Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	225/15.4YUSTR-M.L1-PICRS
Relator:	ANA ISABEL MASCARENHAS PESSOA
Descritores:	RECURSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO CONCORRÊNCIA FASE ADMINISTRATIVA DEFESA PRESENÇA DO CO-VISADO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	11/12/2019
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Texto Parcial:	N
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NEGAR PROVIMENTO
Sumário:	“O quadro legal consagrado no Regime Jurídico da Concorrência, não concede às co-visadas o direito de assistir a diligências complementares de prova de inquirição de testemunhas, quando tais diligências hajam sido requeridas por outras visadas, contanto o necessário direito ao contraditório se efetivará no momento processual próprio com as limitações decorrentes do procedimento instituído”.
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: I. RELATÓRIO. Inconformado com a decisão administrativa proferida pela Autoridade da Concorrência que indeferiu o pedido do ora Recorrente para estar presente nas inquirições de testemunhas arroladas por outras visadas, o Banco Comercial Português, S.A. impugnou judicialmente tal decisão. Por sentença de 11 de julho de 2019 foi a referida impugnação judicial julgada improcedente. De novo inconformado com a decisão, veio o Banco Comercial Português da mesma interpor recurso, apresentando as seguintes conclusões: 1. O artigo 25º, n.ºs 4 e 5 da LdC aplica-se apenas ao exercício de poderes de inquirição, busca e apreensão que a AdC decida, ex officio, levar a cabo e não a diligências probatórias cuja realização seja requerida por visados no processo de contraordenação. 2. Nada se dispondo na LdC quanto ao regime aplicável à inquirição de testemunhas em fase de instrução, nomeadamente quanto a quem tem de estar presente ou quem pode participar na diligência em causa, deve aplicar-se a norma constante do 289.º, n.2  do CPP, ex vi 13.º da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO. 3. A aplicação do artigo 289.º, n.º 2 do CPP justifica-se à luz das semelhanças entre as fases de instrução penal e instrução contraordenacional, nas quais um texto acusatório é escrutinado e as provas submetidas a contraditório. 4. As diferenças existentes entre as referidas instruções, longe de afastar a aplicação do disposto no artigo 289.º, n.º 2 do CPP à instrução sancionatória prevista na LdC, justificam o reforço do princípio do contraditório, considerando que as decisões finais da AdC podem tornar-se definitivas e exequíveis na ordem jurídica, aplicando coimas de elevado valor, superiores a montantes máximos de multa previstos no Código Penal para pessoas coletivas pela prática de crimes graves, e o recurso perante o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão se encontra limitado pelas regras pertinentes à reformatio in pejus e efeitos (devolutivo ou suspensivo) do recurso. 5. Ao ccntrário do texto acusatório formulado pelo Ministério Público, a decisão condenatória da AdC pode tornar-se definitiva, não podendo continuadamente defender-se uma diminuição das garantias de contraditório como aquelas que aqui se visam acautelar com base numa eventual impugnação judicial de plena jurisdição, sujeita, aliás, às condicionantes decorrentes dos artigos 84.º, n.ºs 4 e 5 e 88.º, n.º 1 in fine da LdC. 6. Ao negar provimento ao recurso do BCP, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 289.º, n.° 2 do CPP, aplicável aos autos ex vi artigos 13.º da LdC e 41.° do RGCO, devendo a Sentença ser revogada e substituída por outra que, dando provimento ao recurso, ordene a notificação dos mandatários do BCP para assistirem e participarem nas inquirições das testemunhas arroladas pelos demais visados, invalidando-se todo o demais processado, nos termos conjugados dos artigos 119.º, alínea c) do CPP, 41.º, n.º 1 do RGCO e 13.º da LdC ou, assim não se entendendo, dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP, 41.º, n.° 1 do RGCO e 13.° da LdC. 7. A norma contida no artigo 25.º, n.ºs 4 e 5 da LdC quando interpretada no sentido de que nem os Visados nem os seus advogados têm de ser notificados para assistir e participar nas inquirições de testemunhas requeridas por um co-Visado após dedução da Nota de Ilicitude, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da restrição mínima de direitos fundamentais consignado no artigo 18.º, n.