| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, os juízes que compõem a 3a secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório
1 - No processo comum, com intervenção do tribunal singular, n.° 30/96 , do 4° Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Lisboa foram julgados e condenados os arguidos:
"Lusosegur - Comércio, Indústria, Serviços e Sistemas de Limpeza e Segurança, S.A.", com o N1PC 502.381.485 e com sede social na Av. da República, n.° 48-A Dt.°, com matrícula n.° 1389/900711;
(J), filho de (JG) e de (H), natural de Santa Maria, em Torres Novas, nascido a 17-05-1946, casado, empresário.
a) O segundo, como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 105°, n.°s 1 e 5, da Lei 15/2001, de 5 de Julho, 30, n.° 2 e 79° ambos do Código Penal, na pena de 24 (vinte e quatro) meses de prisão;
b) A primeira, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 7°, 105°, n.°s 1 e 5, da Lei 15/2001, de 5 de Julho, 30, n.° 2 e 79° ambos do Código Penal, na pena de 500 (quinhentos) dias de multa à taxa diária de 250 Euros, o que perfaz o montante de E 125.000 (cento e vinte e cinco mil Euros);
c) Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 50° do CP e 14°, n.° 1, da Lei 15/01, de 5 de Junho, suspendo a execução da pena de 24 (vinte e quatro) meses de prisão imposta ao arguido (J) pelo período de 5 (cinco) anos, condicionando-se, porém, essa suspensão ao pagamento pelo mesmo arguido à Administração Fiscal, no mesmo prazo de 5 (cinco) anos subsequentes a esta condenação, da quantia de 164.983,763$00, a converter em correspondente importância em Euros, acrescida dos juros legais de 4%, de forma faseada, nos seguintes termos: no prazo de 3 (três) anos, procederá ao pagamento de metade do valor da dívida; quanto à outra metade, deverá ela ser paga em 24 (vinte e quatro) prestações mensais, contínuas, de igual montante, pagamento a ter início no mês seguinte ao decurso do referido prazo de 3 (três) anos.
2 - O arguido (J) inconformado, interpôs recurso dessa decisão, tendo apresentado as seguintes conclusões:
"1°- O recorrente deverá ser absolvido do crime pelo qual foi acusado, pois da prova produzida em audiência resultou que o mesmo tinha delegado várias funções na empresa, sendo os respectivos funcionários que desempenhavam tais funções quem sabia da situação de incumprimento por parte da empresa Lusosegur à Administração Fiscal, que a ocultaram ao ora recorrente.
2°- O recorrente não cometeu, no seu entender, qualquer crime de abuso de confiança fiscal por não ter entregue o I.V.A., dado não estar in casu a receber uma quantia "para entrega ao Estado" ou "devida ao Estado" pelo repercutido;
3°- A Mma. Juiz a quo não considerou, em termos de aplicação da medida da pena, várias circunstâncias atenuantes que impunham a aplicação de uma pena inferior à aplicada, inclusive não privativa da liberdade, como também não considerou a circunstância modificativa prevista na norma do art.° 100°, n.° 3 do CP.
4°- Pelo exposto. a decisão recorrida erra por violação de lei, ao não ter considerado a legislação vigente, entre o plano das normas e princípios constitucionais e o da aplicação concreta, violando, entre outras do douto suprimento desse Tribunal da Relação, as normas contidas nos art.°s. 29°, n.°4 da CRP; 4° n.° 2, 13°, 15°, 40° 50°, 70°, 71° e 77° do CP; 6°, n.° 1, 11°, n.°s. 6 e 7 e 24°, n.°s 1, 2 e 5 do RJIFNA; 6°, n.° 1 e 105°, n.°s. 1, 2,4 e 5 do RGIT; 1°, 4°, 14°, 19°, 25°, 26°, 28°, n.° 1, al. b) e e), 35° e 36°, n.° s 1 e 2, 40°, n.° 1, al. a), 71°\ do Código do IVA.
TERMOS EM QUE, e demais de Direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, o douto acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que decida absolver o recorrente do crime pelo qual está acusado ou reduza substancialmente a pena aplicada, de preferência optando por pena não privativa da liberdade, como é, aliás, de inteira JUSTIÇA."
3 - Admitido o recurso e cumprido o art. 411° n.° 5, do C.P.P., o M°P° junto da primeira instância apresentou resposta, concluindo:
"1 - Os factos dados como provados estão em consonância com a prova produzida, testemunhal e documental.
2 - A responsabilidade subjectiva do arguido encontra-se apurada, não existindo dúvidas acerca da sua culpa.
3 - O arguido foi condenado em pena justa e adequada à gravidade dos factos e do ilícito.
4 - A pena de multa seria completamente desajustada ao caso subjudice, atenta a gravidade e a natureza do crime, bem como os montantes em que a Administração Fiscal foi lesada.
5 - Pelo exposto, deverá manter-se a sentença recorrida, negando-se provimento ao presente recurso.
Porém, VOSSAS EXCELÊNCIAS, decidindo, farão como sempre a costumada JUSTIÇA!"
4 - Neste Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral-Adjunto não emitiu parecer. 5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417° n.° 2, do C.P.P. 6 - Foram colhidos os vistos legais.
7 - Foi realizada a audiência pública.
Cumpre decidir
II - Fundamentação
2.1 - Matéria de facto.
São os seguintes os factos dados como provados na decisão recorrida:
"A sociedade arguida exerce de facto e de direito a actividade de serviço de saneamento e limpeza, serviço de vigilância e segurança, produção e comércio de produtos e equipamentos industriais de limpeza, produção e comércio de equipamentos eléctricos e electrónicos para segurança.
No exercício dessa actividade, a 1a arguida é representada por um administrador o 2° arguido;
A 1ª arguida é colectada em I.R.C. pelo regime geral, através da 8a Repartição de Finanças de Lisboa e registada em IVA no regime normal de periodicidade mensal.
