Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | MARIA JOSÉ MOURO | ||
| Descritores: | PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA REQUISITOS | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 06/26/2008 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | AGRAVO | ||
| Decisão: | NEGADO PROVIMENTO | ||
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| Sumário: | I - Não é toda e qualquer previsível consequência susceptível de ocorrer antes da decisão definitiva que justifica o decretamento da providência no âmbito do procedimento cautelar comum – a lei refere-se, apenas, ás lesões graves e dificilmente reparáveis – pelo que tendo as requerentes alegado, tão só, prejuízos materiais que não se encontram minimamente quantificados, não se sabendo a quanto ascenderiam, nada inculcando que a requerida não disponha de meios para os ressarcir após a sua apreciação na acção principal, não se encontram nos autos elementos que permitam caracterizar a aludida lesão grave e dificilmente reparável. II - Nestas circunstâncias a providência não poderia ser decretada, desnecessária se tornando a apreciação dos outros requisitos de que dependia o seu decretamento. (M.J.M.) _____________ | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
* I - «M», sociedade norte-americana, com sede em One Merck Drive, Whitehouse Station, New Jersey, EUA, e «MS, Lda.», com sede na , Porto Salvo, Oeiras, intentaram o presente procedimento cautelar comum contra «G, S.A.», Com sede , Sintra. Fundamentaram-se, essencialmente, as requerentes na responsabilidade por factos ilícitos resultante da comercialização pela requerida, sem que a tal estivesse autorizada, de um medicamento denominado “ÁCIDO ALENDRÓNICO GENERIS” fabricado de acordo com a patente de invenção de que é titular a 1ª requerente, sendo a 2ª requerente distribuidora licenciada do produto fabricado pelo processo protegido por aquela patente; consideraram que sendo que a referida patente uma patente de produto e de processo, a simples comercialização do produto está vedada à requerida; invocaram a existência de danos causados por tal comercialização, danos esses provocados pela diminuição do seu volume de vendas e pela perda da compensação devida pelas despesas em investigação e promoção dos seus produtos. Referiram que o seu prejuízo não seria ressarcido se aguardassem o normal decurso da acção principal que irão propor. Requereram a intimação da requerida para que não importe, manipule, embale, coloque em circulação, venda ou ponha à venda, directa ou indirectamente, quer em Portugal quer para exportação, o produto farmacêutico designado por «Ácido Alendrónico Generis» ou sob qualquer outro nome comercial, contendo a substância activa “Alendronato” protegida pela PT 94 306 pertencente à 1ª requerente e explorada, neste país, pela 2ª requerente. Citada a requerida deduziu oposição. O processo prosseguiu vindo, a final, a ser proferida decisão que não decretou a providência requerida. Desta decisão agravaram as requerentes, concluindo pela seguinte forma a respectiva alegação de recurso: A) Foram incorrectamente julgados os pontos de facto constantes dos arts. 29.° e 70.° do requerimento inicial, os quais, em vez de terem sido dados como «não assentes», deveriam, antes, ter sido considerado «assentes», com a seguinte formulação, ou outra equivalente: «O trihidrato do sal monossódico do ácido alendrónico (ou «Alendronato?) foi descoberto e desenvolvido pela 1. a Requerente»; B) É o que resulta do próprio facto da concessão, à 1.a Requerente, da PT 94 306, que se encontra em vigor e protege a invenção daquele produto, e é isso o que foi reconhecido e declarado pela mesma Ilustre Julgadora, aqui recorrida, no processo em que o problema fulcral, de facto e de direito, era exactamente igual ao que ora se discute, e ao qual se refere o n.° 95 da «factualidade assente» (cf., supra n.°s 1 a 4 da presente alegação); C) A sentença da 1.a Instância fundou-se, tão-somente, na suposta inexistência do «receio de lesão grave e irreparável», tendo deixado de conhecer das questões da validade ou invalidade das reivindicações de produto e da novidade ou falta de novidade das reivindicações de processo, da referida PT 94 306; Tendo em vista a ocorrência da hipótese prevista no art. 715-2, CPC (ex vi, art. 749), ao Tribunal ad quem caberá apreciar tais questões e declarar a validade de todas essas reivindicações (cf., supra, n.°s 4 e 5 da presente alegação); E) O não-decretamento da providência cautelar em discussão permitiria, com toda a probabilidade, que se mantivesse a situação da sua infracção, pela Requerida, até à extinção, por caducidade, da PR 94 306, da l.a Requerente (art. 36-1, al. a), CPI 1995; art. 37-1, CPI 2003); G) Ficaria, assim, a 1.a Requerente incapacitada de exercer, em exclusivo, os direitos de exploração que lhe foram conferidos pela respectiva concessão (art. 96, CPI 1995; art. 101-1, CPC 2003); H) Na prática, isto equivaleria à denegação ou à postergação do preceito do art. 45-1, CPI 1995 e do art. 339, CPI 2003, que prevêem e postulam, em matéria de Propriedade Industrial, o decretamento de providências cautelares (cf., supra n.