Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

10280/2008-8

Relator: CATARINA ARÊLO MANSO

Descritores: AUDIÊNCIA PRELIMINAR
BASE INSTRUTÓRIA
NULIDADE DA DECISÃO
DEPOIMENTO DE PARTE
MATÉRIA DE FACTO
RESPOSTAS AOS QUESITOS

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 06/04/2009

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: ANULADA A DECISÃO

Sumário: 1.Não pode ser reposta por despacho, uma decisão que tenha sido anulada com o respectivo suporte factual.
2. A audiência preliminar pode ser dispensada se nela se vai apenas fixar os factos assentes e a BI.
(Sumário da Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I – J intentou acção declarativa de condenação sob a foram ordinária contra M.
Alegou que celebrou um contrato de empreitada pelo qual se obrigou a construir uma moradia unifamiliar. Realizou trabalhos, mas alguns não foram pagos. Conclui pedido a condenação da ré em 9.325.546$30, por despesas que não foram pagas.
A ré na contestação pediu a sua absolvição do pedido e deduziu pedido reconvencional no valor de 9.277.006$00, por deficiências da obra pagamentos a mais e indemnização por danos não patrimoniais.
Proferido o despacho saneador foram fixados os factos assentes e elaborada a BI.
A fls. 1985 a ré interpôs recurso de agravo que foi recebido a fls. 1991 de um despacho que indeferiu o seu requerimento por ser intempestivo.
Procedeu-se a julgamento e a acção foi julgada procedente e condenou a ré a pagar ao A. 8.486.711$00 com juros de mora desde a citação.
Esta decisão foi anulada e repristinada, após uma segunda audiência para repetição de um dia de julgamento, em que a prova não tinha ficado na gravação. A reposição da sentença anulada e das respostas dadas à matéria de facto foi feita por despacho.
Não se conformando com a decisão interpôs recurso e nas suas alegações concluiu:
- a decisão de fls. 2216 que pretendeu colocar um fim ao processo, ressuscitando a Sentença destruída pelo despacho de fls. fls. 2191 a fls. 2192, é nula e ilegal, violadora dos artigos 652° (nº 3 e) e nº 5), 653°, 657° e 658° a 665, Código de Processo Civil, devendo ser revogada, mais que não seja pelo que está estabelecido nos artigos 201° e 668°, do dito diploma legal;
- deve ordenar a imediata devolução dos autos para o Tribunal "a quo" para, com integral respeito das disposições alegadas, conceder às partes a possibilidade de debaterem a matéria de facto, efectuar o imperativo julgamento da matéria de facto, sem qualquer limitação ao direito de formular reclamações sobre a mesma e de alegar de direito, para depois, repetidos todos os actos que foram destruídos com a declaração de nulidade de fls. 2191, elaborar uma segunda Sentença válida, a qual deverá respeitar os artigos 658° a 665°, do Código de Processo Civil e não deve padecer dos vícios que estão elencados no artigo 668° do dito diploma legal;
- a decisão que prescindiu da audiência preliminar, por uma inexistente simplicidade da causa, violou expressamente o disposto no artigo 508° B, do Código de Processo Civil e merece censura, devendo os autos baixar à primeira instância para realização da referida audiência, conforme está estabelecido no artigo 508-A, do referido diploma legal. Com a consequente anulação de todos os actos processuais posteriores que estão inquinados por um despacho saneador que violou o artigo 511° do Código Civil;
- devem os autos descer à primeira instância para julgar sobre a matéria de facto dos artigos 278°, 285°, 54° a 59°, 61° a 69°, 257° da contestação, repetindo também o julgamento dos quesitos 3°, 4º,5º7º,8,º9º,17°, 18°, 19, 20°, 181° a 184°, 187° e 283°, da base instrutória, os quais, só podiam ser julgados após o conhecimento da referida matéria que não foi quesitada;
- de qualquer modo, nos termos do artigo 511° e no n° 4, do artigo 712°, ambos do Código de Processo Civil, devem os autos descer à primeira instância para julgar sobre a matéria de facto dos artigos 29 a 35, 45, 97,102, 103 a 109, 111, 141, 151, 163, 169, 173, 175, 176, 178, 274, 276, 287, 288, 294, 306 a 310, da contestação, os quais foram completamente esquecidos na selecção da matéria de facto efectuada no presente processo e são relevantes de acordo com as diversas soluções de direito em disputa;
- sendo certo que este processo foi julgado sem perguntar quais eram os trabalhos em concreto que o autor estava obrigado a realizar e realizou, bastando-se em alegações sobre as fases que são conclusões, por violação do artigo 511°, do Código de Processo Civil, a selecção da matéria de facto merece também censura, quando levou à base instrutória as conclusões perguntadas nos artigos 3°, 4°, 5°, 16°, 17°, 19, 20° e 283°, da base instrutória, as quais, não podiam ser quesitadas;
- na ausência de alegações factuais por parte do autor que sustentem o pedido, só pode implicar a absolvição da apelante, por impossibilidade de, nesta sede de apelação, ampliar a matéria de facto em disputa nos autos e por não ser possível a V.Exas. remeter os autos para a primeira instância para julgar o que não foi alegado pelas partes do presente processo;
- o Tribunal considerou provadas as meras conclusões dos artigos 3°, 4°, 5°, 16°, 17°, 19, 20° e 283°, da base instrutória, não só as respostas aos ditos quesitos devem ser consideradas não escritas, como a Sentença proferida merece uma inequívoca censura, devendo ser revogada, por ausência de situações concretas da vida real que sustentem a condenação;
- está provado por acordo entre as partes nos articulados e pelos recibos juntos aos autos que a apelante pagou ao autor a quantia de 11.250.000 $00. E, afinal, o autor não alegou nem provou quais os trabalhos em concreto que realizou para ter direito à supra citada quantia assente;
- não responder aos quesitos 124°, 135°, 159°, 180°, 207° a 235°, 245° a 265°, dizendo que aqueles quesitos estavam formulados na negativa, violou expressamente o nº 2, do artigo 653°, do Código de Processo Civil e, nestes termos, a decisão de fls. 2051 deve ser anulada, conforme está previsto no n.º 4, do artigo 712°, do Código de Processo Civil;
- a decisão proferida sobre a matéria de facto não foi devidamente fundamentada e é contraditória, e, pelo menos, é violadora do n° 2, do artigo 653°, do Código de Processo Civil, o que obriga à devolução dos autos para o Tribunal "a quo", conforme está previsto no n° 5, do artigo 712° do dito diploma legal;
- existe contradição e deficiência na decisão sobre a matéria de facto de fls. 2051, em particular nas respostas dadas às alíneas j) e 1) do artigo 8°, as alíneas e), g), i) e j) do artigo 9° e sobre os artigos 19° e 20°, todos da base instrutória, as quais, nos termos do nº 4, do artigo 712° do Código de Processo Civil, obrigam à imediata anulação da decisão, com a consequente devolução dos autos para a primeira instancia para julgar sobre a referida matéria;
- na Sentença proferida foi considerada provada a matéria das alíneas i) e j), do artigo 9°, da base instrutória, em contradição com o que foi decidido na decisão de fls. 2051, onde a aludida matéria não foi respondida, o que implica mais uma vez a anulação da decisão proferida e a repetição do julgamento;
- errou os cálculos aritméticos formulados, mas este erro não é rectificável nesta sede, por contradição na matéria de facto considerada provada em sede de resposta aos quesitos;
