| 1030/24.2T9VFR.P2 |  |
NULIDADE SANÁVEL POR INSUFICIÊNCIA DE INQUÉRITO
COMPETÊNCIA PARA DECIDIR AS DILIGÊNCIAS A EFETUAR EM SEDE DE INQUÉRITO
AUDIÇÃO DA VÍTIMA NA FASE DE INSTRUÇÃO
II - A nulidade sanável por insuficiência do inquérito, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, a que alude o art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPPenal, respeita às situações em que, havendo inquérito, não são realizadas as diligências que a lei impõe.
III - Entre essas diligências que são obrigatórias no decurso do inquérito destacamos a falta de interrogatório do arguido (art. 272.º do CPPenal) e as declarações para memória futura do ofendido menor por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, desde que o mesmo não atinja a maioridade (art. 271.º, n.º 1, do CPPenal).
IV - A apreciação da necessidade de realização de diligências com vistas a uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito é da exclusiva competência do Ministério Público, e é sindicada hierarquicamente por via de reclamação, e não do requerimento para abertura da instrução, pois esta está vocacionada para a apreciação de alegada errada valoração dos indícios colhidos na investigação.
V - Com a entrada em vigor da Lei 130/2015, de 04-09, o art. 292.º, n.º 2, do CPPenal passou a impor ao juiz de instrução a audição da vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente, sempre que esta o solicitar.
VI - Esta imposição aplica-se aos ofendidos em geral e determina, no caso de não cumprimento do assim determinado, a ocorrência de nulidade sanável por insuficiência da instrução, pela não realização dessa diligência de prova (art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPPenal), a arguir até ao final do debate instrutório (n.º 3, al. c), do mencionado preceito).
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Instrução Criminal de ... – ...
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
No âmbito do Inquérito n.º 1030/24.2T9VFR, a correr termos na 2.ª Secção do DIAP de ..., AA, na qualidade de pai e encarregado de educação de BB, apresentou queixa contra a Escola ... e três dos seus professores, CC, DD e EE, por condutas que teriam tomado relativamente à sua filha, e que ali descreve.
Por despacho de 13-04-2024, foi determinado o arquivamento dos autos, por falta de indícios da prática do crime de maus-tratos, p. e p. pelo art. 152.º-A, n.º 1, al. a), do CPenal que a factualidade invocada potencialmente integraria.
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Irresignado, veio AA requerer a constituição de assistente, que foi deferida, e a abertura da instrução, solicitando que, a final, os denunciados CC, DD e EE do “GID” fossem constituídos como arguidos e pronunciados como autores, cada um deles, de um crime de maus-tratos, p. e p. pelo art. 152.º, n.º 1, al. a), do CPenal. Requereu produção de diligências de prova.
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Por despacho de 19-03-2025 foi declarada aberta a fase de instrução e indeferidas as diligências de prova requeridas, sendo posteriormente realizado debate instrutório, tendo, a final, sido proferido despacho de não pronúncia dos arguidos.
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Inconformado, AA, representante da assistente sua filha, interpôs recurso, solicitando a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que declare as nulidades absoluta e relativa invocadas e que determine a realização das diligências requeridas, seja em inquérito pelo Ministério Público, seja em instrução pelo Juiz de Instrução, apresentando nesse sentido as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição[1]):
«1. Importa ter por base a introdução e enquadramento que o assistente, ora recorrente, fez acima, na presente peça recursiva, cujo teor, por brevidade, se dá aqui por integramente integrado e reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
2. Com base nisso, e, bem assim, na motivação e fundamentação do presente recurso, que acima também se deixou explanada e cujo teor, por brevidade, também se dá aqui por integralmente integrado e reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, contrariamente ao que se sustenta na decisão recorrida, deve declarada a nulidade insanável da falta de inquérito, nos termos do artigo 119.º, alínea d), do Código de Processo Penal, com a consequente anulação dos atos subsequentes e baixa dos autos para a regular realização do inquérito.
3. Caso assim se não entenda, deve ser declarada, sempre e em qualquer circunstância, a nulidade relativa da insuficiência do inquérito, nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, com a consequente anulação da decisão instrutória e baixa dos autos para que, seja o Ministério Público (em inquérito), seja o Mmo. Juiz de Instrução (na fase processual a que preside), seja ordenada a realização das diligências instrutórias requeridas pelo assistente, ora recorrente, no seu requerimento de abertura de instrução (nomeadamente, e entre outros, a inquirição da menor BB e do assistente, ora recorrente, AA, a inquirição dos Denunciados CC, DD e EE, a inquirição das Testemunhas identificadas na denúncia e que presenciaram os factos, a obtenção dos documentos da "Escola ...", da "Comissão de Proteção de Jovens e Crianças de ..." e da "Inspeção-Geral de Educação e Ciência", etc.);
4. Deve, por fim, considerar-se que aó após a realização das supra referidas diligências essenciais e a devida comprovação judicial da decisão de arquivamento, deve ser proferida nova decisão instrutória, se necessário for.
5. Ao ter decidido como decidiu a decisão recorrida violou todos os normativos, preceitos legais e constitucionais mencionados ao longo do presente recurso.»
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O arguido EE respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento.
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Também o Ministério Público respondeu ao recurso, perfilhando o mesmo entendimento, de que deve ser mantida na íntegra a decisão recorrida e julgado não provido o recurso.
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Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no mesmo sentido, pugnando pelo não provimento do recurso e pela confirmação da decisão recorrida.
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Cumpridas as notificações a que alude o art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, não foram apresentadas respostas.
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Realizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, nada obstando ao conhecimento do recurso.
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II. Apreciando e decidindo:
Questões a decidir no recurso
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[2].
A única questão que cumpre apreciar é a de saber se é incorrecta a decisão do Senhor Juiz de Instrução ao não reconhecer verificada a nulidade insanável por falta de inquérito, prevista no art. 119.º, al. d), do CPPenal ou, subsidiariamente, a nulidade sanável por insuficiência de inquérito, nos termos do art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPPenal, e, bem assim, ao entender não haver lugar à realização de outras diligências de prova.
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Para análise da questão que importa apreciar releva desde logo a decisão recorrida, que é do seguinte teor (transcrição):
«-DECISÃO INSTRUTÓRIA-
1.
O Tribunal é competente.
O processo próprio.
Inconformado com o despacho de arquivamento, veio AA nos termos de fls. 26 e ss requerer abertura de instrução, alegando, em suma, a falta de inquérito, insuficiência de inquérito e nulidade sanável por falta de inquérito e, conclui, afinal, que sejam os denunciados constituídos arguidos e pronunciados pelos factos que elencou sob os n.ºs 1 a 22 e por crime de maus tratos pp. 152º-A, n.º1 CP.