° 2, da CRP e, bem assim, por violação do direito de defesa e ao contraditório consagrado no artigo 32.º, n.ºs 1, 2, 5 e 10, da CRP, inconstitucionalidade que, para todos os efeitos legais, se deixa expressamente invocada. 8. O Tribunal a quo violou igualmente o artigo 6.º, § 3 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ("CEDH"), onde se prevê, na respetiva alínea d), que "[o] acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos: d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação", o que, para todos os efeitos legais, também se deixa expressamente invocado. Terminou pedindo que se revogue a sentença recorrida e se substitua por decisão que conceda integral provimento ao recurso. * O Ministério Público respondeu ao recurso, elaborando a seguinte síntese conclusiva: - O regime do artigo 25.° do NRJC não prevê a possibilidade de um co-visado presenciar e/ou intervir na apresentação da defesa de outro co-visado. - Não existindo dúvidas de que o visado no processo de contraordenação da concorrência tem direito à sua defesa, no sentido mais geral definido pela Constituição, se a testemunha não for indicada pelo visado, o contraditório é, tem de ser, exercido nos termos do artigo 25.°/5 do RJC, ou seja, por escrito em face da notificação do resultado da inquirição, eventualmente complementado oralmente nos termos do artigo 26.°, se já tiver sido requerida audição oral. - A instrução da fase administrativa do processo de contraordenação da concorrência é regida por normas específicas do NRJC e em nada se assemelha à fase de instrução em processo penal. - A propósito do artigo 25.° do RJC, dizem Miguel Gorjão Henriques e Carla Farinhas na anotação ao artigo in LEI DA CONCORRÊNCIA COMENTÁRIO CONIMBRICENSE 2.0 EDIÇÃO, ALMEDINA, 2017, páginas 400 a 402: N." 5: ... Apesar de o n.º 5 se referir aos elementos probatórios apurados nos termos do número anterior, e de o n.° 4 estar sobretudo pensado para as situações em que as diligências complementares de prova são realizadas por iniciativa da AdC, entendemos que, no espírito da lei - e sendo imposto pela dignidade constitucional e legal dos direitos de defesa em processo contra-ordenacional -, é também necessária a garantia do contraditório face aos "elementos probatórios apurados" quando as diligências complementares de prova sejam propostas pelo visado (n.° 1) e não sejam consideradas irrelevantes ou dilatórias pela Autoridade. O facto de o visado ter estado na origem dessas diligências não implica uma exclusão...do seu direito de defesa a diferente redacção entre o artigo 26.° n.° 4 da LdC e o presente n.° 5 justifica-se justamente por, no RJC, a norma cobrir ambas as situações (...diligências ordenadas oficiosamente ou a requerimento do visado...). - Neste conspecto, haverá que convocar, pela sua relevância a tese dos Acórdãos n.° 659/2006 e 487/2009 do Tribunal Constitucional, referidos na anotação ao artigo 50.°, por ANTÓNIO BEÇA PEREIRA, Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 2017 — 12.ª Edição, ALMEDINA e também na anotação ao artigo 32.° da CRP, op. cit., (Germano Marques da Silva e Henrique Salinas), no sentido de que a Constituição não impõe que se apliquem ao processo de contraordenação as garantias constitucionais do processo penal de forma direta e global, deixando-se para o legislador ordinário a concreta conformação desse direito. - Para o Estado-Comunidade a conduta contraordenacional, o tipo de ilícito contra-ordenacional não merece uma reação criminal, pelo que esta diferente consequência jurídica dos factos, impõe um diferente regime adjetivo, uma diferente law in action, em que as normas do processo penal apenas são convocadas, subsidiariamente, em face de lacunas de previsão no direito das contraordenações, sempre com as devidas adaptações e desde que o contrário não resulte dos diplomas específicos - cfr. artigos 32.°, 41.°/ 1 do RGCO e 13.° do RJC, também, o artigo 10.°/2 do Código Civil. - Não existe no caso qualquer lacuna a ser integrada pela aplicação da norma do artigo 289.° do CPP, como defende a recorrente. - Com efeito, está em causa uma norma de ordem pública, especial, em que o contraditório prévio é, absolutamente, assegurado, em qualquer caso, por via do n.° 5 do preceito, tendo o visado acesso ao resultado de todas e quaisquer diligências de prova suplementares produzidas na fase de instrução em ordem a pronunciar-se sobre as mesmas. - A Constituição não impõe um mesmo e único modelo de defesa, havendo a garantia de ser conformada pelo legislador ordinário em consonância com a ressonância ética do ramo de direito, pelo que, assegurando-se o contraditório prévio, tal e qual se consagra no artigo 25.