- a decisão sobre a matéria de facto, assim como a Sentença também merecem censura, porque foram fundamentadas no depoimento de parte da habilitada, o qual constitui prova ilegal, pois destinou-se a fazer a prova de factos favoráveis à depoente e ao requerente do mesmo;
- não existindo qualquer tipo de confissão registada em acta, nem os problemas emergentes da indivisibilidade da mesma, em caso algum, aquele depoimento irrelevante poderá servir como fundamento para a resposta dada pelo Tribunal a quo aos artigos 1° a 23°, 279°, 281° a 294°, 302°, 312°, 330°, 331°, 332° e 341° a 352°, todos da base instrutória. Conforme está previsto nos artigos 553°, 554°, 563°, 515° e 617°, do Código de Processo Civil e nos artigos 352°, 356° e 342°, do Código Civil;
- a forma como foi aditado o rol e se realizou o depoimento do Luís Aleixo Marcelino é, no mínimo, ilegal e limitadora dos direitos da apelante, porque a dita inquirição não foi objecto de despacho favorável e violou o disposto nos artigos 229-A, 619° e 634° do Código de Processo Civil;
- afastado de forma definitiva o depoimento de parte e esclarecida a ilegalidade do testemunho do L, de acordo com a prova documental e pericial que se indicou em sede de alegações, assim como nos termos da prova testemunhal ali identificada por referencia às actas de julgamento, a qual deve ser apreciada por V.Exas. nesta sede, a decisão que declarou provados os artigos 1° a 24° e 283° da base instrutória também merece censura e deve ser totalmente revogada, porque, como se demonstrou, face às referidas provas, ao Tribunal "quo" não restava outra solução senão declarar não provados os supra citados quesitos;
- destruída de forma definitiva a causa de pedir dos apelados, o mesmo destino deve ser atribuído às respostas por remissão dadas aos artigos 117°, 145° a 147°, 167°, 168°, 170°, 171°, 181°, 182°, 184°, 189°, 282°, 287°, 293°, 296°, 302°, 344° a 347° e 349°, as quais merecem ser revogadas, conforme pode ser verificado pela prova melhor identificada no corpo destas alegações;
- no que respeita à matéria da réplica do autor, é forçoso concluir que os artigos 282°, 283°, 284°, 287° a 297°, 302°, 305°, 211 ° a 313°, 315°, 316°, 322°, 323°, 328° a 330°, 333°, 335° a 338° e 341° a 350°, da base instrutória, também devem ser considerados não provados, porque a prova acima descrita impõe uma decisão diversa da produzida;
- deve ser considerado provado que o autor não realizou todos os trabalhos da 1a e da 2a fases, sendo incapaz de alegar quais eram os trabalhos a realizar nas mesmas;
- no que respeita à restante matéria da contestação e da reconvenção, a qual consta dos artigos 25 a 278° da base instrutória, por força dos aludidos elementos probatórios deve ser considerado provado que o autor não realizou todos os trabalhos previstos o contrato de fls. 11, recebeu da ré o montante global de 11.250.000$00 e abandonou a obra sem justificação;
- deve ser considerado provado que o demandante realizou trabalhos com os defeitos construtivos descritos no relatório pericial de fls. 2026 e nos esclarecimentos credíveis do perito T.
- e, apesar dos pedidos reiterados da apelante, recusou reparar as deficiências reclamadas;
- merece uma inequívoca censura a decisão que julgou os factos que foram alegados pela ré, porque, atentos à prova acima identificada, seja ela de natureza documental, testemunhal ou pericial, assim como ao teor dos articulados das partes, neste processo o Tribunal "a quo" estava obrigado a declarar parcialmente provados os quesitos 32°, 40°, 41°, 43°, 50°, 58° a 60°, 63° e 64°, 67°, 71°, 72°, 82°, 93° a 95°, 98°, 100°, 101 °, 103° a 105°, 112° a 114°, 116°, 118°, 121 ° a 124°, 126°, 127°, 131 °, 132°, 133°, 138°, 139°, 141 °, 147°, 148°, 156°, 157° a 159°, 170°, 171 °, 179° a 184°, 187°, 189°, 190°, 191° a 236°, 238°, 239°, 242°, 244° a 271°;
- errou na ponderação da prova produzida quando acreditou nas falsidades inverosímeis da testemunha L, optando por ignorar as contradições do seu depoimento, remetendo para o limbo do esquecimento a prova pericial obtida e esquecendo os documentos que se encontram juntos aos autos;
Termos em que, por parte dos argumentos acima deduzidos, devem os autos ser devolvidos ao Tribunal "a quo" para, com o integral respeito pelas disposições legais alegadas, proceder à repetição dos actos processuais inquinados e ilegais, conforme está descrito em sede de alegações e conclusões.
Factos
O A. celebrou com a ré em 23 de Novembro de 1995 contrato de empreitada nos termos do qual se obrigou a construir nos termos do orçamento anexo, uma moradia unifamiliar para residência da Ré no lote de terreno para construção com o n.º 19 descrito no conservatória do RP sob o nº – inscrito a favor da ré pela inscrição
A referida construção seria construída por cave r/c e 1º andar de acordo com o projecto aprovado fornecido pela R.
O preço acordado foi de 18.500.00$00 (dezoito milhões e quinhentos mil escudos) a pagar em tranches conforme condições de pagamento do contrato supra referido e junto com a p.i
De acordo com a cláusula 4ª, do contrato de empreitada, celebrado em 23.11.95, o preço da obra seria paga em três fases:
a) 5.000.000$00 - após a execução da movimentação de terras, estrutura de betão armado até à última placa;
b)5.000.000$00 - após o assentamento de toda a alvenaria, execução dos revestimentos exteriores com peitos assentes, telhados, cantarias e revigrés nos corpos balançado;
e) 8.500. 000$00 – a pagar de acordo com o andamento da obra e mediante o prévio acordo entre os outorgantes daquele contrato, sendo que 6.500, 000$00, seriam pagos até; ao final da obra e a parte restante, ou seja 2.000.000$00, seriam pagos em prestações mensais durante um período não superior o 24 meses, havendo a possibilidade de a dona se responsabilizar pelo fornecimento de azulejos, mosaicos, torneiras e loiças sanitárias, cujo preço seria abatido ao preço total da obra.
A obra iniciou-se, por comum acordo, em 15.01.1996 (doc. 3).
Do preço referido em C) o A. recebeu da ré 2.000.000$00 representados por letra datada de 17/01/1996 com vencimento em 17 – 04 -96 que foi submetida a desconto bancário pelo Autor e 3.000.000$00 em dinheiro respeitante à primeira fase.
A referida letra de 2.000.000$00 foi paga pela ré.
A ré não satisfez as despesas com o desconto da letra.
Em 1994 a ré adquiriu, com recurso ao crédito hipotecário, o lote de terreno para construção duma moradia unifamiliar sito na quina descrito na Conservatória do Registo Predial e inscrito na respectiva matriz sob o art. o qual já tinha projectos aprovados pelos serviços competentes da Câmara Municipal, cujas cópias foram entregues à ré no acto da escritura de compra e venda.
O aquecimento central instalado na moradia foi efectuado por uma firma contratada e paga pela ré, que fez todos os trabalhos necessários à execução do sistema de aquecimento central por aproveitamento do calor da lareira, tendo o A. limitado a abrir nas paredes e tectos, roços com cerca de 10 cm de diâmetro, onde foram pela dita firma aplicados os dispositivos de saída de ar quente.
As despesas da letra referida em F), excepto os juros eram a cargo da ré.
Do preço referido em C) o autor recebeu da Ré entre e 30. 04. 96 e 19.07.1996 – 3.100.0$00 em dinheiro.
Tais pagamentos foram tidos por conta da 2ª fase que foi executada. Relativamente à 2ª fase, ficou a ré a dever ao autor 1.900.000$00.
As despesas com o desconto da letra de 2.000.000$00 referida em F) foram no valor de 135.161$00.
