| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I-Relatório
1-A… deduziu embargos à execução que lhe instaurou a Caixa Geral de Depósitos S.A., invocando, em síntese, que a livrança dada à execução garantia um contrato de garantia bancária, celebrado em 2007 mas sucessivamente renovado, que tinha como beneficiário o Banco Comercial e de Investimento S.A., sociedade moçambicana, contrato que caducou em 28.10.2018 e a exequente foi interpelada pelo beneficiário para pagar já depois desta data e, por isso, não estava obrigada a efetuar o pagamento; em decorrência o preenchimento da livrança foi feito fora dos termos acordados sendo a obrigação inexigível; mas se assim se não entender, sempre se deve atender ao facto da exequente ter limitado a responsabilidade dos co-devedores do executado por acordo firmado no PER da IAMC que detém a 100% a SGC e, nessa medida, responde pela dívida exequenda enquanto codevedora; acordando o credor condições diversas com os dois codevedores esse beneficio deverá considerar-se estendido ao ora executado.
2-Recebidos os embargos a exequente contestou invocando que prestou uma garantia bancária a pedido da empresa SGC Investimentos, S.G.P.S., S.A., do embargante e de sua mulher; para titulação de todas as responsabilidades decorrentes da operação, os ordenadores entregaram à embargada uma livrança em branco devidamente subscrita e autorizaram a embargada a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostrasse necessário; a 18 de junho de 2018 o beneficiário da garantia (adiante BCI), apresentou pedido de execução da garantia bancária que reiterou a 5 de julho de 2018 e a 20 de julho de 2018; as partes celebraram novo aditamento ao contrato de garantia prorrogando o prazo até dia 28 de agosto de 2018 e posteriormente prorrogaram o prazo até 28 de outubro de 2018 mas o BCI não prescindiu nem cancelou o pedido de acionamento da garantia bancária e, por fim, executou de forma direta (via swift) o débito da garantia bancária junto da embargada; ademais o contrato de garantia bancária prevê que não existe caducidade da obrigação de pagamento por parte da CGD enquanto o beneficiário não prescindir da garantia, e também não caducará o contrato de garantia enquanto o embargante detiver perante a embargada qualquer tipo de dívida associada à garantia. Quanto ao acordo firmado no PER o mesmo ficou sujeito à condição de ocorrer a liquidação da SGC Investimentos, o que até hoje não se verificou, não existindo qualquer limitação da responsabilidade do embargante, mas ainda que tal condição se tivesse verificado ou viesse a verificar, também a limitação não ocorria porque o acordado no PER não afeta os direitos da exequente quanto aos codevedores.
3-No seguimento dos autos, após realização de audiência prévia, procedeu-se a julgamento.
4-Em seguida foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes.
5- É desta sentença que recorre o embargante, terminando no recurso com as seguintes conclusões:
A) O presente recurso tem por objeto a decisão que julgou improcedentes os embargos de executado do Recorrente na ação executiva intentada pela CGD, a qual tem como título executivo uma livrança subscrita pela sociedade SGC – Investimentos, SGPS, S.A. (“SGC”), pelo ora Recorrente e pela sua falecida Mulher (“Livrança”).
B) A referida Livrança servia de garantia ao contrato de prestação de garantia celebrado entre a SGC e a CGD em 21.12.2007 (“Contrato de Prestação de Garantia Bancária”), nos termos do qual a CGD se obrigou a emitir uma garantia bancária a favor do BCI – Banco Comercial de Investimentos, S.A. (“BCI”).
C) A garantia bancária a emitir pela CGD tinha como finalidade contra-garantir até 50% as responsabilidades a assumir pelas sociedades de Direito Moçambicano D.. – Força de Segurança, S.A.R.L., M… – S.A.R.L. e S…– Sistemas…, Lda. perante o BCI, no âmbito das operações de financiamento que o BCI lhes iria conceder (“Garantia Bancária”).
D) O Contrato de Prestação de Garantia Bancária cessava a sua vigência em 12.12.2013, mas foi sendo sucessivamente prorrogado até 28.10.2018; e, com ele, também a Garantia Bancária prestada pela CGD a favor do BCI e a própria Livrança.
E) Chegados a novembro de 2018, surgiu um impasse que pôs fim à renovação do Contrato de Prestação de Garantia Bancária, que assim caducou em 28.10.2018.
F) O BCI acionou a Garantia Bancária após 28.10.2018 e fez-se pagar em 21.05.2019 através da compensação de saldos bancários que mantinha em aberto com a CGD.
G) A CGD preencheu a Livrança outorgada pelo Recorrente em 25.11.2021.
H) A CGD iniciou a presente ação executiva e excluiu deliberadamente a SGC do litígio, mas ainda antes de preencher a Livrança acordou com a SGC e com a sua sociedade-mãe uma moratória e uma dação em pagamento para o cumprimento da dívida.
I) O acordo dos novos termos de cumprimento da dívida exequenda decorre do PER da sociedade-mãe da SGC, o qual continua a ser implementado pelas partes, incluindo a própria CGD.
J) O Recorrente opôs-se à execução alegando (i) o facto de que à data em que a Garantia Bancária foi acionada pelo BCI, já o Contrato de Prestação de Garantia Bancária havia caducado e (ii) o facto de a SGC foi propositadamente deixada de fora deste litígio porque a CGD acordou com esse devedor condições de pagamento distintas daquelas que aqui reclama do Recorrente.
K) A 1.ª Instância secundou a tese da CGD nos autos sem proceder a uma análise crítica de toda a prova testemunhal e documental.
L) Não se encontra vertida para a Sentença Recorrida qualquer tipo de ponderação acerca do valor probatório atribuído ao depoimento de cada uma das testemunhas em que assentou a decisão dos autos.
M) A Sentença Recorrida remete para determinados elementos que compõem a prova documental existente nos autos mas aponta-lhes um sentido que é literalmente contrário ao que deles resulta ou ignora o seu contexto.
N) A Sentença Recorrida foi proferida no apenso A numa data em que ainda se encontrava por realizar a última sessão da audiência final do apenso B, que tem o mesmo objeto deste apenso A, onde se ouvem as mesmas testemunhas e se analisa prova documental complementar.
O) O julgamento feito pela 1.ª Instância falhou na apreciação objetiva da prova e na aplicação do Direito ao caso.
P) Os apensos A e B dos autos tratam de duas oposições-gémeas, movidas contra a mesma execução, que assentam nos mesmos fundamentos, que têm o mesmo objeto do litígio, os mesmos temas de prova e onde são inquiridas as mesmas testemunhas.
Q) A prova produzida no apenso A é suficiente e impõe a revisão da Sentença Recorrida.
R) Existe prova adicional que foi produzida no apenso B dos autos que deveria ter sido tomada em consideração pelo Tribunal Recorrido para a decisão final a proferir no apenso A (cf. artigos 5.º, n.º 2, alínea c), 412.º, n.º 2 e 413.º do CPC).
S) A Jurisprudência reconhece claramente que o princípio da aquisição processual opera entre dois apensos de um mesmo processo, incluindo diferentes apensos de embargos de executado deduzidos na mesma oposição.
T) A Sentença Recorrida deve ser revogada por, em primeiro lugar, ter andado mal na apreciação do momento em que foi derradeiramente acionada a Garantia Bancária prestada pela CGD a favor do BCI.
U) As testemunhas L… e I… são, ambas, trabalhadoras da Caixa – Banco de Investimento (“Caixa BI”), instituição financeira detida pela CGD – eram-no à data dos factos e são-no ainda hoje.
V) A Sentença Recorrida não inclui qualquer tipo de ponderação por parte do Tribunal Recorrido acerca do evidente comprometimento destas duas testemunhas no desfecho da ação.
W) O que está em causa nos autos é a avaliação do seu próprio trabalho e o eventual ressarcimento da sua entidade empregadora (ou do Grupo no qual se insere).
X) O que foi por si afirmado deveria ter sido filtrado pelo Tribunal Recorrido e conciliado com a restante prova produzida e essas filtragem e conciliação deveriam ter sido vertidas para a Sentença Recorrida através da descrição do valor probatório atribuído a cada um dos depoimentos.
Y) Os depoimentos das testemunhas L… e I… foram incoerentes e contraditórios entre si.
Z) O ponto de partida do depoimento das testemunhas foi o de que cada uma das prorrogações do Contrato de Prestação de Garantia Bancária sanava os eventuais acionamentos anteriores que pudessem ter sido feitos pelo BCI noutros períodos contratuais do Contrato de Prestação de Garantia Bancária.
AA) Era na data do acionamento mais recente que a Garantia Bancária se considerava acionada (sob pena de se estar a renovar um contrato que tinha por objeto a concessão de uma garantia bancária que já estaria consumida).
BB) A testemunha I… confirmou que os acionamentos apenas se mantinham válidos até à mensagem swift da CGD para o BCI a confirmar que tinha existido prorrogação/renovação da vigência do Contrato de Prestação de Garantia Bancária.
CC) O Tribunal Recorrido deu isso mesmo como provado (cf. facto provado 22 da Sentença Recorrida), o que se afigura claro e está assente.
DD) Mais tarde as testemunhas passaram afinal a afirmar repetidamente que a Garantia Bancária foi acionada pelo BCI em 28.06.2018 e que as mensagens subsequentes do BCI consistiam em meras insistências desse acionamento de 28.06.2018, que nunca teria ficado sem efeito.
EE) As testemunhas não conseguiram explicar nem a mudança de posição, nem por que motivo teria sido prorrogado um contrato de prestação de garantia bancária quando a garantia bancária objeto desse contrato supostamente já teria sido consumida.
FF) As testemunhas L… e I… não depuseram de forma imparcial, coerente e credível.
GG) O Tribunal Recorrido aderiu acriticamente às incoerências dos depoimentos das testemunhas L… e I… e invocou o teor das mensagens swift enviadas pelo BCI para a CGD.
HH) De nenhuma dessas mensagens swift resulta que as mesmas constituíram meras insistências de um acionamento de 28.06.2018.
II) Resulta claro da mensagem swift enviada pelo BCI para a CGD em 29.08.2018 que a mesma não trata de uma continuação dos pedidos de acionamento que foram feitos em 28.06.2018, 05.07.2018 e 20.07.2018.
JJ) Os pedidos de 28.06.2018, 05.07.2018 e 20.07.2018 terminavam numa terceira via, correspondente à terceira mensagem constante daquela cadeia, e a mensagem de 29.08.2018 é uma segunda via (segunda mensagem na cadeia criada pela mensagem da própria CGD de 28.08.2018).
KK) A tese da CGD defendida em juízo pelas testemunhas L… e I… improcede logo perante esta prova documental.
LL) O acionamento de 29.08.2018 surge de forma absolutamente autónoma face ao acionamento de 28.06.2018 e demonstra que o acionamento de 28.06.2018 não corresponde ao acionamento derradeiro da Garantia Bancária.
MM) O procedimento seguido pelas três partes envolvidas (SGC – CGD – BCI) era o de que a prorrogação do Contrato de Prestação de Garantia Bancária determinava o cancelamento/a desconsideração de eventuais acionamentos que pudessem ter sido enviados anteriormente pelo BCI.