° 6 da presente alegação); I) De resto, num procedimento cautelar, o titular de uma patente, maxime de produto, que esteja a ser violada por outrem, tem direito a indemnização de danos e prejuízos, sem necessidade de prova alguma (cf., supra, n.°s 7 e 8 da presente alegação); J) A gravidade e a difícil reparabilidade da lesão provocada ao titular do direito ameaçado, ou em vias de ser infringido, não são aferidas, apenas ou predominantemente, em função da capacidade económico-financeira do lesante; K) O comportamento ilícito da Requerida tem causado, e é susceptível de continuar a causar, danos graves e de difícil reparação às Requerentes, nomeadamente no tocante à sua imagem como empresas de topo e aos proveitos que a sua actividade necessariamente comporta e propicia (cf., supra, n.° 9 da presente alegação); Encontram-se, pois, reunidos todos e cada um dos requisitos positivos necessários ao decretamento da providência solicitada. A requerida contra alegou nos termos de fls. 1487 e seguintes. * II - O Tribunal de 1ª Instância julgou provados os seguintes factos: 1 - A “M., Inc.” é a empresa-mãe de um dos maiores grupos farmacêuticos multinacionais do mundo. --- 2 – Que tem associadas, subsidiárias, sucursais e agências em inúmeros países. --- 3 - O seu objecto é caracterizado pelo fabrico e comercialização de novos produtos químicos ou farmacêuticos ou de novas utilizações de produtos existentes, através de um vasto programa de investigação e de desenvolvimento. --- 4 – Que conduziu à produção e à difusão de especialidades galénicas conhecidas e reputadas. --- 5 - A 2.ª requerente tem por objecto a importação, preparação e venda de produtos químicos, farmacêuticos e veterinários. --- 6 - Estando integrada no grupo de sociedades da 1.ª requerente. --- 7 - A 2.ª requerente é distribuidora exclusiva, em Portugal, de todos os produtos farmacêuticos do grupo M. --- 8 - E responsável pela formulação e embalagem desses produtos e por todo o marketing, promoção e venda dos mesmos. --- 9 – Entre esses produtos conta-se o FOSAMAX. --- 10 – Em cuja composição figura a substância activa designada abreviadamente por “Alendronato”. --- 11 – A requerida dedica-se à indústria e ao comércio de produtos e especialidades farmacêuticas para uso humano. --- 12 – E não exerce actividade inventiva nem fabrica matérias-primas, limitando-se a importá-las e a formulá-las, nomeadamente no campo dos chamados medicamentos genéricos. --- 13 – A requerida pediu ao INFARMED autorização para introdução no mercado nacional do medicamento denominado “Ácido Alendrónico Generis”, em cuja composição entra o princípio activo “Alendronato". 14 – Tal autorização veio a ser concedida em 14 de Outubro de 2005. --- 15 – A requerida começou a comercializar o produto “Ácido Alendrónico Generis”, comprimidos a 70 mg., em Março de 2006. --- 16 – Tendo obtido comparticipação do Estado no preço desse medicamento. - 17 – Ácido Alendrónico é o nome genérico utilizado em farmácia do composto cujo nome químico é “ácido (4-amino-1-hidroxibutilideno) bisfosfónico. - 18 – O ácido alendrónico é normalmente utilizado sob a forma de tri-hidrato de sal monossódico. --- 19 – O tri-hidrato de sal monossódico do ácido alendrónico (ou alendronato de sódio tri-hidratado) é habitualmente denominado “Alendronato”. --- 20 – O ácido alendrónico e os seus sais farmacologicamente aceites, maxime o alendronato, são úteis no tratamento da osteoporose em mulheres pós-menopáusicas para prevenir fracturas, incluindo as da anca e da coluna. --- 21 – A 1ª requerente é titular em Portugal da patente de invenção nº 94.306. - 22 – Pedida em 7 de Junho de 1990, reivindicada a prioridade da patente Norte Americana nº 363.820, de 9 de Junho de 1989. --- 23 - E concedida por despacho de 24 de Fevereiro de 1997. --- 24 – Tendo como epígrafe: “Processo para a preparação do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico ou dos seus sais”. --- 25 – A 1ª requerente é titular da patente europeia nº 0402152, pedida em 8 de Junho de 1990, reivindicada a prioridade da patente Norte Americana nº 363.820, de 9 de Junho de 1989, e concedida em 2 de Novembro de 1995. --- 26 – Tendo como epígrafe: “Crystalline 4-amino-1-hydroxybutylidene-1, 1-bisphosphonic acid monosodium trihydrate, process therefor and compositinos and use thereof”. --- 27 – Concedida como patente de produto e de processo para todos os países designados excepto a Grécia e a Espanha. --- 28 – As reivindicações da patente nº 94.306 são: --- 1ª – Composto caracterizado por ser o tri-hidrato cristalino do sal monossódico do ácido 4-amino-1-hidrmxibutiladeno-1.1-bisfosfónico; --- 2ª - Composto de acordo com a reivindicação 1, caracterizado por estar na forma de um pó que flui livremente;--- 3ª - Composto de acordo com a reivindicação 1 ou com a reivindicação 2, caracterizado por ser utilizado na preparação