Iniciada a terceira fase, por dificuldades financeiras da ré e não pagamento em prazo dos trabalhos realizados, acordaram autor e ré que os trabalhos desta fase seriam parte executados pelo autor e parte directamente pela ré, sendo que a do A. seria acrescida do IVA que fosse devido.
Na parte de que se incumbiu, já que os demais o foram pela ré, com trabalhadores por si contratados, o autor executou os seguintes trabalhos:
a) abertura e fecho de roços para canalizações de electricidade, água, gás, telefone e prumadas de esgoto.
b) fornecimento e colocação de todas as aduelas e guarnições de portas e roupeiros.
c)fornecimento e colocação de tectos falsos no rés-do-chão e 1º andar.
d)betonilha em todos os pisos da moradia (incluindo varanda).
Assentamento de todo o azulejo e pavimento nas casas de banho, cozinha casa das máquinas e do pavimento da garagem.
f) construção de arrecadação sob as escadas de acesso da garagem para o rés-do-chão (material e mão de obra).
g)(construção de 12 caixas de escoamento de águas pluviais e de esgoto (6 cada)
h) fornecimento e colocação de caixas, tubagem de canalização de águas quentes, fias e gás, no valor respectivamente de:
a) 1.300.000$00
b) 25 1.000$00,
c) 142. 000$00,
d) 287.500$00,
f)34 000$00,
h) 450.000$00,
i) 415.000$00,
j) 76.050$00,
1) 488. 040$00.
Efectuadas as fundações até 2,30m a ré decidiu aproveitar o espaço e ordenou a escavação do suficiente em profundidade para ter altura interior bastante para ser aproveitada para sub-cave.
O A. salientou-lhe que tal subcave não constava do projecto aprovado, nem estava incluído no preço da obra.
Acordaram então autor e ré que o autor executaria tal construção, ficando à responsabilidade da ré o pagamento da remoção da terra e ao técnico responsável, que elaboraria os cálculos para o ferro e betão armado e projecto, a entregar com as telas finais da obra que, com a ré, tratariam de toda a questão junto dos serviços camarários competentes.
O preço acordado para a construção dessa caixa-de-ar sub-cave em tosco foi de 1.358.000$00, a que acresceria, por conta da ré, o trabalho de máquina necessário ao aprofundamento.
O trabalho de máquinas necessário ao dito aprofundamento custou 159120$00, IVA incluído, cujo pagamento foi feito pelo autor, porque a ré apesar do compromisso que assumira não procedeu ao seu pagamento.
Da referida caixa-de-ar a ré deve ao autor 1.108.800$00.
Finda a 1ª fase de construção, concluída ficou também aquela sub-cave que como acordado em tosco.
A obra foi executada pelo autor na parte que contratualmente lhe incumbia até ao início da 3ª fase em que fizeram a dita alteração referida em 7, 8, e 9 com paragens, devido ao não pagamento pela ré das importâncias acordadas.
Por isso acordaram, em 28.11.96, dar sem efeito as cláusulas relativas ao prazo para conclusão do obra e forma de pagamento do preço, já que a ré passou a dispor de chaves da construção e a dirigir os trabalhos de que se incumbiu, com trabalhadores por si contratados, tendo tomado posse da construção em 11.8.1998.
Deve a Ré ao autor 9.325. 546$30, correspondentes à diferença entre as entregas que efectuou e o que deveria ter pago.
Deve: 1.900.000$ - remanescente da 2ª fase;
135.161$00- despesas havidas com o desconto da letra;
6.023.265$30 relativamente aos trabalhos executados relativos à 3ª fase
159.120$00 trabalho de máquina,
1.108.000$00 Remanescente em dívida da sub – cave.
Tendo em vista o acerto das contas, com vista à entrega da construção à ré, porque efectuadas pelo A. os trabalhos de que se incumbira A.e R. reuniram-se 8 vezes, a última das quais designada pela ré, para o dia 11.8.1998, não tendo sido possível chegar a acordo.
Após essa data, de 11.08 o A. deixou de ter acesso à construção, ficando toda ela na posse integral da ré, porque a ré acrescentou uma nova fechadura no portão de acesso, não tendo facultado qualquer chave ao A.
Por isso ficou impedido de aceder à mesma inclusive, alguns andaimes, ainda estão na posse da ré, que não foram restituídos.
Até á interposição da acção nunca a ré voltou a contactar o A no sentido de pagar o que devia, apresentar plano de pagamento com vista a esse fim ou sequer a restituir os andaimes.
O A contratou O electricista que procedeu à execução de instalações eléctricas.
A determinada altura a garagem sofreu uma inundação.
Não havia projecto de electricidade.
A certa altura o A. iniciou a construção de outras 3 moradias na mesma urbanização, onde estava a ser construída a da R.
Dá-se aqui por inteiramente reproduzido o conteúdo do caderno de encargos junto aos autos.
Foram efectuadas obras por técnicos contratados e pagos pela ré. Em Abril de 1996, encontravam-se executadas as obras a que se reporta a fase de pagamento Ai), da cláusula 4-) do contrato, que foram pagas pela Ré.
Nesse mês de Abril de 1996, o Autor deu início aos trabalhos u que se reporta a fase A2), da citada cláusula 4ª do contrato, que decorreu até meados de 1997.
No fim de Outubro de 1996, o Autor encontrava-se a finalizar a referida fase A2), por conta de cujas obras a Ré apenas entregara Esc. 2.500.000500, com una volume de obro realizada muito superior, quase correspondente aos previstos 5.000.000$00.
Dada essa situação, as insistências pelos pagamentos junto da Ré, a insustentabilidade do seu atraso perante o Autor, que tinha investido as suas disponibilidades na obra, na perspectiva de receber, como lhe era prometido pela Ré, que não dava mostras de o fazer, os termos do falado contrato e a responsabilidade dele decorrente, em caso de incumprimento, levaram a que o Autor e Ré acordassem, em 28.11 96, dar sem efeito as cláusulas relativas ao prazo de conclusão da obra, forma de pagamento do preço e exclusão de algumas obras.
Apesar dos insistentes pedidos de pagamento do Autor à Ré esta deixou efectuar qualquer outro pagamento, o que originou, por um lado, o consequente abrandamento da construção e, por outro, o protelamento da sua conclusão.
Perante isso, confrontada a Ré como a necessidade os de iniciar os trabalhos referentes à fase A3), da cláusula 4ª do contrato, em que eram evidentes as suas dificuldades financeiras para prosseguir com a construção, já que havia em atraso, por pagar ao Autor, cerca de 2.500.000$00 relativamente a obra feita respeitante à fase A2 acordaram o A e a R. que os trabalhos daquela fase seriam, parte executados pelo A e pagos pelo R. a cujo o preço acresceria o respectivo IVA e, parte, por administração directa da ré, que para o efeito invocou conseguir melhores preços junto de pessoas conhecidas no que o A. não viu qualquer inconveniente.
O autor suscitou-lhe as dificuldades que tal situação acarretaria porque lhe devia cerca de Esc. 2.500.000500 de obra feita e, além disso, passariam a coexistir obras executadas pelo Autor e outras directamente pela Ré, cuja destrinça e valor iria suscitar problemas de difícil resolução.
Acrescia que o A. era o responsável pela obra e titular do alvará.
A Ré, a partir de Janeiro 1997, efectuou bastantes obras, de início mais no sentido do seu fecho, com o argumento, entre outros, de que assim se evitaria o desaparecimento de materiais e nela poderia guardar alguns móveis seus, cujas chaves ficaram na posse da Ré, acedendo o Autor á construção apenas pela porta da garagem, com um duplicado das mesmas, que a Ré lhe confiou, cuja continuidade conduziu à sua prática conclusão em Agosto de 1998, ficando apenas pendentes alguns arranjos exteriores.