°/5 do NRJC, relativamente ao resultado de qualquer diligência suplementar de prova produzida, não enferma o preceito de vicio de inconstitucionalidade por violação do direito de defesa ao não prever a possibilidade de um co-visado estar presente na inquirição das testemunhas de defesa apresentadas por outro co-visado. - Parecendo que o artigo 6.° da CEDH quando se refere a acusado, testemunhas de acusação, o faz em termos latos, não se circunscrevendo ao processo penal, o princípio que daí se retira é que o acusado, ou visado, tem o direito de interferir na inquirição das testemunhas de acusação e de obter a inquirição das suas testemunhas de defesa em iguais moldes às testemunhas de acusação, não consagrando a norma como direito mínimo (de defesa), poder interferir o visado na inquirição das testemunhas de defesa de outro co-visado. - A douta sentença recorrida não enferma de qualquer vício de inconstitucionalidade, nulidade, violação de lei, erro de interpretação ou de direito, ou violação da CEDH, tendo efetuado uma correta interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis, pelo que deverá ser mantida na íntegra, e, assim, julgado totalmente improcedente o recurso da visada BCP SA. * Também a Autoridade da Concorrência respondeu ao recurso, apresentando, por seu turno, as seguintes conclusões: A. No âmbito da fase administrativa de processo de contraordenação que corre termos na AdC com a referência interna PRC n.° 2012/9, por se verificarem sérios indícios de uma infração, nomeadamente, ao artigo 9.° da Lei da Concorrência, a AdC — em cumprimento do Acórdão TRL 20.02.2019 e à luz do princípio da igualdade — notificou o BCP, na qualidade de visado no mesmo processo de contraordenação, para se pronunciar acerca da necessidade da repetição da inquirição das testemunhas por si indicadas com a sua defesa, com a presença dos seus mandatários. B. Na sequência desta notificação, o BCP, extravasando, quer os fundamentos daquela decisão judicial, quer o objeto da notificação da AdC — que se limitam à possibilidade da presença dos mandatários dos visados nas inquirições das testemunhas indicadas pelos próprios — e sem nunca anteriormente se ter manifestado sobre a questão (nomeadamente, quando no fim do ano de 2017 decorreram as diligências de inquirição das testemunhas indicadas pelos demais visados no processo de contraordenação), veio requerer a sua notificação para participação dos seus mandatários nas inquirições de testemunhas arroladas pelos demais visados que vierem confirmar a necessidade da sua repetição; C. Mais arguindo a nulidade insanável da realização daquelas diligências, caso a AdC assim não procedesse. D. Por decisão de 08 de abril de 2019, a AdC não reconheceu fundamentadamente a existência da nulidade invocada pelo BCP, assim indeferindo o requerido, por considerar não existir, ao abrigo do disposto nos números 1, 2, 5 e 6 do artigo 25.° da Lei da Concorrência, qualquer violação do direito de defesa do visado BCP. E. O BCP, não se conformando com aquela decisão interlocutória da AdC e fazendo uma apropriação — salvo melhor opinião, incorreta — do thema decidendum do Acórdão TRL 20.02.2019 (que se limita à necessidade da notificação do visado para poder estar presente nas inquirições das testemunhas que o próprio indicou), da mesma interpôs recurso junto do TCRS, por considerar que a mesma viola o seu direito ao contraditório na fase de instrução do processo contraordenacional; F. Por sentença de 11 de julho de 2019, o TCRS julgou totalmente improcedente o peticionado pelo BCP, mantendo, na íntegra, a decisão da AdC de 08 de abril de 2019, que indeferiu o pedido do BCP de notificação para participação dos seus mandatários nas inquirições de testemunhas arroladas pelos demais visados no mesmo processo de contraordenação ("Sentença"). G. É esta Sentença que o BCP vem agora colocar em crise junto do Tribunal ad quem, por entender que aquela: (i) afasta incorretamente a equivalência que entende existir entre a fase de instrução no processo contraordenacional e a fase de instrução no processo penal e (ii) consequentemente, viola o disposto no n.° 2 do artigo 289.° do Código de Processo Penal ("CPP"), aplicável nos termos do n.° 1 do artigo 41.