e uma composição farmacêutica; --- 4ª - Composição farmacêutica, caracterizada por compreender um composto de acordo com a reivindicação 1 ou com a reivindicação 2; --- 5ª - Processo para a preparação de um composto de acordo com a reivindicação 1 ou com a reivindicação 2, caracterizado por compreender: a) a reacção do ácido 4-aminobutírico com uma mistura de ácido fosforoso e PCl3 na presença de ácido metanossulfónico, a uma temperatura menor do que 85°C; b) o tratamento com água --- c) levar o pH até 4,3 com solução de hidróxido de sódio, a uma temperatura de 20-25°C; --- d) o arrefecimento até 0-5°C; e --- a) a recolha do composto desejado por meio de filtração, lavagem com água e etanol a 95% e secagem ao ar. --- 6ª - Processo de acordo com a reivindicação 5, caracterizado por o passo (a) ser realizado na ausência de um diluente; --- 7ª - Processo de acordo com a reivindicação 5 ou com a reivindicação 6, caracterizado por o passo (a) ser realizado a cerca de 45°C e o passo (e) a cerca de 40°C, --- 8ª - Processo de acordo com qualquer uma das reivindicações 5 a 7, caracterizado por se utilizar 1,5 mol de H3PO3 e 2,4 mol de PCl3 por mol de ácido 4-aminobutírico; --- 9ª - Processo de acordo com qualquer uma das reivindicações 5 a 8, caracterizado por no passo (c) se empregar a solução de hidróxido de sódio a 50%; - 10ª - Processo de acordo com qualquer uma das reivindicações 5 a 9 caracterizado por a solução obtida no passo (b) ser envelhecida a 95-100°C, antes do início do passo (c). --- 29 – O sumário do invento refere: “O presente invento proporciona um processo para a preparação do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1,1-biofosfónico ou dos seus sais que compreende…” 30 – E o resumo da sua memória descritiva refere: “O presente invento diz respeito a um processo para a preparação do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico ou dos seus sais que compreende: --- a) a reacção do ácido 4-aminobutírico com uma mistura de ácido fosforoso e PC13 na presença de ácido metanossulfónico; e --- b) a recuperação do referido ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1,1-bisfosfónico ou dos seus sais. --- 31 – No fundamento do invento pode ler-se que o mesmo se refere a: “um processo melhorado para a preparação do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico ou dos seus sais, onde o produto final é obtido numa forma particularmente pura e com elevados níveis de rendimento num processo de recipiente puro” e faz referência à patente US 4407761.” --- 32 – E ainda que: “Sabe-se, de acordo com a US Patent 4 407 761, preparar o ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico pela reacção de um ácido aminocarboxílico com um reagente de fosfonação e, em seguida, hidrolizando a mistura de reacção pela adição do ácido clorídrico concentrado com aquecimento. Resultam problemas desta reacção visto que não permanece homogénea e ocorre uma solidificação local. Esta solidificação é causa de rendimentos variáveis (...). Além disso, para se fazer o sal de sódio utilizando os processos da técnica anterior, requer-se o isolamento do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bifosfónico e um passo adicional para o converter no sal monossódico. O presente invento resolve estes problemas permitindo que a reacção permaneça fluida e homogénea, tornando possível o fabrico comercial, reduzindo o número de passos do processo e proporcionando uma grande melhoria no rendimento do isolado, de 45-50 % para 85-90 %". --- 33 – E na descrição detalhada do invento que: “O tri-hidrato do sal monossódico do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico aqui descrito é útil como composição farmacêutica e para o tratamento ou prevenção de doenças que envolvem a reabsorção óssea.” --- 34 – O exemplo 1 da patente refere-se à preparação do tri-hidrato do sal monossódico do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico. --- 35 – O exemplo 2 à análise do tri-hidrato do sal monossódico do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico. --- 36 – O exemplo 3 à preparação do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico. --- 37 – E o exemplo 4 à análise do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico. --- 38 – A patente 94.306 foi inicialmente pedida como patente de processo. --- 39 – Com as seguintes reivindicações: --- 1ª - Processo para a preparação do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico ou dos seus sais caracterizado por compreender: --- a) a reacção do ácido 4-aminobutírico com uma mistura de ácido fosforoso e PC13 na presença de ácido metanossulfónico; e --- b) a recuperação do referido ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico ou dos seus sais. --- 2ª - Processo de acordo com a reivindicação 1, caracterizado por a referida reacção ser conduzida a uma temperatura desde 45°C até 125°C, --- 3ª - Processo de acordo com a reivindicação 2, caracterizado por a referida reacção ser conduzida a uma temperatura de cerca de 65°C, --- 4ª - Processo de acordo com a reivindicação 3, caracterizado por ser recuperado o tri-hidrato do sal monossódico do ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico; --- 5ª - Processo de acordo com a reivindicação 3, caracterizado por ser recuperado o ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico; --- 40 – A memória descritiva da patente tal como foi pedida e como veio a ser concedida manteve-se igual. --- 41 – Por despacho datado de 15 de Novembro de 1996 foi a 1ª requerente notificada pelo I.N.P.I. para, no prazo de 2 meses, “substituir as reivindicações feitas (na patente 94.306) por outras em conformidade com as da patente europeia”. 