Efectuados os trabalhos de que foi incumbido, solicitou à Ré o seu pagamento bem como o valor de Esc. 1.900.000500, remanescente em divida, referente ás obras efectuas/as e não pagas relativas á fase A2), o que a mesma nunca satisfez até ao presente.
Após a realização dos trabalhos referidos em 31, a situação de atraso manteve-se nos meses seguintes do uno de 1997, tendo o autor aberto outras frentes de trabalho na mesma zona nas quais múltiplas vezes a Ré o contactou no sentido de prosseguir com alguns trabalhos, como sejam os referidos no artigos 135° e seguintes, ao que o Autor não acedeu por falta de cumprimento dos acordados pagamentos, informando expressamente a Ré que só o voltaria a fazer com dinheiro "à vista", o que não se verificou.
Ainda assim e para possibilitar a R. que prosseguisse a obra por administração directa (e na perspectivo de entretanto efectuar alguns trabalhos, se entretanto fossem pargos, pela Ré os que executara e estavam em dívida), que se arrastavam pelas dificuldades financeiros da Ré, conforme foi constatado pelo fiscal técnico da câmara municipal )
Em 09.03.98, facto anotado ao livro de obra pelo mesmo, na vistoria que fez nesse dia e junta aos autos, pela ré, o A manteve em vigor o alvará até 27.7.1998.
Em 11.8.98 faltava apenas completar a construção do muro cujos alicerces já se encontravam efectuados, obra que o A não fez à falta de pagamento de trabalhos anteriores.
Dá-se por inteiramente reproduzida quanto ao conteúdo a carta escrita pelo presidente da Câmara no dia 28.7.1998.
A ré escreveu uma carta ao A. em 13.10.07 – doc 1 junta com a contestação cujo conteúdo se dá por transcrito.
O A. disse à ré que o aproveitamento pretendido constituía uma alteração ao projecto aprovado que carecia de licenciamento camarário que a ré como dona da obra teria de providenciar porque o A. era um simples executor.
Uma vez construído e inesperadamente, é o A. informado pela ré de que os serviços camarários competentes não aprovariam dito vazado (cave) e de que os serviços de fiscalização camarários viriam visitar a obra pelo que havia necessidade de entulhar rapidamente o mesmo e continuar a construção.
Não tendo o A. material disponível para proceder a tal entulhamento e sabendo estar a decorrer em Lisboa a abertura de fundações de um prédio cujas terras estavam a ser depositadas em M, pediu aos motoristas que efectuavam esse transporte, que as depositassem no dito vazado, ao que acederam e assim se procedeu ao referido entulhamento.
Dá-se por reproduzido e transcrito o documento exame junto aos autos a 15.11.06.
A execução da redes de escoamento de esgotos e de águas pluviais não puderam ser executadas como projectado porque as mesmas se encontravam localizadas na garagem e nesta não era possível a sua construção por que subjacente se encontra a falada cave e a respectiva laje não tem altura suficiente para a construção das respectivas caixas as quais foram feitas externamente, fiscalizadas pelos serviços camarários e pelo engenheiro responsável pela obra, a ser objecto de alterações em projecto a submeter pela Ré aos serviços camarários competentes (caixas que ficariam sem fundo).
Tais redes tiveram, assim, de ser necessariamente construídas por fora da construção, tudo sendo do conhecimento da Ré e do técnico responsável da obra, porque decorrentes do alteração a que a mesma procedera ao projecto, com a ordenada construção da cave.
O A. informou a Ré, apesar de desnecessariamente, dada a evidência, de que esses trabalhos iriam implicar alterações às demais instilações – de água (quente e fria), gás, electricidade, esgotos, telefone e de ventilação, que em certos locais passariam quase juntos, por falta de espaço disponível, que poderiam levantar alguns problemas de aquecimento.
Aos referidos trabalhos necessários à instalação do aquecimento, após colocada a respectiva tubagem, em aço inox, por canalizador, o A. procedeu ao fecho dos roços.
Após abertos os roços e "instalada a rede de águas, antes do fecho dos roços, a instalação de água esteve à carga à pressão de 17 kg/ cm2.
Após o fecho dos roços, a instalação ficou ligada ao contador da obra, donde se passou a retirar a água necessária e, enquanto o Autor teve acesso à construção, que se verificou durante alguns meses, não se constatou qualquer fuga.
As paredes a revestir com azulejos ou material cerâmico foram-no em toda a sua superfície e de acordo com as instruções da Ré e os azulejos que e revestiriam os paredes foram aplicados, não até à altura que se encontrava prevista no contrato, mas até ao limite superior das paredes a revestir (tecto), nunca tendo sido aplicado material partido.
A colocação da tubagem e enfiamentos foram efectuados e verificados antes do fecho dos roços, a que procedeu o Autor, tendo a instalação sido feita de acordo com as instruções que a ré deu directamente ao electricista, que fez as marcações onde a Ré indicara e que a solicitação esta, colocou reais pontos e luz que os constantes do contrato, limitando-se o Autor o abrir e fechar os roços.
A Ré é que executou por administração directa a quase toda totalidade da obra referente à fase A3).
Toda a demais aparelhagem e acessórios haveriam de ser directamente contratados pela Ré, porque respeitantes à fase A3), da clausula 4 ª do contrato.
Os dispositivos relativos à rede de gás foram instalados no local indicado pelo Ré ao canalizador, Sr. A.
O que sucedeu foi que a Ré introduziu alteração no respectivo projecto ordenando as ligações para dentro do armário da cozinha por que não o pretendia utilizar esquentador mas termo acumulador a colocar na casa das máquinas.
Por falta de dinheiro para compra do termo acumulador as ligações entes efectuadas tiveram que ser repostas e, consequentemente, teve de ser partida a parede, trabalho efectuado pela Ré sem a intervenção ou autorização do A.
Apesar de ter consignado na clausula 10ª do contrato, que se fosse necessário introduzir alterações ao plano convencionado seriam as mesmas fixadas por escrito o empreiteiro e o dono da obra, o certo é que, perante a confiança que lhe merecia a Ré, aceitou-as verbalmente como, aliás, sucedeu com a revogação do contrato a que procederam.
Aceitou verbalmente não só as que directamente executaria, mas também aquelas que por interposto subempreiteiro seriam realizadas, a quem a Ré, também as transmitiu do mesmo modo (redes de água, gás e electricidade).
O A. não viu necessidade de redigir escrito atendendo à confiança que a ré lhe merecia.
Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento
II – Apreciando
O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
A apelante ataca a decisão em várias vertentes a saber, defendendo a sua absolvição, assim ataca a decisão em várias vertentes:
- nulidade da decisão;
- violação do art. 508-A, do CPC por não ter siso efectuada a audiência preliminar;
- falta de matéria de facto articulada e não consta da BI, factos conclusivos incluídos na BI, factos formulados na negativa, que não foram respondidos, contradições e deficiências nas respostas dadas;
- não admissibilidade o depoimento de parte;
- inclusão da testemunha L;
Vejamos então
1. A fls. 1969, foi indeferido um requerimento da ré sobre a peritagem que tinha sido ordenada. Não se conformando com o indeferimento da sua pretensão, por ter ido considera extemporânea, interpôs recurso de agravo. Foi recebido a subir com o da sentença final. A ré não alegou.
Assim, por falta de alegações, julgo deserto o recurso de agravo recebido a fls. 1991, nos termos do art. 291/2 do CPC.
Custas pela ré agravante.
2.Uma vez que, a acção entrou no dia 22 de Junho de 1999, são-lhe aplicáveis as normas processuais posteriores às do Código de Processo Civil Revisto, versão inicial (artigo 16º do Decreto-Lei nº. 329-A/95, de 12 de Dezembro).