Apreciando das questões suscitadas pelo assistente, desde já se diga que concordamos com os fundamentos do Ministério Público proferidos no despacho de fls. 37 e ss, cujo teor aqui se transcreve
“I- DA INVOCADA NULIDADE POR FALTA DE INQUÉRITO
AA, legal representante da ofendida BB veio requerer a abertura de instrução, invocando – entre o demais – a nulidade insanável por falta de Inquérito, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea d) do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, a nulidade sanável por insuficiência de Inquérito, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal.
Sem prejuízo da MM.ª Juiz de Instrução Criminal vir a julgar-se competente para a apreciação da invocada nulidade, seguimos de perto o entendimento segundo o qual a declaração de nulidade que afecte acto processual durante o Inquérito deve ser feita perante o Ministério Público, salvo se o acto afectado for da competência do Juiz de Instrução Criminal (neste sentido, Conselheiro Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 10ª edª., pág. 311).
Também Paulo Pinto de Albuquerque nos ensina que “Assim, durante o Inquérito, o juiz de instrução só pode conhecer da ilegalidade de actos da sua competência e o magistrado do Ministério Público só pode conhecer da ilegalidade de actos da sua competência, nestes se incluindo todos os actos investigatórios (…). A competência do juiz de instrução não deve constituir oportunidade para ele se alçar em senhor do inquérito, o que aconteceria se o juiz se colocasse numa posição de sindicante permanente da actividade do Ministério Público e até ordenasse a repetição de actos do Ministério Público (…)” (in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2.ª edição actualizada, pp. 300-301).
Esta é igualmente a jurisprudência maioritária dos tribunais portugueses, destacando-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26-2-2014, assim sumariado: “Cabe ao Ministério Público conhecer e decidir a arguição de inexistência, nulidade ou irregularidade de acto respeitante ao inquérito, mediante despacho passível de reclamação para o respectivo superior hierárquico” e o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22-9-2015: “Na fase de inquérito, a competência para declarar a nulidade do procedimento por falta/insuficiência de inquérito é do Ministério Público e não do Juiz de Instrução”.
Não cabendo a esta autoridade judiciária considerar o juiz de instrução incompetente para conhecer da arguida nulidade, forçoso é concluir ser este magistrado do Ministério Público competente para apreciar a invocada nulidade, nos termos já explanados.
Nos termos do disposto no artigo 263.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, a titularidade e direcção da fase processual do inquérito pertence, em exclusivo, ao Ministério Público.
O objectivo do inquérito é a fundamentação duma decisão de acusar ou de não acusar – artigo 262.º, n.º 1 do Código de Processo Penal -, que constitui um corolário do princípio do acusatório.
Segundo o disposto no artigo 267.º do Código de Processo Penal, o Ministério Público "pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no art. 262º, nº 1, (...)".
Está, assim, o Ministério Público sujeito ao princípio da legalidade da promoção penal - abrir inquérito quando adquire a notícia do crime - porém, apenas lhe compete praticar os actos (úteis) destinados a fundamentar a decisão sobre a acusação.
Como ensina Costa Pimenta (Código de Processo Penal Anotado, Rei dos Livros, 1991, pág. 587) devem salientar-se dois objectivos do inquérito - a economia processual e o evitar da «estigmatização» característica do contacto com os Tribunais:
"a existência do inquérito assenta em duas razões principais:
(1) economia processual - quer-se evitar o custo de um julgamento desnecessário;
(2) escopo social - pretende-se afastar o arguido inocente não tanto do custo do
processo, mas do prejuízo moral da audiência pública".
Dispõe o artigo 119.º, alínea d) do Código de Processo Penal, que: “Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: a falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade”
Esta nulidade insanável, in casu expressamente invocada pela ofendida, não se confunde com a nulidade dependente de arguição prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal, segundo a qual: “constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: a insuficiência do Inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, “Só a falta de inquérito (ou de instrução) constitui nulidade insanável – art. 119.º, al. d) do Código de Processo Penal -, situação que só se verifica perante inexistência de facto ou de direito daquela fase processual. A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade de insuficiência de inquérito, prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal, dependente de arguição, a qual deverá ser deduzida até ao encerramento do debate instrutório – alínea c) do n.º 3 daquele artigo” (Acórdão proferido no Processo 160/07 – 3.ª Secção).
Nas Relações é abundante a jurisprudência sobre o tema, destacando-se:
Acórdão do TRPorto, de 15-6-2011:
«II - A nulidade insanável da falta de inquérito [art. 119.º, al. d), do CPP] refere-se à falta do conjunto de diligências ou actos compreendidos no art. 262.º, n.º 1, do CPP: ocorre quando se verifica ausência absoluta ou total de inquérito ou falta absoluta de actos de inquérito.
III - A insuficiência do inquérito [art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP], por sua vez, consubstancia a omissão da prática de alguns actos legalmente obrigatórios, ou a omissão de algumas diligências que pudessem reputar-se essências para a descoberta da verdade».
Acórdão do TRPorto, de 7-12-2011:
«Não pode considerar-se que exista falta de inquérito quando o mesmo é aberto e autuado, mas o MP, por entender que os factos denunciados não são crime, não faz diligências tendentes a averiguar a veracidade desses factos, declara encerrado o inquérito e profere despacho de arquivamento».
Acórdão do TRCoimbra, de 5-2-2020:
«A “falta de inquérito” a que se reporta a alínea d) do artigo 119.º do CPP ocorre quando se verifica ausência absoluta de inquérito ou de actos de inquérito, situação que não se confunde com a “insuficiência de inquérito”, reconduzindo-se esta figura à nulidade relativa prevenida na alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do mesmo diploma legal, traduzida, não já na ausência total da dita fase processual, mas, tão só, na omissão de certos actos legalmente obrigatórios.
Salvo nos casos em que for evidente, manifesto, em face da denúncia, não serem os factos denunciados – cuja qualificação não se impõe ao denunciante – susceptíveis de integrar qualquer crime ou, sendo-o, a prossecução da acção penal revelar-se, em função v.g. da extinção do direito de queixa, da prescrição do crime, de amnistia, inquestionavelmente comprometida, verifica-se falta de inquérito quando o Ministério Público profere despacho de arquivamento sem que seja realizada qualquer diligência».
Cumpre ainda salientar que no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2006, foi uniformizada jurisprudência no seguinte sentido: “A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal”.
Jurisprudência esta que carece de interpretação actualista em face da alteração legislativa aos artigos 58.º, n.º 1, alínea a) e 272.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29/08, que passou a exigir à realização obrigatória em inquérito de interrogatório de arguido e, logo, do acto de constituição de arguido, da existência de suspeita fundada da prática de crime.
Volvendo ao caso concreto, na sequência da queixa-crime apresentada por AA em representação da sua filha menor, BB, foi instaurado e autuado Inquérito criminal, tendo sido realizados dois actos de investigação: a inquirição do denunciante AA (fls. 15-16) e a recolha e análise de toda a documentação escolar respeitante à menor, desde o ano lectivo de 2015/2016 (quando tinha 5/6 anos) até ao presente.