No exercício normal da sua actividade, a 1ª arguida prestou serviços, a título oneroso, sujeitos a IVA nos termos dos arts. 1° e 4°, do Código do IVA, cujo montante foi calculado aquando da facturação dos serviços em questão e incluído no preço global dos mesmos a pagar pelos seus adquirentes, o que foi feito nos termos da lei e, nomeadamente, dos arts. 28°, n.° 1, al. b), 35° e 36°n.°s. 1 e 2, todos do Código do IVA.
Por outro lado, a P arguida adquiriu bens que lhe foram facturados pelos respectivos fornecedores, com o montante de IVA respeitante a tais transacções como acréscimo incluído no preço global a pagar.
Cabia à 1ª arguida, enquanto sujeito passivo de IVA liquidar mensalmente o imposto devido ao Estado, deduzindo ao imposto por si facturado o imposto por si suportado nas aquisições efectuadas.
E entregar ao Fisco, juntamente com a declaração relativa às operações que justificaram a liquidação do imposto a apresentar até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitam as operações, o meio de pagamento do imposto devido (se a liquidação realizada determinasse que o arguido deveria entregar ao Fisco uma parte do imposto por si facturado a terceiros, por ter suportado por sua vez IVA em montante inferior), tudo nos termos dos arts.19.° a 25°, 26.°, 28.°, n.° 1, al. e), 40°, n.° 1, al. a) e 71°, todos do Código de IVA.
Porém, o 2° arguido, como administrador da 1ª arguida, desde Novembro de 1995, deixou de cumprir as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, como imposto devido ao Estado, passando a usar em proveito próprio da la arguida as disponibilidades monetárias e financeiras dali resultantes.
Assim, a 2ª arguida liquidou, recebeu e não entregou o IVA devido, no prazo previsto ou depois dele, apoderando-se dos respectivos montantes, nos meses e anos a seguir discriminados:
(...)
Totalizando a quantia de Esc. 164.983.763$00.
Embora a 2ª arguida tenha indicado aqueles montantes nas declarações a que se refere o art. 28°, n.° 1, al. c), do Código de IVA e por si remetidas aos Serviços de Administração do Imposto sobre o Valor Acrescentado, nos termos do art. 40°, n.° 1, al. a), do mesmo diploma, o certo é que não as fez acompanhar dos respectivos meios de pagamento, nos termos do art. 26.°, n.° 1, do Código de IVA, nem supriu a falta nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos.
A falta de entrega ao Fisco dos montantes supra referidos arrastou-se ao longo do tempo, integrando-se na forma de actuação usual da la arguida.
Na sua actuação como administrador da la arguida, nos termos referidos supra, agiu sempre o 2° arguido com consciência de que era obrigação da empresa entregar ao Fisco as quantias de IVA que recebeu e liquidou.
Consciência que não impediu este arguido de decidir não cumprir as suas referidas obrigações fiscais.
O 2° arguido agiu deste modo, na qualidade de administrador da la arguida, em representação e interesse desta, com a intenção de assim alcançar para si e para a própria sociedade, como alcançaram, benefícios económicos indevidos e causar prejuízo ao Estado.
Como causou, uma vez que fez seus e da sociedade arguida, os montantes m questão e que bem sabia não lhes pertencer, mas ao Estado.
Agiu o 2° arguido deliberada, livre e conscientemente determinado, bem sabendo que a sua conduta era punida por lei.
A sociedade arguida passou por dificuldades económicas e financeiras. O arguido não tem antecedentes criminais.
É empresário, auferindo, em média 1250 Euros, mensais. A mulher é funcionária administrativa e ganha 1000 Euros por mês, exercendo essa actividade numa empresa da qual o arguido é sócio. Têm a seu cargo um filho, doente, com 25 anos de idade. Pagam de renda de casa o 60 Euros, por mês. O arguido, de habilitações, tem o antigo curso comercial da escola técnica.
NÃO SE PROVOU o restante. Ou seja, não se provou o que consta da contestação, tendo em atenção, tão só a factualidade alegada, com interesse para a decisão da causa, deixando de lado todas as conclusões, questões de direito e juízos de valor.
ASSIM, não se provou que:
1°- A empresa arguida, à data dos factos, pertencia a um grupo de empresas, todas elas a operar nos ramos da segurança e limpeza, existindo entre elas conjugação de tarefas e serviços, bem como solidariedade económica e financeira.
2°- Os valores referidos na acusação foram facturados mas não recebidos.
3° - O principal cliente da arguida, ao tempo da acusação, era o Estado ou organismos dele dependentes directamente e, aquele, nunca procedeu ao pagamento atempado das facturas que lhe foram entregues pela 1ª arguida, levando-a a entrar em ruptura financeira e a impedir o pagamento do IVA.
A CONVICÇÃO DO TRIBUNAL baseou-se em toda a prova produzida, nomeadamente:
-as declarações prestadas pelo arguido, através das quais reconheceu parcialmente os factos que lhe imputam, mas referiu que tinha competências delegadas noutras pessoas que com ele colaboravam na actividade da empresa arguida, não sua a responsabilidade do ocorrido, para além de que, teriam sido atrasos de pagamentos, por parte dos clientes, que geraram uma situação insustentável e levaram a que esta ficasse numa situação económica e financeira muito grave, dando sempre prevalência e prioridade aos interesses dos trabalhadores que tinha ai a trabalhar, a quem nunca faltou com o pagamento dos salários.
Estas foram devidamente conjugadas com os depoimentos das duas testemunhas ouvidas, cujas identidades constam da acta, sendo que as testemunhas de acusação, trouxeram um conhecimento directo esclarecedor e técnico quanto aos factos vertidos na acusação e dados por assentes, considerando que ambas são funcionários superiores das finanças e tiveram conhecimento directo dos factos. Já quanto às testemunhas de defesa, nada acrescentaram aos mesmos, para além do que acima foi dado por assente, relativamente às dificuldades económicas e financeiras ocorridas e personalidade do arguido.