3.Nulidade da decisão.
A ré invocou a nulidade da decisão final, por ter sido omitida a sua prolação.
Por despacho de 25.9.2007, ao verificar que inexistia o registo fonográfico da sessão de 25.5.2007, em face de tal falta declarou-se nula tal sessão de julgamento e também as decisões de fls. 2051 e 2070, respectivamente as respostas dadas à BI e a sentença.
Após, procedeu-se à repetição da sessão de julgamento anulada e ao registo em falta da prova que tinha sido omitido, em 6.11.2007. Tal omissão reportava-se aos esclarecimentos dos peritos Eng. T e Eng. C.
Quando os autos foram conclusos, por despacho de 7.1.2008, a fls. 2216, decidiu-se que, nada foi alterado na prova produzida e fixada anteriormente, assim manteve a decisão proferida anteriormente.
Mas, salvo o devido respeito, não podia remeter para a decisão anterior, pois tinham também sido anuladas as respostas dadas à matéria de facto.
Ora, se a sentença foi anulada para ser efectuado o registo de prova em falta e após tal registo, por despacho remeteu-se para a decisão inicial, o que se fez por remissão omitindo as respostas dadas à BI. Sempre se podia aceitar que essa repristinação da BI foi feita com a indicação de que nada foi alterado nas respostas da matéria de facto.
Mas, sempre teria de ser dada a oportunidade às partes para se pronunciarem sobre a matéria de facto e também para a discussão jurídica da causa, nessa parte.
No entanto, seguramente, não é possível remeter para uma decisão que foi anulada, sem a ressalva de que apenas se fazia naquela parte de repetição de uma sessão de julgamento, porque também foram anuladas as respostas de fixação da matéria de facto. Assim, tinha de fixar de novo os factos e com eles proferir nova decisão.
No caso vertente, foi reposta a decisão anulada, por despacho, nada se dizendo sobre as respostas da fixação da matéria de facto. Se foram anuladas não existem desde esse momento e impunha-se retomar nesse ponto o processado anulado, respondendo de novo à matéria de facto e só após podia ser proferida a decisão.
Não sendo feito estamos perante uma decisão inexistente, sem suporte factual e de direito.
Temos de concluir que não existiam factos e a decisão não podia ser reposta por simples despacho de remissão. Assim, verifica-se no caso vertente, a arguida nulidade, da decisão.
4. A Falta da audiência preliminar.
Os autos foram saneados fora do tribunal e dispensou-se a realização da audiência preliminar.
Defende a recorrente, que houve violação da lei processual e a preterição desse acto processual gera uma nulidade nos termos do disposto no art.º 201.º do CPC.
A audiência preliminar foi criada pelo D.L.329-A/95, em substituição da antiga audiência preparatória, mas com fins diferentes
A audiência terá como finalidades principais as indicadas nas al. a) a e) do nº 1, e com finalidades complementares as referidas no nº 2.
É a audiência preliminar o lugar próprio para facultar às partes a discussão de facto e de deito sobre as excepções dilatórias de que o juiz deva conhecer. Todavia, quando a excepção já foi debatida nos autos, a audiência preliminar pode ser dispensada – art. 508-B, nº 1, al.b).
Estabelece o art. 508 – A do C.P.Civil (diploma de que serão as disposições a referir sem menção de origem):
“1- Concluídas as diligências resultantes do nº 1 do artigo anterior, se a elas houver lugar, é convocada audiência preliminar, a realizar num dos trinta dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:
b) Facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa”.
Quer isto dizer e para o que aqui importa, que, findos os articulados e concluídas as diligências tendentes ao suprimento das excepções dilatórias ou, derivadas do convite às partes para aperfeiçoamento dos articulados quando tal se justifique (nº 1 do art. 508º), deve ser convocada uma audiência preparatória destinada a facultar às partes a discussão de facto e de direito, sempre que o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa. Por outras palavras, sempre que o juiz entenda que é possível conhecer, total ou parcialmente, do mérito da causa no saneador, é obrigatória a designação prévia de uma audiência preparatória, com a finalidade de as partes discutirem a causa sob o ponto de vista de facto e de direito. Só não será assim quando a apreciação do mérito da causa revista de manifesta simplicidade (art. 508º nº 1 al. b), o que, foi considerado verificar-se no caso vertente. Por outro lado, quando se designar essa audiência preliminar, é necessário que se indique o seu objecto e finalidade, como decorre do nº 3 do mencionado art. 508º A.. Isto evidentemente, para que as partes possam preparar e indicar a sua posição factual e de direito, facultando ao juiz a respectiva argumentação tendente a uma decisão ponderada. Ou seja, pretende-se que as partes sejam chamadas a cooperar e comparticipar, num debate fáctico-jurídico esclarecedor, com vista à prolacção de uma decisão amadurecida.
Simultaneamente ao convocar a audiência preparatória com tais objectivos, dá cumprimento o juiz ao princípio do contraditório, princípio que deverá ser observado ao longo do processo e que veda ao julgador, salvo em casos de manifesta desnecessidade, “a decisão sobre questões de direito ou de facto, mesmo de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem” (art. 3º nº 3).
Como refere António Geraldes “do princípio do contraditório decorre que cada parte é chamada a apresentar as respectivas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas ou a pronunciar-se sobre o resultado de umas e de outras” ( in Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. I, pág. 75 ). Daqui resulta, para além do mais, que nenhuma decisão que afecte uma parte deve ser proferida sem que essa parte e a contraparte se possam pronunciar sobre a questão. Refuta-se, através deste princípio, as chamadas decisões surpresa. Antes da decisão, as partes deverão (sempre) ser chamadas a pronunciarem-se.
Transpondo estes princípios para o caso dos autos, deveremos desde logo sublinhar que, não se conheceu do mérito da causa no despacho saneador, o juiz não estava vinculado a ter de convocar, previamente, uma audiência preliminar, uma vez que se considerou a questão simples. Não deixa de ser verdade, estamos perante uma empreitada, onde se discute apenas o trabalhos feito e pago de acordo com o que tinha sido contratado entre as partes e se ainda há trabalhos por pagar.
Com efeito, o juiz pode dispensar a audiência preliminar, quando entenda que dispõe de elementos de prova que o habilitem a decidir sobre o mérito da causa, como se dispõe no art.º 508.º-B, e também no art.º 787.º, n.º1 do CPC quando face ao valor da acção, esta revista a forma sumária.
Dispõe o art. 508.º-B (Dispensa da audiência preliminar)
1. O juiz pode dispensar a audiência preliminar, quando:
a) Destinando-se à fixação da base instrutória, a simplicidade da causa o justifique;
b) A sua realização tivesse como fim facultar a discussão de excepções dilatórias já debatidas nos articulados ou do mérito da causa, nos casos em que a sua apreciação revista manifesta simplicidade.
2 – Não havendo lugar à realização de audiência preliminar, se a acção tiver sido contestada e houver de prosseguir, o juiz, no despacho saneador, selecciona a matéria de facto, mesmo por remissão para os articulados, podendo as partes apresentar as respectivas reclamações no início da audiência final.
Não há, pode dizer-se, nenhuma acção que seja proposta em juízo sem que tenha sido precedida de diligências conciliatórias, em geral orientadas pelos respectivos mandatários judiciais.
No caso vertente, foram relatados oito encontros e o último deu lugar a participações crimes por agressões que os autos retratam à saciedade.
Como escreveu o Cons. Rodrigues Bastos, em Nota ao CPC, “ O momento psicológico menos adequado para o acordo é precisamente o da audiência preliminar em que acaba de fazer-se a exposição das teses adversas e ainda não há, em regra, produção de prova ou outro elemento que indicie a solução da demanda”.