Assim, singelamente se pode afirmar não se verificar uma ausência total de Inquérito, razão pela qual improcede a invocada nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea d) do Código de Processo Penal.
No que concerne à arguida nulidade por insuficiência de Inquérito, bastará atentar no elenco “factual” imputado pelo requerente da instrução para imediatamente se constatar por uma quase absoluta ausência de factos empíricos que pudessem ser imputados a qualquer um dos denunciados, realizando-se um exercício de formulação de juízos valorativos e a utilização de termos conclusivos e juízos conclusivos sem indicação silogística de qualquer premissa fáctica que permitisse concluir pela responsabilização criminal de qualquer cidadão.
Aliás, aquele elenco factual é precisamente o espelho do teor da queixa-crime e do teor das declarações prestadas por AA e, por essa razão, perante a ausência de uma matéria factual denunciada tangível e verosímil, esta autoridade judiciária pôde concluir pela inexistência de indícios da prática de crime apenas com base nos elementos probatórios que decidiu recolher nos autos.
No que concerne ao único facto empírico imputado, respeitante ao dia 19-1-2024, de onde resulta que o denunciante reputa como deliberadamente “falsas” as acusações escolares de subtracção de um telemóvel a outro aluno, é evidente que a única razão de ciência para afirmar como falsas as acusações é a circunstância de se basear nas declarações da própria filha, porque certamente não acompanhou a filha durante as aulas.
E a verdade é que resulta de fls. 26 do Anexo, a participação disciplinar elaborada por DD, Professora de Educação Física e, mais relevante, a consignação pela Directora Escolar, FF que os encarregados de educação foram convocados para reunião no dia 24-1-2024, tendo ambos faltado, aparentemente não pretendendo o próprio denunciante e a progenitora da menor inteirarem-se dos indícios existentes para a concretização da participação disciplinar.
Da participação não é feita qualquer imputação da subtracção de telemóvel por parte da menor, sendo sim indicado um contexto empírico que lançava a suspeita que o telemóvel pudesse ter sido subtraído pela menor BB, na medida em que as mochilas do balneário estavam fechadas, altura em que a menor voltou ao balneário sem comunicar à Professora, altura em que a Professora a seguiu e verificou que as mochilas estavam já abertas, tendo a menor CONFIRMADO que “mexeu nas mochilas”, na sequência do que a Professora a mandou retirar-se do balneário.
No fim da aula, a aluna GG apercebeu-se que o seu telemóvel tinha desaparecido.
Além do mais, e como se frisou no despacho de arquivamento, ocorrências disciplinares são uma constante no percurso escolar da menor, através de denúncias múltiplas, por múltiplos e diferentes estudantes, professores e Directores de turma, de diferentes escolas.
A exigência constitucional e legal do Ministério Público dirigir a acção penal e encetar as diligências probatórias necessárias à descoberta da verdade material (o que foi realizado) não se confunde com a pretensão de que o Ministério Público não exerça a sua função constitucional de forma crítica, objectiva, com recurso às regras da experiência comum e do normal acontecer (artigo 127.º do Código de Processo Penal), aderindo às mais inverosímeis imputações dos denunciantes, encetando ulteriores diligências perante a constatação EVIDENTE pela inexistência de crime.
Razão pela qual improcede a arguição da nulidade sanável prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal.”.
Concordamos, igualmente, com os fundamentos do detentor da ação penal da resposta ao Recurso interposto pelo assistente a fls. 122 e ss e cujo teor, parcialmente, se transcreve
“Na sequência do despacho de arquivamento proferido nos autos pelo Ministério Público (Ref.ª 133038489), o assistente AA, legal representante da ofendida BB veio requerer a abertura de instrução, invocando – entre o demais – a nulidade insanável por falta de Inquérito, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea d) do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, a nulidade sanável por insuficiência de Inquérito, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal.
A Mm. ª Juiz de Instrução declarou nulo o requerimento de abertura de instrução, por inobservâncias das formalidades legais previstas no artigo 287.º, n.º 2, in fine, do C.P. Penal e indeferiu a abertura de instrução – cfr. Despacho Ref.ª 133599209).
Inconformado, o assistente interpôs recurso do referido despacho, alegando que a Mm.º JIC não se pronunciou sobre a alegada falta/insuficiência de inquérito.
Entendemos, porém, que não assiste razão ao recorrente.
Com efeito, no despacho que indeferiu a abertura de instrução a Juiz a quo pronunciou-se sobre as alegadas nulidades, afirmando que o pretendido pelo assistente – a reabertura da investigação com vista a investigar melhor os factos – não poderia ser alcançado por via da fase de instrução e nos exactos termos em que o RAI foi formulado.
Mais referiu, que não cabe ao Juiz de Instrução reabrir o inquérito e fazer a investigação. Essa é tarefa do titular do inquérito que entendeu no momento em que proferiu o despacho de arquivamento, inexistirem indícios suficientes da prática dos factos denunciados, nos termos do disposto no artigo 277.º, n.º 2 do C.P. Penal.
Ora, esta decisão não nos merece qualquer censura.
Salvo o devido respeito por opinião diversa, a Mm. ª Juiz a quo não tinha competência para apreciar as invocadas nulidades, sendo que estas deveriam ter sido suscitadas perante o Ministério Público, com recurso à figura da intervenção hierárquica, prevista no artigo 278.º do C.P. Penal.
Com efeito, perfilhamos o entendimento de que a declaração de nulidade que afecte acto processual durante o Inquérito deve ser formulada perante o Ministério Público, salvo se o acto afectado for da competência do Juiz de Instrução Criminal (neste sentido, Conselheiro Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 10ª edª., pág. 311).
Também Paulo Pinto de Albuquerque nos ensina que “Assim, durante o Inquérito, o juiz de instrução só pode conhecer da ilegalidade de actos da sua competência e o magistrado do Ministério Público só pode conhecer da ilegalidade de actos da sua competência, nestes se incluindo todos os actos investigatórios (…).
A competência do juiz de instrução não deve constituir oportunidade para ele se alçar em senhor do inquérito, o que aconteceria se o juiz se colocasse numa posição de sindicante permanente da actividade do Ministério Público e até ordenasse a repetição de actos do Ministério Público (…)” (in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2.ª edição actualizada, pp. 300-301).
Este entendimento tem também sido perfilhado maioritariamente pela jurisprudência dos tribunais portugueses, destacando-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26-2-2014, assim sumariado: “Cabe ao Ministério Público conhecer e decidir a arguição de inexistência, nulidade ou irregularidade de acto respeitante ao inquérito, mediante despacho passível de reclamação para o respectivo superior hierárquico”, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22-9-2015: “Na fase de inquérito, a competência para declarar a nulidade do procedimento por falta/insuficiência de inquérito é do Ministério Público e não do Juiz de Instrução”.