NN) O BCI, sabendo que estavam em curso negociações para a extensão da vigência do Contrato de Prestação de Garantia Bancária, acionava a Garantia Bancária ainda antes de essa extensão estar formalizada entre a CGD e a SGC.
OO) Em 25.09.2018, a CGD, a SGC e o Recorrente assinaram o 20.º aditamento ao Contrato de Prestação de Garantia Bancária, o qual estendia a sua vigência de 29.08.2018 a 28.10.2018.
PP) Em 12.10.2018, a CGD enviou uma mensagem swift ao BCI na qual comunicava «NOVO PRAZO DA GARANTIA: 28/10/2018.»
QQ) O Contrato de Prestação de Garantia Bancária não chegou a ser prorrogado para além de 28.10.2018.
RR) Em 12.11.2018, o BCI enviou uma mensagem swift para a CGD na qual se lê «SEXTA VIA Fazemos referência aos nossos anteriores pedidos de acionamento da garantia bancária acima indicada e vossa mensagem MT… de 12.10.2018 prorrogando a garantia até 28-10-2018. Através desta vimos reiterar que mantemos a ordem de execução da garantia em apreço, no montante de USD 525.000,00 (quinhentos e vinte cinco mil dólares), por crédito na nossa conta junto dos vossos livros. Mais informamos que excecionalmente o pedido de execução será levantado caso seja aceite a prorrogação da garantia por 6 (seis) meses, com um incremento do valor de cobertura correspondente ao valor do capital em dívida acrescido dos juros vencidos e dos juros vincendos até a maturidade do novo período garantido. Agradecemos a vossa maior atenção ao assunto.»
SS) As mensagens swift carreadas para os autos pela CGD não incluem as outras quatro mensagens que compõem a cadeia de mensagens entre a comunicação da CGD de 12.10.2018 e a interpelação do BCI de 12.11.2018.
TT) Quando o BCI pretendia remeter para um acionamento anterior que considerasse que permanecia válido, essa remissão era expressamente feita no texto da mensagem swift em questão.
UU) Nunca foi feita nenhuma remissão para o acionamento de 28.06.2018.
VV) O acionamento derradeiro da Garantia Bancária apenas poderá ter ocorrido após 28.10.2018 e até 12.11.2018, enquanto as partes negociavam uma nova prorrogação do Contrato de Prestação de Garantia Bancária que não chegou a ser formalizada.
WW) O acionamento derradeiro da Garantia Bancária ocorreu seguramente após 28.10.2018 porque o histórico da relação contratual demonstra que o BCI acionava a Garantia Bancária assim que se iniciava o que seria um novo período contratual e antes mesmo da formalização dessa extensão.
XX) Foi isso que aconteceu com as mensagens de 05.07.2018, 20.07.2018 e 29.08.2018.
YY) Em novembro de 2018, encontrava-se a ser negociada entre as partes a extensão do Contrato de Prestação de Garantia Bancária por mais seis meses, que corresponderia ao seu 21.º aditamento.
ZZ) O acionamento derradeiro da Garantia Bancária ocorreu seguramente até 12.11.2018 porque é na mensagem swift que enviou nesta data que o BCI remete pela primeira vez em toda a relação contratual para acionamentos anteriores da Garantia Bancária.
AAA) A prova documental corrobora o que é alegado nos autos pelo Recorrente e contraria em toda a linha o que é defendido pela CGD e pelas testemunhas que trabalham para o Grupo CGD.
BBB) As comunicações trocadas entre a CGD e a SGC são absolutamente omissas a respeito de um suposto acionamento da garantia bancária em 28.06.2018 e situam esse acionamento em novembro de 2018.
CCC) Das mensagens de email trocadas entre a CGD e a SGC (com cópia para o Recorrente) resulta que a CGD se referiu ao acionamento da Garantia Bancária pela primeira vez em 10.12.2018.
DDD) Até 10.12.2018 não existe qualquer evidência de ter sido comunicado pela CGD à SGC e/ou ao Recorrente, por escrito ou por telefone/em reunião, que a garantia bancária em apreço nos autos tivesse sido acionada.
EEE) Não é crível que a CGD tenha comunicado à SGC e/ou ao Recorrente que a Garantia Bancária em apreço nos autos tinha sido acionada em junho de 2018 e que todas as partes se tenham continuado a comportar por escrito como se essa comunicação nunca tivesse ocorrido.
FFF) O email da CGD de 10.12.2018 deixa claro que foi em novembro/dezembro de 2018 que o BCI introduziu novas exigências para que a Garantia Bancária pudesse continuar a servir de garantia ao financiamento das sociedades moçambicanas.
GGG) Foi nesse momento que o BCI passou a exigir que fosse aumentado o montante máximo garantido e que a vigência do Contrato de Prestação de Garantia Bancária fosse estendida por mais seis meses, até abril de 2019.
HHH) As exigências do BCI eram inéditas face a todos os outros 20 aditamentos ao Contrato de Prestação de Garantia Bancária.
III) A CGD aceitava renovar a Garantia Bancária por seis meses, mas não aceitava aumentar o montante garantido.
JJJ) O BCI acionou a Garantia Bancária no seguimento da recusa da CGD em cumprir as suas novas exigências.
KKK) Nos termos da cláusula 7.2. do Contrato de Prestação de Garantia Bancária, a CGD comprometeu-se a notificar a SGC e o Recorrente «por escrito de quaisquer pedidos de pagamento feitos pelo beneficiário [o BCI], indicando a data em que procederá ao mesmo pagamento.»
LLL) A CGD notificou a SGC pela primeira vez em 10.12.2018.
MMM) Na notificação de 10.12.2018, a CGD situou o acionamento da Garantia Bancária pelo BCI nas negociações da prorrogação do Contrato de Prestação de Garantia Bancária após 28.10.2018.
NNN) A CGD notificou a SGC de forma mais solene em 11.12.2018 e referiu expressamente que o acionamento da Garantia Bancária tinha ocorrido em 30.11.2018.
OOO) A prova documental evidencia que o acionamento da Garantia Bancária ocorreu após 28.10.2018.
PPP) O acionamento da garantia bancária após 28.10.2018 é condicente com o histórico das relações contratuais existentes entre o BCI, a CGD e a SGC no contexto do Contrato de Prestação de Garantia Bancária.
QQQ) O histórico da relação contratual demonstra que o BCI acionava a Garantia Bancária assim que se iniciava um novo período contratual e antes mesmo da formalização dessa extensão entre a CGD e a SGC.
RRR) A prorrogação que deveria vigorar a partir de 29.10.2018 (inclusive) não chegou a ser formalizada.
SSS) O acionamento da Garantia Bancária que o BCI operou depois de 28.10.2018, assumindo que o Contrato de Prestação de Garantia Bancária seria mais uma vez renovado, foi extemporâneo.
TTT) O facto provado 16 da Sentença Recorrida deve ser alterado, passando a constar do mesmo que
«No seguimento desta comunicação da exequente, o BCI apresentou um novo pedido de acionamento da garantia bancária em 29.08.2018, por comunicação swift.»
UUU) O facto provado 18 da Sentença Recorrida deve ser alterado, passando a constar do mesmo que «O BCI efetuou interpelações à exequente para honrar o pagamento da Garantia Bancária em 12.11.2018, 30.11.2018 e 03.04.2019.»
VVV) Deve ser aditado um facto provado 18.1 à Sentença Recorrida, do qual conste que «As comunicações da exequente para a SGC que fazem referência ao acionamento da garantia bancária datam de 10.12.2018 e 11.12.2018 e situam esse acionamento em novembro e dezembro de 2018.»
WWW) O facto não provado 1 da Sentença Recorrida deve ser dado como provado, com a seguinte redação: «O procedimento usual de renovação do prazo da garantia, em cada uma das renovações, envolvia comunicações entre a exequente e o BCI de forma a que este desse o seu acordo aos termos em que ia ser prorrogado o Contrato de Prestação de Garantia Bancária, o que normalmente sucedia e levava o BCI a acionar a garantia bancária até antes da formalização dessa prorrogação.»
XXX) O facto não provado 2 da Sentença Recorrida deve ser dado como provado, com a seguinte redação: «A interpelação derradeira do BCI a respeito do acionamento da garantia bancária, que levou à cobrança do seu valor pelo BCI por compensação de saldos bancários, ocorreu em data por apurar mas que se situa entre 29.10.2018 e 12.11.2018.».
YYY) Tudo em consequência da prova documental que foi produzida perante a 1.ª Instância (em especial, as mensagens swift e os emails trocados entre as partes) e da seguinte prova testemunhal:
o O depoimento da testemunha P…, quando inquirida no apenso A dos autos em 11.03.2025, entre as 10:28 e as 11:00, nos excertos 00:07:43 a 00:11:04, 00:12:50 a 00:14:02, 00:20:42 a 00:22:53;
o O depoimento da testemunha L…, quando inquirida no apenso A dos autos em 11.03.2025, entre as 11:00 e as 11:41, nos excertos 00:09:12 e 00:09:36, 00:10:22 a 00:12:08, 00:39:40 a 00:41:06; e
o O depoimento da testemunha I…, quando inquirida no apenso A dos autos em 28.03.2025, entre as 10:10 e as 10:39 nos excertos 00:06:51 a 00:08:34, 00:13:09 a 00:13:42.
ZZZ) Modificando-se a Sentença Recorrida nestes termos, deve a mesma ser também consequentemente alterada no sentido de julgar procedente a oposição deduzida pelo Recorrente e de se reconhecer que não recai sobre si a obrigação de reembolsar a CGD no valor pelo qual foi acionada e paga a Garantia Bancária.
AAAA) A Sentença Recorrida deve ser revogada (também) por ter andado mal na apreciação dos efeitos da limitação da responsabilidade acordada pela CGD com a co-devedora IAMC …, Lda. (“IAMC”)
BBBB) A IAMC é a sociedade-mãe da SGC e apresentou-se a PER em 30.04.2019.
CCCC) O PER da IAMC prevê, entre outras medidas, a dissolução e liquidação da SGC (cf. cláusula 11.2 do PER).
DDDD) A cláusula 22 do PER da IAMC prevê que «aquando da liquidação da SGC» (sic), as responsabilidades da IAMC perante a CGD por referência ao Contrato de Prestação de Garantia Bancária ficarão limitadas ao valor das participações sociais das sociedades moçambicanas do Grupo SGC financiadas pelo BCI.
EEEE) Sem prejuízo do período de tempo decorrido desde a sua homologação, ficou claro perante o Tribunal Recorrido que o PER da IAMC continua a ser implementado pela SGC, pela CGD e pelos demais participantes, e continuam a ser executadas as medidas que aí se encontram previstas.
FFFF) A cláusula 22 do PER da IAMC constitui um acordo de modificação da dívida advinda do Contrato de Prestação de Garantia Bancária.
GGGG) Nos termos dessa cláusula, aceita-se que (i) a dívida só será cumprida após a verificação dos atos que, nos termos do PER, antecedem a liquidação e a dissolução da SGC (de modo a que o cumprimento seja assumido já pela IAMC) e (ii) a forma de satisfação do crédito será a dação em pagamento das participações sociais das sociedades moçambicanas.