42 – O que a 1ª requerente fez. --- 43 – A requerente solicitou junto do INPI a alteração da reivindicação 1 da PT 94.306. --- 44 – Alegando que da mesma não foi incluída, por lapso de tradução, a palavra “cristalino”. --- 45 – Tendo sido publicado no Boletim da Propriedade nº 07/2000 o referido pedido sob a epígrafe “alterações de elementos não essenciais”. --- 46 – Por contrato datado de 1 de Março de 1993 e parcialmente alterado em 26 de Outubro de 1995 a 1ª requerente concedeu à sociedade MS (Ireland), com sede nas Bermudas, “uma sub-licença exclusiva de acordo com as Patentes licenciadas dentro do território, para fazer, mandar fazer, empacotar, utilizar e vender o produto com o direito a conceder sub-licenças às filiais”, conforme doc. fls. 161 e 180 cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido. --- 47 – Nos termos do referido acordo a expressão “Patentes” significava “aqueles títulos de patentes, ainda não expirados, licenciados ao licenciador dentro do território relacionados com o produto e quaisquer títulos de patentes relacionados com o produto e concedidos ao licenciador durante o prazo deste contrato com base nos pedidos de patentes dentro do território…”. --- 48 – A expressão “território” significava “o mundo”. --- 49 – A expressão “Produto” significava “a forma prescrita para administração como terapia humana contendo o composto como ingrediente activo por si só ou em conjunto com outros ingredientes activos”. --- 50 – E a expressão “Composto” significava “a substância química ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1, 1-bisfosfónico, também conhecido por alendronato”. 51 – Em 21 de Agosto de 1997 a sociedade “MS (Ireland)”, alterou o seu nome para “MSD Overseas Manufacturing Co.”. --- 52 – Por contrato celebrado em 1 de Setembro de 1997 e parcialmente modificado em 29 de Dezembro de 1999 a “MSD Overseas Manufacturing Co.” na qualidade de detentora dos direitos que lhe advieram do contrato referido em 46), concedeu a “Crosswinds B.V.”, com sede na Holanda, “uma licença exclusiva de acordo com as patentes licenciadas dentro do território, para fazer, mandar fazer, utilizar e vender o produto com o direito a conceder licenças às filiais”, conforme doc. fls. 182 e 200 cujo teor aqui se dá por reproduzido. --- 53 - Por contrato celebrado em 1 de Setembro de 1997 e parcialmente modificado em 29 de Dezembro de 1999 a “Crosswinds B.V.” concedeu a “MS (Ireland) Ltd.” “uma sub-licença exclusiva de acordo com as patentes licenciadas e Know-how dentro do território, para fazer, mandar fazer, utilizar e vender o produto com o direito a conceder sub-licenças a filiais” conforme doc. fls. 202 e 216 que aqui se dá por inteiramente reproduzido. --- 54 - Por contrato celebrado em 23 de Dezembro de 1997 com intervenção da “Crosswinds B.V.” a “MSD Overseas Manufacturing Co.” (MSD OMC) cedeu, transferiu e transmitiu à “MSD Overseas Manufacturing Co.” (MSD OMCI) todos os seus direitos inerentes e de acordo com o Contrato de licença, tornando tal transferência imediatamente efectiva.”, conforme doc. fls. 195 que aqui se dá por reproduzido. --- 55 - Por contrato celebrado em Maio de 2001 a “MS (Ireland) Ltd.” concedeu à 2ª requerente uma licença não exclusiva sobre a patente 94306 “para importar e vender produtos abrangidos” pela mesma, conforme doc. fls. 294 que aqui se dá por reproduzido. --- 56 – Do título da patente constam os seguintes averbamentos: - sub-licença não exclusiva em 2001/06/26 para MS, Lda. - sub-licença exclusiva em 2001/06/26 para MS (Ireland), Lda. - sub-licença exclusiva em 2001/06/26 para Crosswinds B.V. - licença exclusiva em 2001/06/26 para MSD Overseas Manufacturing Co. (Ireland). 57 – As requerentes têm vindo a comercializar em Portugal a composição farmacêutica a que corresponde a patente 94.306 desde Outubro de 1996. --- 58 – Sob a marca registada “FOSAMAX”®. --- 59 – A autorização de introdução no mercado português do referido medicamento foi concedida pelo Infarmed por despacho de 12 de Fevereiro de 1996. 60 – A requerida não pediu nem recebeu das requerentes ou de qualquer cessionário consentimento ou licença para preparar e comercializar em Portugal o “alendronato”. --- 61 - Nem lhes adquiriu essa substância. --- 62 – Que adquire a terceiros. --- 63 – O medicamento “Ácido Alendrónico Generis” ([1]) utiliza na sua formulação alendronato. --- 64 – O produto “Fosamax” é vendido em Portugal pela 2ª requerente em embalagens de 14, 28 e 56 comprimidos, doseados a 10 mG. --- 65 – Desde o seu lançamento e até Outubro de 2004 as vendas do Fosamax ascenderam a mais de 180 milhões de euros. --- 66 – O que proporcionou às requerentes benefícios materiais. 