° do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 433182, de 27 de outubro ("RGCO"), ex vi do artigo 13.° da Lei da Concorrência, nos n.°s 1, 2, 5 e 10 do artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa ("CRP") e no §3 do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ("CEDH"). H. Daí extraindo a invalidade da Sentença, nomeadamente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea c) do artigo 119.° do CPP ou, subsidiariamente, na alínea d) do n.° 2 do artigo 120.°, ambos aplicáveis ex vi n.° 1 do artigo 41.° do RGCO e artigo 13.° da Lei da Concorrência. Validade da Sentença recorrida I. Não pode a AdC acompanhar a invalidade requerida e demais peticionado, nos termos ensaiados pelo BCP. Efetivamente, começa o BCP por discordar da Sentença recorrida quando esta determina que: (1) "não existe equivalência entre a fase de instrução prevista na LdC e a fase de instrução prevista no CPP;" (ii) "os co-visados não têm direito de estar presentes, por si ou através de mandatários, na audiência oral de co-visados;" (iii) "e a fase de inquérito em processo penal, mais próxima da fase de instrução prevista na LdC, não contempla qualquer direito a favor dos arguidos de estar presentes nos interrogatórios de outros arguidos nem em inquirições de testemunhas."(cf. § 11 da motivação de recurso). J. No entanto, percorrendo toda a motivação do recurso (§ 13 a 56), salta à vista que o único fundamento quanto à discordância do BCP com a Sentença recorrida se reconduz à não correspondência — como pretendido pelo Recorrente — da fase de instrução no processo contraordenacional, à fase de instrução no processo penal. K. Ora, o Recorrente apenas coloca em crise uma questão que é acessória — sem prejuízo de esta também não proceder — à questão principal, que é a da determinação do regime aplicável à inquirição de testemunhas na fase de instrução do processo contraordenacional. L. Quanto àquela questão principal, que delimita o objeto do recurso interlocutório (§ 2 da Sentença), resulta expressamente da Sentença recorrida que "Descendo ao caso concreto, logo se afere que o quadro legal consagrado no Regime Jurídico da Concorrência, não concede às co-visadas o direito de assistir a diligências complementares de prova de inquirição de testemunhast quando tais diligências haLam sido requeridas por outras visadas, contanto o necessário direito ao contraditório se efetivará no momento processual próprio com as limitações decorrentes do procedimento instituído. Em face do exposto, já porque não existe qualquer lacuna, já porque não cabe qualquer acolhimento da norma contida no artigo 289.°, do Código do processo penal, já porque tal se assume conforme à Constituição da República portuguesa, e sem que assim de descortine qualquer nulidade, decai a pretensão da Recorrente (...)." (cf. pontos 14 e 15 do § 3 da Sentença) (destaques da AdC). M. Nesta medida, o conteúdo da matéria recursória ora carreada pelo Recorrente BCP — correspondência ou não da fase de instrução no processo contraordenacional à fase de instrução no processo penal — em nada impacta com a questão principal decidida pela Sentença recorrida, que afasta perentoriamente, qualquer lacuna da Lei da Concorrência quanto ao regime do contraditório na fase de instrução do processo contraordenacional, para efeitos do exercício do direito de defesa do BPC. N. Ou seja, só se pode concluir que, quanto a esta questão principal, o Recorrente, ao não colocar em crise a parte da Sentença supra citada, conformou-se com a mesma. O. A motivação do Recorrente apenas procederia caso a Sentença recorrida reconhecesse a existência de uma lacuna no regime jurídico da concorrência mas afastasse a aplicação do n.° 2 do artigo 289.° do CPP, por não entender haver correspondência entre a fase de instrução no processo contraordenacional e a fase de instrução no processo penal, o que não sucede. P. Nestes termos, a Sentença recorrida não merece qualquer censura, à qual se adere, na sua totalidade. Do regime do exercício do contraditório na fase da instrução do processo contraordenacional por infração às normas da concorrência Q. Sem prejuízo do acima exposto, que apenas se concede para efeitos do devido patrocínio, mesmo a parte da Sentença recorrida que o BCP ora coloca em crise perante o Tribunal ad quem, não merece qualquer censura. R. O disposto no n.° 2 do artigo 289.