HHHH) O PER da IAMC prevê uma moratória e uma dação em pagamento para o cumprimento da dívida exequenda.
IIII) Nenhuma destas modificações respeita à existência ou ao montante do suposto crédito da CGD.
JJJJ) Os termos do PER da IAMC aproveitam ao Recorrente, na qualidade de garante do crédito, na exata medida do que foi definido para a IAMC (cf. artigo 217.º, n.º 4, do CIRE).
KKKK) Ainda que se concluísse que é legítima a execução da Livrança e que a CGD pode cobrar do Recorrente o montante pelo qual o BCI acionou a Garantia Bancária, o momento e a forma de pagamento dessa obrigação estariam limitados ao que resultou acordado pela CGD no PER da IAMC.
LLLL) O facto provado 24 da Sentença Recorrida deve ser alterado, passando a constar do mesmo que «A ordenante SGC … ainda não se encontra liquidada.»
MMMM) Deve ser aditado um facto provado 24.1 à Sentença Recorrida, do qual conste que «O PER da IAMC continua a ser executado, encontrando-se ainda em implementação as medidas de reestruturação aí previstas.»
NNNN) Tudo em resultado da prova documental que foi produzida perante a 1.ª Instância (em especial, a certidão de homologação do PER da IAMC) e da seguinte prova testemunhal:
o O depoimento da testemunha P…, quando inquirida no apenso A dos autos em 11.03.2025, entre as 10:28 e as 11:00, no excerto 00:30:39 a 00:30:51;
o O depoimento da testemunha I… quando inquirida no apenso A dos autos em 28.03.2025, entre as 10:10 e as 10:39, no excerto 00:18:31 a 00:19:03;e
o O depoimento da testemunha L… no apenso B dos autos em 05.06.2025, entre as 10:11 e as 11:18, no excerto 01:04:32 a 01:07:13.
OOOO) A Sentença Recorrida deve, nestes termos, ser alterada, no sentido de julgar procedente a oposição do Recorrente e de se reconhecer que, existindo obrigação do Recorrente de reembolsar a CGD no valor pelo qual foi acionada e paga a Garantia Bancária, a mesma está limitada aos termos do PER da IAMC.
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6-A exequente/embargada alegou no recurso, concluindo da seguinte forma:
A. As presentes contra-alegações de recurso nascem da decisão que julgou improcedentes os embargos de executado do Recorrente na ação executiva intentada pela Recorrida, a qual tem como título executivo uma livrança subscrita pela sociedade SGC…, S.A., pelo Recorrente e pela sua falecida Mulher.
B. A referida livrança servia de garantia ao contrato de prestação de garantia celebrado entre a SGC e a CGD em 21.12.2007, nos termos do qual a Recorrida se obrigou a emitir uma garantia bancária à primeira solicitação a favor do BCI – Banco Comercial de Investimentos, S.A..
C. O Contrato de Prestação de Garantia Bancária cessava a sua vigência em 12.12.2013, mas foi sendo sucessivamente prorrogado até 28.10.2018.
D. A 28.06.2018 o beneficiário da garantia bancária, o BCI, acionou a garantia bancária, o que foi provado quer por prova documental, mensagem interbancária denominada swift, quer pelas testemunhas da Recorrida, que explicaram e garantiram o funcionamento destas comunicações.
E. O Recorrente alegou a existência do cancelamento de tal acionamento, mas não apresentou qualquer documento ou testemunha, ou qualquer outo meio de prova, que demonstrasse minimamente tal facto.
F. Certo é que ficou cabalmente provado que a 28.06.2018 o contrato de garantia bancária estava válido e ativo, que existiu acionamento e que, a partir desse momento a Recorrida tinha a obrigação de liquidar a quantia requerida ao BCI, de imediato.
G. A partir do momento em que o pagamento ocorreu, que ocorreu por compensação face ao incumprimento da Recorrida perante o BCI, a Recorrida podia, como acabou por fazer, preencher a livrança e cobrar a mesma, que fez através da execução face ao não pagamento voluntário.
H. Todos estes factos, que fazem parte da panóplia de factos provados pela Sentença recorrida, foram cabalmente aceites face à dimensão e qualidade da prova apresentada pela Recorrida.
I. Ao contrário, por parte do Recorrente, apenas surgem alegações e teorias que não têm qualquer suporte probatório.
J. As testemunhas apresentadas pelas partes e os documentos juntos em todo o processo demonstram claramente que o Recorrente é devedor solidário de um título executivo que foi validamente preenchido e executado.
K. O Tribunal indicou que para a motivação se baseou na análise critica dos documentos e da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, indicando para cada um dos factos dados por provados quais os elementos de prova mais relevantes fazendo a ligação entre o que resulta dos documentos e do depoimento de cada uma das testemunhas.
L. O Recorrente vem agora atacar a credibilidade e isenção das testemunhas ouvidas nos autos, nomeadamente as indicadas pela recorrida pelo facto de serem funcionários da Caixa – Banco de Investimento, S.A.
M. Se, objetivamente, o facto de as testemunhas arroladas pela Recorrida serem funcionárias da Caixa – Banco de Investimento, S.A. as tornava inábeis para depor, cabia ao Recorrente, como não ignora, nesse momento deduzir a competente impugnação da sua admissão para depor.
N. O que não ocorreu, pelo que não pode vir agora invocar que as testemunhas têm um interesse pessoal no desfecho da causa e como tal o seu depoimento não pode ser considerado para motivar a decisão da matéria de facto.
O. Pelo que tal não pode ser um critério só por si para as considerar inábeis, sendo necessário a verificação de elementos concretos durante a prestação do depoimento que permitam concluir pela falta de isenção e ou que a testemunha falta à verdade.
P. Pelo que tal alegação para além de absolutamente despropositada face à forma como as testemunhas, espontânea e naturalmente, foram relatando os factos de que tinham conhecimento, por intervenção direta, é, ainda, extemporânea face à previsão dos artigos 515º e 522º do CPC.
Q. Em suma, não existe qualquer elemento de prova que corrobore as teorias do Recorrente, nem quanto ao acionamento extemporâneo por parte do BCI, nem quanto ao preenchimento abusivo da livrança pela Recorrida, nem quanto à existência de uma extensão de limitação de responsabilidade que aproveite o Recorrente.
R. A prova documental e testemunhal foi apreciada e resultou na prolação de Sentença justa e que se deve manter, por ser fiel aos elementos probatórios e à mais normal interpretação dos mesmos.
S. Os elementos probatórios existentes nos autos foram e são suficientes para, sem dúvida razoável, proferir a Sentença que foi proferida.
T. Os factos necessários provar, por parte da Recorrida, forma cabalmente suportados pela prova junta.
U. As testemunhas da Recorrida prestaram juramento legal e foram bastante coerentes e claras nas explicações que foram requeridas em sede de Julgamento.
V. O Recorrente apresenta teorias e interpretações que não têm qualquer base probatória.
W. Não existe qualquer fundamento para a revogação da Sentença, uma vez que a mesma se suportou por uma apreciação da prova apresentada, que foi mais que bastante para o Tribunal a quo como não poderia deixar de ser.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir
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Objeto do recurso/questões a decidir:
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões apresentadas, nos termos conjugados dos arts.635.º n.º4 e 639.º n.º1 do CPC, sem prejuízo das questões de que o tribunal possa conhecer oficiosamente (art.608.º, n.º 2, in fine, em conjugação com o art.663.º, n.º 2, parte final, ambos do CPC), prefiguram-se no presente caso as seguintes questões a decidir:
- impugnação da matéria de facto;
- em decorrência da alteração da matéria de facto, mérito da decisão;
-limitação da responsabilidade do executado por via do acordado no PER da sociedade IAMC.
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II- Fundamentação
2.1- Fundamentação de facto:
2.1.1- Na sentença objeto de recurso constam como provados os seguintes factos:
1. A exequente intentou ação executiva para pagamento de quantia certa munida de uma livrança no valor de 531 449,13€, de cujo “Valor” consta manuscrito “Contrato para prestação de garantia bancária” com data de “emissão” em 12.12.2007 e de “vencimento” em 25.11.2021 (documento que se dá por integralmente reproduzido).
2. O embargante assinou a livrança em execução no espaço destinado a “Assinaturas do(s) subscritor(es)”.
3. A livrança em execução garantia o cumprimento do “Contrato para prestação de garantia bancária” datado de 12.12.2007, do qual constam como “Primeiros” e “Ordenadores” o embargante A…, M…, e SGC, SGPS, S.A., a exequente Caixa Geral de Depósitos, S.A. consta como “Segunda” e o BCI – Banco Comercial e de Investimentos, S.A. como “Beneficiário” (contrato junto com o requerimento executivo, que se dá por reproduzido).
4. No âmbito do referido contrato a exequente obrigou-se a liquidar mediante garantia bancária, ao BCI – Banco Comercial e de Investimentos, S.A., o valor máximo de USD 700.000,00 (setecentos mil dólares americanos).
5. A finalidade do contrato seria contragarantir 50% das responsabilidades a assumir pelas sociedades de direito moçambicano, D… de SEGURANÇA, S.A.R.L., M…, S.A.R.L, e S…, Lda., perante o beneficiário, no âmbito de operações de crédito que o mesmo iria conceder às referidas sociedades (Cláusula 4. “Finalidade”).
6. Ficou estipulado que o prazo da garantia era de até 6 anos, extinguindo-se a 12.12.2013 (Cláusula 5. “Prazo da garantia”).
7. Da Cláusula 17. consta: “Vigência: o presente contrato permanecerá em vigor até completa extinção da responsabilidade da CGD em face do beneficiário e, ainda, enquanto for devida qualquer quantia pelos ordenadores à CGD, relativa a comissões, despesas, quaisquer outros encargos ou em consequência dos pagamentos efetuados ao beneficiário”.
8. Da Cláusula 18. “Titulação por livrança em branco” consta: “18.1- Para titulação de todas as responsabilidades decorrentes da operação, os ordenadores entregam nesta data à CGD uma livrança em branco devidamente subscrita e autorizam desde já a CGD a preencher a sobredita livrança em branco, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria CGD, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte: a) A data de vencimento será fixada pela CGD quando, em caso de incumprimento, em caso de incumprimento pelo(s) devedor(es) das obrigações assumidas, a CGD decida recorrer á realização coativa do respetivo crédito; b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente operação, nomeadamente o valor do crédito da CGD que resultar dos pagamentos que a mesma vier a fazer ao beneficiário em execução da garantia, as comissões, juros moratórios, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança”.
9. O referido contrato contou com 20 aditamentos, nas datas de 2712.2013, 4.04.2014, 15.05.2014, 6.08.2014, 12.11.2014, 12.02.2015, 1.04.2015, 31.07.2015, 22.10.2015, 29.02.2016, 28.03.2016, 19.08.2016, 29.11.2016, 24.02.2017, 5.07.2017, 26.09.2017, 21.12.2017, 27.03.2018, 27.07.2018 e 25.09.2018 (documentos juntos com o requerimento executivo e a contestação da exequente, que se dão por reproduzidos).
10. As referidas alterações serviram essencialmente para prorrogar o prazo do contrato, além de terem reduzido o valor garantido para USD 525.000,00 (quinhentos e vinte e cinco mil dólares americanos) e passarem a estar abrangidas apenas as responsabilidades da D.. de SEGURANÇA, S.A.R.L. e M.., S.A.R.L.