67 – Com a comercialização do “Ácido Alendrónico Generis” ([2]) as necessidades do mercado passaram a ser satisfeitas, em parte, também pela requerida. --- 68 – A 1ª requerente tem despesas com estudos, investigação e desenvolvimento de produtos químicos ou farmacêuticos. --- 69 - E a segunda requerente com a promoção do produto. --- 70 – O medicamento “Ácido Alendrónico Generis” ([3]) vendeu, desde a data do seu lançamento até ao fim de Julho de 2006, € 272.467,0. --- 71 - A requerida tem um capital social de € 300.000,00. -- 72 – A subsistência da requerida não depende da comercialização do Alendronato uma vez que comercializa vários outros produtos. --- 73 - Num estudo publicado em 1978 no Boletim da Academia de Ciências da URSS, nº 27, 374-377, e assinado por Kabachnik, é dada a noticia pela primeira vez do ácido alendrónico. --- 74 – No mercado nacional existem diversos medicamentos á venda contendo como princípio activo o alendronato, cujas AIM pertencem às sociedades Medinfar, Pentafarma, Farmoz, Alter, Ratiopharm, To Life e Merck Genéricos. --- 75 – O Alendronato que integra o medicamento da requerida é fabricado pela sociedade espanhola Medichem, S.A. --- 76 – A requerida adquiriu o medicamento “Ácido Alendrónico Generis” à sociedade H, S.A.--- 77 – Que por sua vez o adquiriu a uma sociedade denominada Pharmanel, S.A.. --- 78 – A sociedade Medichem, S.A. é titular da patente europeia nº 1.205.484.B1, pedida em 17 de Julho de 2000 e concedida por despacho de 23 de Abril de 2003. --- 79 – Patente que se encontra protegida em Portugal. --- 80 – A EP 1.205.484 tem como reivindicação 1 "processo para a preparação de ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1,1bis-fosfónico e do seu sal mono-sódico tri-hidratado, caracterizado pelo facto de se fazer reagir o ácido 4 aminobutírico com uma mistura de fosfonação e de se hidrolisar o produto da reacção resultante para, em seguida, se isolar, por meio de um ajustamento apropriado do pH, o ácido livre ou o sal mono-sódico, em que a mistura de fosfonação é formada por ácido fosforoso e anidrido metano-sulfónico". --- 81 – No processo objecto da patente EP 1.205.484 não é utilizado directamente o ácido metanosulfónico. --- 82 – Nem requerido o uso de reagentes como Pcl3, Pcl5 ou P0Cl3, muito tóxicos e perigosos para o ambiente. --- 83 – Sendo um processo facilmente adaptável a aplicação industrial. --- 84- Com bons rendimentos. --- 85 - Este processo faz reagir o ácido 4-aminobutírico com uma mistura de fosfanação e hidrolisar o produto da reacção resultante para isolar subsequentemente, por um ajustamento do pH apropriado, o ácido livre ou o sal monossódico. 86 – O aspecto essencial deste processo é que se forma uma mistura de fosfanação exclusivamente por meio do ácido fosforoso e anidrido metano sulfónico.--- 87 - A relação molar entre o ácido fosforoso/anidrido metano sulfónico pode estar no intervalo de 2:5 a 5:2. --- 88 - Embora seja preferida uma relação molar entre o ácido fosforoso/anidrido metano sulfónico de 1: 1. --- 89 - Este processo compreende as seguintes etapas: 1 - reacção do ácido 4 aminobutírico com ácido fosforoso na presença de anidrido metano sulfónico; 2 - hidrólise da mistura reaccional com água; 3 - ajustamento do pH da mistura hidrolisada para 4,3 com a adição de uma solução de hidróxido de sódio ou de sal básico de sódio; 4 - precipitação do sal monossódico tri-hidratado por arrefecimento e recuperação do produto obtido por filtração e secagem; 5 - conversão do sal obtido no ácido correspondente pela sua neutralização com um ácido mais forte do que o ácido 4-amino-1-hidroxibutilideno-1,1bis-fosfónico. --- 90 - Nesta operação as temperaturas mais apropriadas para a reacção de bis-fosfonação variam de 45°C a 125°C de preferência de 65°C a 75°C. --- 91 - Embora não seja necessário, a reacção de bisfosfonação realiza-se preferencialmente na presença de dissolventes orgânicos inertes que não solubilizam o produto da reacção. --- 92 – No processo correspondente à patente EP 1.205.484 não se colocam dificuldades de sobre-aquecimento, de elevada toxicidade dos produtos, de viscosidade e solidificação das misturas e de necessidade de hidrolisar a mistura mediante o aquecimento durante 3 a 12 horas com fortes ácidos hidroclóricos seguidos da precipitação do crude de ácido alendrónico com metanol. ---- 93 - O anidrido metanosulfónico na patente da Medichem constitui um dos reagentes. --- 94 – Tendo como objectivo principal eliminar a água formada durante a reacção de bisfosfonação. --- 95 – O anidrido metanosulfónico é um químico diferente do ácido metanosulfónico, com diferentes propriedades físicas e químicas e pertencendo a uma classe diferente de