° do CPP, conforme preconizado pelo ora Recorrente BCP, não tem aplicação in casu, porquanto a aplicação do mesmo — a ser possível — apenas seria configurável caso a Lei da Concorrência não regulasse especificamente a matéria, em particular o exercício do contraditório na fase da instrução do processo contraordenacional por infração às normas concorrenciais; contudo, o legislador, nos números 1, 2, 5 e 6 do artigo 25.° da Lei da Concorrência, regulou especificamente o exercício do contraditório na fase de instrução de processos contraordenacionais por violação às regras da concorrência, designadamente no âmbito das diligências complementares de prova. S. Assim, a disciplina em causa decorre do artigo 25.° da Lei da Concorrência e qualquer lacuna, a existir, sempre teria de primeiramente ser integrada dentro do espírito do próprio regime jurídico da concorrência. T. Nesta medida, é entendimento doutrinal assente que, apesar do n.° 5 do artigo 25.° da Lei da Concorrência se referir aos elementos probatórios apurados nos termos do n.° 4, o respeito pelos direitos de audiência e defesa dos visados pressupõe que esta disposição seja interpretada no sentido dos visados serem notificados de todos os novos elementos probatórios juntos ao processo, quer estes resultem de diligências oficiosas, de diligências solicitadas por outros visados, ou ainda, de diligências requeridas pelo próprio visado. U. No âmbito do regime jurídico da concorrência, o que não resulta do princípio do contraditório é o direito de um visado presenciar e/ou intervir, mesmo que na pessoa dos seus mandatários, nas inquirições de testemunhas indicadas pelos demais visados no mesmo processo contraordenacional, a título de diligências complementares de prova. E também não procedem aqui os juízos de apropriação dos fundamentos utilizados, quer no Acórdão TRL 20.02.2019, quer no Acórdão do Tribunal de Relação de Évora, de 08.04.2014, ensaiados pelo Recorrente (cf. § 21 e 39 da motivação de recurso), pois aquelas decisões judiciais limitam-se — única e exclusivamente — à possibilidade da presença dos mandatários dos visados nas inquirições das testemunhas indicadas pelos próprios. W. Ou seja, o contraditório relativo às diligências complementares de prova realizadas perante a AdC — nomeadamente as inquirições de testemunhas indicadas por outros visados — é assegurado pela notificação ao visado pelo processo de todos os elementos probatórios apurados, não havendo um acompanhamento presencial dos visados ou dos seus mandatários no decurso de tais diligências. X. Quanto ao mais, o Recorrente BCP teve oportunidade de apresentar a sua pronúncia escrita à nota de ilicitude, complementar a mesma com a audição oral, requerer as diligências complementares de prova que considerou convenientes, os seus mandatários puderam estar presentes nas diligências que requereu e foram deferidas — o que o BCP não contesta — assim se efetivando o seu direito de audiência e defesa. Y. Mais, se dos elementos probatórios entretanto apurados pela AdC em resultado das diligências complementares de prova realizadas resultasse uma alteração substancial dos factos imputados na nota de ilicitude ao BCP, sempre recairia sobre a AdC a obrigatoriedade e emitir nova nota de ilicitude (cf. n.° 6 do artigo 25.° da Lei da Concorrência), sobre a qual — a existir — o BCP sempre teria oportunidade de apresentar nova defesa. Z. O que o Recorrente BCP agora pretende — extravasando os limites da lei e da jurisprudência — é interferir e ter um papel ativo no exercício do direito de defesa e audiência dos demais co-visados no mesmo processo contraordenacional, quando o regime jurídico da concorrência dá resposta cabal ao exercício do seu contraditório, nos termos e para os efeitos do n.° 5 do artigo 25.° da Lei da Concorrência. AA.A atuação da AdC — ao não considerar legítima a necessidade de notificação do BCP para participação dos seus mandatários nas inquirições de testemunhas arroladas pelos demais visados no mesmo processo de contraordenação consubstanciada na sua decisão de 08 de abril de 2019 e confirmada pela sentença do TCRS de 11 de julho de 2019, é também a única forma adequada, necessária e proporcional de assegurar a compatibilização entre os direitos de defesa (na sua vertente de exercício do contraditório) do visado BCP e a necessidade de proteção de segredos de negócio dos demais visados ou de outras entidades. BB. Mais, ao entender como pretendido pelo Recorrente — de que os mandatários do BCP teriam direito a estar presentes e intervir nas inquirições das testemunhas indicadas por outros visados — a fase instrutória do processo contraordenacional convolar-se-ia na antecipação de uma verdadeira audiência de julgamento, com inquirição e contra-inquirição das testemunhas arroladas por todos os visados, assim desvirtuando a liberdade de conformação do legislador ordinário que, designadamente na estruturação das fases processuais anteriores ao julgamento, plasticizou o contraditório aos concretos interesses da fase administrativa do processo contraordenacional, sem atingir o núcleo essencial dos direitos com assento constitucional. CC.     