E, mais recentemente, o Acórdão da Relação de Évora de 05.03.2024, de acordo com o qual “A competência do JIC para conhecer de eventuais nulidades do inquérito pressupõe o recebimento da instrução e a abertura de tal fase processual. Até lá, tal competência pertence ao Ministério Público, que, como sabemos, é o titular da investigação que decorre na fase processual de inquérito. II - A omissão das diligências que a assistente sustenta ter ocorrido no inquérito, podendo traduzir-se numa eventual insuficiência material de tal fase processual, mas não consubstanciando um meio de prova cuja produção seja legalmente imposta, nunca acarretaria nenhuma das nulidades decorrentes da falta de promoção do processo ou da insuficiência do inquérito, previstas, respectivamente, nos artigos 119º, alínea b) e 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP. Tudo isto, na medida em que a apreciação da necessidade da realização de tais diligências, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito, é da competência exclusiva do Ministério Público. (…)”
É que, não obstante o artigo 119.º do C.P. Penal determinar que as nulidades insanáveis devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, é sabido que o processo penal português se reparte nas fases de inquérito, instrução, julgamento e recurso, consubstanciando a instrução a primeira fase processual de carácter jurisdicional, presidida por um juiz.
Ora, apenas quando verificar que não existem fundamentos para rejeitar o requerimento de abertura de instrução, nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 3, do CPP, o JIC declarará aberta tal fase processual, no âmbito da qual poderá conhecer de eventuais invalidades – entre os quais a nulidade – que possam afectar os actos praticados na fase de inquérito.
Até lá, de acordo com os princípios da legalidade, da estrutura acusatória do processo e da vinculação temática, com assento constitucional no previstos pelo artigo 32.º, n.º 5 da CRP, o JIC não tem competência para o efeito, pertencendo tal competência ao Ministério Público, que, como sabemos, é o titular da investigação que decorre na fase processual de inquérito.
A competência do JIC para conhecer de eventuais nulidades do inquérito pressupõe o recebimento da instrução, o que na situação dos autos não veio a suceder, pelo que nenhuma censura merece a circunstância de o tribunal a quo não ter conhecido das nulidades arguidas pelo assistente, nulidades que, aliás, foram já objeto de apreciação pelo Ministério Público no despacho proferido em 05.06.2024.
A realização das diligências cuja omissão o assistente alega ter-se verificado em fase de inquérito deveriam ter sido requeridas e invocadas perante o Ministério Público, dominus do inquérito, que, tratando-se de um meio de prova cuja produção não é legalmente obrigatória, teria de apreciar da necessidade de realização de tais diligências.
Quando o assistente pretende escrutinar a investigação do Ministério Público, designadamente invocando a sua insuficiência, deve lançar mão do mecanismo da “Intervenção Hierárquica”, prevista no artigo 278.º do C.P. Penal e não requerer a abertura de instrução, como o fez.
Recorrendo a esta fase processual, deverá cuidar que o RAI obedece às formalidades legalmente exigidas e que configura uma verdadeira acusação, comportando em si todos os elementos indispensáveis a sustentar uma eventual condenação em julgamento pelo crime que imputa aos denunciados, o que não sucedeu no caso em apreço.
Pelo exposto, não nos merece qualquer reparo o despacho proferido pela Mm.º Juiz a quo, devendo o mesmo manter-se nos seus exactos termos.”
Ademais, repetimos, desde já, os fundamentos invocados no Despacho que declarou aberta a instrução a fls. 167, cujo teor reproduzimos
“A instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – artigo 286º, nº 1, do Código de Processo Penal.
Configura-se, assim, uma fase processual, sempre facultativa (cfr. nº 2 do artº 286º do CPP) destinada a questionar a decisão de acusação ou de arquivamento.
Como se depreende daquele dispositivo legal, a instrução traduz-se numa actividade de averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o Inquérito e que, tendencialmente, se destina a um apuramento mais aprofundado dos factos, da sua imputação ao agente e do respectivo enquadramento jurídico-penal.
Todavia, a instrução não é um novo inquérito: não se visa um juízo sobre o mérito, mas apenas um juízo sobre a acusação, em ordem verificar da admissibilidade da submissão do arguido a julgamento com base na acusação que lhe foi formulada.
Como sabemos visa-se nesta fase do processo alcançar não a demonstração da realidade dos factos, mas tão-só indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, isto porque as provas a reunir não são pressuposto de uma decisão de mérito, mas de decisão processual da prossecução dos autos para julgamento (cfr. Acórdãos da Relação de Coimbra de 20.10.93, in CJ; IV, 261 e de 31.03.93, in CJ, II, 66, que seguimos de perto).
Deve, assim, o juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento.
No fundo, a fase de instrução permite que a actividade levada a cabo pelo Ministério Público durante a fase do inquérito possa ser controlada através de uma comprovação, por via judicial, traduzindo-se essa possibilidade na consagração, no nosso sistema, da estrutura acusatória do processo penal, a qual encontra assento legal no artigo 32.°, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.
Por isso, a actividade processual desenvolvida na instrução é materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações - Acórdão da Rel. de Lisboa de 12.07.1995, CJ XX-IV-140, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 128.”
Face ao exposto, e sem necessidade de quaisquer considerandos, e porque não é obrigação do Juiz de Instrução Criminal a realização de um novo inquérito, já que a ação penal está constitucionalmente, e legalmente, consagrada e compete ao Ministério Público e, uma vez que as diligências instrutórias que o ora assistente requer iriam suprir deficiências na investigação que não cumpra ao tribunal investigar, consideramos, também, e tendo em cota o âmbito da instrução, não comete ao Juiz de Instrução Criminal a realização de diligencias que, no entender do assistente, poderiam ter sido realizadas pelo detentor da ação penal. Note-se que, se o assistente entender que não se mostraram esgotadas todas as diligencias, deveria ter suscitado intervenção hierárquica, sendo que a mesma tendo sido suscitada não poderá o assistente com os mesmos fundamentos, requerer abertura de instrução sob pena de se esvaziar o objetivo da instrução que é a comprovação judicial da decisão de acusação ou de arquivamento do inquérito
Face ao exposto, não se verificam quaisquer nulidades suscitadas.
2.
Findo o Inquérito, o Ministério Público proferiu, a fls. 17 e ss, despacho de arquivamento quanto à queixa apresentada pelo assistente AA contra os arguidos CC, DD e EE, por factos que, em abstrato, poderiam consubstanciar a prática pelos arguidos de:
- 1 (um) crime de maus-tratos, previsto e punido pelo artigo 152.º-A, n.º 1, alínea a) do Código Penal.
3.
Não se conformando com o despacho de arquivamento, veio o Assistente AA, nos termos de fls. 26 e seguintes, requerer abertura de instrução.
Por despacho de fls. 167 e ss foi declarada aberta a instrução.