químicos. --- 96 – A entrada de medicamentos genéricos no mercado pode não ter por efeito imediato a erosão das vendas de medicamentos originais. --- 97 – Existem outros medicamentos no mercado destinados ao tratamento da osteoporose. --- 98 – O aumento do capital social da requerida de € 50.000,00 para € 300.000,00, inscrito na matricula em 30 de Dezembro de 2005, foi realizado por incorporação de reservas. --- 99 - As requerentes introduziram no mercado um medicamento designado FOSAVANCE que se destina ao tratamento da mesma doença que o Fosamax. --- 100 – Para comercializar o medicamento Ácido Alendrónico Generis a requerida suportou as seguintes despesas: --- a) licenciamento junto do Infarmed: € 1.745,79; --- b) aquisição à Helm-Vetiquima, Lda. do medicamento: € 440.791,40. --- 101 – A requerida suportou despesas com publicidade institucional, brochuras a distribuir no mercado e informação aos retalhistas. --- 102 – No exercício de 2005 o seu capital próprio ascendia a € 6.020.443,50 e o resultado líquido de exercício foi de € 2.991.730,31. --- * III – Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação - arts. 684, nº 3, 690, nº 1, e 749 do CPC – a questão que fundamental se coloca é a de se está demonstrado o receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito das requerentes. As agravantes reportam-se, igualmente, à verificação das «demais condições de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares»; sucede que se este tribunal adoptar a mesma solução que o tribunal de 1ª instância, considerando não verificado aquele outro pressuposto acima referido, se torna desnecessária a análise do «demais», que resulta prejudicado, visto o resultado prático ser exactamente o mesmo – não ser decretada a providência requerida. Apenas no caso de se ter entendimento diferente se justifica a apreciação dos restantes pressupostos. Isso não significa que, ainda que neste âmbito, mas previamente – dada a sua precedência lógica – não apreciemos a impugnação da matéria de facto deduzida pelas agravantes, atenta a sua eventual relevância quanto à construção jurídica a desenvolver. * IV – 1 – Defendem as agravantes que foram incorrectamente julgados os pontos de facto constantes dos artigos 29) e 70) do requerimento inicial, devendo ter sido incluídos na matéria de facto provada com a seguinte formulação, ou outra equivalente: «O trihidrato de sal monossódico do ácido alendrónico (ou «alendronato») foi descoberto e desenvolvido pela 1ª Requerente». O Tribunal de 1ª instância considerou não provados tais factos adiantando a seguinte fundamentação: «arts. 29º e 70º - Não ficou provado que o alendronato tenha sido inventado pela 1ª requerente. Do depoimento das testemunhas K e T resultou demonstrado que à data a que se reporta a prioridade invocada na patente 94.306 já se conheciam os sais do ácido alendrónico. O que não se conheceria à data era este processo de fabrico do sal monossódico na forma tri-hidratada tal como patentado pela 1º requerente, sendo certo que não ficou demonstrada a versão da requerida de que tal processo era evidente para um técnico da especialidade, designadamente por neste processo ser usado o ácido metanossulfónico. Assim, o que se provou foi que a requerente conseguiu obter tal produto por um processo novo e não que o produto em si fosse novo». Argumentam as agravantes que a 1ª Requerente é titular de uma patente de invenção que abrange o produto «Alendronato», bem como um processo para o obter (nºs 21 a 28 dos factos assentes) e que a concessão de tal patente implica a presunção jurídica dos requisitos da sua concessão, não se mostrando que a requerida houvesse feito a prova do contrário. Provou-se, efectivamente, que a 1ª requerente é titular em Portugal da patente de invenção nº 94.306, constando do nº 28) dos factos provados quais são as reivindicações daquela patente. Isso, não significa, contudo, que o Tribunal de 1ª instância houvesse que fazer constar entre os factos provados o pretendido pelas agravantes. É certo que, atento o art. 5, nº1, do CPI de 1995, e o art. 4, nº 2 do CPI de 2003, a concessão de direitos de propriedade industrial implica (mera) presunção jurídica dos requisitos da sua concessão. Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - art. 349 do CC; quem tem a seu favor a presunção legal, ou seja, a presunção estabelecida pela lei, escusa de provar o facto a que ela conduz, podendo embora as presunções legais ser ilididas mediante prova em contrário (excepto as presunções iuris et de iure, aquelas que nos termos da lei não admitem prova em contrário) – art. 350 do CC. Como vimos, quem tem a seu favor a presunção legal está dispensado de provar o facto a que ela conduz, bastando-lhe demonstrar o facto que serve de base à presunção – competindo à outra parte, para destruir a prova feita através da prova da presunção, fazer a prova do contrário (ou do facto que serve de base à presunção ou do próprio facto presumido). Isso não implica que em termos de apreciação da prova – testemunhal, pericial, etc. – efectivamente produzida, o tribunal houvesse que dar como provado o facto a que a presunção legal conduz, o facto presumido, quando desses elementos de prova tal não resultou. O funcionamento da presunção legal ocorrerá, se necessário, num momento seguinte ao da apreciação da prova, momento esse em que o tribunal considerando o facto que serve de base à presunção a presunção em si mesma terá em conta o facto presumido (isto no caso de não ter ocorrido a prova do contrário). Nesta parte não colhe, pois, a argumentação deduzida pelas agravantes que não põem em causa, propriamente, a justeza da apreciação da prova produzida veiculada pelo Tribunal de 1ª instância através da fundamentação enunciada. Obviamente que também não colhe a argumentação de que em outro processo – a este semelhante - resultou provada tal factualidade. O tribunal decide em cada processo de acordo com a prova que nele foi concretamente produzida. Nestes autos os depoimentos das testemunhas K e T conduziram a determinada convicção – testemunhas essas que, eventualmente, nos outros autos (que desconhecemos) nem terão prestado depoimento, tendo a convicção do julgador resultado de outros elementos. Improcedem, pois, nesta parte as conclusões das agravantes, não integrando a matéria de facto provada os pontos de facto constantes dos artigos 29) e 70) do requerimento inicial. * IV – 2 - Dispõe o nº 1 do art. 381 do CPC: «Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado». E prescreve o nº 1 do art. 387 do mesmo Código: «A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão». Deste modo, atentos os arts. 381 e 387 do CPC o requerente da providência há-de afirmar a existência do direito tutelado e, por outro lado, o fundado receio de que lhe seja causada lesão grave e dificilmente reparável, bastando para que a providência seja decretada que se conclua: - pela séria probabilidade da existência do direito invocado; - pelo receio, suficientemente justificado, de que a natural demora na resolução definitiva do litígio cause prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Chama-se ao primeiro requisito fumus boni juris e da sua prova se diz que basta ser sumária ou constituir uma simples justificação, ou um juízo de verosimilhança; o procedimento cautelar porque urgente e conducente a uma providência provisória, não se compadece com as indagações probatórias próprias da acção principal, contentando-se quanto ao direito ou interesse do requerente com a constatação objectiva da grande probabilidade que exista. O segundo requisito caracteriza o periculum in mora que tem de ser objecto de prova que leve à formação de um juízo senão de certeza e segurança absoluta sobre a sua realidade, pelo menos de probabilidade mais forte e convincente; a introdução do advérbio «suficientemente» inculca a ideia de que, tida em conta a urgência do procedimento cautelar, o juiz deve evitar o risco de demasiada exigência na investigação ([4]). Acresce que a providência requerida deverá ser a adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado. Como referimos supra, vamos situar-nos, antes de mais, no que se refere ao segundo pressuposto que assinalámos. Não é toda e qualquer previsível consequência susceptível de ocorrer antes da decisão definitiva que justifica o decretamento da providência – a lei refere-se, apenas, ás lesões graves e dificilmente reparáveis. A gravidade da lesão previsível deve ser aferida tendo em conta a repercussão que determinará na esfera jurídica do interessado. Refere, a propósito Abrantes Geraldes ([5]): «Quanto aos prejuízos materiais o critério deve ser bem mais restrito do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva. Apesar disso, não deve excluir-se, como aliás, a lei não exclui, a possibilidade de protecção antecipada do interessado relativamente a prejuízos de tal espécie, embora devam ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados». No caso que nos ocupa, provou-se que: - Desde o seu lançamento e até Outubro de 2004 as vendas do «Fosamax» ascenderam a mais de 180 milhões de euros, o que proporcionou às requerentes benefícios materiais. – Com a comercialização do “Ácido Alendrónico Generis” as necessidades do mercado passaram a ser satisfeitas, em parte, também pela requerida, sendo que aquele medicamento vendeu, desde a data do seu lançamento até ao fim de Julho de 2006, € 272.467,00. - No mercado nacional existem diversos medicamentos á venda contendo como princípio activo o alendronato, cujas AIM pertencem às sociedades Medinfar, Pentafarma, Farmoz, Alter, Ratiopharm, To Life e Merck Genéricos. - A entrada de medicamentos genéricos no mercado pode não ter por efeito imediato a erosão das vendas de medicamentos originais. – Existem outros medicamentos no mercado destinados ao tratamento da osteoporose. - As requerentes introduziram no mercado um medicamento designado «FOSAVANCE» que se destina ao tratamento da mesma doença que o «Fosamax». - A requerida tem um capital social de € 300.000,00, tendo