Neste sentido, inexiste qualquer violação do n.° 2 do artigo 289.° do CPP (aplicável nos termos do n.° 1 do artigo 41.° do RGCO, ex vi do artigo 13.° da Lei da Concorrência), dos n.°s 1, 2, 5 e 10 do artigo 32.° da CRP, ou do n.° 3 do artigo 6.° da CEDH, porquanto o exercício do contraditório do Recorrente BCP será plenamente assegurado com a notificação nos termos do n.° 5 do artigo 25.° da Lei da Concorrência. DD.     Sendo o princípio do contraditório plenamente assegurado para efeitos do exercício do direito de defesa do BPC, nos termos do disposto no n.° 5 do artigo 25.° da Lei da Concorrência, não se pode reconhecer a existência de qualquer nulidade da sentença ora recorrida, nomeadamente as previstas na alínea c) do artigo 119.° do CPP e na alínea d) do n.° 2 do artigo 120.° do CPP, tal como pretendido pelo Recorrente. EE. Neste entendimento, resulta também irremediavelmente improcedente a inconstitucionalidade material aventada pelo aqui Recorrente, ao considerar que viola o disposto no n.° 2 do artigo 18.° e nos n.'s 1, 2, 5 e 10 do artigo 32.°, todos da CRP, a interpretação da norma contida no artigo 25.°, n.°s 4 e 5, da LdC, "no sentido de que nem os visados nem os seus advogados têm de ser notificados para assistir e participar nas inquirições de testemunhas requeridas por uma co-Visada após dedução da Nota de Ilicitude"(cf. § 55 da motivação de recurso). FF. De todo o exposto, a Sentença ora recorrida não merece qualquer censura nos termos preconizados pelo BCP e, nessa medida, deve ser mantida, na íntegra. Concluiu que deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Banco Comercial Português, S.A., por improcedente, mantendo-se, consequentemente, a sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência. *** II. Objecto do recurso. Atentas as conclusões formuladas pelo Recorrente, que condensam as razões da sua divergência com a decisão recorrida, as questões que importa apreciar e decidir traduzem-se em saber se deve ser reconhecido às co-visadas o direito a assistir e participar nas inquirições das testemunhas arroladas pelas co-visadas nos termos do disposto no artigo 25º, n.º 1, da LdC. * III. Fundamentação III.1. Na decisão recorrida atendeu-se ao seguinte enquadramento fáctico; a) o PRC 9/2012 teve origem num pedido de dispensa de coima apresentado em 28 de novembro de 2012, cuja abertura do processo visa um universo de quinze visadas, contanto com 95.006 ficheiros informáticos, a que acresce um total de mais de centena e meia de volumes de processo; b) no dia 28 de maio de 2015, a Autoridade da Concorrência proferiu nota de ilicitude, contando entre a prova indicada, um total de 1.124 documentos classificados como confidenciais; c) a visada BCP já apresentou pronúncia sobre a nota de ilicitude a 27 de setembro de 2017; d) no dia 3 de abril de 2019, em resposta a ofício dirigido pela Autoridade da Concorrência, o Recorrente requereu ser notificado “da realização das novas diligências de inquirição de testemunhas das co-Visadas que se tenham pronunciado, como o BCP, nesse sentido, para que possa nelas estar presente, através dos seus mandatários”; e) por ofício de 4 de abril de 2019, com a referência interna S-AdC/2019/1398, a Autoridade da Concorrência notificou o BCP do agendamento da repetição das diligências de inquirição das testemunhas por si arroladas, para efeitos da presença dos seus mandatários; f) e por ofício com a referência interna S-AdC/2019/1482, de 8 de abril de 2019, a Autoridade da Concorrência indeferiu o pedido do BCP de notificação para participação dos seus mandatários nas inquirições de testemunhas arroladas pelos outros visados no mesmo processo de contraordenação. * Importa ainda considerar que por sentença de de 08.04.2018, confirmada por Acórdão desta Relação de 20.02.2019 foi julgada procedente a impugnação judicial da