Tudo isto foi valorado e conjugado com o teor dos documentos que
constituem fls. 168 a 170 (registos da Conservatória do Registo Comercial, relativos à sociedade arguida); 221 a 247 (consultas informáticas das finanças); 262 a 425, 428 a 687, 710 a 809, 812 a 821 (documentação vária relativa ao processo inspectivo realizados pelos serviços das finanças, à sociedade arguida e processo de contra-ordenação), 845 a 871, 898 a 923 (documentos internos e outros relativos à situação da arguida), 925 a 937, 941 a 944, 949 a 975, 977 a 984, 1012 a 1022 e 1033 a 1065 (relativos, em grande parte, ao processo inspectivo realizado) e pesquisa informática, quanto à ausência de antecedentes criminais, a fls. 1265.
Assim, foi possível, com certezas, dar como provados os factos assim, catalogados e, por ausência de provas, não provados os demais."
2.2 - Houve registo magnetofónico da prova, mostrando-se junta a sua transcrição. Nestes casos, normalmente, o recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente dê cumprimento ao disposto no art. 412° ns. 3 e 4, do C.P.P., o que não ocorre, no caso "sub judice) aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428° n.° 1, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.° 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E dentro destes limites, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.° 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.
"Os recursos não podem ser utilizados com o único objectivo de uma "melhor justiça. O recorrente tem de indicar expressamente os vícios da decisão recorrida. A motivação do recurso consiste exactamente na indicação daqueles vícios."- Cunha Rodrigues, Jornadas de Direito Processual Penal, CEJ, p.38'7.
Trata-se de um verdadeiro ónus de alegação e motivação do recurso, devendo o recorrente" formular com rigor o que pede ao tribunal".
São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.
Ora, as conclusões destinam-se a resumir essas razões que servem de fundamento ao pedido, não podendo confundir-se com o próprio pedido pois destinam-se a permitir que o tribunal conhecer, de forma imediata e resumida, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos.
E, sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recurso (art. 412°, n.° 1 CPP), às quais o tribunal se deve restringir (AC. STJ de 9.12.98, BMJ 482°,68), não basta que na motivação se indique, de forma genérica, a pretensão do recorrente pois a lei impõe a indicação especificada de fundamentos do recurso, nas conclusões, para que o tribunal conheça, com precisão, as razões da discordância em relação à decisão recorrida.
Essa definição compete exclusivamente ao recorrente e tem a finalidade útil e garantística de permitir que não existam dúvidas de interpretação acerca dos motivos que levam o recorrente a impugnar a decisão, o que poderia acontecer perante a mera leitura das alegações, por natureza mais desenvolvidas, definindo-se claramente quais os fundamentos de facto e/ou de direito, já que é através das conclusões que se conhece o objecto do recurso.
Neste sentido se pronunciaram os Ac. STJ 21.4.93, 19.4.94, 9.11.94, C.J, do STJ, tornos 1°, 2° e 3° dos anos respectivos, p. 206, 189, 245.
Como se viu, a lei exige conclusões em que o recorrente sintetize os fundamentos e diga o que pretenda que o juiz decida, certamente porque são elas que delimitam o objecto do recurso.
Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão.
As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal.
Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão
2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que o recorrente, apesar de forma conclusiva, não especificada, defende que no caso em apreço, constitui fundamento do recurso:
- Pretensão de impugnação da matéria de facto;
- Falta de verificação dos elementos do tipo do crime em causa - abuso de confiança fiscal -;
- Errada escolha da espécie e graduação da pena.
2.4 - Das questões do recurso.
2.4.1 - Da rejeição da impugnação da matéria de facto
Nos termos do disposto no artigo 428° n.° 1 do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados.
No que respeita ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância poderia ser censurada por este tribunal, pois existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento.
Todavia, o recorrente não deu cumprimento ao disposto no art. 412° ns. 3 e 4, do C.P.P..
O n.° 3, deste preceito legal - 412°, do C.P.P. estabelece que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto - no caso em análise é dúbio que o tenha feito - deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim as provas que impõe decisão diversa da recorrida.
O n.° 4, refere que "Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas ais. b) e c), do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.".
A lei é exigente relativamente a essa impugnação.
Neste Tribunal de recurso o que releva é a apreciação da regularidade do julgamento e não a realização de um efectivo e verdadeiro segundo julgamento. Tanto assim é que a própria lei, no art. 430°, do C.P.P., só permite a renovação da prova quando se verifiquem os vícios do art. 410° n.° 2, do referido compêndio adjectivo, portanto, quando do teor do texto da decisão judicial decorra a verificação de qualquer dos vícios aí apontados, v.g., insuficiência, contradição ou erro.
O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão.
E tal exigência é dada, como é referido nos Acs. desta Relação Ns. 2542/01 e 2870/02, pelas seguintes imposições:
especificação, e não mera referência, dos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, sendo necessário precisar com clareza o ponto que se tem por erroneamente apurado;
especificação das provas, não sendo suficiente a menção genérica de toda a prova e dos depoimentos das testemunhas, etc.;
indicação concreta das provas que impõem decisão diversa; especificação dos suportes técnicos, da prova documentada, com vista a facilitar a sua localização.
O recorrente não deu cumprimento cabal ao preceituado nos citados ns. 3 e 4 daquele preceito, porquanto, não especificou as provas, nem os suportes técnicos. Nem sequer é feita qualquer menção aos mesmos.
Apenas, a título conclusivo refere que da prova produzida em audiência resultou que o arguido (JG) tinha delegado várias funções na empresa, sendo os respectivos funcionários que desempenhavam tais funções quem sabia da situação de incumprimento por parte da empresa Lusosegur à Administração Fiscal, que a ocultaram ao ora recorrente.
Todavia, por não possuirmos indicação concreta das provas que contrariem a matéria dada com apurada, apenas podemos afirmar que não vislumbramos que resulte da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, erro notório da apreciação da prova, contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão ou insuficiência da matéria de facto.
Acresce que a apreciação da prova constante do acórdão ou sentença, por imposição do art. 374° n.° 2, do C.P.P., não basta ser dúbia ou duvidosa, é necessário que seja, de modo óbvio, errónea impondo-se a qualquer homem ou cidadão mediano e fundamenta a existência do vícios a que alude o art. 410° n.° 2, al. c), do aludido compêndio adjectivo, ou não. Neste caso, deve cumprir-se as regras de impugnação supra mencionadas.
No nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127° do CPP, que estatui" salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada seguindo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. ". A este propósito salienta o Sr. Prof. Figueiredo Dias in "Direito Processual Penal", v. I, Coimbra Editora, Lda., 1981, pág. 202: " Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (...) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada" verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de se, em concreto, recondutível a critérios objectivos e portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo..."
E adianta, o Conf. Marques Ferreira; , Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, " Meios de Prova", Livraria Almedina, pág. 227/228.: " Por outro lado, livre convicção ou apreciação não poderá nunca confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. A mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efectivo da sua motivação".
Sobre esta questão, o Prof. Marques da Silva, In " Curso de Direito Processual Penal, vol. II, pág. 126 e 127 refere:" O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente de imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente aplicáveis ( v.g. a credibilidade eu se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as interferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.".
Maia Gonçalves, in "Código de Processo Penal, anotado", 9.a ed, pág.322, refere ".:. livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica... ".
No mesmo sentido:
Ac. do Trib. Const. n.° 1165/96, de 19.11, Boi.. 461-93.
Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal", II, pág. 126 e segs... a livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração "racional e critica, de acordo com as regras, comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão...; com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim.
Como já referido, a convicção do julgado há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre "uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros ".
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes planos.
Em primeiro lugar trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova).
Seguidamente, na valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
E, tal como se refere no Ac. desta Relação de 29/03/2000 – Rec. N.° 180/2000: "Dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise dos textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim, através de contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal "a quo".
Tal como afirma Figueiredo Dias "Direito Processual Penal", vol. I, 1974, ed.a de 1974, pág. 204, existe sempre um determinado cunho pessoal, originando uma convicção pessoal, pois ela é condiciona não só pela actividade puramente cognitiva, mas também por factores inexplicáveis, racionalmente.
Esta doutrina, com a qual concordamos, leva a concluir que os julgadores, no tribunal de recurso, a quem está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.° 374° n.° 2, do citado compêndio adjectivo.
Mesmo estando a prova documentada, não se pode deixar de considerar que os mencionados princípios de imediação e da oralidade facultam e permitem ao julgador percepcionar e apreciar, de modo distinto, de quem, como o tribunal de recurso, apenas contacta com a transcrição dos depoimentos gravados, ou mesmo até com a audição do registo magnetofónico.
E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que tendo-o sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão.
Outra observação é a da relevância dos pontos da matéria de facto para a decisão. É inócuo impugnar este ou aquele pormenor factual quando eles, mesmo que se verifique um menor rigor de valoração, não alterem, na sua essência, a estruturada e complexa matéria fáctica.
Analisando a sentença recorrida verifica-se que o mesmo e baseou numa apreciação critica e global de toda a prova produzida no seu conjunto.
Essas provas revelaram-se sérias e isentas, já que a muito assistiram, tendo os seus depoimentos sido considerados seguros, convincentes e objectivos.
A prova tem de ser avaliada no seu conjunto.
Contudo, no caso, em análise, a conjugação de toda a prova aponta no sentido vertido da sentença recorrida.
Não nos podemos esquecer que ao julgador não é permitido formular um juízo de " non liquet" sobre a prova produzida e que só a ele é exigida objectividade, podendo ser, e sendo-o muitas vezes, diferente a perspectiva com que a prova é entendida e avaliada, o que origina, a final, que se possam obter resultados díspares ou pelo menos não coincidentes.
Portanto, face a essa fundamentação da convicção feita pelo tribunal, colocar em causa a matéria de facto sem especificar os motivos e discriminar as provas que apontam nesse sentido, não pode ser considerado como impugnação da matéria de facto.
Assim, e relativamente à matéria de facto, que foi posta em causa pelo recorrente, mais não nos resta do que confirmar a sentença recorrida, pois verificamos que o tribunal "a quo", apontou, devida e convenientemente, a sua convicção sobre a prova, dela retirando a conclusão de que o arguido cometeu o crime que lhe era imputado.
Portanto, não se modifica tal matéria de facto, nos termos preceituados no art. 431° n.° 1 al. b), do C.P.P..
A matéria fáctica apurada é a que se mostra supra descrita.
2.4.2 - A questão de erro notório na apreciação da prova.
O art. 4100 n.° 2 al. c) do CPP permite que o recurso tenha por fundamento o erro notório na apreciação da prova, desde que o vício resulte da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Germano Marques da Silva – Curso de Processo Penal /111/341 -, defende que erro na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.
Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques - Recursos em Processo Penal/ 4" edição/74, defendem que o erro na apreciação da prova consiste na falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se deu como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.
Os mesmos autores agora no seu Código de Processo Penal anotado/ II/740, defendem que quando a versão dada pelos factos provados é perfeitamente admissível, não se pode afirmar a verificação do referido erro.
É também esta a posição do STJ que no Acórdão de 9/12/98 / BMJ 482/68, defende que não padece desse vício a decisão que, examinada na sua globalidade, assenta em premissas que se harmonizam entre si, segundo um raciocínio lógico e coerente e de acordo com as regras da experiência comum.
O Supremo Tribunal de Justiça também perfilha a tese de que o erro notório tem lugar quando os julgadores deram como verificado algo que é patente não poder ser e cujo erro é logo detectável e percepcionável por um observador comum (Ac. STJ de 27/4/94, CJ 1994/11/199).
No nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127° do CPP, que estatui: "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada seguindo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. ".
Assim, e como referem Simas Santos e Leal-Henriques na primeira obra citada, jamais poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o Tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer,- de harmonia com o preceituado no art. 127°.
Ora, não pode confundir-se este alegado vício com a discordância acerca da forma como o tribunal fixou a matéria de facto pois, no campo da apreciação das provas, é livre a forma como o tribunal atinge a sua convicção. Acresce que no campo da apreciação das provas, é livre a forma como o tribunal atinge a sua convicção.
Trata-se do princípio que vigora no nosso sistema processual penal, o princípio da livre apreciação da prova ou da livre convicção, consagrado no art.° 127° do C.P.P., de acordo com o qual e, ressalvados os casos em que a lei dispuser diferentemente, " a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".