o aumento do seu capital social de € 50.000,00 para € 300.000,00 sido realizado por incorporação de reservas. - A subsistência da requerida não depende da comercialização do Alendronato uma vez que comercializa vários outros produtos. Embora as requerentes não tenham demonstrado em quanto se traduzem – em termos de concreto valor – os prejuízos pelas mesmas equacionados (que no requerimento inicial consideraram vir a atingir, no espaço de 4 anos, € 40.000,00) admite-se que seja de inferir da factualidade acima aludida que com a comercialização do “Ácido Alendrónico Generis” algum prejuízo resultará para a requerida. Contudo, cumpre sublinhar que não é apenas a requerida quem comercializa um medicamento que tem como princípio activo o alendronato (o mesmo sucedendo, designadamente, com a Farmoz e a Ratiopharm), existindo outros medicamentos destinados ao tratamento da osteoporose e tendo as próprias requerentes introduzido no mercado um medicamento designado «FOSAVANCE» que se destina ao tratamento da mesma doença. Não sabemos, pois, a concreta quota de mercado que a requerida detém com a comercialização do “Ácido Alendrónico Generis” e que anteriormente era detida pelas requerentes com a comercialização do «Fosamax». Certo é que tendo as requerentes alegado, tão só, prejuízos materiais e que não se encontrando os mesmos minimamente quantificados, não se sabendo a quanto ascenderiam, igualmente não se retira da matéria de facto provada que não seja possível à requerida satisfazer os valores que às requerentes se apure virem a caber. Aliás, a requerida tem um capital social de € 300.000,00, tendo o aumento do seu capital social de € 50.000,00 para € 300.000,00 sido realizado por incorporação de reservas e a sua subsistência não depende da comercialização do Alendronato uma vez que comercializa vários outros produtos. Estão em causa prejuízos meramente materiais, nada inculcando que a requerida não disponha de meios para os ressarcir após a sua apreciação na acção principal. Nada ficou apurado que permita concluir pela existência de danos na imagem das agravantes, por elas aludidos na alegação de recurso, mas, tão só, quanto aos seus eventuais proveitos e nos termos acima aludidos. Como considerado no acórdão desta Secção com cópia junta aos autos ([6]), respeitante a caso semelhante ao que nos ocupa, a «definição do que seja lesão grave ou dano de difícil reparação remete para um juízo de previsão que aponte indiciariamente, mas com um mínimo de segurança, que a indemnização não iria ser recebida por a requerida não ter condições económico-financeiras para a suportar … Estando em causa unicamente prejuízos de natureza patrimonial e nada permitindo concluir que a requerida não tem condições para ressarcir os prejuízos que, eventualmente, possa vir a causar, falece o requisito necessário ao decretamento da providência e que se sustenta na verificação da lesão ter uma gravidade que não se compadece com a espera do veredicto da decisão definitiva, ou uma natureza que a espera por essa decisão torne dificilmente reparável … A circunstância de Agravante deter um poder de exclusividade decorrente da patente não lhe confere aqui qualquer presunção de, por esse motivo, ser, ou poder vir a ser, a sua lesão de uma gravidade ou de uma dificuldade de reparação que lhe faculte a providência que demanda nos autos». Estas considerações não são afectadas pela argumentação das agravantes no sentido de que o não decretamento da providência permitiria que se mantivesse a infracção pela requerida até à extinção por caducidade dos direito das requerentes, ficando incapacitada de exercer em exclusivo os direitos que lhe advêm da concessão. Os requisitos para que seja decretada uma providência cautelar inominada estão definidos na lei, não podendo ser desconsiderados por nos encontrarmos no âmbito da propriedade industrial e por os direitos de propriedade industrial caducarem expirado o seu prazo de duração. Ao contrário do defendido pelas agravantes, a posição assumida não corresponde à postergação prática dos preceitos constantes do art. 45 do CPI de 1995 e do art. 339 do CPI de 2003 - os quais, aliás, remetem para o CPC e para o procedimento cautelar comum, sem subtracção ou aligeiramento quanto à verificação de qualquer dos requisitos ali previstos; bastará verificarem-se os requisitos em causa, que no caso dos autos não estão presentes. Assim, não se encontrando nos autos elementos que permitam caracterizar a aludida lesão grave e dificilmente reparável nos termos acima aludidos, a providência não poderia ser decretada. Pelo que, consoante acima adiantado, desnecessária se torna a apreciação do outro requisito de que dependia o decretamento da providência. * V – Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao agravo, confirmando a decisão recorrida. Custas pela agravante. *
Lisboa, 26 de Junho de 2008
Maria José Mouro Neto Neves Isabel Canadas _____________________________________________________
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