decisão interlocutória da Medida da Autoridade da Concorrência, que tinha indeferido requerimento da Visada Banco BPI. S.A. no sentido de que os seus Advogados assistissem à inquirição das testemunhas por si arroladas na defesa escrita apresentada na sequência da dedução da nota de ilicitude, declarando a nulidade da decisão administrativa e determinando a repetição da inquirição das testemunhas arroladas pela referida Visada. * III.2. O Direito. O Direito das Contra-ordenações é um ramo do Direito Público situado entre o Direito Administrativo (que constitui a matriz do ilícito e de parte do processo de contra-ordenação) e o Direito Penal (do qual importa alguns princípios, regras de imputação e garantias de defesa)[1]. Embora a natureza do ilicito seja essencialmente administrativa, dado que assenta na tutela de interesses e na violação de deveres de ordem administrativa, e a competência sancionatória caiba a autoridades administrativas, no âmbito de um processo administrativo especial, trata-se de uma modalidade de Direito punitivo cuja intervenção se traduz na restrição, por vezes gravosas, de direitos patrimoniais e de liberdades económicas. Nessa medida, convoca a aplicação de princípios constitucionais - como o direito de audiência e defesa (cf. artigo 32º, n.º 10 da Constitução da República Portuguesa e 50º do RGCO) – de outros do domínio penal – designadamente quanto aos elementos constitutivos da prática de tipos de ilícito contra-ordenacional, quer ainda quanto à própria tramitação perante os tribunais competentes para aferir da sua impugnação – ligação que explica que o Código Penal e o Código de Processo Penal possam funcionar como direito subsidiário (cf. os artigos 32º e 41º do RGCO). Tendo em consideração que o direito das contra-ordenações surge tradicionalmente ligado às bagatelas penais e aos ilícitos a que se associa uma neutralidade axiológica, a ligação do direito da concorrência ao direito penal e ao direito processual penal deverá ser bastante próxima, na justa medida em que constitui uma das principais incumbências do Estado garantir a livre concorrência, afetando as regras da concorrência transversalmente os interesses gerais dos agentes económicos, e fazendo eco disso mesmo, a gravidade das sanções aplicáveis às infrações jusconcorrenciais. Nesse sentido, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tem vindo a confirmar a aplicação do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem referente a um processo justo e equitativo, em processos jusconcorrenciais sancionatórios[2]. Porém, importa não olividar as especificidades do processo contra-ordenacional, que permitem, designadamente a concentração na mesma entidade dos poderes de regulação, investigação, acusação e sancionatório. E em atenção a tais especificidades, o Tribunal Constitucional tem “reiteradamente afirmado a não aplicação direta e global aos processos contraordenacionais dos princípios constitucionais próprios do processo criminal, desde logo, o principio da judicialização da instrução consagrado no n.º 4 do artigo 32º”.[3] * No caso dos autos, o Recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por entender deve aplicar-se a norma prevista no artigo 289º do Código de Processo Penal para a inquirição de testemunhas em fase de instrução, por via do disposto nos artigos 13º da LdC e 41º, n.º 1 do RGCO Mas não lhe assiste razão. Na verdade, como se referiu na decisão recorrida, a fase em que a questão foi suscitada não é equivalente à da instrução em processo penal, pese embora a coincidência terminológica. Tendo a Autoridade da Concorrência elaborado e notificado os Visados da nota de ilicitude, importa ter presente que esta peça tem a finalidade de possibilitar ao Visado uma última e cabal oportunidade de defesa antes de ser proferida a decisão final. Como se decidiu no Assento do STJ 1/2003, de 25 de janeiro[4], a nota de ilucitude deve fornecer os elementos necessários para que o infractor fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão nas matérias de facto e de direito. Mas não equivale à notificação da acusação, pois não constitui a decisão final da autoridade aministrativa – esta é que, uma vez impugnada judicialmente e remetida ao juiz pelo Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 62º do RGCO, será convolada em acusação, tendo por base a decisão final da autoridade administrativa, impugnada pelo arguido e “apreciada” pelo Ministério Público. Por outro lado, a acusação em processo penal pressupõe e exige o exercício prévio pelo arguido dos direitos de audição e defesa, o que não sucede obrigatoriamente no processo contra-ordenacional antes da notificação da nota de ilicitude[5]. O artigo 25º da LdC ocupa-se, pois, da segunda fase do procedimento sancionatório, que se inicia com a notificação da nota de ilicitude (cf. artigo 24º, n.