A verificar-se, estaríamos perante uma nulidade processual e não nulidade de sentença. Com efeito, as nulidades da sentença, só ocorrerão nas diversas hipóteses taxativamente previstas no art. 668 nº 1 CPC. Quanto às nulidades processuais, respectivo regime, efeito e prazos de arguição, dispõe o art. 193 e segs. 201 e segs. CPC. Destes preceitos decorre que as nulidades deverão ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas (Ac STJ de 04.11.93 CJ 93, 3, 101), só o podendo ser perante o tribunal superior se o processo subir em recurso, antes de decorrido o prazo para a sua arguição.
No caso presente, deveria a apelante ter arguido a referida nulidade perante o tribunal onde a mesma ocorreu, ou seja, perante a 1ª instância e só do despacho proferido sobre essa arguição, poderia então recorrer.
Neste sentido vai a unanimidade (assim o cremos) da jurisprudência, de que a título de exemplo se refere a seguinte:
Ac. STJ de 04.11.93, CJ 93, 3, 101 «As nulidades de processo, que não de sentença, devem ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas»;
Ac. TRE de 17.07.86, CJ 86, 4, 313 - «Não pode a Relação conhecer de nulidade que não foi arguida tempestivamente e quando se não recorreu do despacho que indeferiu a arguição»;
Ac. STJ de 21.01.98, Proc. nº 97S194, consultável na internet – www.dgsi.pt/jstj - «A arguição de nulidade nas alegações, e não no requerimento de interposição de recurso, é extemporânea, pelo que dela se não deve conhecer».
Estando em causa nulidade processual, da mesma teve conhecimento o agravante, o mais tardar, quando foi proferida a decisão, devendo a partir desse momento arguí-la perante a 1ª instância, só podendo com esse fundamento recorrer, do despacho que a indeferisse.
Ora a nulidade não foi arguida perante o tribunal onde a mesma supostamente ocorreu e nem sequer no seu requerimento de recurso, foi arguida qualquer nulidade, pelo que impedido está este Tribunal de dela conhecer.
O recurso não merece provimento nesta parte.
5. Quanto ao depoimento de parte da mulher do falecido A.
A Apelante ataca o depoimento da mulher do empreiteiro, por não ser admissível.
Afirmava Alberto dos Reis, (CPC anotado, IV, pag.332) que como princípio geral, todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade.
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.
De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgador quanto à natureza de qualquer delas.
O princípio da livre apreciação das provas só cede perante situações de prova legal, que fundamentalmente se verificam nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.
Desta feita, a regra da capacidade testemunhal é a que melhor se articula com o sistema de prova livre que vigora no nosso processo civil, a qual, se afasta apenas no caso de incapacidade natural, que ora não cuidamos, e no caso de incapacidade por motivo de ordem moral – Antunes Varela e Sampaio e Nora in Manual de Processo Civil, 1984,pag.594.
Trata-se de limitações processuais que se fundam na razão simples, de que de certas pessoas não é de exigir depoimento sincero e, portanto, útil, entre as quais se destaca as que mantêm com a causa determinada posição vinculada ao desfecho do litígio.
Se têm a posição de partes, então será nessa qualidade que pode ser exigido o seu depoimento; se não têm essa posição, então há-de – de depor como testemunhas, tal como estabelece o art.617 do CPC.
Diz-se confissão – art. 352 do C. Civil – o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária.
Não podemos dizer que a lei fornece um conceito claro de depoimento de parte, nem estabelece directamente e em concreto, o que dele deverá ser objecto, a despeito da sua integração sob a epígrafe, “Prova por confissão das partes”, nos conduza, à conclusão que constitui um meio probatório para obter a confissão, mas não o único, como sabemos.
Traduz uma declaração de ciência, materializada no reconhecimento da realidade de um facto Castro Mendes, Direito Processual Civil, III, 1980, pag.217.
Apesar da estreita afinidade, como é bom de ver, não pode confundir-se a confissão com o depoimento de parte, pois, que na maioria dos casos o depoente não confessa, limitando-se a confirmar os factos que lhe são favoráveis e negar os alegados pelo seu oponente que o desfavorecem.
Quem requer o depoimento de parte pretende, naturalmente, obter a confissão de factos desfavoráveis ao depoente e a respectiva admissibilidade pauta-se por essa limitação. Mas, não deve confundir-se o depoimento de parte com a confissão, tratando-se, conceptualmente, de realidades diferentes, sendo o depoimento de parte apenas uma das vias processuais através das quais se pode obter a confissão.
Ora, voltando aqui ao sistema da prova livre e da livre apreciação do julgador que nos norteia, admite-se que o depoimento de parte embora não confessório formalmente, possa, em determinadas circunstâncias concretas convencer o julgador da realidade de um facto desfavorável ao depoente – Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pag.240.
Tal como decorre dos artº357 e artº358, nº4 do C. Civil, à margem dos requisitos da confissão com força probatória plena, o depoimento de parte, vocacionado na génese para a confissão judicial, constitui, afinal, mais um outro elemento de prova que o tribunal aprecia livremente, em reforço eventual de outras provas produzidas.
A confissão decorrente do depoimento de parte, para valer como meio de prova com força probatória plena, nos termos do art. 358º, nº 1 do Código Civil, tem de estar reduzida a escrito no acto da prestação do mesmo depoimento, em obediência ao previsto no art. 563º, nº 1 – cf. Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil, vol. III, pág. 326 e 327.
Da acta do julgamento aquando da prestação do mesmo depoimento nada foi consignado nesse aspecto.
E se tivesse havido efectivação de confissão inequívoca, como se exige no art. 357º, nº 1 do Código Civil, poderia ter sido cometida uma nulidade processual geral que, nos termos do art. 205º, nº 1, havia que ser arguida no acto, sob pena de ser considerada sanada – cf. Lebre de Freitas, in Cód. de Proc. Civil, anotado, vol. 2º, pág. 484. E como nada foi aí arguido, se tiver sido cometida aquela nulidade, está já sanada.
Por isso, o conteúdo do depoimento de parte apenas pode ser relevado como prova de livre apreciação, como resulta do art. 361º do Código Civil e, é bom não esquecer que ele se encontra registado.
A depoente era casada com o empreiteiro, tinha conhecimento de factos que se passaram e eram relevante, para a presente decisão, bem se andou em recolher o seu depoimento. A apelante pretende, seguramente o apuramento dos factos e, assim sendo, a mulher do empreiteiro estava em condições de ter conhecimento do que se passava, em face do falecimento daquele, sendo certo, que lhe dava apoio na contabilidade.
Soçobra, também, este fundamento do recurso.
6. As alegadas deficiências da selecção da matéria de facto.
Defende a apelante que há factos que não foram levados à BI, que na sua opinião, são importantes. Entre eles estão os art. 278, 285, 54 a 59 61 a 69 e 257.
Nos termos do art. 511 do CPC, o juiz ao fixar a BI, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito, que deva considerar-se controvertida, podendo as partes dela reclamar por deficiência, excesso ou obscuridade.
A BI deve conter todos os factos que relevem para a decisão, nas suas várias vertentes, por vezes há factos que parecem não serem importantes, mas eles podem de forma marginal levar ao necessário entendimento e percepção das razões que levaram a tal comportamento, acima de tudo, para se poder entender e graduar a culpa se a houver.
Este poder da Relação ancora na impossibilidade de o tribunal conhecer do objecto do recurso – bondade da decisão da matéria de direito – na ausência dos necessários pressupostos de facto que aquele vício configura.