11. O aditamento de 27.03.2018 estabeleceu, como prazo do contrato, 28.06.2018 (Cláusula 5. “Prazo da garantia”).
12. O aditamento de 27.07.2018 estabeleceu, como prazo do contrato, 28.08.2018 (Cláusula 5. “Prazo da garantia”).
13. E, de acordo com o último aditamento, de 25.09.2018, o contrato de prestação de garantia bancária vigoraria até 28.10.2018 (Cláusula 5. “Prazo da garantia”).
14. O beneficiário da garantia, BCI, fez a primeira solicitação para pagamento à exequente em 28.06.2018, seguida de insistências em 05.07.2018 e 20.07.2018 mediante comunicações swift.
15. Entretanto, a exequente e os ordenantes celebraram novo aditamento, datado de 27.07.2018, pelo qual prorrogaram o prazo do contrato até o dia 28 de agosto de 2018, tendo a exequente na mesma data de 28.08.2018 comunicado ao BCI este facto, por via swift.
16. Apesar desta comunicação da exequente, o BCI não prescindiu nem cancelou o pedido de acionamento da garantia bancária, tendo inclusive reiterado o pedido de execução no dia seguinte à comunicação da exequente, ou seja, em 29.08.2018, por comunicação swift.
17. A exequente e os ordenantes celebraram, em 25.09.2018, nova prorrogação até 28 de outubro de 2018, tendo sido comunicado ao BCI, em 18.10.2018, por via swift.
18. Todavia, o BCI manteve o pedido de acionamento de garantia bancária sendo que efetuou interpelações à exequente para honrar o seu pagamento, por comunicações swift de 12.11.2018 e 30.11.2018.
19. O beneficiário BCI comunicou à exequente que só tencionava retirar a referida ordem de execução caso lhe fossem apresentadas evidências da renovação da garantia pelo prazo de 6 meses e pelo montante estimado pelo BCI em USD 1.245.000, correspondente ao valor de capital em dívida incluindo juros vencidos, e, acrescido dos juros vincendos no referido prazo de 6 meses, não tendo sido concluída tal alteração.
20. A exequente pagou a garantia, pagamento que ocorreu por débito na conta CGD junto do BCI com data-valor de 21.05.2019.
21. O atraso registado no pagamento da garantia bancária acionada deveu-se ao facto de a exequente estar em negociações com o embargante e a SGC.
22. As renovações contratuais de 27.07.2018 e de 25.09.2018 tinham o objetivo de sanar o incumprimento anterior e estender seu prazo, uma vez que o crédito já se encontrava vencido.
23. A IAMC…, Ldª. (anterior SGC – SGPS., S.A.) foi objeto de PER, com acordo extrajudicial de recuperação, no qual a ordenante SGC – Investimentos, Sociedade gestora de Participações S.A. teve intervenção, e de cuja Cláusula 22 consta:
22. Contrato de prestação de garantia
A CGD aceita que as responsabilidades da Devedora perante a CGD de Prestação de Garantia aquando da liquidação da SGC…ficam limitadas às participações detidas nas sociedades D…SARL, com sede na Rua … Moçambique, matriculada na Conservatória do Registo de Entidades Legais de Maputo sob o n.º…e com o NUIT…e M…SARL com sede na ….Moçambique, matriculada na Conservatória do Registo de Entidades Legais de Maputo sob o n.º… e com o NUIT…, nos termos do artigo 602.º do Código Civil.
24. A ordenante SGC –…S.A. não se encontra liquidada.
25. A livrança não foi paga
2.1.2- Da sentença recorrida constam como factos não provados os seguintes:
1. O procedimento usual de renovação do prazo da garantia, em cada uma das renovações, consistia na comunicação do BCI à exequente do suposto incumprimento das obrigações assumidas perante si, após o que a exequente contactava a SGC no sentido de subscrever aditamento, por forma a que o prazo cobrisse o momento em que o BCI interpelara a exequente, do que resulta que a exequente perante iminência de acionamento da garantia, propunha a sua renovação.
2. Até 30.11.2018 a exequente nunca foi formalmente interpelada para cumprir a dívida, mas tão só para renovar a extensão da garantia, através da celebração dos aditamentos de 27.07.2018 e de 25.09.2018, tendo sido apenas interpelada pelo BCI em 30.11.2018.
2.2-Fundamentação de direito:
• Impugnação da matéria de facto
O recorrente vem no presente recurso impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo.
Nos termos do art.640.º do CPC que estabelece o “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.
Resulta evidente do artigo transcrito que pretendendo a parte recorrer da decisão sobre a matéria de facto, impugnando-a, tem que cumprir diversos ónus, sob pena do recurso quanto à matéria de facto ser rejeitado e, por isso, não chegar a ser apreciado pelo Tribunal da Relação. Por conseguinte, numa primeira linha de exigências (n.º1 do art.640.º), deve obrigatoriamente especificar a) os concretos pontos de facto incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa; c) a decisão (diversa) que deve ser proferida. E numa segunda linha de exigência, se os meios indicados como fundamento do erro na apreciação das provas tiverem sido gravados, sob pena de imediata rejeição do recurso, tem o recorrente que indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda.
A jurisprudência é pacífica quando à necessidade de cumprimento de tais ónus. Assim, v.g. Acórdão do STJ Uniformizador de Jurisprudência, de 17.10.2023 onde se diz “Com efeito, no art.º 640, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, consta do n.º1, Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgado; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida; e quanto ao ora em análise, c) A decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Apontados como ónus primários, pois têm como função delimitar o objeto do recurso, fundando os termos da impugnação, daí a sua falta traduzir-se na imediata rejeição do recurso, em contraposição aos ónus secundários, previstos no n.º2 do art.º640 relativos à alínea b) do n.º1, enquanto instrumentais do disposto no art.º 662, que regula a modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto pelos Tribunais da Relação, permitindo assim, um efetivo segundo grau de jurisdição no conhecimento das questões de facto, na procura da sua melhor realização, em termos relevantes, isto é, na busca da verdade material com a decorrente justa composição dos litígios.”; ou nos dizeres do sumário do Ac. TRG de 12.10.2023 (relatora Maria João Matos), “I. O ónus de impugnação da matéria de facto julgada exige que, cumulativamente, o recorrente indique os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os meios probatórios e as exactas passagens dos depoimentos que os integrem que determinariam decisão diversa da tomada em primeira instância - para cada um dos factos que pretende impugnar -, e a decisão que deverá ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (art.º 640.º, n.º 1 e n.º 2, do CPC).”, ou, também, Ac. TRP de 12.7.2023 (Paula Leal de Carvalho) e Ac. TRL de 11.7.2024 (Paulo Fernandes da Silva), todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Haverá ainda de ter em conta que, relativamente à forma/modo de cumprimento do ónus previsto na al. c) do n.º1 do art.640.º, questão que vinha gerando controvérsia, o já mencionado Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º12/2023, de 17.10.2023, com a retificação operada pela declaração de retificação n.º25/23 (DR de 28.11.2023) uniformizou a jurisprudência da forma seguinte: «Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações».
Já quanto ao cumprimento do ónus previsto na al. a) do n.º1 do art.640.º do CPC, como ressalta também desse mesmo acórdão uniformizador, a indicação dos concretos pontos de facto terá, sob pena de rejeição, que constar das conclusões do recurso.
Quanto à indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diferente sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (al. b) do n.º1 do art.640.º), vem sendo entendido que tal ónus se cumpre se for possível extrair com segurança das alegações de recurso a indicação dos concretos meios probatórios em que o recorrente se funda para defender que se impõe decisão diferente sobre cada um dos pontos de facto concretamente impugnados.
Por outro lado, ainda, não há lugar a convite ao aperfeiçoamento, tendo em vista o cabal cumprimento dos ónus impostos ao recorrente quando impugna a decisão sobre a matéria de facto (Ac. STJ de 25.11.2020 (Paula Sá Fernandes) “II. Omitindo a Recorrente o cumprimento dos ónus processuais a que se refere o artigo 640.º do CPC, impõe-se a imediata rejeição da impugnação da matéria de facto, não sendo aplicável o convite ao aperfeiçoamento das conclusões a que se refere o n.º1, b) do artigo 652.º do CPC.”; Ac. STJ de 14.2.2023 (Jorge Dias), acessíveis em www.dgsi.pt.
Acresce, que o conhecimento da impugnação da matéria de facto, pelo Tribunal da Relação, haverá de se revelar necessário e relevante para a apreciação das questões objeto do recurso, donde, evidenciando-se que a alteração dos factos pretendida não tem a virtualidade de se repercutir, alterando ou modificando os termos da questão a apreciar no recurso, o tribunal superior não tem que conhecer do recurso sobre a impugnação da matéria de facto, ou conhecê-lo na sua totalidade, podendo a apreciação cingir-se aqueles concretos pontos de factos relevantes e cuja alteração, supressão ou aditamento, tenham a virtualidade de se puderem repercutir na decisão final do recurso, em face das demais questões objecto do mesmo. Neste sentido, entre outros, Ac. STJ de 3.11.2023 (Mário Belo Morgado), em cujo sumário se exarou: “I- O julgamento da matéria de facto está limitado aos factos articulados pelas partes, nos termos do art. 5º, nº 2, do CPC [sem prejuízo das circunstâncias particulares contempladas nas alíneas a) a c) deste mesmo nº 2]. II- Se determinados pontos não foram alegados pelas partes, nem constam do elenco dos factos provados e não provados constantes da sentença da primeira instância, eles são insuscetíveis de constituir o objeto de impugnação da decisão de facto dirigida a aditá-los à factualidade provada. III- Nos recursos apenas se impõe tomar posição sobre as questões que sejam processualmente pertinentes/relevantes (suscetíveis de influir na decisão da causa), nomeadamente no âmbito da matéria de facto. IV- De acordo com os princípios da utilidade e pertinência a que estão sujeitos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto só é admissível se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte. V- Deste modo, o dever de reapreciação da prova por parte da Relação apenas existe no caso de o recorrente respeitar os ónus previstos no art.640.º, n.º 1 do CPC, e, para além disso, a matéria em causa se afigurar relevante para a decisão final do litígio. VI- Na parte em que na revista se visa (em última análise) que a Relação adite à matéria de facto determinados pontos que são insuscetíveis de influir na decisão da causa (à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito), o recurso é inútil, o que obsta ao conhecimento do respetivo objeto.”; Ac. TRL de 26.9.2019 (Carlos Castelo Branco) – “I)– Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts.2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.).”; Ac. TRC de 25.10.2022 (João Moreira do Carmo) - “I - Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância, importância ou suficiência jurídica para a solução de direito e mérito do recurso, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente; Ac. TRG de 22.10.2020 (Maria João Matos) -” V. Por força dos princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for(em) insusceptível(eis) de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter(em) relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil.” (acessíveis em www.dgsi.pt)
Em conformidade, sendo apenas de considerar os pontos concretos de facto que sejam identificados nas conclusões de recurso, no caso concreto, em face das mesmas, estão em causa os seguintes pontos de facto, mostrando-se cumpridos os dois primeiros citados ónus:
a)- O facto provado 16 deve ser alterado, passando a constar do mesmo que «No seguimento desta comunicação da exequente, o BCI apresentou um novo pedido de acionamento da garantia bancária em 29.08.2018, por comunicação swift.»
