| Decisão Texto Integral: | 1ª PARTE
Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
Recurso interlocutório – AA
I. RELATÓRIO
No processo comum colectivo n.º 267/21.0JELSB, do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., foi proferido, em 12/12/2023 (ref.ª ...49), despacho com o seguinte teor [transcrição]:
Requerimentos para a intervenção do tribunal de júri:
» EMP01..., Unipessoal, Lda., de 17.10.2023, fls. 12243 e seguintes;
» AA, de 20.10.2023, fls. 12310.
Cumpre apreciar e decidir.
A competência do tribunal de júri encontra-se prevista no artigo 13.º do Código de Processo Penal.
Estabelece o n.º 2 do citado artigo que é admissível a intervenção deste tribunal nos processos que respeitem a crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a 8 anos de prisão.
Não obstante, o artigo 207.º, n.º 1 da Constituição do República Portuguesa dispõe que: “o júri, nos casos e com a composição que a lei fixar, intervém no julgamento dos crimes graves, salvo os de terrorismo e os de criminalidade altamente organizada, designadamente quando a acusação ou a defesa o requeiram.”. A Constituição proíbe, assim, a intervenção do tribunal de júri nos casos de criminalidade altamente organizada.
Como tal, o disposto no artigo 13.º, n.º 2 do Código de Processo Penal tem que ser interpretado à luz da invocada regra constitucional (interpretação conforme à constituição), como excluindo do seu âmbito de previsão os casos de criminalidade altamente organizada (restrição que consta, aliás, do expressamente previsto no artigo 137.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto - Lei da Organização do Sistema Judiciário).
A mencionada ressalva quanto aos crimes subtraídos à intervenção do Tribunal do júri prende-se, como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros, com a seguinte circunstância: “a Constituição determina casos em que a constituição ou mera previsão legal do tribunal de júri está excluída. São os casos de terrorismo ou de criminalidade «altamente organizada». A razão de ser desta exclusão, constitucionalmente imposta, deriva de uma presunção inilidível — à luz da Constituição — de que os juízos leigos não têm, nestes casos, a capacidade para administrar a Justiça, face ao grau de ameaça ou de intimidação que o julgamento de tais casos poderia comportar”- Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra, 2007, pág.s 94 e 95.
Nesta linha, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 450/2008, o qual julgou inconstitucional a norma extraída dos nos 1 e 2 do artigo 13o do Código de Processo Penal [na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto], conjugado com o artigo 51º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 2 de Janeiro, quando interpretada no sentido de que o tribunal de Júri é competente para julgar o crime de tráfico de estupefacientes enquanto criminalidade altamente organizada, tal como é definida no artº 1º-2 do C.P.P. [na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto].
Está em causa no presente processo, a prática, além do mais, dos crimes de tráfico de estupefacientes agravado p.p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas b), e) e c) do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, associação criminosa para o tráfico p.p. pelos artigos 28.º, n.ºs 1 e 3 do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, e branqueamento p.p. pelo artigo 368.º-A, n.º 1, alínea f), n.ºs 2, 3 e 10 do Código Penal.
Ora, por força do artigo 51.º, n.º 1 do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, “para efeitos do disposto no Código de Processo Penal, e em conformidade com o n.º 2 do artigo 1.º do mesmo Código, consideram-se equiparadas a casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes previstos nos artigos 21.º a 24.º e 28.º deste diploma.”.
Acresce que o artigo 1.º, alínea m) do Código de Processo Penal considera criminalidade altamente organizada – “as condutas que integrarem crimes de associação criminosa, tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas, tráfico de armas, tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas, corrupção, tráfico de influência, participação económica em negócio ou branqueamento.” (sublinhado nosso)
Face ao exposto, constituindo estes crimes modalidades de criminalidade altamente organizada, e não podendo ser tais crimes julgados em tribunal de júri. tem que se concluir pelo indeferimento do julgamento perante tribunal de júri, o que se decide.
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Inconformada com a decisão, veio a arguida AA interpor recurso do mesmo para este Tribunal da Relação, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.1 [que aí se transcrevem].
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O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 21/01/2024 (ref.ª ...15), com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.2 [que aí se transcrevem].