"Significa basicamente uma ausência de critérios legais que predeterminem ou hierarquizem o valor dos diversos meios de apreciação das provas" (Ac. R.L. 1.6.94, CJ XIX, 30, 157).
O julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja "vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório" (Prof. Cavaleiro Ferreira, em Curso de Processo Penal, 1986, 1° vol., fls. 211).
Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera dúvida gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; tem como valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio.
Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da "liberdade para a objectividade" ( Rev. Min. Públ., 19°,40).
Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias ( "Direito Processual Penal I, 202) " a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo".
É na audiência de julgamento que tal princípio assume especial relevo, tendo, porém, que ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art.° 374°, n.° 2 C.P.P..
Assim, a livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso.
Entende também assim o Supremo tribunal de Justiça que, no seu Acórdão de 19/9/90, BMJ /399/260, defendeu não se verificar erro notório na apreciação da prova se a discordância resulta da forma como o Tribunal teria apreciado a prova produzida.
Conforme escreve o Sr. Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira em "Direito Penal Português - Parte Geral I Sociedade Científica da Universidade Católica Portuguesa, se a intenção é vontade e esta é acto psíquico, acto interior são, contudo, grandes as dificuldades para dar praticabilidade a conceitos que designam actos internos, de carácter psicológico e espiritual. Por isso se recorre a regras da experiência, que as leis utilizam quando elas podem dar aos conceitos maior precisão...
Ora recorrendo a regras de experiência e porque para se aferir ou não da existência da intenção criminosa, se há-de retirar os elementos confirmativos da sua verificação, da matéria fáctica dada como provada.
Por outro lado, o conhecimento do carácter proibido de tal conduta é do conhecimento do homem médio, até de qualquer pessoa, quanto mais do arguido.
Segundo o Ac. do STJ de 94.05.11 no Processo n.° 45987, verifica-se erro na apreciação da prova quando o tribunal conclui pela falta de consciência da ilicitude e actuação sem dolo, contra as regras da experiência e o entendimento da generalidade as pessoas que têm consciência dos valores que a comunidade pretende ver defendidos.".
Face ao que acima foi dito facilmente se concluiu que o alegado, de forma conclusiva e genérica, pelo recorrente não integra o referido vício pois a sentença recorrida não padece de falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si.
Acresce que, do texto da decisão recorrida não emerge, a nosso ver, qualquer vício ou nulidade.
2.4.3 - Elementos do tipo legal de crime
No caso dos autos, está em causa um crime de abuso confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art. 24°, ns. 1 e 2, do DL n.° 20- A/90, de 15/01, com a redacção introduzida pelo DL n.° 394/93, de 24/11 e art. 30°, n.° 2 do Cód. Penal, actualmente p. e p. nos arts. 6.°, n.° 1 e 105°, n.°s 1, 2 e 4 e 5 da Lei 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art. 30°, n.° 2, do CP, advindo a responsabilidade penal da arguida sociedade da disposição normativa do art. 7 n.° 1, do "RJIFNA" e do "RGIT".
O citado art. 24°, n.° 1 preceituava que "Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido (...)".
O n.° 2 deste artigo estabelecia que "(...) considera-se prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja".
O n.° 3 preceituava: "É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente".
O n.° 4 adiantava: "Se no caso previsto nos números anteriores a entrega não efectuada for inferior a €1.246,99, o agente será punido com multa até 120 dias".
O n.° 5 do referido artigo estipulava que "Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for superior a € 24.939,89, o crime será punido com prisão de um até cinco anos".
O n.° 6 referia: "Para instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação".
No que concerne às pessoas colectivas a pena de multa a fixar é de "... 20 a 1000 dias ..." e cada dia com a importância de 5.000$00 a 500.000$00, conforme disposto no art.° 1°, n.°s 2 e 3, conjugado com o art.° 24°, citado, do diploma referido, na redacção de 1993.
Actualmente está em vigor a Lei 15/2001, de 05/06 - RGIT -, que, no seu art. 105° (com a epígrafe "Abuso de confiança'), prevê e pune da forma seguinte:
"1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração fiscal.
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária"
As diferentes previsões e punições legais não diferem, no essencial.
Efectivamente, enquanto no regime se refere à apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, no anterior, menciona-se, tão só, a recusa ilegal de entrega à administração tributária de prestação deduzida.
E como se refere na sentença recorrida: "No entanto, conclui-se que, na actual lei, embora expressamente não se refira a apropriação, ela encontra-se presente no próprio "espírito" da norma, dado que, se o vigente não proceder à entrega, à administração tributária dos montantes que deduziu-se encontrava obrigado a entregar é, naturalmente, porque se apropriou dos mesmos, dando-lhes um destino que não é o imposto pela lei e para o qual estão vocacionados.
Logo, podemos dizer que os elementos constitutivos do tipo coincidem em ambos os regimes legais.
De acordo com o estabelecido pelo art.° 6°, de qualquer dos diplomas citados (RJIFNA e RGIT), quem agir voluntariamente como órgão de sociedade é punido quando, como representante, o faça no interesse da representada, mesmo que pratique o facto no seu próprio interesse.
E as sociedades respondem pelos crimes previstos no RJIFNA e no RGIT quando cometidos pelos seus órgãos, em seu nome e nos interesse colectivo - art. 7° dos diplomas mencionados."
A responsabilidade criminal do gerente de sociedade tem de resultar de uma actuação voluntária, intencional e em nome da sociedade, não sendo o bastante ser o gerente dela, e que dessa actuação resulte a apropriação de prestações tributárias.
Temos de afirmar que, para a verificação deste tipo é necessário, não só, que ocorra a não entrega total ou parcial da prestação tributária ao fisco, como acontecia anteriormente, mas que esta seja acompanhada de apropriação. Logo, conclui-se que é necessário que o agente faça sua a prestação tributária deduzida nos termos da lei, que a integre no seu património, conforme também acontece no crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205° do Código Penal.
Portanto, é acentuada a lesão patrimonial como resultado típico, de forma a poder-se dizer que a infracção em causa pressupõe, entre os elementos da factualidade típica, a efectivação de um dano/enriquecimento, sob a forma de descaminho de prestações correspondentes a créditos tributários.