b) O facto provado 18 deve ser alterado, passando a constar do mesmo que «O BCI efetuou interpelações à exequente para honrar o pagamento da Garantia Bancária em 12.11.2018, 30.11.2018 e 03.04.2019.»
c) Deve ser aditado um facto provado 18.1, do qual conste que «As comunicações da exequente para a SGC que fazem referência ao acionamento da garantia bancária datam de 10.12.2018 e 11.12.2018 e situam esse acionamento em novembro e dezembro de 2018.»
d) O facto não provado 1 da Sentença Recorrida deve ser dado como provado, com a seguinte redação: «O procedimento usual de renovação do prazo da garantia, em cada uma das renovações, envolvia comunicações entre a exequente e o BCI de forma a que este desse o seu acordo aos termos em que ia ser prorrogado o Contrato de Prestação de Garantia Bancária, o que normalmente sucedia e levava o BCI a acionar a garantia bancária até antes da formalização dessa prorrogação.»
e) O facto não provado 2 da Sentença Recorrida deve ser dado como provado, com a seguinte redação: «A interpelação derradeira do BCI a respeito do acionamento da garantia bancária, que levou à cobrança do seu valor pelo BCI por compensação de saldos bancários, ocorreu em data por apurar mas que se situa entre 29.10.2018 e 12.11.2018.».
f) O facto provado 24 da Sentença Recorrida deve ser alterado, passando a constar do mesmo que «A ordenante SGC …S.A. ainda não se encontra liquidada.»
g)Deve ser aditado um facto provado 24.1 do qual conste que «O PER da IAMC continua a ser executado, encontrando-se ainda em implementação as medidas de reestruturação aí previstas.»
Cumpre então apreciar cada um dos identificados pontos de facto e ampliações pretendidas, relativamente aos quais é mister que o recorrente tenha indicado também os concretos meios probatórios em que se funda.
Antes, porém, porque relacionado com a impugnação de facto e concretamente com os meios de prova que agora aqui poderão ser considerados, haverá que apreciar se assiste razão ao recorrente quando vem invocar no recurso que o tribunal a quo desconsiderou meios de prova constantes do apenso de embargos letra B, que, adiante-se, respeita a outros embargantes, concluindo o recorrente que o tribunal violou o princípio da aquisição processual, sendo certo que o objetivo seria valer-se agora no recurso de meios de prova não produzidos nestes embargos mas naqueloutros. Ora, os embargos de executado revestem autonomia entre si, o que, aliás, o recorrente admite, podendo inclusive ser tramitados e desenrolarem-se em tempos muito diferentes, bastando para isso que nem todos os executados sejam citados contemporaneamente. Por outro lado, nada impõe que os executados, embora tal suceda não raro, embarguem conjuntamente podendo ter interesse em fazê-lo de forma autónoma e, por outro lado, ainda, a defesa de cada um pode ser bastante diferente. Isto dito, mesmo em embargos que tenham questões em comum, a menos que seja decidido o seu julgamento conjunto, a tramitação e julgamento de um e uns processa-se de forma autónoma e foi o que aqui ocorreu como o recorrente não escamoteia. Se assim é não se verifica nenhum óbice a que a sentença ora em recurso tenha sido proferida quando ainda estava em curso o julgamento no apenso B, impunha-se, aliás, que se assim fosse já que havia de ser proferida após a conclusão do julgamento nestes autos, a qual se verificou em 28.3.2025 e a sentença foi proferida em 19.5.2025. Contudo, obviamente, o tribunal na decisão sobre a matéria de facto só pode tomar em conta as provas que tenham sido produzidas no processo e assegurado que seja o contraditório, não podendo socorrer-se de meios de prova não admitidos ou com os quais, porque não constantes nem produzidos no processo, as partes não possam contar. E o princípio da aquisição processual não vem permitir o contrário do que se acabou de dizer. O que se estabelece no art.413.º do CPC é que o tribunal toma em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado. Como esclarecem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pereira de Sousa, CPC Anotado, 2.º edição, vol. II, p.505 “Consequentemente, no julgamento da matéria de facto o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, independentemente da parte que alegou o facto ou da que apresentou o meio de prova: nisto consiste o princípio da aquisição processual.”. Quer isto dizer que o tribunal deve tomar em conta todas as provas que tenham sido produzidas no processo, ou seja, que tenham vindo ao processo sejam provenientes de qualquer das partes, mas já não pode fazer uso de prova que não esteja adquirida no processo por nele não ter sido junta por nenhuma das partes nem estas poderem contar com a sua existência ou disso serem alertadas pelo tribunal. Com isto não significamos, note-se, que se não possa tomar em conta prova produzida nalgum apenso que correu entre as mesmas partes e que já tenha sido objeto de contraditório e, nessa medida, se tenha por adquirida para os autos. Mas, naturalmente, já não temos por consentido que o tribunal deva, como pretende o recorrente, servir-se, aquando da prolação da sentença, de meios de prova que venham a ser produzidos em embargos com partes diferentes e que não foram sequer sujeitos a contraditório ou debate no processo onde tal sentença vai ser proferida. Ora, a prova documental complementar a que o recorrente se refere e que entende que devia ter sido considerada pelo tribunal a quo aquando da sentença, compulsados aqui os embargos do apenso B, foi junta nestes depois do fim do julgamento no apenso A, posto que o foi, por email de 8.4.2025 e por entidade que não é parte neste apenso A, pelo que, aquando do termo da instrução da causa inexistia em qualquer dos apensos e seguramente não se pode ter produzida nestes autos, não podendo ser considerada na sentença que aqui foi proferida para fundar a decisão da matéria de facto. Não se verifica nenhuma violação do princípio da aquisição processual e a impugnação da matéria de facto que vem deduzida pelo recorrente tem que ser apreciada à luz dos meios de prova que o tribunal recorrido poderia considerar, nos quais se não inclui qualquer prova documental complementar junta no apenso B em data posterior ao encerramento da discussão da causa. E esta situação nem se assemelha à que vem invocada pelo embargante quando cita o decidido no Ac. TRC de 28.6.2022, pois neste aresto, tanto quanto se retira da transcrição dele feita nas alegações, reporta-se a embargos sucessivos entre as mesmas partes. Em conformidade, também não há que atender aqui a meios de prova que sejam invocados em suporte da pretendida alteração da matéria de facto e que apenas tenham sido produzidos, nas analisadas circunstâncias, no âmbito do apenso B, pelo que, apenas serão considerados os meios de prova produzidos neste apenso de embargos e que venham concretamente identificados pelo impugnante em suporte da decisão diversa propugnada, sejam documentos seja prova testemunhal. Acrescente-se, apesar de se nos afigurar algo prejudicado em face do que se acabou de dizer, que o recorrente não pediu neste recurso que fossem admitidos novos documentos, junção que, aliás, apenas é admissível nos estritos limites do art.651.º do CPC, exigindo por isso a invocação pelo recorrente das razões em que se funda para justificar a junção nesta fase, o que não foi feito posto que nenhuma junção vem requerida, a tal não correspondendo a indicação feita no final de recurso de que o mesmo deve ser instruído com certidão das peças do apenso B, instrução essa que cabia ao recorrente e que não equivale a qualquer requerimento para junção e admissão de documentos em sede recursiva.
Tendo por base o antes decidido, quanto ao cumprimento do ónus de indicação dos concretos meios de prova que suportam a decisão diversa pretendida, o que se retira é que o recorrente indica os mesmos meios probatórios relativamente a todos os factos impugnados, como se extrai da conclusão yyy), com alguma variação nas passagens dos depoimentos, fundando-se, em toda a extensão, nesses meios para sustentar a impugnação e aditamentos, quais sejam as mensagens swift aqui juntas, (os emails trocados entre as partes que vêm invocados não constam deste apenso, e serão desconsiderados e, bem assim, outras mensagens swift aqui não juntas (cfr. art.77.º das alegações que as menciona mas sem aí as identificar)) e os depoimentos das testemunhas P…, L… e I… nas passagens que indica.
Deve ainda adiantar-se que a procedência da impugnação da matéria de facto pressupõe que se conclua que existiu erro de julgamento, ou seja, que a decisão do tribunal a quo não tem arrimo nos meios de prova produzidos, por se apresentar em oposição com os mesmos, o que haverá de ser evidenciado em primeira linha por via dos meios de prova que o recorrente indica e que, a seu ver, impunham a decisão diversa.
O facto 16 que o recorrente pretende ver alterado tem o seguinte teor: “16. Apesar desta comunicação da exequente, o BCI não prescindiu nem cancelou o pedido de acionamento da garantia bancária, tendo inclusive reiterado o pedido de execução no dia seguinte à comunicação da exequente, ou seja, em 29.08.2018, por comunicação swift.”, e o recorrente quer que se dê como provado que «No seguimento desta comunicação da exequente, o BCI apresentou um novo pedido de acionamento da garantia bancária em 29.08.2018, por comunicação swift.». Da comparação dos dois factos resulta que apenas em parte o facto cuja prova o recorrente propõe está em oposição ao que está provado já que no que concerne ao segmento do facto provado 16 - Apesar desta comunicação da exequente, o BCI não prescindiu nem cancelou o pedido de acionamento da garantia bancária – a nova redação não a contraria posto que desta nova redação o que poderia, eventualmente, resultar em oposição ao que vem provado, é o segmento “reiterou o pedido” o que o recorrente na redação proposta faz corresponder a “novo pedido”. Contudo, vistas as alegações extrai-se que a redação deste ponto 16 que vem proposta e que suprime aquela primeira parte, tem ainda subjacente a intenção dessa parte ser considerada não provada, pelo que, quanto a este ponto de facto o recorrente pretende ver o facto provado 16 reduzido na sua configuração o que encerra a não prova de parte dele.
O tribunal recorrido sustentou a matéria de facto na parte que aqui importa da seguinte forma: “Resulta da comunicação swift de 28.06.2018 enviada pelo BCI à exequente (junta pela exequente, desde logo, na ação executiva), o pedido de pagamento da quantia de 525 000,00 dólares “pelo facto do mutuário estar em incumprimento”. As testemunhas da exequente L… e I…– ambos funcionário do Caixa Bank Investement da CGD e que acompanharam o processo desde abril de 2018 – confirmaram que na data de 28.06.2018, data de vencimento (face ao aditamento de 27.03.2018), a exequente recebeu a referida mensagem swift, que é o meio de comunicação interbancário. As insistências de pagamento de 05.07.2018 e 20.07.2018, resultam das mensagens swift juntas pela exequente. A testemunha I… disse que o BIC nunca retirou o pedido de acionamento da garantia, tendo efetuado insistências e reiterado o pedido. O mesmo referiu a testemunha L…, dizendo que o BCI nunca retirou o pedido de acionamento efetuado em 28.06.2018. No que tange à comunicação do aditamento datado de 27.07.2018, com prorrogação até 28.08.2018, foi junta à contestação a mensagem swift da CGD ao BCI, datada de 28.8.2018. Consta também a resposta via swift do BCI, datada de 29.08.2018, pela qual este volta a alegar o incumprimento pelo mutuário e o pedido de pagamento de 525 000,00 dólares. As testemunha L… confirmou que a comunicação da exequente ao BCI foi efetuada no último dia de prazo, em 28.08.2018, e no dia seguinte, o BCI respondeu com a mensagem que acabámos de referir. Consta também a comunicação ao BCI, em 18.10.2018, via swift por parte da exequente, da alteração da garantia com novo prazo 28.10.2018. E constam também da contestação as comunicações swift de 12.11.2018 e 30.11.2018, remetidas pelo BCI à exequente, mantendo a ordem de execução e insistindo pelo pagamento. A testemunha I… disse que o BCI não aceitou o referido aditamento, reiterando o pedido de pagamento.”.