Por isso, o art. 712º do CPC permite ao Tribunal da Relação, tenha ou não havido reclamações, tenha ou não sido suscitado o conhecimento desse vício pelas partes no recurso, anular a decisão de facto, se reputar deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, bem como quando considerar indispensável a ampliação desta, aqui, porque em sede de jurisdição disposto nos art. 650º, al. f) e 664º do CPC, o que bem se compreende, pois o juízo sobre a bondade de uma decisão ou sobre a correcta aplicação das normas legais só é possível se for apurada a factualidade indispensável para tal e ela for suficientemente inteligível (Ac. do S.T.J. de 29-10-89 e de 29-11-89 in B.M.J., respectivamente, 390-372 e 391-514 e da Rel. de Lisboa de 3-5-90 in C.J., 1990, Tomo III, 103 e ainda Rodrigues Bastos in Notas ao Código do Processo Civil, vol. III, pág. 336).
Devem ser levados ao questionário os factos controvertidos, articulados por qualquer das partes, capazes de fundamentar, se provados, qualquer uma das soluções plausíveis da acção.
Defende a apelante que não foram seleccionados alguns factos, impõe-se anular o julgamento e ordenar a baixa do processo à 1ª instância, para ampliação da matéria quesitada e repetição do julgamento, uma vez que, há factos essenciais por apurar, para se poder em segurança, decidir aplicando o direito e conhecer do pedido formulado pelo A. e da defesa da Réu ora apelante.
Ora, salvo o devido respeito, o art. 278 em nada altera a matéria que foi levada à BI uma vez que pretende com ele explicar o que tratava a clausula 4ª e não sendo necessária essa explicação, pois ela consta do contrato e se as obras constam dos art. 19ª e 20ª cláusulas de especificação da execução da obra e foram levadas em consideração. Este artigo, mais não é, do que a opinião da ré sobre a matéria e ela há-de resultar da restante prova. Teve oportunidade de contraditar as testemunhas do A. sobre tal matéria, não tendo arrolado testemunhas. O saneador é para sanear os factos e não pode pretender fazer a transcrição dos articulados, caso contrário, o legislador mandava fazer cópia dos articulados das partes. Mas sempre se refere, que a fls. 1440, ao elaborar o art. 3 da BI, consta a remissão para os dois documentos, daí que ao decidir-se as fases das obras que eram incluídas, numa e noutra constavam dos autos e é com base nelas que as repostas surgiram. Também foi dado por reproduzido o conteúdo do caderno de encargos, fls.2079.
Nem o art. 285 interessa para a BI, uma vez que estão na BI os factos para apurar o que o A. fez e o que não fez, não há que formular artigos na negativa, aliás, a resposta a esta questão é igual à do art. 278. Há que apurar se o A. realizou os trabalhos acordados e além desses outros solicitados pela ré que não constavam, nos dois documentos, que fixaram as fases os pagamentos em dívida.
Quanto a à inclusão dos art. 54 a 59 reportam-se às obras da 2ª fase e foram levadas à BI., bem como as 3ª fase dos art. 61 a 69.
O art. 257 não tem factos para perguntar que acréscimo exigiu? Não disse e não interessa. Mesmo que fosse perguntado nada adiantava, pois nada acrescentava com factos relevantes.
Aliás, foram especificados os termos do contrato e as fases, bem como os trabalhos a realizar e pagamentos a fazer, por remissão para os documentos, as respostas foram em conformidade com o que aí estava previsto.
Não devem ser levados à BI os factos anteriores e consequentemente as respostas estão dadas e em sede própria são ponderadas, não pode pretender que se aumente uma BI de 352 por falta de factos. Só se justificava se fossem relevantes para a decisão. Mas, o que não se entende, é a solicitada alteração das respostas dadas aos artigos, 3,4,5,7,8,9,17,18.19, 20, 181,a 184, 187 e 283, não vemos como sustentar esta pretensão. Mas, se por hipótese se deferisse a inclusão daqueles factos na BI, era necessário novo julgamento para se decidir se havia alguma alteração. Não era automática a alteração como parece resultar das suas alegações.
Insurgiu-se a apelante pela falta dos art. 29 a 35. Ora, salvo o devido respeito, nada adiantavam, para a decisão da causa a matéria destes artigos, não é importante para a decisão saber se procurou outros empreiteiros. Nem do valor final acordado, pode servir de justificação, como parece defender a apelante, para não pagar os trabalhos a mais se os mandou fazer e não constavam do contrato, têm de ser pagos. Estava encontrada a solução, para os trabalhos a mais não serem pagos, por ultrapassarem o montante global acordado. Não tem qualquer fundamento esta sua alegação.
O art. 45 é conclusivo e opinativo e sem interesse para a decisão, que importa tomar nestes autos. Apenas há que apurar o que foi acordado e não a razão pela qual o empreiteiro adjudicou a obra.
O art. 97 nada adianta para a decisão, tanto mais que uma testemunha referiu que, causava anomalias tiravam fotografias e depois consertava era “fácil”. Por outro lado, quem tinha realizado a obra não percebia o que se passava. A ser verdade, o que foi narrado era impossível perceber. Basta ler o depoimento desta testemunha. Mas a versão não é só dele. Há operários a confirmar esta versão. Houve anomalias que ninguém entendeu, mas a testemunha explicou-as. Mais explicou que, o fez a mando da ré.
Mas, seguramente não se viu o art. 74, onde se pergunta se o A se recusou a reparar os defeitos. Algo diferente, é saber se, o empreiteiro tem de reparar defeitos que não foi ele a produzir. A resposta é negativa seguramente. O que importa saber para a decisão final é se a recusa se reportava aos defeitos que foram operados e confessados pelo seu companheiro.
Consta de vários artigos a forma como as obras correram e nada adianta o art. 102 tal matéria é inútil para a discussão dos autos, pois está perguntado se alteraram os razões e que forma o fizeram. Reportando-se ao 101 foi o mesmo levado à BI.
O mesmo acontece com o art. 103 a 109 tem artigos que contam de 12 a 128 são repetitivo e daí a desnecessidade o art. 111 é opinativo conta de vários artigos.
O art. 141 o acordo e prazos há artigos sobre esta matéria e nela cabe ou não esta versão em face da prova.
O art. 151 é mera opinião da ré e sem interesse para a decisão, não tem factos o mesmo acontecendo com o art. 163, essa matéria está controvertida e foi perguntada. Não se pode perguntar o mesmo facto de outra forma. Não se sabe se foi ou não consta no 283
O 169 não tem factos e como tal bem se andou em não o incluir, na BI. A forma como alegou, essa sim é conclusiva.
Quanto às alterações que pretende do art. 173 da contestação o art. 188 tem os factos relevantes, nesta parte.
Quanto aos art. 175 e176 também constam da BI. Como podia acabar a obra se foi mudada a chave? Como se alegou?
Quanto aos arguidos vícios do art. 178, há vários artigos sobre tal matéria a título de exemplo refere-se o 188.
O art. 274 nada tem de novo e não pode ser levado à BI
Não tem qualquer relevância o art.276 quanto ao preço recebido há vários artigos, sobre esta matéria.
Quanto ao 287 foi referido que incluía o IVA, nada de novo. Ver o art. 283 entre outros. Está na matéria controvertida.
Também o art. 288 é opinativo e fora da matéria a decidir, daí a desnecessidade de ser incluído na BI.
Nem vemos o interesse do art. 294 nada tem a ver com a acção e o pedido, nada temos para apreciar do seu resultado financeiro do A.
O 306 a 310 são meramente conclusivos e sem factos. Os factos importantes com interesse estão na BI, a saber valor da empreitada e pagamentos efectuados.
A apelante defende também que os art. 3,4,5,16,17,19,20 e 283 não podiam ser levados à BI porque eram conclusivos. Mas sem razão, eles remetem para os documentos que suportavam a identificação das fases. E do acordo escrito entre as parte.