Foi realizado debate instrutório que decorreu com as formalidades legais.
4.
Cumpre proferir decisão instrutória nos termos do art. 308º do CPP.
A instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – artigo 286.º, n.º 1, do CPP.
Realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispões o art. 308.º, n.º 1, do CPP, “Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.”
De acordo com o critério enunciado no art. 283º, n.º 2, do CPP, são indícios suficientes os que se verifiquem quando deles resulte a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada em julgamento uma pena ou medida de segurança, isto é, quando seja mais provável, face aos indícios recolhidos em inquérito, a condenação do que a absolvição do arguido em sede de julgamento (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, Coimbra Ed., 1974, p. 133).
Como sabemos visa-se nesta fase do processo alcançar não a demonstração da realidade dos factos, mas tão-só indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, isto porque as provas a reunir não são pressuposto de uma decisão de mérito, mas de decisão processual da prossecução dos autos para julgamento (cfr. Acórdãos da Relação de Coimbra de 20.10.93, in CJ; IV, 261 e de 31.03.93, in CJ, II, 66, que seguimos de perto).
Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeito de prolação do despacho de pronúncia (tal qual para a acusação), quando:
• Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior, e
• Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento, ou
• Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.
Deve assim o juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento. Esta a ideia é traduzida pelo já citado artigo 308º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
“Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência de indícios do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais da ocorrência do crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido”- cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo penal, Vol. III, Verbo, 1994, pág. 183.
5.
Fixadas as directrizes, que de acordo com a lei, nos devem orientar na prolação da decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, interessa, agora, apurar, por um lado, se em face da prova recolhida até ao momento se indicia suficientemente a prática pelos arguido dos factos que lhes são imputados na acusação pública e, por outro lado, concluindo-se afirmativamente, se tais factos sustentam a imputação jurídico criminal efectuada naquele mesmo articulado.
*
Cumpre, pois, proceder à análise da factualidade apurada, ainda que de forma meramente indiciária: a apreciação dos “indícios suficientes” a que se reporta o art.º 308.º, n.º 1, do CPP.
Vejamos o que dos autos dimana.
Da fase de inquérito:
Os meios de prova constantes do inquérito: nada foi realizado.
Da instrução: nada foi realizado.
6. Da apreciação indiciária
Considerando que não foram realizadas diligencias instrutórias, porque não cumpria ao tribunal realizá-las, nos termos supra expostos, por manifesta ausência de prova, não pronúncio os arguidos e determino o oportuno arquivamento dos autos.
7. Dispositivo
Em face do exposto, e sem necessidade de quaisquer outros considerandos, não pronuncio os arguidos, pelos factos que o assistente requer a sua pronúncia, constantes de fls. 28 verso e 29, e determino, após o trânsito em julgado, o oportuno arquivamento dos autos.
Os arguidos manter-se-ão sujeitos ao TIR prestado até trânsito em julgado da presente decisão.
*
Vejamos.
A nulidade insanável por falta de inquérito a que alude o art. 119.º, al. d), do CPPenal ocorre quando se verifique ausência total da prática de qualquer acto de inquérito e a própria falta de inquérito quando a lei determinar a sua obrigatoriedade (art. 262.º, n.º 2, do CPPenal).
Este entendimento tem sido acolhido de forma pacífica pela doutrina[3] e pela jurisprudência[4].
Diferentemente, a nulidade sanável por insuficiência do inquérito, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, a que alude o art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPPenal respeita às situações em que, havendo inquérito, não são realizadas as diligências que a lei impõe.
Entre essas diligências que são obrigatórias no decurso do inquérito destacamos a falta de interrogatório do arguido (art. 272.º do CPPenal) e as declarações para memória futura do ofendido menor por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, desde que o mesmo não atinja a maioridade (art. 271.º, n.º 1, do CPPenal).
Quanto ao interrogatório do arguido, acompanhamos a jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28-11-2012[5] no sentido de que, em face da alteração legislativa posterior, «[a] conclusão do Acórdão de fixação de jurisprudência 1/2006 deve ser actualizada, face à nova redacção do preceito legal (art.º 272º, n.º 1 do CPP), no sentido em que se reporta a obrigatoriedade de constituição e interrogatório de arguido apenas aos casos de fundada suspeita da prática de um crime.»
Também aqui, quanto aos contornos da nulidade por insuficiência de inquérito, a doutrina[6] e a jurisprudência[7] encontram largo consenso.
Na verdade, como refere João Conde Correia[8] «a omissão de diligências de investigação não impostas por lei, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade de atos de inquérito é da competência exclusiva do MP que «é livre, salvaguardados os atos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessária, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito» (ac. TC 395/2004).
§ 20 Neste contexto jurídico-político, sendo a apreciação da necessidade dos atos de inquérito não obrigatórios a competência exclusiva do MP (ac. TC 395/2004), o JI não pode apreciar a omissão de diligências de investigação e de recolha de prova, requeridas pelo assistente durante a fase do inquérito, nem declarar a nulidade daquele por insuficiência. O art. 32.º/4 CRP não impõe a total jurisdicionalização do inquérito (ac. TC 7/87), nem um controlo judicial completo, ainda que remoto, do mesmo. Num processo de estrutura acusatória (art. 32.º/5 CRP), compete ao MP, enquanto dominus do inquérito, determinar quais os atos de investigação (que não sejam obrigatórios) que cumpre realizar em ordem a legitimar a decisão de submeter ou não os factos a julgamento.»
Acompanhando esta orientação, que perfilhamos, refere-se no já citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-04-2014[9] que «[a] direção do inquérito cabe ao MºPº, assistido pelos órgãos de polícia criminal (art.º 263º CPP), praticando, conforme preceituado no artº 267º CPP, os atos e assegurando os meios de prova necessários à realização das finalidades a que alude o art.º 262º, n.º1 CPP, ou seja, “o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas em ordem à decisão sobre a acusação”.
Compete ao juiz de instrução praticar, ou ordenar ou autorizar, os atos referidos nos art.ºs 268º e 269º CPP, respetivamente, sendo a intervenção do juiz, nesta fase, circunscrita a atos isolados e específicos.
(…)
E compete ao Juiz de Instrução, em sede de instrução, conhecer das nulidades cometidas durante o inquérito e arguidas pelo assistente nos termos prevenidos no art.° 308°, n.°3 CPP.