O facto 16 tem correspondência no que foi alegado pela exequente/recorrida na contestação (art.23.º) e aí se remetia para os documentos então juntos, concretamente para as comunicações swift. Pese embora a extensa argumentação do recorrente constante das alegações recursivas, onde desenvolve um percurso, nem sempre de forma facilmente apreensível, a partir da análise da sucessão (ou falta dela) das mensagens swift que visa demonstrar o erro de julgamento do tribunal a quo, não se antevê que, quanto a este ponto de facto, haja qualquer erro de julgamento que possa fundar a alteração pretendida. Estão nos autos as mensagens swift mencionadas no ponto 14 (este não impugnado), não se divisando que sentido literalmente contrário ao que delas resulta, como diz o recorrente, lhe foi atribuído pelo tribunal a quo e não se detetou nem vem indicado nenhum documento, concretamente v.g. outra mensagem swift (que seria, aliás, o meio indicado para pedir o cancelamento de acordo com o depoimento da testemunha L… que este tribunal ouviu, não se nos colocando, neste particular, qualquer reserva de credibilidade quanto ao assim declarado posto que se nos afigura credível, já que sendo as ditas mensagens swift a forma de comunicação normal entre bancos, e tendo o pedido de pagamento sido feito por mensagem swift, o seu cancelamento haveria de ser feito pelo mesmo meio como declara a testemunha), de onde resulte que tais pedidos tenham sido cancelados, como seria de supor existir se tivesse havido tal cancelamento por parte do beneficiário da garantia que era quem podia cancelar o pedido de pagamento. Esse cancelamento não resulta da dita prova documental (nem no rigor o recorrente identifica qualquer documento concreto que cancele os pedidos, sendo a argumentação que é usada sustentada em inferências a partir de procedimentos sobretudo atinentes à renovação do prazo da garantia). Sendo o beneficiário da garantia um banco e o garante outro banco, e sendo os pedidos de acionamento da garantia feitos por escrito e através do sistema interbancário swift, ficando ademais a entidade garante notificada para pagar, não é crível que o cancelamento do pedido não tivesse que ser feito pela mesma via ou no mínimo por escrito como já se avançou, pelo que, a inexistência de qualquer documento que o demonstre assume-se particularmente relevante na formação da convicção do julgador quanto à existência/inexistência de um cancelamento do pedido; note-se que na mensagem swift de 12.11.2018, junta com a contestação, que reitera o pedido de pagamento não deixa de se referir que, excecionalmente, o pedido de pagamento será levantado caso sejam satisfeitas as condições aí propostas, o que fortalece a convicção de que, se no passado o pedido de pagamento fosse cancelado ou esse cancelamento resultasse da verificação de alguma circunstância, não deixaria de ser mencionado ou na mesma mensagem ou em mensagem subsequente. E não inverte o acabado de dizer a carta junta com a petição de embargos, da lavra da CGD, que apenas menciona o pedido de pagamento de 30.11.2018, pois não tem a virtualidade de demonstrar o cancelamento dos anteriores acionamentos por parte do banco beneficiário. E quanto ao depoimento das testemunhas, apesar do recorrente esgrimir no recurso a credibilidade das testemunhas L… e I…, por serem trabalhadores da exequente, o certo é que estas testemunhas, nas passagens que menciona, não corroboram os ditos cancelamentos dos pedidos de pagamento anteriores, e que não corroboram admite-o o próprio recorrente sendo por isso que se compreende que sustente a sua argumentação na falta de credibilidade das testemunhas e não já em declarações das mesmas opostas ao sentido do que veio a resultar provado. O depoimento da testemunha L… não atesta, como já se disse, ter havido qualquer cancelamento dos pedidos de pagamento, resultando do depoimento que esse cancelamento ainda foi conversado com o BCI mas como o pedido de prorrogação do contrato apenas seguiu no último dia (28.8.2018) esse cancelamento não ocorreu e, ademais, o mesmo BCI no dia seguinte, ou seja, em 29.8.2018, reiterou o pedido, o que está em harmonia com o que resulta das mensagens swift juntas aos autos com a contestação. Quanto ao testemunho de I… a mesma conclusão se impõe, posto que nada declara em oposição ao sentido do facto que vem provado da primeira instância que, aliás, corrobora afirmando que nunca houve comunicação swift a cancelar o pedido de pagamento o qual foi sendo reiterado; explica também a testemunha como se desenrolaram as prorrogações posteriores do prazo da garantia e a razão de não haver prorrogação a partir de outubro de 2018 (o BCI exigia um aumento do valor da garantia, o que também consta da mensagem swift de 12.11.2018), com reiteração subsequente do pedido de pagamento, o que as comunicações swift também atestam; deste testemunho logra-se perceber que a intenção das prorrogações do prazo da garantia além da data do primeiro pedido de pagamento era que, em face delas, viesse a ser cancelado pelo beneficiário o pedido de pagamento que já tinha sido feito (havia a expectativa, diz a testemunha), o que não ocorreu e, por fim, veio a frustrar-se as condições de prorrogação do prazo da garantia além daquela de outubro de 2018. Percebe-se assim porque não obstante o acionamento da garantia ainda houve depois prorrogação de prazos de vigência do contrato, o que não deixa por explicar tal facto contrariamente à argumentação do recorrente constante da conclusão EE do recurso. Não se olvide que esta questão do acionamento da garantia e sua intercorrência com a prorrogação do contrato decorre apenas de final de junho a outubro de 2018, numa relação contratual que vinha desde final de 2007 e com 20 aditamentos prorrogando o prazo, o que denota que é nesta altura que o incumprimento se coloca pertinentemente, não havendo conhecimento de quaisquer acionamentos anteriores que ficassem sem efeito ou “sanados” por causa das prorrogações do prazo da garantia e que evidenciem um procedimento sedimentado (histórico) entre as partes no sentido propugnado pelo recorrente (era acionada a garantia ficando o acionamento cancelado se o prazo da garantia fosse prorrogado). Releva pois o depoimento de I… para melhor perceber as intercorrências do acionamento da garantia este iniciado em 28 junho e as subsequentes prorrogações de prazo, mas daqui não resulta o sentido probatório defendido pelo recorrente quanto a ficarem “cancelados” pedidos de acionamento (sem uma comunicação nesse sentido já que a não identifica) anteriores, e ter que haver para cada prorrogação contratual um novo pedido de acionamento o que, aliás, de acordo com o defendido pelo recorrente, teria culminado na inusitada situação que quer extrair da pretendida alteração da matéria de facto, ou seja, a de que o beneficiário teria deixado passar o prazo da garantia acionando-a depois desse prazo e por isso extemporaneamente, o que não tem sustentação em face das efetivas ordens de acionamento da garantia já mencionadas e, impressivamente, na falta de qualquer ordem em contrário por parte do mesmo beneficiário. Ademais, o que ainda se extrai com relevo do depoimento das citadas testemunhas é que a exequente/garante, foi protelando o pagamento da garantia acobertando de alguma forma os interesses dos garantidos na expetativa que os negócios em curso que estes teriam chegassem a bom porto e o beneficiário fosse ressarcido sem necessidade do pagamento da garantia, o que, contudo, não veio a ocorrer. Ouvidos estes depoimentos das identificadas testemunhas neles não se divisa, também contrariamente ao sustentado pelo recorrente, qualquer incongruência, inconsistência ou contradição de tal ordem que possa descredibilizar o declarado e reflita o interesse pessoal/comprometimento das testemunhas no desfecho da causa como é defendido pelo mesmo recorrente. No que respeita ao testemunho de P…, que vem também indicado, e que ouvimos, o mesmo não tem a virtualidade de alterar o sentido dos meios de prova antes vistos e que se harmonizam e sustentam o facto 16 com a redação que vem da 1.ª instância. Ora como o recorrente pretende com a nova redação desse ponto 16, excluir da factualidade provada a inexistência de cancelamento, tal pretensão improcede e, na medida em que, existindo pedido anterior não cancelado e sendo feito pedido posterior com o mesmo conteúdo (quer seja 2.ª via ou 3.ª via), este não deixa de ser uma reiteração daquele, há que manter o facto 16 tal como vem provado na sentença recorrida, improcedendo a impugnação.
Quanto ao facto 18 tem o mesmo o seguinte teor “18. Todavia, o BCI manteve o pedido de acionamento de garantia bancária sendo que efetuou interpelações à exequente para honrar o seu pagamento, por comunicações swift de 12.11.2018 e 30.11.2018.”, e o recorrente quer dar-lhe a seguinte redação «O BCI efetuou interpelações à exequente para honrar o pagamento da Garantia Bancária em 12.11.2018, 30.11.2018 e 03.04.2019.», ou seja, quer excluir a parte do facto provado relativa à manutenção do pedido de acionamento, o que por tudo quanto se disse relativamente à apreciação do ponto 16 não pode proceder sem necessidade de mais detalhadas considerações, pois já se adiantou que a prova suporta a convicção do tribunal a quo quanto à inexistência de cancelamento dos pedidos de pagamento, não havendo nenhum erro de julgamento ao considerar provada tal factualidade; e assim sendo se os pedidos não foram cancelados, mantiveram-se, pelo que, não procede nesse segmento a impugnação. Quanto ao aditamento da interpelação com data de 03.04.2019, esse acrescento não assume relevância para a apreciação das questões que o recurso apresenta, mormente mantendo-se provados os factos 16 e 17 e, por isso, não tendo nessa parte a virtualidade de alterar o sentido das questões em apreciação, por desnecessária nessa parte não se aprecia a reclamação.
Em decorrência da apreciação dos pontos de facto anteriores e face ao que fica dito, sendo o facto não provado n.º2 o reverso ou com sentido oposto/contraditório ao da factualidade já provada, mormente face à manutenção dos factos 16 e 18 no rol dos factos provados face à improcedência da respetiva impugnação, resulta que também não pode proceder a impugnação dirigida ao facto não provado n.º2 e que o recorrente pretendia ver provado com a seguinte redação: «A interpelação derradeira do BCI a respeito do acionamento da garantia bancária, que levou à cobrança do seu valor pelo BCI por compensação de saldos bancários, ocorreu em data por apurar mas que se situa entre 29.10.2018 e 12.11.2018.», posto que o sentido que o recorrente pretende extrair deste facto, como melhor se percebe da leitura das alegações continua a ser relacionado com o cancelamento das interpelações anteriores, o que como se viu a análise da prova infirma.