O Abuso de confiança fiscal integra, entre os pressupostos da factualidade típica, a efectiva produção de um dano patrimonial. Em termos rigorosamente idênticos ao que sucede com o Abuso de confiança do art. 205° do Código Penal.
Neste mesmo sentido, Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, O Crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Tributário Português, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 6°, Fasc. 1°, Janeiro-Março 1996, págs. 91.
É, também, necessário, como elemento objectivo do tipo "sub júdice" a relação de confiança, a qual é violada com a apropriação da quantia deduzida ou retida, apropriação que constitui o resultado típico.
O IVA, como é sabido, é um imposto que é liquidado pelo sujeito passivo que o exige à pessoa a quem cede os bens ou presta serviços e inclui-se no n.° 2 do art.° 24° citado.
Relativamente ao elemento subjectivo do crime em referência, verifica-se que sofreu alterações com a nova redacção conferida ao art. 24° pelo DL 394/93 que baniu a "intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida", conforme era prevista pelo DL 20-A/90.
Assim, em toda a sua estrutura, podemos dizer que, o abuso de confiança fiscal configura-se tipicamente nos moldes em que normativamente se estrutura o abuso de confiança do art. 205° do Código Penal.
O dolo, em qualquer uma das suas três modalidades - directo, necessário e eventual -, manifesta-se quanto à relação de confiança e à apropriação, total ou parcialmente, da prestação tributária.
Subsumindo os factos ao direito, verifica-se que o arguido (J), apesar de a isso estar legalmente obrigado, por imposição das normas do IVA, não entregou ao Estado a quantia global dada por assente, reportadas aos anos indicados, referente a IVA apropriando-se desses valores.
Portanto, é indiscutível que o arguido, com a sua actuação, preencheu os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal do art. 24°, n.°s 1 e 5, do DL 20-A190, de 15-01, com as alterações introduzidas pelo DL 394/93, de 24-11, e do art. 105°, n.°s 1 e 5, da Lei n.° 15/2001, de 05-06.
E esse delito criminoso é um só um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada ou de tantos crimes de abuso de confiança fiscal quantas as prestações de imposto que se apuraram terem sido retidas não entregues ao Estado.
O art. 30°, n.° 1, do Código Penal estabelece que: "O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente ".
Estamos perante um só crime, de acordo com o art.° 30°, n.° 2, do CP quando se verifique: a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; haja homogeneidade da forma de execução; a lesão do mesmo bem jurídico; a unidade do dolo e, por fim mas não menos importante) - situação exterior, exógena, que propicie a execução e seja susceptível de diminuir consideravelmente a culpa do agente.
Este último requisito reveste, para o caso, enorme importância, pois é ele próprio que conduz à diminuição da culpa, por se encontrar exterior ao próprio agente do crime.
Verifica-se, assim, que o arguido actuou no quadro da mesma solicitação exterior (consubstanciada na facilidade como se eximiu à entrega das quantias relativas ao IVA nos primeiros meses acima indicados sem que, de imediato, algo lhe sucedesse o que facilitou que igual conduta tivesse nos meses e anos seguintes), o que, naturalmente, dada essa situação exterior, lhe diminui, de forma considerável, a culpa.
Assim, é acertada a afirmação da sentença recorrida: "...praticou um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, nos termos do art. 79°, do Código Penal.
Tendo em conta os valores das prestações tributárias deduzidas e não entregues, verifica-se que a conduta ilícita mais grave - correspondente ao valor de Esc. 21.929.210$00 e enquadra-se na previsão do n.° 5 do art. 24° do RJIFNA e na do n.° 5, do art. 105° do RGIT."
Desde logo se tem de optar pelo regime que em concreto se mostre mais favorável ao arguido, por imposição do princípio geral consagrado no artigo 29° da Lei Fundamental e artigo 2°, n.° 1, do Código Penal que é o da não retroactividade das leis penais, segundo o qual as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem. Tal princípio comporta, contudo, algumas excepções, entre as quais figura a contida no n.° 4 do citado artigo 2°, aí se prescrevendo que "quando as disposições penais vigentes no momento de facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis anteriores, será sempre aplicado o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente".
Portanto, importa saber qual o regime concretamente mais favorável ao arguido, se o vigente à data da prática dos factos ou o actualmente em vigor.
O crime continuado de abuso de confiança fiscal cometido pelo arguido é cominado em abstracto: à data dos factos, com pena de prisão de 1 a 5 anos - cfr. artigo 24°, ns.° 1 e 5, do RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15/01, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 394/93, de 24/11; e, actualmente, com pena de prisão de 1 a 5 anos - cfr. artigo 105°, ns.° 1 e 5, do RGIT, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5/06.
A moldura penal não se mostra formulada em alternativa.
O critério de escolha da pena encontra-se previsto no artigo 70° do Código Penal.
Como refere Figueiredo Dias, "as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada" (Direito Penal Português, Aequitas, pág. 227).
De facto, o Direito Penal é cada vez mais um direito de protecção de bens jurídicos (veja-se o art. 40° do CP), reconhecendo-se hoje que o critério legitimador das normas penais assenta cada vez mais na ideia de prevenção racional e eficaz da violação dos bens jurídicos socialmente considerados (cfr. Anabela Rodrigues, O Sistema Punitivo Português, in Sub Judice, n. 11, 1996).
Assim, as penas só serão necessárias, na medida em que protegem bens jurídicos: é o princípio de necessidade (vd. ainda o art. 18°, n.° 2 da CRP).
Daí que, na determinação da medida da pena, se deve encontrar dentro do limite máximo da moldura abstracta da pena, uma moldura de prevenção geral de integração (procurando-se com a pena afirmar a validade da norma de modo a que os cidadãos em geral não só a cumpram, como a aceitem como válida), em que o limite máximo desta moldura consiste na tutela óptima dos bens jurídicos protegidos pela norma e o limite inferior pela tutela mínima dos bens jurídicos protegido pela norma, sem se colocar em causa o ordenamento jurídico e a confiança dos cidadãos na validade da norma.