(…)
Perante a formulação legislativa constante dos art.ºs 119º e 120º do Código Processo Penal, tem a jurisprudência questionado se a insuficiência do inquérito respeita apenas à omissão de atos obrigatórios, ou a esses e ainda a quaisquer outros atos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade. A solução maioritariamente seguida, partindo daquilo que consideramos uma correta ponderação da estrutura acusatória do processo penal (art.º 32º n.º5 da Constituição), dos princípios do contraditório e da oficialidade, entende que só se verifica esta nulidade quando ocorra ausência absoluta ou total de inquérito, e/ou se omita ato que a lei prescreva como obrigatório. Ancora-se esta solução no entendimento de que a titularidade do inquérito, bem como a sua direção, pertencem ao Ministério Público (art.º 262º e 263º do Código Processo Penal), sendo este livre — dentro do quadro legal e estatutário em que se move e a que deve estrita obediência (art.º 53º, 267º do Código Processo Penal) − de promover as diligências que entender necessárias, ou convenientes com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com exceção dos atos de prática obrigatória no decurso do inquérito, como sejam: os atos de interrogatório do arguido, salvo se não for possível notificá-lo; de notificação ao arguido, ao denunciante com a faculdade de se constituir assistente e às partes civis do despacho de encerramento do inquérito; e, no que respeita a certos crimes, atos investigatórios imprescindíveis para se aferir dos elementos de certos tipos de crimes, nomeadamente os exames periciais nos termos do art.º 151º do CPP[5].
Na decisão desta problemática olvida-se não raramente o modelo de autonomia que em sede de exercício da ação penal o legislador no atual Código Processo Penal desenhou para a atividade do Ministério Público [Pertence ao Estado o dever de administração da justiça (art.º 202 da Constituição) através de uma entidade pública que é o Ministério Público (art. 219º da Constituição e art.º 48 do Código Processo Penal). O Ministério Público promove o processo penal depois de adquirir a notícia do crime (art.º 241º do C.P.Penal). A investigação decorre naquilo que se chama a fase de inquérito, sob a direção do Ministério Público]. Como se refere no Acórdão n.º 581/00 do Tribunal Constitucional de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 219º da Constituição, ao Ministério Público compete exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade. Esse exercício é regulado pela lei e, como decorre da remissão contida neste preceito para o número seguinte, acarreta um estatuto próprio do Ministério Público e a sua autonomia. Do n.º 1 do artigo 219º da Constituição pode retirar-se que o exercício da ação penal pelo Ministério Público comporta a direção e a realização do inquérito por esta magistratura, não se cingindo esse exercício à sustentação da acusação em juízo.
No mesmo sentido se pronuncia Germano Marques da Silva sustentado que a insuficiência de inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um ato que a lei prescreva como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa e que a omissão de diligências de investigação não impostas por lei, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade de atos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público.
Do exposto resulta que só a ausência absoluta de inquérito ou a omissão de diligências impostas por lei determinam nulidade do inquérito.
Luís Osório, no seu “Comentário ao Código do Processo Penal Português”, 2.º volume, prevendo o então chamado “corpo de delito” já dizia que “é necessário não confundir a falta de prova para o despacho que encerra o corpo de delito com a falta de diligências prescritas para a instrução do processo. Pode mesmo acontecer que no processo haja a prova necessária e, contudo, se verifique a falta processual. (...). Para a falta processual é necessária sempre a falta de prática de um ato que a lei prescreve. Esta nulidade da insuficiência do corpo de delito é uma nulidade genérica, visto que se não especifica a falta que provoca a nulidade”.»
Revertendo a análise que antecede para o caso concreto, verificamos que não assiste razão ao assistente.
No que concerne à verificação da invocada nulidade insanável por falta de inquérito (art. 119.º, al. d), do CPPenal), facilmente se constata que foram praticados nestes autos actos de inquérito, a saber, a solicitação e junção aos autos de certidão dos processos disciplinares da queixosa BB (apenso I) e a inquirição do seu pai, AA, que a representa em juízo (fls. 15), sendo após proferido despacho final de arquivamento dos autos.
É, pois, insustentável, à luz dos critérios apontados, que existe falta de inquérito.
E no que respeita à verificação da invocada nulidade sanável por insuficiência de inquérito (art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPPenal) mostra-se imperioso chegar à mesma conclusão.
Com efeito, o recorrente alega no seu requerimento para abertura da instrução (doravante RAI) que não foram realizadas as diligências suficientes, mas também não identifica o que ficou por fazer, limitando-se, a final, a requer diligências de instrução.
A verdade é que no inquérito em análise não se verifica a preterição de diligências que sejam obrigatórias por lei, nem a recorrente as invoca.
As diligências que a assistente indicou no RAI, como prova da instrução, a saber, requisição de documentação e prestação de declarações pela assistente e seu pai, e, bem assim, pelos denunciados, correspondendo, no fundo, às diligências que entendia necessárias à correcta composição da investigação, não permitem chegar à solução pretendida.
De todas as indicadas, apenas as declarações dos denunciados, tendo presente que correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime é obrigatório interrogá-la como arguido, salvo se não for possível notificá-la (art. 272.º, n.º 1, do CPPenal), poderiam ter a virtualidade de configurar uma insuficiência do inquérito.
Contudo, a obrigatoriedade dessa medida é, quanto a nós, construída para protecção das garantias de defesa do arguido[10].
Nesse sentido podemos ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para fixação de jurisprudência n.º 1/2006, a que já aludimos, que:
«Tomando posição sobre a questão, começar-se-á por observar que a imposição constante do artigo 272.º, n.º 1, segundo a qual, no inquérito, quando o mesmo se processe contra pessoa determinada e seja possível a sua notificação é obrigatório interrogá-la como arguida mais não é que o corolário lógico, por um lado, dos fins e do âmbito do inquérito e das finalidades do processo criminal e, por outro lado, das garantias de defesa (todas as garantias de defesa) que a Constituição da República proclama o processo criminal dever assegurar - artigo 32.º, n.º 1.
Como efeito, tendo o inquérito por fim a decisão sobre a acusação (artigo 262.º, n.º 1) para a qual se torna indispensável a averiguação sobre a ocorrência de um crime, a determinação dos seus agentes e respectiva responsabilidade, e tendo o processo criminal por fim último a descoberta da verdade e a realização da justiça (ou mesmo só esta última, já que também perante ela surge a descoberta da verdade como mero pressuposto) (ver nota 10), dúvidas não restam da necessidade de audição daquele ou daqueles contra quem o inquérito corre, necessidade que resulta, também, das garantias de defesa que a Constituição da República consagra.
Como diz Germano Marques da Silva (ver nota 11), o processo penal tem custos morais muito graves para o arguido, mais não seja o decorrente da publicidade que lhe é inerente, importando, por isso, acautelar que só seja submetido a julgamento aquele sobre quem recaia forte suspeita de responsabilidade criminal.
Por outro lado, certo é que o objecto do processo, nas suas fases iniciais, é definido pela acusação que delimita substancialmente os factos pelos quais o arguido virá a ser condenado e constituem, por isso, o tema essencial ou necessário da actividade probatória.
Daqui que a lei adjectiva imponha, como obrigatório, no decurso do inquérito, o interrogatório daquele ou daqueles contra quem o mesmo corre termos, só o dispensando no caso de ser inviável a notificação do ou dos participados ou denunciados, acto processual que, servindo fins diversos, constitui, prevalentemente, uma garantia de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, traduzida na observância do princípio ou direito de audiência, que implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do tribunal (concepção «carismática» do processo), mas tenha de ser tarefa de todos, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma».