No que respeita ao aditamento do facto provado 18.1, do qual conste que «As comunicações da exequente para a SGC que fazem referência ao acionamento da garantia bancária datam de 10.12.2018 e 11.12.2018 e situam esse acionamento em novembro e dezembro de 2018.», não indica o recorrente onde alegou tal factualidade por forma a justificar o seu aditamento, o que teria que ser sustentado na alegação do facto e na sua relevância para a decisão. Ora não se verifica nem uma coisa nem outra, já que da petição de embargos não resulta tal alegação. A factualidade sobre a qual o tribunal se tem que pronunciar na sua decisão sobre a matéria de facto é aquela que resulta alegada no processo (cfr.art.5.º do CPC), se a factualidade não foi alegada, não pode o tribunal considerar tais “eventuais factos”, sem prejuízo do tribunal poder considerar factos instrumentais que resultem da instrução da causa e da faculdade prevista na alínea b) do n.º2 do art.5.º do CPC a qual os autos não demonstram, face à ata de julgamento, ter sido exercida. Daqui decorre que o que se pretende aditar é factualidade não alegada pelo recorrente, improcedendo, por isso, o pedido de aditamento. E a mesma conclusão se impõe quanto ao aditamento do facto 24.1 - «O PER da IAMC continua a ser executado, encontrando-se ainda em implementação as medidas de reestruturação aí previstas.» que não tem correspondência na matéria alegada e, de todo o modo, o facto relevante para as questões que se impõem apreciar no recurso já está provado no ponto 23 dos factos provados constantes da sentença, não dependendo a apreciação desses questões de estar ou não em implementação as medidas previstas no PER, pelo que, improcede também neste particular a impugnação.
Pretende ainda o recorrente que seja dado como provado o facto não provado n.º1, com a redação que propõe e que é «O procedimento usual de renovação do prazo da garantia, em cada uma das renovações, envolvia comunicações entre a exequente e o BCI de forma a que este desse o seu acordo aos termos em que ia ser prorrogado o Contrato de Prestação de Garantia Bancária, o que normalmente sucedia e levava o BCI a acionar a garantia bancária até antes da formalização dessa prorrogação.»
O tribunal recorrido motivou a sua decisão quanto a esse facto no seguinte: “Relativamente ao facto não provado 1., o embargante não logrou prová-lo, uma vez que a testemunha que apresentou, P… (à época …da ordenante SGC) disse que era ele quem contactava a exequente, no âmbito do contrato e garantia bancária. Disse que era a SGC a abordar a exequente para a prorrogação do prazo da garantia, sendo a SGC quem solicitava à CGD as renovações.”. A redação proposta pelo recorrente não é coincidente com o facto não provado 1, sendo que este é o que corresponde ao que se mostra alegado na petição de embargos, pelo que, a pretensão do recorrente de ver provada outra redação acaba por encerrar a aceitação de que o facto que alegou não resulta da prova, pois se resultasse a pretensão natural seria apenas a de ver transitar tal facto não provado para o rol dos factos provados. Assim, o que no fundo se pretende é uma alteração dissimulada da factualidade que foi alegada e que não resultou provada e que acaba por alterar o sentido do procedimento que foi alegado, sobretudo aditando um segmento inovatório atinente ao acionamento da garantia e que é o seguinte “o que normalmente sucedia e levava o BCI a acionar a garantia bancária até antes da formalização dessa prorrogação”, mas que não tem correspondência no que foi alegado no art.6.º da petição de embargos no qual radica o facto não provado n.º1; ademais também a parte da redação proposta “que este desse o seu acordo aos termos em que ia ser prorrogado o Contrato” não tem respaldo naquele art.6.º da p.i, pelo que, o facto na redação proposta se traduz num procedimento que não corresponde ao que foi alegado e sobre o qual o tribunal a quo se pronunciou, encerrando matéria não alegada e inovatória e não, no rigor das coisas, verdadeira impugnação do facto n.º1 dos não provados, donde não pode proceder a impugnação.
Pretende também o recorrente que o facto provado 24 da Sentença Recorrida deve ser alterado, passando a constar do mesmo que «A ordenante SGC …, S.A. ainda não se encontra liquidada.». A única diferença desta redação daquela que constitui o facto provado radica na palavra «ainda», pelo que, não se descortina qual o interesse e relevância desta impugnação que assim improcede liminarmente.
Em decorrência não se impõe nenhuma alteração à matéria de facto que vem fixada da 1.ª instancia e à luz da qual devem ser apreciadas as demais questões.
• Mérito da decisão
O recorrente insurge-se contra a sentença recorrida mas a sua discordância radicava essencial e previamente na decisão quanto à matéria de facto e na alteração dos factos que vinham impugnados e que se pretendia ver provados com o sentido proposto, assumindo-se a alteração da matéria de facto, na economia do recurso, pressuposto da revogação da sentença. Detalhemos: a defesa do embargante assentava em duas ordens de razões, por um lado invocava que a garantia bancária fora acionada pelo beneficiário depois do termo do prazo da sua vigência, ou seja, depois de 28.10.2028, data do última prorrogação e, por isso, a entidade garante, a exequente que prestou a garantia bancária, não tinha que proceder ao seu pagamento, o que equivale a dizer que já não estava obrigada a cumprir o acordo a que se havia vinculado pelo contrato de garantia bancária em que foi parte, por este estar caducado. Por via desse acionamento tardio ou extemporâneo, entende o embargante/recorrente que era inexigível a quantia exequenda (vide parte II da petição de embargos), mas referindo que a exequente preencheu a livrança de forma ilegítima e fora dos termos acordados no pacto de preenchimento (art.22.º da p.i.), concluindo no art.24.º que a obrigação é manifestamente inexigível; por outro lado, defende-se o recorrente invocando que a sua responsabilidade deve considerar-se limitada em face do que foi acordado no PER, quanto aos codevedores do executado.
No que respeita à primeira linha de defesa - a qual não se reconduz à questão da inexigibilidade da obrigação cujo sentido jurídico é bem diferente daquele que lhe atribui o recorrente, posto que o que está em causa não é a falta de vencimento da obrigação, que note-se, é uma obrigação cambiária cuja data de vencimento resulta do título, mas sim o preenchimento da livrança em desconformidade com o que foi acordado o que se situa no âmbito do preenchimento abusivo - é evidente que a mesma só podia colher com a prova, cujo ónus é do recorrente, de que o acionamento da garantia foi extemporâneo. E em face dos factos o recorrente não logrou fazer tal prova, resultando provado que a garantia foi acionada em 26.6.2018 e esse pedido foi sendo posteriormente repetido pelo beneficiário, não resultando provado qualquer cancelamento dos pedidos de pagamento. Desta feita não ocorre extemporaneidade no acionamento da garantia que alicerce a violação do pacto de preenchimento da livrança, que foi entregue em branco. Como se escreve na sentença recorrida “Nos termos do art. 342 nº. 2 do C. Civil, a alegação e prova do preenchimento abusivo compete ao devedor: “a excepção do preenchimento abusivo, é consensual – na jurisprudência e doutrina – o entendimento de que é ao acionado que incumbe alegar e provar, em sede de oposição à execução, os factos que lhe permitem comprovar o preenchimento abusivo, desde logo que interveio no pacto de preenchimento, questionando então a obrigação exequenda, e afirmando nomeadamente a sua inexistência e/ou o seu excesso ( cfr. art.342º, nº 2 Código civil ), pois que, como bem se salienta em Ac. do STJ de 30/9/2010 (24) , tal alegação desempenha então “ a função de excepção no confronto com o direito que o exequente pretende fazer valer na execução, assim fazendo (…) uma oposição de mérito à execução”. (ac. TRL de 27.10.2016, processo nº. 7596-12.2TBALM-A.L1-6, relatado pelo Desembargador António Santos, disponível em dgsi.pt). Resulta da convenção de preenchimento que o embargante autorizou a exequente “a preencher a sobredita livrança em branco, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria CGD”, sendo que “ a data de vencimento será fixada pela CGD quando, em caso de incumprimento, em caso de incumprimento pelo(s) devedor(es) das obrigações assumidas, a CGD decida recorrer á realização coativa do respetivo crédito” e que “a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente operação, nomeadamente o valor do crédito da CGD que resultar dos pagamentos que a mesma vier a fazer ao beneficiário em execução da garantia, as comissões, juros moratórios, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança”. Ora, não provou o embargante qualquer desrespeito no preenchimento da livrança. O que defendia o embargante era que a interpelação para pagamento por parte do beneficiário BCI à garante CGD havia sido efetuada em 30.11.2018, quando a garantia já não se encontrava em vigor, por o seu prazo de vencimento ser 28.10.2018. Porém, não provou o alegado. A realidade é que a versão da exequente – embora o ónus não fosse seu – é que acabou por resultar provada. Assim, a interpelação para pagamento efetuada pelo BCI data de 28.06.2018, sendo as posteriores comunicações do BCI, designadamente a de 30.11.2018, insistências para pagamento. Nos termos da norma geral contida no art.224 do C. Civil, a declaração negocial torna-se eficaz quando chega a poder ou é conhecida pelo declaratário. Significa isto que, a partir do momento em que a exequente recebeu a mensagem swift do BCI de 28.06.2018, o acionamento da garantia bancária tornou-se eficaz. E tal declaração não foi de algum modo retirada, mas, antes, objeto de reiterações. Como defende a exequente, e resulta da Cláusula 17 do contrato de garantia, esta permaneceria em vigor até à extinção da responsabilidade da CGD perante o BCI, ou seja, até ao pagamento. Também é de todo conveniente referir que a exequente alegou e provou que o atraso registado no pagamento da garantia bancária acionada deveu-se ao facto de a exequente estar em negociações com o embargante e a SGC. E igualmente releva o facto de existir incumprimento perante o BCI, quando este em 28.06.2018 interpelou a exequente para o pagamento.”, o que, não tendo sido alterada a matéria de facto, se impõe aqui corroborar.
Vejamos agora a questão que o recorrente suscita relativamente aos efeitos decorrentes do PER e que não é prejudicada pelo antes apreciado. Também nesta parte o recorrente discorda do decidido invocando, na conclusão AAAA, que a sentença apreciou mal os efeitos da limitação da responsabilidade acordada pela CGD com a co-devedora IAMC …, Lda. (“IAMC”), esta a sociedade mãe da SGC e que se apresentou a PER, o que sustenta essencialmente na cláusula 22 do acordo firmado nesse processo, cláusula que é a que está transcrita no ponto 23 dos factos provados. A apreciação da questão da limitação da responsabilidade do executado radicada nessa cláusula haverá de ser solucionada face ao teor da mesma mas também face do regime legal que resulta do CIRE quanto aos efeitos do PER.