º 3, al. a) da LdC), concretizando o direito de defesa do visado a ser ouvido, a pronunciar-se sobre as questões que possam interessar à decisão do processo e sobre as provas produzidas, bem como a requerer diligências complementares de prova que considere convenientes para a sua defesa, tudo em conformidade com o artigo 50º do RGCO e 32º, n.º 10 da CRP. Entendeu-se no já citado Acórdão desta Relação de 20.02.2019, proferido no apenso G, que “o exercício do contraditório e o exercício do direito à prova implicam que o Visado, que arrolou as testemunhas, as possa inquirir e contra-inquirir, produzindo a sua prova, constituindo a presença do Visado no acto de inquirição das testemunhas arroladas uma dimensão essencial do exercício do contraditório”[6]. Compreende-se com facilidade que o exercício do contraditório e do direito à prova implicam que o visado que arrolou as testemunhas e que tem portanto, a noção dos factos que pretende demonstrar com os respetivos depoimentos, as possa inquirir e contra-inquirir, produzindo a sua prova, constituindo a presença do Visado no ato de inquirição das testemunhas arroladas uma dimensão essencial do exercício do contraditório - as diligências de prova, quando requeridas pela visada, são a materialização do direito de audição e defesa. Tal ordem de razões, porém, não é transponível para a inquirição das testemunhas indicadas pelas co-visadas, que respeitam ao exercício de defesa dessas mesmas co-visadas. Efetivamente, “do princípio do contraditório não resulta – nem em processo contraordenacional, nem, acrescente-se, em processo penal – o direito de um arguido presenciar e/ou intervir na apresentação da defesa de um outro arguido”[7], nesta fase. E assim, nesta matéria, o regime aplicável não deverá, pois, ser diverso do relativo às diligências complementares de prova que a AdC decida levar a efeito, nos termos do disposto no artigo 25º, n.º 4, que se decidiu no Acórdão desta Relação proferido no apenso G, ser aplicável ao elementos probatórios apurados oficiosamente pela AdC. E dessa forma, as inquirições das testemunhas arroladas pelas co-visadas com a presença apenas da Visada que as arrolou em nada prejudicam os direitos de defesa das demais co-visadas, pois sendo-lhes comunicada a referida produção, nos termos do disposto no artigo 25º, n.º 5 LdC, é-lhes dada a possibilidade de sobre tais elementos de prova se pronunciarem, dessa forma estando assegurado o seu direito ao contraditório. Importa, pois, concluir, como na decisão recorrida, que “o quadro legal consagrado no Regime Jurídico da Concorrência, não concede às co-visadas o direito de assistir a diligências complementares de prova de inquirição de testemunhas, quando tais diligências hajam sido requeridas por outras visadas, contanto o necessário direito ao contraditório se efetivará no momento processual próprio com as limitações decorrentes do procedimento instituído”, não consubstanciando tal interpretação qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade, nem violando o disposto no artigo 6º da CEDH. Nenhuma censura merece, pois, a decisão recorrida. * IV. Decisão. Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Custas pelo Recorrente, que se fixa em 4 (quatro) UC Notifique. * Lisboa, 12/11/2019 Ana Isabel Mascarenhas Pessoa Rui Miguel Teixeira _______________________________________________________ [1] Cf. Augusto Silva Dias, “Direito das Contra-Ordenações”, Fevereiro 2019, Almedina, pg. 41. [2] Cf. Acórdão do TEDH de 27 de Setembro de 2011, (Menarini Diagnóstics S.R.L. c. Itália, queixa 43509/08) [3] Cf. Acórdão do Tribunal Constitucional 73/2012, de 08 de fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 733/10, acessível em www.tribunalconstitucional.pt [4] Diário da República n.º 21/2003, Série I-A de 2003-01-25. [5] Cf. Silva Dias, obra citada, pg. 225. [6] Cf. no mesmo sentido o Acórdão da Relação de Évora de 08.04.2014, proferido no processo n.º 108/13.2BCUB, acessível em www.dgsi.pt [7] Cf. o já citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 73/2012.