Por outro lado, essa obrigatoriedade sofre a restrição que foi introduzida com a Lei 48/2007, de 29-08, isto é, haja suspeita fundada da prática de crime.
Ora, de acordo com a avaliação do detentor do inquérito, expressa no despacho de arquivamento, a conclusão a que chega é precisamente a contrária, de que não existe fundada suspeita da prática de crime por qualquer um dos denunciados.
Ou seja, o contexto do presente inquérito não determinava a obrigatoriedade de interrogatório dos denunciados.
De todo o modo, em sede de instrução, os denunciados foram constituídos arguidos e manifestaram que não pretendiam prestar declarações, conforme consta da acta de debate instrutório.
Assim, ainda que por mera hipótese, que não acolhemos, se entendesse que tinha ocorrido insuficiência de inquérito por falta de interrogatório do arguido, a questão ficou sanada na fase de instrução, não podendo determinar-se, com tal fundamento, a pretendida declaração de nulidade do inquérito.
Do exposto resulta que, no caso em apreço, não ocorreu insuficiência de inquérito, uma vez que o Ministério Público impulsionou o inquérito com a apresentação de queixa que a assistente apresentou e realizou as diligências que em seu entender eram adequadas e suficientes a proferir a decisão final que prolatou, com o arquivamento dos autos, sendo certo que a apreciação da necessidade de realização de diligências com vistas a uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito é da exclusiva competência do Ministério Público.
Como muito bem se refere no já citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-04-2014[11], «a insuficiência da investigação realizada pelo M.º P.º no inquérito é sindicada hierarquicamente por via de reclamação, sendo a errada valoração dos indícios colhidos na investigação sindicada judicialmente por via da abertura de instrução. Logo, se o único problema detetado ao inquérito for apenas a insuficiência da investigação realizada pelo M.º P.º, esse problema deve ser sindicado apenas hierarquicamente por via de reclamação; se o problema detetado ao inquérito for apenas a errada valoração dos indícios colhidos na investigação, esse problema deve ser sindicado apenas judicialmente por via da abertura de instrução; se ao inquérito forem detetados em simultâneo os dois problemas, insuficiência da investigação e errada valoração dos indícios colhidos na investigação, então deve decididamente escolher-se apenas a reclamação hierárquica – caso contrário, poderá não se poder retirar da instrução todos os dividendos resultantes da prova que nela se produza por a mesma conduzir à nulidade da decisão instrutória tipificada no art.º 309.º (e que na reclamação hierárquica conduziria à reformulação da acusação).»
Não tem, pois, razão o recorrente na pretensão que apresenta.
Uma última nota para referir que o art. 292.º, n.º 2, do CPPenal determina que o juiz de instrução interroga o arguido e ouve a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente, quando o julgar necessário e sempre que estes o solicitarem.
Esta alteração foi introduzida pela Lei 130/2015, de 04-09, e acrescentou a obrigatoriedade de audição da vítima sempre que a mesma o solicitar, a par do que já estava prescrito relativamente ao arguido.
Esta imposição, em nosso entender, aplica-se aos ofendidos em geral e determina, no caso de não cumprimento do assim determinado, a ocorrência de nulidade sanável por insuficiência da instrução[12].
Ou seja, o Senhor Juiz de Instrução devia ter levado a cabo a tomada de declarações à assistente, ofendida nos autos, incorrendo na nulidade sanável por insuficiência de instrução pela não realização dessa diligência de prova (art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPPenal).
Contudo, como todas as nulidades sanáveis, esta nulidade devia ter sido arguida nos prazos indicados no art. 120.º do CPPenal, que no caso concreto seria até ao final do debate instrutório (n.º 3, al. c), do mencionado preceito).
Ora, compulsados dos autos, não encontramos uma tal arguição.
É certo que, após notificação do despacho que indeferiu a realização das diligências requeridas, a assistente reclamou desse mesmo despacho, ao abrigo do disposto nos art. 291.º, n.º 2, do CPPenal.
Porém, em momento algum até ao encerramento do debate instrutório, conforme resulta da acta respectiva e da consulta da tramitação do processo, foi invocada a nulidade sanável por insuficiência de instrução, com fundamento na obrigatoriedade de se tomarem declarações à assistente, que especificamente o requereu no RAI.
Como tal, essa nulidade sanou-se.
Em suma, embora não se acolhendo toda a argumentação do despacho recorrido, impõe-se o não provimento do recurso por não se verificar nulidade insanável ou sanável do inquérito e por não ser legalmente possível determinar nesta fase a realização de outras diligências de prova.
*
III. Decisão:
Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em não conceder provimento ao recurso interposto pela assistente BB, representada em juízo pelo sei pai, AA, e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela assistente, fixando-se em 3,5 UC a taxa de justiça (arts. 515.º, n.º 1, al. b), do CPPenal e 8.º do RCP e tabela III anexa).
Porto, 28 de Janeiro de 2026
(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)
Maria Joana Grácio
Maria Luísa Arantes
Madalena Caldeira
_____________________________
[1] Todas as transcrições que constam do texto do acórdão são realizadas sem correcção dos erros de ortografia e/ou outros lapsos de escrita.
[2] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.
[3] Cf. Germano Marques da Silva, in Direito Processual Penal Português, Do Procedimento (Marcha do Processo, Vol. 3, Universidade Católica Portuguesa, 2.ª Reimpressão de 2018, pág. 77 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª Edição actualizada, Abril de 2009, anotação 9 ao art. 119.º, pág. 302.
[4] Neste sentido, entendeu-se no acórdão do TRP de 15-06-2011, relatado por Ana Paramés no âmbito do Proc. n.º 1645/08.6PIPRT.P1, acessível in www.dgsi.pt, tal como os restantes mencionados, que «[a] nulidade insanável da falta de inquérito [art. 119.º, al. d), do CPP] refere-se à falta do conjunto de diligências ou actos compreendidos no art. 262.º, n.º 1, do CPP: ocorre quando se verifica ausência absoluta ou total de inquérito ou falta absoluta de actos de inquérito.»
Perfilhando a mesma posição, entre muitos outros:
- Acórdão do TRE de 20-12-2012, relatado por António João Latas no âmbito do Proc. n.º 642/12.1TASTB.E1, onde se defendeu que:
«I. A nulidade insanável de falta de inquérito ou de instrução prevista no art. 119.º, al. d) do CPP é perspetivada em função da obrigatoriedade legal de realização de inquérito ou instrução, conforme se menciona no próprio preceito.
II. A notícia de um crime a que se reporta o n.º 2 do art. 262.º do CPP não se confunde com a enunciação clara, completa e precisa dos elementos da infração eventualmente em causa, pois o inquérito serve para apurar os factos relevantes com toda a amplitude, definindo-se o objeto do processo apenas na acusação.
