequência da reclamação apresentada a 19.08.2018, a A. recebeu a carta do Banco BPI, SA, com data de 26.09.2018, a declinar a responsabilidade pela utilização fraudulenta do cartão, cujo valor ascendeu a € 15.777,26.
15.º O R. não desconhecia a idade do de cujus – 82 anos quando faleceu – e o seu perfil de utilizador.
16º O cartão de crédito em causa foi emitido em 31.12.2013.
17º Não foi o de cujus que autorizou ou cedeu os dados do seu cartão de crédito.
18. A A. e as intervenientes só ficaram a saber da existência de uma conta no BPI após terem solicitado, em 12.06.2018, informações ao Banco de Portugal sobre os eventuais activos que o de cujus possuía.
19º. Do valor total das transações efetuadas com o cartão de crédito VISA BPI nº …5100, objeto de reclamação por parte da autora, num total de € 15.777,26 o comerciante Zambitious SL Alacant devolveu as seguintes transações: A) € 292,53, de 12.02.2018; B) € 285,04, de 13.03.2018; C) € 26,07, de 15.03.2018, num total de € 603,64.
20º A atribuição do cartão de crédito em 31.12.2013 foi feita pelo banco de acordo com o perfil de utilizador do cliente, sendo-lhe atribuído um limite de crédito de € 2.500,00, e com opção de pagamento de 100% do saldo.
21º O cartão de crédito VISA BPI Nº …5100 foi emitido em 31.12.2013, estava válido até 31.01.2019, e foi expedido pelos CTT em 20.01.2014, para a morada que o cliente havia indicado no banco – Rua 2.
*
2.9. A invocada culpa das lesadas.
O banco apelante argumenta que o disposto no artigo 570.ºº do Código Civil, determina a diminuição ou mesmo a exclusão da obrigação de indemnizar. Realmente, tal normativo estatui três possibilidades (concessão, redução ou exclusão da indemnização). No entanto, tal normativo tem uma previsão: a concorrência um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos.
Verifica-se esta previsão? O apelante convoca duas circunstâncias para responder afirmativamente e que se sintetizam das seguintes formas:
1.ª Apenas em 15.06.2018 tomou conhecimento do óbito, que havia ocorrido em 07.04.2017, mais de um ano antes e durante esse período, a autora e as intervenientes nada comunicaram;
2.ª A Autora teve a posse da casa, para aí fazer uma limpeza em Dezembro de 2017; nessa altura, os documentos terão sido postos no lixo, aquando da limpeza, indo atrás deles, o cartão de crédito em apreço nos autos; essa negligência veio a provocar a apropriação do cartão de crédito por parte de terceiro, que o veio a utilizar, mas é preciso ter em atenção que foram os herdeiros que deitaram o cartão para o lixo, sem sequer o destruírem.
Àquele que alega a culpa do lesado incumbe a prova da sua verificação; mas o tribunal conhecerá dela, ainda que não seja alegada – art.º 572.º, do Código Civil.
A douta sentença recorrida já considerou que “não se vislumbra qualquer ato violador de um dever de cuidado por banda da A. e de recordar que a prova de factos que o consubstanciassem onerava o Réu BPI, como vimos demoradamente em sede própria”. Não se encontra fundamento para divergir desse entendimento, senão vejamos:
Relativamente à primeira circunstância, a culpa dos herdeiros é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso – art.º 487.º, do Código Civil. Ora, as circunstâncias do caso concreto não evidenciam que os herdeiros estivessem conhecedores que o falecido EE fosse titular de um cartão de crédito emitido pelo réu BPI e devessem informar o banco desse cancelamento (“Ultra posse nemo obligatur”). Tão pouco há um dever específico que lhes seja imposto pela lei, pelo contrato ou pela ingerência de obterem tal informação. Os herdeiros actuam em face das informações que possuem e com que podem razoavelmente contar.
Relativamente à segunda circunstância, o apelante não logrou demonstrar os pressupostos do que alega, nomeadamente que os herdeiros tenham permitido a apropriação do cartão de crédito por terceiros, a pretexto do invocado depósito no contentor do lixo. Não obstante, sempre se dirá que esta argumentação do apelante sempre suscita outra questão que é central ao presente caso: basta ter acesso a um cartão de crédito para alguém lograr a realização de pagamentos, através da internet e de forma não presencial? Repetidamente? Ao longo de meses? Por parte de um cliente que – segundo foi referido na audiência – nem sequer tinha telemóvel, computador ou hábitos de compras “on-line”? Sem que o banco solicite electronicamente uma qualquer senha pessoal? Um mero telefonema ou e-mail do banco a solicitar a confirmação ao cliente: deu mesmo essa ordem de pagamento?
Seguramente de forma inadvertida, o apelante banco BPI responde concludentemente a essa questão na conclusão 26.ª: “As regras de controle das fraudes em vigor em 2017 não são as de hoje, certamente bastante mais apertadas, dado o aumento abissal destas irregularidades”. Ora, o sistema de funcionamento do cartão de crédito não foi criado pelos clientes, mas sim pelos bancos. O sistema foi pensado em função de um interesse primordial. Subjacente a tal sistema estão vários interesses, mas o primordial não é o dos clientes (Ao contrário do que poderá ser publicitado). O sistema é vulnerável (os bancos não estão dispostos para realizar grandes investimentos na concepção de um sistema à prova dos mais elementares esquemas de fraude, nem em pessoal para acompanhar o seu funcionamento, telefonar aos clientes, etc.) e daí resultam pagamentos indevidos a terceiros? O banco criou o sistema e a solução para os pagamentos indevidamente realizados: a vítima é o cliente que confiou o dinheiro ao banco e não o banco que indevidamente (sem autorização do titular) realizou o pagamento. A solução assume proporções inaceitáveis e os clientes não estão para assumir as falhas de um sistema (“o aumento abissal destas irregularidades”) que não conceberam e que não salvaguarda integralmente os seus interesses? O apelante apresenta o remédio na referida conclusão 26.ª: as regras de controle são finalmente apertadas por quem tinha o dever de não as deixar abertas quando introduziu o sistema. Sem querer, o apelante admite o que por demais é evidente e central à presente acção: As regras de controle das fraudes em vigor em 2017 não salvaguardavam a confiança e o direito das pessoas que confiaram no sistema quando solicitavam o cartão de crédito!
De resto, sufraga-se o entendimento desenvolvido na sentença no sentido de que apenas a negligência grosseira do utilizador dos serviços de pagamento no cumprimento das suas obrigações, exclui a responsabilidade do banco. Não se acolhe a argumentação do apelante em como deve ter aqui aplicação o disposto no nº 3 do artigo 72º do DL 307/2009 de 30 de Outubro, pois não se retira da factualidade provada qualquer facto revelador da negligência das autoras e muito menos que possa ser qualificada como grave, na acepção da norma invocada:
3 - Havendo negligência grave do ordenante, este suporta as perdas resultantes de operações de pagamento não autorizadas até ao limite do saldo disponível ou da linha de crédito associada à conta ou ao instrumento de pagamento, ainda que superiores a (euro) 150, dependendo da natureza dos dispositivos de segurança personalizados do instrumento de pagamento e das circunstâncias da sua perda, roubo ou apropriação abusiva.
Em suma, improcede a apelação.
*
3. Decisão:
3.1. Pelo exposto, acordam em julgar improcedente a apelação e em confirmar a sentença.
3.2. As custas são a suportar pelo apelante, em vista do seu decaimento.
3.3. Notifique.
Lisboa, 12 de Março de 2026
Nuno Gonçalves
Carlos Miguel Santos Marques
Anabela Calafate |