O art. 19 está vertido na matéria do art. 20 devendo ser, por isso, eliminado.
Os art. 3, 4 e 5 referem-se a pagamentos e a que fase se reportavam desta forma devem manter-se.
O art. 283 tem de ser respondido em várias alíneas, pois a apelante na contestação não foi muito sintética e a elaboração da BI por remissão deu um art. sem possibilidade de resposta clara e objectiva.
Assim impõe-se que o art. 283° seja subdividido em várias alíneas:
a) Em Abril de 1996, encontravam-se executadas as obras a que se reporta a fase de pagamento A 1), da cláusula 4ª do contrato, que foram pagas pela Ré?
b) Nesse mês de Abril de 1996, o Autor deu início aos trabalhos a que se reporta a fase A2), da citada cláusula 4ª do contrato, que decorreu até meados de 1997?
c)No fim de Outubro de 1996, o Autor encontrava-se a finalizar a referida fase A2), por conta dessas obras a Ré entregara Esc. 2,500.000$00, com uni volume de obra realizada muito superior, quase correspondente aos previstos Esc. 5.000.000$00?
d) Em face da falta dos pagamentos devidos pela Ré, acordaram ambos, em 28.11.96, dar sem efeito as cláusulas relativas ao prazo de conclusão da obra, forma de pagamento do preço e exclusão de algumas obras – doc. 37, junto à p.i.?
e) A Ré que, deixou de efectuar pagamentos?
f)Confrontada a Ré com a necessidade de iniciar os trabalhos referentes à fase A3), da cláusula 4ª do contrato, e as suas dificuldades financeiras para prosseguir com a construção, devia 2.5000$00 respeitando a obra feita à fase A2)?
g)Acordaram que os trabalhos daquela fase seriam parte executados pelo A pagos pela ré, com IVA e parte por administração directa da ré?
7. Temos de reconhecer que não conhecemos o método de não responder a factos formulados na negativa. Nem temos conhecimento de que seja possível na previsão legal. Assim, há que proceder à sua regularização com as respectivas respostas. Daí que, proceda esta sua pretensão devendo ser respondidos os art. 124°, 135°, 159°, 180°, 207° a 235°, 245° a 265°. As respostas têm de ser dada com aprova que foi produzida.
Impõe o art. 653/2 do CPC que: A matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarara quais s factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamento que foram decisivos para a convicção do julgador”.
A forma que foi usada de não responder a estes artigos por estarem formulados na negativa não está contemplada na lei e assim, não podia de forma alguma ser utilizada e consequentemente aceite. Apenas podia responder provado ou não provado ou provado com esclarecimentos desde que não estivesse fora do que era perguntado.
Podia-se ter considerar prejudicada a resposta com outras que tivessem sido dadas, ou remeter para outras respostas, mas não se podia omitir uma resposta, apenas e com a justificação de estar formulada na negativa.
Quanto à falta de fundamentação ela não é exaustiva, mas remete no essencial, para a prova que levou à convicção do julgador.
De resto, a lei determina a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art.º 653.º, n.º 2, do CPC).
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras de experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Conforme orientação jurisprudencial prevalecente, o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1.ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão.
Diremos ainda também que a este Tribunal de recurso, “compete apurar a razoabilidade da convicção probatória de primeiro grau... face aos elementos que lhe são apresentados nos autos e, assim, não vai o Tribunal de segunda jurisdição à procura duma nova convicção mas á procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que... os elementos existentes nos autos podem exibir perante si.”
A fundamentação apresentada pelo Senhor Juiz surge-nos como equilibrada, sustentada em diversos elementos de prova, todos eles passíveis de serem considerados. Aliás o trabalho está facilitado com o registo da prova.
Conforme ensina Alberto dos Reis, «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto» (Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, Coimbra, 1952, pág. 140).
Também no Manual do Processo Civil de Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Coimbra Editora, 1985, pág. 687, se pode ler que, para se considerar que a sentença padece de falta de fundamentação, «não basta que a sentença seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito».
A jurisprudência tem, como é referido na sentença recorrida, alinhado por este diapasão.
Por exemplo, no Ac. do STJ, de 17/05/2001 (Rel. Sousa Dinis), CJ/Acs. do STJ, II, 89), considerou-se que à fundamentação das decisões arbitrais se aplicam os princípios gerais do processo civil e que a falta de fundamentação capaz de conduzir à anulação da decisão é a absoluta falta de fundamentação e não a fundamentação insuficiente.
A apelante pretende que os artigos 282°, 283°, 284°, 287° a 297°, 302°, 305°, 211 ° a 313°, 315°, 316°, 322°, 323°, 328° a 330°, 333°, 335° a 338° e 341° a 350°, da base instrutória, devem ser considerados não provados, porque a prova acima descrita impõe uma decisão diversa da produzida.
Uma vez que, há que responder à BI de novo, é impossível apreciar esta matéria, ficando prejudicada pela decisão da nulidade
Defende a apelante que em face da natureza documental, testemunhal ou pericial, assim como ao teor dos articulados das partes, neste processo o Tribunal "a quo" estava obrigado a declarar parcialmente provados os quesitos 32°, 40°, 41°, 43°, 50°, 58° a 60°, 63° e 64°, 67°, 71°, 72°, 82°, 93° a 95°, 98°, 100°, 101 °, 103° a 105°, 112° a 114°, 116°, 118°, 121 ° a 124°, 126°, 127°, 131 °, 132°, 133°, 138°, 139°, 141 °, 147°, 148°, 156°, 157° a 159°, 170°, 171 °, 179° a 184°, 187°, 189°, 190°, 191° a 236°, 238°, 239°, 242°, 244° a 271°.
Fica prejudicado o conhecimento deste fundamento de recurso, em face da decisão de nulidade das repostas. Quer quanto às referidas contradições ou deficiências invocadas.
Em suma, impõe-se em face do que ficou exposto, remeter os autos para a 1ª instância, para que acção seja julgada pelo mesmo Magistrado que presidiu às diligências que deve:
- Proceder à fixação de toda a matéria de facto e proferir nova decisão em face da anulação que foi efectuada.
- e consequentemente responder aos artigos que não foram respondidos por estarem formulados na negativa a saber 124, 135, 159, 180, 207 a 235, 245 a 265
-Eliminar o art. 19 cuja matéria está vertida no art. 20.
- A matéria do art. 283 deve ser respondido conforme as diversas al. em que foi desdobrado.
- fazer o resumo da transcrição do documento junto em 15.11.2006, como refere a decisão a fls. 2081, quando reproduz a matéria de facto.
Em face do exposto, e em consequência da nulidade da decisão por falta da matéria de facto determina-se a remessa dos autos à primeira instância, para ser proferida novamente decisão de fixação de toda a matéria de facto e subsequente decisão.
Nestes termos e pelos fundamentos expendidos, anula-se a decisão recorrida e todos os actos processuais a esta subsequentes, para se fixar toda a factualidade para a decisão, devendo-se depois elencar, com obediência aos ditames legais, tal matéria fáctica e prolatar em conformidade nova decisão suportada nessa factualidade, sem prejuízo de qualquer alteração da matéria de facto de modo a evitar contradições.
Concluindo
1.Não pode ser reposta por despacho, uma decisão que tenha sido anulada com o respectivo suporte factual.
2. A audiência preliminar pode ser dispensada se nela se vai apenas fixar os factos assentes e a BI.
III – Decisão: em face do exposto, anula-se a decisão, a fim de ser proferida nova decisão sobre a matéria de facto e subsequente decisão.
Custas pela parte vencida a final.

Lisboa, 4 de Junho de 2009

Catarina Arelo Manso
Ana Luísa Geraldes
António Valente