III. Incorre na nulidade de falta de inquérito, o titular deste que, podendo fazê-lo, não enceta quaisquer diligências para melhor concretização e esclarecimento da factualidade imprecisamente apresentada na queixa, com vista à concreta configuração factual e jurídica do que se apresenta como notícia de crime.»
- Acórdão do TRL de 30-05-2019, relatado por Maria da Luz Batista no âmbito do Proc. n.º 1584/18.2T9SNT.L1-9, onde consignou que:
«I- Se o Ministério Público profere despacho de arquivamento sem proceder a qualquer diligência no âmbito do inquérito ignorando um patamar mínimo de investigação face aos factos denunciados, comete a nulidade insanável de falta de inquérito prevista no art. 119.º, al. d), do CPP;
II- O que efectivamente interessa saber, é se a denúncia, tal como é apresentada, tem alguma potencialidade para configurar um crime. Se de forma evidente e conclusiva não houver crime, nem deve ser aberto inquérito. Mas se houver indícios ou suspeitas, mesmo ténues que sejam, tem que haver inquérito, procedendo-se pelo menos à inquirição do arguido/suspeito, antes de eventualmente o Ministério Público decidir arquivar o inquérito;
III- Tendo sido totalmente omitido o inquérito num caso em que a lei determina a sua obrigatoriedade, estamos perante uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, a que alude o art. 119º al. d), do Código de Processo Penal (cf. ainda o art. 118º, n.º 1, do mesmo código)»; e
- Acórdão do TRC de 05-02-2020, relatado por Maria José Nogueira no âmbito do Proc. n.º 830/19.0T9LRA.C1, onde se afirmou que:
«I – A “falta de inquérito” a que se reporta a alínea d) do artigo 119.º do CPP ocorre quando se verifica ausência absoluta de inquérito ou de actos de inquérito, situação que não se confunde com a “insuficiência de inquérito”, reconduzindo-se esta figura à nulidade relativa prevenida na alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do mesmo diploma legal, traduzida, não já na ausência total da dita fase processual, mas, tão só, na omissão de certos actos legalmente obrigatórios.
II - Salvo nos casos em que for evidente, manifesto, em face da denúncia, não serem os factos denunciados – cuja qualificação não se impõe ao denunciante – susceptíveis de integrar qualquer crime ou, sendo-o, a prossecução da acção penal revelar-se, em função v.g. da extinção do direito de queixa, da prescrição do crime, de amnistia, inquestionavelmente comprometida, verifica-se falta de inquérito quando o Ministério Público profere despacho de arquivamento sem que seja realizada qualquer diligência.»
[5] Relatado por Coelho Vieira no âmbito do Proc. n.º 1022/09.1TAVNF-A.P1, acessível in www.dgsi.pt.
[6] Cf. Germano Marques da Silva, in Direito Processual Penal Português, Do Procedimento (Marcha do Processo, Vol. 3, Universidade Católica Portuguesa, 2.ª Reimpressão de 2018, pág. 88 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª Edição actualizada, Abril de 2009, anotação 6 ao art. 120.º, págs. 304 e 305.
[7] Neste sentido, entendeu-se no acórdão do TRP de 30-04-2014, relatado por Eduarda Lobo no âmbito do Proc. n.º 1645/08.6PIPRT.P2, acessível in www.dgsi.pt, tal como os restantes mencionados, que «[q]uando, tendo sido instaurado inquérito, não se pratiquem atos de investigação ou se pratiquem atos que, na ótica do denunciante, são insuficientes para o apuramento da responsabilidade criminal, não estaremos perante falta de inquérito, constitutiva de nulidade insanável (artº 119º nº 1 al. d) do C.P.P.), mas, eventualmente, perante insuficiência de inquérito se os atos omitidos estiverem previstos na lei como atos de realização obrigatória..»
Perfilhando a mesma posição, entre muitos outros:
- Acórdão do TRG de 25-01-2016, relatado por Dolores Silva e Sousa no âmbito do Proc. n.º 59/12.8GDVVD.G1, onde se defendeu que:
«I) Apenas a omissão de acto que a lei prescreva como obrigatório, como seja o interrogatório de arguido quando seja possível notificá-lo, pode consubstanciar a nulidade de insuficiência de inquérito prevista na al. d) do nº 2 do artº 120º do CPP.
II) A omissão de diligências, nomeadamente de produção de prova, cuja obrigatoriedade não resulte de lei não dá origem àquela nulidade.
III) Assim, não sendo as diligências em causa, meios de prova legalmente impostos, sempre seria improcedente a arguição da nulidade invocada, mesmo que a mesma tivesse sido atempadamente arguida, que não foi, atento o disposto no artº 120º, nº 3, al. c) do CPP.»
- Acórdão do TRP de 08-03-2017, relatado por Castela Rio no âmbito do Proc. n.º 1012/13.0TAVLG.P1, onde se consignou que:
«I - A primeira parte do art 120-d do CPP consagra a «insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios» tais como a constituição de Arguido, o interrogatório do Arguido sendo possível notificá-lo, as declarações do ofendido para memória futura nos casos de crime contra a autodeterminação sexual, a validação de actos de apreensão pelos órgãos de polícia criminal, o debate instrutório»; e
- Acórdão do TRG de 09-12-2020, relatado por Cândida Martinho no âmbito do Proc. n.º 2018/15.0T9BRG.G1, onde se afirmou que:
«I) Apenas a omissão de ato que a lei prescreva como obrigatório pode consubstanciar a nulidade de insuficiência do inquérito prevista na al. d) do n.º 2 do art. 120º. Já a omissão de diligências, nomeadamente de produção de prova cuja obrigatoriedade não resulte de lei, não dá origem a essa nulidade (neste sentido, Ac. do STJ de 23-05-2012 (processo n.º 687/10.6TAABF.S1), disponível em http://www.dgsi.pt.)».
[8] In Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I, Almedina, pág. 1252.
[9] Relatado por Eduarda Lobo no âmbito do Proc. n.º 1645/08.6PIPRT.P2.
[10] Pensamos que vai ao encontro desta posição o entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª Edição actualizada, Abril de 2009, anotação 6 ao art. 291.º, pág. 760, «segundo o qual [o] despacho que indefere o interrogatório do arguido a seu pedido é recorrível, mas é irrecorrível o despacho que indefere o interrogatório do arguido se tiver sido pedido pelos outros sujeitos processuais».[11] Relatado por Eduarda Lobo no âmbito do Proc. n.º 1645/08.6PIPRT.P2.
[12] Neste sentido, Pedro Soares de Albergaria, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo III, anotações ao art. 292.º, págs. 1227 e 1228, e João Conde Correia in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I, anotações ao art. 120.º, § 23, págs. 1253.