A sentença recorrida resolveu a questão com a seguinte argumentação: “Vem o embargante alegar que existe uma limitação da sua responsabilidade porquanto a ordenante SGC é detida a 100% pela IAMC, o que significa que esta é na prática co-devedora, tendo o embargante direito de regresso sobre a SGC se pagasse a dívida exequenda. No âmbito do PER da IAMC foi celebrado um acordo extrajudicial de recuperação, que constitui numa limitação da responsabilidade da co-devedora IAMC a alguns dos seus bens, devendo tal benefício considerar-se estendido ao embargante. Cumpre referir que da Cláusula 22 do PER da IAMC, invocada pelo embargante, consta que a CGD aceita que as responsabilidades perante si fiquem limitadas às participações detidas nas sociedades D.. e M…, aquando da liquidação da SGC. Ora, tal liquidação não ocorreu. De resto, está em execução uma livrança, na qual vigora o regime da solidariedade, nos termos do art.47 da Lull. Trata-se de um caso de solidariedade passiva, prevista pelo art.519 do C. Civil, cujo regime determina que o credor possa exigir de qualquer devedor toda a prestação ou parte dela: “na solidariedade passiva, cada devedor, quando demandado para tanto, deve satisfazer, integralmente, a prestação, não podendo pedir a sua divisão (…)” (Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1º. Vol., AAFDL, 1990, pp. 381 e 382). E do contrato subjacente – o contrato de garantia bancária – também consta o regime de solidariedade entre os ordenadores (Cláusula 8). Assim, a exequente pode executar o embargante pelo total da quantia (evidentemente desde que não tenha recebido de outro devedor o pagamento). Por fim, como refere a exequente, nos termos das disposições conjugadas do art. 17-A nº. 3 e art.217 nº. 4 do CIRE, o facto da exequente ter subscrito o plano não afeta o seu crédito sobre o embargante, enquanto codevedor, sendo que “ (...) o escopo do artigo 217.º, n.º 4, do CIRE, é essencialmente a obtenção da aprovação de um plano de recuperação de forma que compatibilize os interesses dos credores e do devedor, mantendo o credor, independentemente da posição que adote quanto à votação do plano, incólume os direitos que dispunha contra os codevedores e terceiros garantes podendo deles tudo exigir em conformidade como regime obrigacional que resulta das obrigações assumidas e das garantias que prestaram” (ac. TRL de 28.04.2020, proc. 1066/19.5T8VFX.L1-1, relatado pela Desembargadora Maria Adelaide Domingos, disponível em dgsi.pt). Face ao exposto, improcede o alegado.”. A solução a que chegou o tribunal recorrido mostra-se, a nosso ver, correta. O recorrente avança no recurso com as seguintes razões de discordância “A cláusula 22 do PER da IAMC constitui um acordo de modificação da dívida advinda do Contrato de Prestação de Garantia Bancária; O PER da IAMC prevê uma moratória e uma dação em pagamento para o cumprimento da dívida exequenda; Os termos do PER da IAMC aproveitam ao Recorrente, na qualidade de garante do crédito, na exata medida do que foi definido para a IAMC (cf. artigo 217.º, n.º 4, do CIRE); Ainda que se concluísse que é legítima a execução da Livrança e que a CGD pode cobrar do Recorrente o montante pelo qual o BCI acionou a Garantia Bancária, o momento e a forma de pagamento dessa obrigação estariam limitados ao que resultou acordado pela CGD no PER da IAMC.”, as quais, contudo, não têm a virtualidade de alterar o sentido do decidido porque não alteram a circunstância do recorrente, não sendo parte no PER e tendo-se obrigado perante a exequente através da subscrição de uma livrança, ser responsável, face à natureza solidária da divida, pela totalidade do valor cujo pagamento assumiu, sem prejuízo dos direitos de regresso que tenha sobre outros devedores solidários. Diga-se em primeira linha que face ao contrato de garantia bancária os devedores perante a garante CGD pelo valor que esta pagou em cumprimento da garantia são os ordenantes, ou seja o executado e a sociedade SGC, S.A. e não diretamente a sociedade sujeita ao PER que vem invocado, a IAMC. O recorrente não indica qual a norma jurídica de onde decorre ser a sociedade em recuperação responsável pelas dívidas da ordenante, mas invocando que a ordenante é detida em 100% pela IAMC, crê-se que fundará tal responsabilidade no regime do art.501.º do CSC, aplicável ex vi art.491.º às sociedades em domínio total, e que prevê que a sociedade directora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada, constituídas antes ou depois da celebração do contrato de subordinação, até ao termo deste. Esta responsabilidade é solidária (nesse sentido ac. TRL de 11.4.2023 (rel. Nuno Teixeira), acessível em www.dgsi.pt). Admitindo-se que a sociedade sujeita a Per fosse solidariamente responsável pelas dívidas da ordenante SGC, que é responsável perante a CGD juntamente com o executado, daqui resulta que a credora exequente poderia exigir da sociedade dominante o pagamento, mas já não resulta que o executado apenas responda perante a credora exequente limitadamente, posto que se mantém, à luz da relação contratual de garantia em que se funda a sua responsabilidade, o regime atinente às obrigações solidárias, podendo o credor exigir de qualquer dos obrigados o valor total, solidariedade essa que está, aliás, prevista na cláusula 8.ª do contrato de garantia junto com a contestação e que é dado por reproduzido no ponto 3 dos factos provados. Por outro lado, a responsabilidade do executado decorrente da subscrição da livrança, livrança que é também subscrita pela SGC, é também ela solidária, podendo o beneficiário da dita livrança demandar qualquer dos obrigados cambiários, nos termos do art.47.º da LULL. A obrigação do executado aqui em causa é cambiária e é com base nela que é demandado ao pagamento e não já com base em qualquer outro negócio em que tenha tido intervenção, e o portador do título pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros co-obrigados (art.43.º da LULL) e os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador, podendo este acionar todas essas pessoas individualmente ou coletivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram, e a ação intentada contra um dos co-obrigados não impede de accionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi acionado em primeiro lugar (art.47.º da LULL, aplicável às livranças.), irrelevando por isso, embora o recorrente o mencione no recurso, o facto da exequente não ter instaurado a execução também contra a SCG. Isto dito a fim de conformar a natureza da responsabilidade assacada ao recorrente, há que afirmar que este responde perante a exequente pela totalidade do valor titulado pela livrança ainda que esta tenha outros obrigados. No que concerne, então, ao que foi acordado no PER na clausula 22.ª, mesmo que se admitisse por via da responsabilidade solidária da sociedade sujeita a PER pelas dividas da sociedade ordenante, e se admitisse que dessa cláusula derivasse uma limitação da responsabilidade desta, a dita cláusula só tem eficácia se e quando a SGC for liquidada, o que ainda não aconteceu, pelo que, dessa cláusula não pode decorrer nenhuma limitação de responsabilidade que se traduzisse no imediato na esfera jurídica do executado. Mas mesmo que assim não fosse o certo é que é maioritariamente aceite que o disposto no art.217.º n.º4 do CIRE se aplica ao processo especial de revitalização (cfr.art.17.º-A n.º3 do CIRE). Aquele n.º4 dispõe assim: “4 - As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos.” A norma legal consagra por isso a possibilidade do credor demandar os codevedores e garantes (e o executado já se viu é codevedor na relação subjacente e esta foi garantida pela subscrição da livrança), não sendo o seu direito sobre estes afetado pelo plano de recuperação aprovado na insolvência. E sendo tal normativo aplicável em sede de PER, como se nos afigura que deve ser, aquela norma impor-se-ia, ficando os direitos dos credores salvaguardados, sendo certo que o executado é alheio ao plano de recuperação. A questão da permanência na esfera jurídica do credor dos mesmos direitos que antes tinha contra os codevedores e garantes, ainda que haja PER de outro devedor, é colocada sobretudo quanto ao avalista no caso de PER do avalizado, mas o mesmo resultado se aplica em caso de outros co-devedores, pelo que, tem pertinência, entre muitos outros, o Ac. TRL de 24.9.2020 (António Santos), com o seguinte sumário: “O disposto no artigo 217º, nº 4 , do CIRE, justifica-se que seja também aplicado ao PER, sendo que, aplicando-se ao processo de insolvência - cuja finalidade primacial é a satisfação dos interesses dos credores-, por maioria de razão terá que valer para o Per, onde se pretende recuperar o devedor. - Não obstante tal não emergir literalmente do disposto no aludido artigo 217º, nº4 do CIRE, não se descortinam existirem razões determinantes para tratar e concluir diferentemente, conforme se esteja perante uma extinção - total ou parcial - de dívida ou, simplesmente, o seu mero reescalonamento . - A autonomia da obrigação do avalista harmoniza-se com o preceituado no art.º 217, n.º 4, do CIRE, razão porque, a eventual aprovação e homologação de plano de recuperação da sociedade subscritora da livrança, e o que aí se faça constar quanto ao cumprimento das suas obrigações, não é invocável pelos respectivos avalistas contra quem o portador da livrança venha a instaurar a execução. - Em face do referido em 4.3., mantém assim o credor exequente incólumes os direitos de que dispunha contra co-devedores e terceiros garantes, podendo exigir deles em sede de acção executiva tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originária.”. E ainda, quanto à aplicabilidade do art.272.º n.º4 do CIRE ao PER, Ac. TRL de 28.4.2020 (Maria Adelaide Domingues) em cujo sumário se escreve: “I- É aplicável ao plano de recuperação aprovado em sede de PER o disposto no artigo 217.º, n.º 4, do CIRE, porquanto não existe um distanciamento em termos de conteúdo, finalidade e efeitos do plano de recuperação gizado no PER ou no processo de insolvência (quando, neste processo, não seja meramente liquidatário do passivo da empresa) que evidencie incompatibilidades que justifiquem, sem mais, que não seja aplicável ao PER o referido preceito legal, que regula os efeitos das providências aprovadas no plano de recuperação na insolvência em relação às obrigações dos codevedores ou terceiros garantes da obrigação. II. Decorre do regime jurídico do aval, enquanto obrigação de garantia da obrigação cartular titulada pela letra ou pela livrança, a inexistência de fundamento válido que justifique o afastamento da aplicação do artigo 217.º, n.º 4, do CIRE, ao plano de recuperação no âmbito do PER quando o mesmo tenha introduzido modificações na estrutura da obrigação do devedor principal, seja quanto à existência e montante dos direitos dos credores, seja apenas quanto aos prazos de cumprimento da obrigação subjacente. III. A cláusula inserida no plano que não leva em consideração a natureza jurídica do aval consagrado na LULL, nomeadamente nos seus artigos 30.º, 32.º, 47.º e 77.º, introduzindo dilações temporais quanto à exigibilidade de pagamento aos avalistas, condicionando o direito de ação dos portadores dos títulos cambiários (livranças avalizadas) ao cumprimento do plano (reembolso aprovado nos termos do plano) à revelia daqueles normativos de cariz imperativo, constitui violação não negligenciável do conteúdo do plano determinante da sua não homologação, nos termos dos artigos 215.º e 217.º, n.º 4, do CIRE ex vi dos artigos 17.º-A, n.º 3 e 17.º-F, n.º 7, do mesmo diploma legal.”, todos acessíveis em www.dgsi.pt. Em conformidade não beneficia o executado de qualquer limitação de responsabilidade por via do PER e acordo firmado no mesmo, devendo ser mantida a sentença também nesta parte.
III- Decisão:
Pelo exposto, acordam as juízas da 8.ª Secção Cível, em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 12.3.2026
Fátima Viegas
Teresa Sandiães
Carla Matos |