E dentro desta moldura de prevenção, deve localizar-se a medida concreta da pena, tendo-se em conta as exigências de prevenção especial, em regra, positivas, de reintegração, ou de socialização, e negativas, de intimidação.
Cumpre, pois, determinar a medida concreta da pena com que o arguido deverá ser sancionada. Para o fazer, deverá o tribunal atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra a arguida, valorando-as em função da culpa do agente e das exigências, não só de ressocialização do agente (prevenção especial), mas também da confiança da comunidade na vigência da ordem jurídica (prevenção geral). É o que resulta dos arts. 71°, 47°, n.° 1 e 40° do Código Penal.
Nesta operação, como já afirmado, deverá atender-se, em primeira linha, à culpa do agente, que constitui, em atenção à dignidade do ser humano, o fundamento e limite máximo da pena. O limite mínimo será determinado em função da prevenção geral, pois a pena visa a protecção de bens jurídicos, com o significado prospectivo traduzido na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da norma infringida. Finalmente, dentro destes parâmetros, o tribunal fixará a pena, em última instância, de acordo com as exigências da prevenção especial de socialização - cfr. Jorge de Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, págs. 227 e seguintes.
Em face da banalização da prática dos crimes em análise, demonstrada pelos elevados índices de criminalidade fiscal, mormente na área desta comarca, cuja economia assenta fortemente na indústria, são de considerar prementes no caso as exigências de prevenção geral.
Também não podem ser descuradas as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir, na medida em que, pese embora o arguido não tenha passado criminal, o mesmo continua a exercer a actividade que o levou à prática dos crimes apurados, o que potencia a repetição de idênticas condutas criminosas.
Ante o exposto, e com vista à promoção de uma consciência ética fiscal, opta-se pela aplicação ao arguido da pena de prisão, sob pena de as sanções para as condutas em análise serem tomadas como simples impostos, assim se contribuindo para a manutenção do grau de frequência dos referidos delitos, precisamente porque nestas circunstâncias se perdeu a noção de que a regra é para ser levada a sério, enquanto padrão de comportamento (cfr. Herbert Hart, O Conceito de Direito, Gulbenkian, pág. 47).
Como a este respeito refere Jorge dos Reis Bravo, "O fenómeno da evasão fiscal, sendo uma realidade endémica e quase cultural, fez com que se reclamasse uma atitude mais firme e exigente por parte do Estado, no sentido de ser efectivado o cumprimento dos deveres fiscais, por todos os cidadãos e em condições de igualdade de tratamento". E essa firmeza de atitude, no confronto com a realidade actualmente patenteada nos tribunais, revela-se ainda mais necessária (cfr. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, fasc.° 4, Out./Dez. 1999, pág. 630).
Feita a opção pela pena detentiva de prisão, e atendendo a que são iguais os limites mínimos e máximos da pena de prisão previstos em ambos os regimes, e considerando que no caso de suspensão da execução da pena de prisão - o que se decidirá na situação em apreço, como veremos à frente - tal suspensão é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais e/ou do montante dos benefícios indevidamente obtidos e o prazo da suspensão é mais alargado no âmbito do regime vigente - o que no caso favorece o arguido, dada a sua situação económica pouco favorável -, é desde já
de concluir que o regime actualmente em vigor se mostra em concreto mais favorável ao arguido, pelo que haverá que o aplicar in casu. Iremos, agora, escolher, em concreto, o quantum da pena:
Em conformidade com o disposto no artigo 71°, n.°s 1 e 2, do Código Penal - aplicável por força do disposto no artigo 3°, n.° 1, do RGIT -, a determinação da medida da pena, dentro da moldura penal cominada no citado preceito legal deve fazer-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial, havendo ainda que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra ele.
Assim, atribui-se à culpa a função única de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, à prevenção geral a função de fornecer uma moldura de prevenção - cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é considerado pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências de defesa do ordenamento jurídico - e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, importa assim ponderar no caso os seguintes factores:
- A ilicitude revela-se acentuada, atento o decurso do tempo durante o qual se manteve a reiteração da actividade criminosa - 1995 a 2000 -; e o valor de cada um dos montantes não declarados, retidos e não entregues;
- As consequências dos ilícitos assumem muita gravidade, na medida em que o arguido causou ao Estado, no que tange ao crime de abuso de confiança fiscal, um prejuízo de valor elevadíssimo, prejuízo esse que o arguido ainda não ressarciu;
- O grau da culpa mostra-se acentuado, tendo em conta que o arguido agiu com dolo directo, apenas havendo a considerar as dificuldades económico-financeiras que o mesmo na altura atravessava a sociedade arguida e que terão estado na origem das suas apuradas condutas criminosas;
- As exigências de prevenção geral e especial revelam-se acentuadas, pelas razões acima apontadas, valendo aqui os argumentos então expendidos;
- As condições de vida do agente - o arguido vivência normais condições de vida, estando social, profissional e familiarmente integrado dos factos provados);
- A inexistência de passado criminal, por parte do arguido.
Efectivamente, não se vê como se poderia defender que crimes fiscais de que resultou um beneficio ilegítimo - elevadíssimo -, para o arguido e para a sociedade arguida que representa, com o correspondente prejuízo para o Estado, de que não há reparação mesmo que parcial, pudessem ser punidos com mera pena de multa, já que se trata de um valor muito avultado e imperam fortes razões de prevenção geral.
Para além disso, como refere a decisão recorrida, há fortes motivos para prevenir a possibilidade do arguido cometer crimes idênticos, já que "o mesmo continua a exercer a actividade que o levou à prática dos crimes apurados, o que potencia a repetição de idênticas condutas criminosas".
pena de multa não atingiria essas finalidades de prevenção geral e especial, já que daria ao arguido e à sociedade a errada noção de que se está perante ilícitos de menor dimensão, que de resto, do ponto de vista económico, seriam muito lucrativos para os seus autores. Há que manter a sabedoria popular espelhada na frase de que "o crime não compensa"...
Tudo ponderado, afigura-se ajustado aplicar ao arguido: pela prática do sobredito crime continuado (o art. 79° CP, estabelece que o crime continuado é punido com a "pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação") de abuso de confiança fiscal, a pena de 20 meses de prisão, em relação a qualquer dos regimes em confronto. Aplicar-se-á, contudo, o regime actualmente em vigor, pois o período de suspensão é mais alargado, como se verá.
No que concerne à suspensão da execução da pena e às condições impostas, os regimes em confronto, são:
O DL 20-A190, de 15-01, com as alterações introduzidas pelo DL 3 94/93, de 24-11, que, no art. 11°, preceituava:
"6 - É admissível nos termos do Código Penal a suspensão da pena, com as particularidades constantes do n.° 7;
7- A suspensão é sempre condicionada ao pagamento ao Estado, em prazo a fixar pelo juiz nos termos do n.° 8, do imposto e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de muita, sendo aplicável, em caso de falta do cumprimento do prazo, apenas o disposto nas alíneas b), c) e d) do artigo 50°do Código Penal;
8 - Sempre que a situação económica e financeira do condenado o justifique, o tribunal pode autorizar o pagamento da multa em prestações não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes à data da condenação".
Actualmente, o RGIT, que, no seu art. 14°, estabelece:
"1- A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa».
A previsão do art.° 50°, do CP, pretende, com o instituto da suspensão da execução da pena, afastar o delinquente, no futuro, da prática de novos crimes.
Assim, tem total pertinência a afirmação vertida na sentença recorrida que: "No necessário juízo de prognose, tem-se presente personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto sendo que, no presente caso, o percurso de vida do arguido a par das suas condições pessoais, económicas e sociais denotam um quadro manifestamente positivo de inserção social, de molde a justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Logo, por força do citado art. 50° do CP e 14° do RGIT (sendo este o regime legal que se mostra mais favorável para o arguido, pois prevê um prazo mais alargado para o pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, que é condição legal da suspensão) entende-se que deverá ser suspensa a execução da ena a aplicar ao arguido, pelo período de cinco anos, sob a condição de pagar, nesse prazo de cinco anos, à Administração Fiscal, a quantia de 164.983.763$00, converter em correspondente montante em Euros, que diz respeito ao montante global das prestações em divida, acrescido de juros legais de 4% (Portaria n.° 291/03, de 8/4).
O arguido deverá proceder ao pagamento de metade da referida importância, no prazo de 3, contados após o trânsito em julgado desta decisão e o remanescente será pago nos restantes 2 anos, em prestações mensais, iguais e sucessivas."
Acresce que, neste mesmo sentido, no Ac. do STJ de 12/10/2000, Col. de Jur. t. 3,, p.194, veio a admitir-se, neste tipo de crime, a suspensão de pena, mas de prisão, condicionada ao pagamento de indemnização, considerando respeitados os termos dos arts. 50. °, 51.° n.°s. 1 al. a) e 2 do C. Penal, ficando a suspensão condicionada ao pagamento dos impostos e acréscimos devidos.
Também no Ac. do STJ de 20/6/01, na Col. Jur. do STJ, t. 2, p. 227, se decidiu no mesmo sentido, chegando a admitir-se o prazo máximo da suspensão, que é de 5 anos.
Refere, ainda, o T. Constitucional, no Ac. de 20/6/2000, no D. R. II S. n.° 240 de 17/10/00, p. 16729, se pronunciou já no sentido do crime de abuso de confiança fiscal ser constitucional, face ao princípio de ninguém poder ser privado da liberdade por não cumprir uma obrigação contratual.
Por fim, o Ac.do STJ, de 05/01/06, publicado no "site" do mesmo, refere: " - Nas infracções tributárias, a aplicação automática da subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da quantia em dívida, mesmo fora dos condicionalismos do art.° 51. °, n.°s 1, al. a) e 2, do Código Penal, não viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade, constantes dos artigos 13.° e 18.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, pelo que não é inconstitucional a norma do artigo 14.°, n.° 1 do RGIT, quando interpretado desse modo. II É irrelevante o juízo que se faça agora sobre a (in)capacidade do condenado para satisfazer a condição de suspensão, não só porque a lei não obriga a esse exercício, como nada indica que, no prazo fixado, o mesmo não venha a adquirir bens necessários para tal. III - Por outro lado, no momento em que o recorrente tiver de prestar contas sobre o cumprimento da condição de suspensão, o Tribunal só poderá declarar revogada a suspensão da execução da pena por incumprimento dessa condição se este for culposo. E só o fará depois de ouvir as razões que lhe forem apresentadas pelo arguido, se não resultarem as demais medidas referidas no art.° 55.° do CP e se forem infringidas grosseira ou repetidamente os deveres impostos (art.° 56.°, n.° 1, al. a), do CP)."
Portanto, tem total justificação - legal e casuística - a imposição imposta à suspensão da execução da pena.
Concluindo, não se vislumbra, com a prolação da sentença recorrida, a violação dos princípios constitucionais, nem a dos nos art.°s. 29°, n.°4 da CRP; 4° n.° 2, 13°, 15 40° 50°, 70°, 71° e 77° do CP; 6°, n.° 1, 11°, n.°s. 6 e 7 e 24°, n.°s 1, 2 e 5 do RJIFNA; 6°, n.° 1 e 105°, n.°s. 1, 2,4 e 5 do RGIT; 1°, 4°, 14°, 19°, 25°, 26°, 28°, n.° 1, al. b) e e), 35° e 36°, n.° s 1 e 2, 40°, n.° 1, al. a), 71°\ do Código do IVA..
II Decisão
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal, em conceder provimento parcial ao recurso, condenando o arguido (J), como autor material, do mencionado crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, na pena de 20 (vinte) meses de prisão, substituindo, nesta parte, a pena de 24 meses de prisão fixada na sentença recorrida, mantendo-a, no mais.
Custas pelo recorrente, fixando em oito UCs a taxa de justiça.
(Processado por computador e integralmente revisto pela relatora que rubrica as restantes folhas).
Lisboa, 05/06/15
Maria Isabel Duarte
António Simões
Moraes da Rocha |