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II. FUNDAMENTOS DO RECURSO
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
A. Se o indeferimento do pedido de julgamento pelo tribunal de júri, com base na al. m) do artigo 1.º do Código de Processo Penal, conjugada com o artigo 137.º da LOSJ, se mostra devida e validamente fundamentado.
Questão prévia: Da subsistência do interesse na apreciação do recurso.
Estando nós perante um recurso interlocutório, que nos termos da lei processual ficou retido (apenas subirá a final), impõe o n.º 5 do artigo 412.º do Código de Processo Penal que a recorrente manifeste nas conclusões do recurso da decisão final se mantém o interesse na apreciação do mesmo.
Esta previsão assenta na circunstância de ocorrer amiúde em processos muito volumosos, como aliás é o presente, um grande número de recursos interpostos antes da decisão final e que, por vicissitudes várias, podem vir a perder a sua relevância.[1]
A ausência de cumprimento deste desígnio implicará, assim, a desistência do recurso, posto que outra consequência não podemos retirar do referido comando legal.[2] Assim mesmo decidiu já o Supremo Tribunal de Justiça, entendendo que nos casos em que o recorrente dos dois recursos é o mesmo, se no segundo não indica se mantém interesse no primeiro, assiste-se a uma desistência do recurso retido não especificado.[3]
Face ao exposto, uma vez que a recorrente não manifestou nas conclusões do recurso que interpôs do Acórdão aquele assinalado interesse na apreciação deste recurso, e sem necessidade de expender ulteriores considerandos, impõe-se considerar a desistência da recorrente quanto ao recurso interlocutório ora em apreço.
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Recurso interlocutório – EMP02..., Lda.
I. RELATÓRIO
Neste processo foi proferido, em 08/03/2024 (ref.ª ...12), despacho com o seguinte teor [transcrição]:
Da incompetência territorial do Tribunal
Os arguidos (as) BB e EMP01... Unipessoal Lda. e EMP02... Lda. vieram arguir a incompetência territorial deste tribunal para a fase de julgamento.
Pugna o arguido BB, em suma, que em face do que se encontra disposto nos artigos 19.º n.ºs 1 e 3 e 22.º n.º 2 do Código de Processo Penal, o Juízo Central Criminal ... não é o territorialmente competente para realizar a fase de julgamento destes autos, porquanto, pese embora a juíza do Tribunal Central de Instrução Criminal tenha praticado actos jurisdicionais no decurso do inquérito e o juiz do Tribunal Central de Instrução Criminal tenha presidido à fase de instrução, delimitado que está o objecto do processo pelo libelo acusatório e despacho de pronúncia, é territorialmente competente para a realização da fase de julgamento o Juízo Central Criminal ... no Tribunal Judicial da Comarca ....
Por sua vez, as arguidas EMP01... Unipessoal Lda. e EMP02... Lda. pugnam, em suma, que é evidente a existência de uma situação de pluralidade de crimes e agentes, em comparticipação, ligados por causa e efeito, e por unidade de intenção, como faz crer a acusação pública. A regra-padrão para estabelecimento da competência territorial em função da conexão é determinada pelo crime mais grave, como dispõe a al. a) do artigo 28.º do Código de Processo Penal, in casu, o crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º da Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Como a acusação e a pronúncia são omissas quanto à menção espacial sobre os elementos relevantes da prática do crime de associação criminosa para o tráfico, torna-se aplicável o artigo 21.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sendo territorialmente competente o Tribunal da área onde primeiro tiver havido notícia do crime. Os autos de processo com o NUIPC 267/21.0JELSB, como resulta da sua compulsão, iniciam-se com a notícia de um crime ocorrido no ..., sito na Comarca ..., local onde os OPC’s tiveram conhecimento da verificação do facto típico e ilícito. Conclui, assim, pela incompetência do Tribunal ....
Cumprido o contraditório, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência da questão de incompetência suscitada.
Para tanto e, em súmula, veio dizer que não existe dúvida de que o crime de associação criminosa para o tráfico, igualmente imputado aos arguidos, se trata do crime mais grave. Relativamente a este crime, a pronúncia fixa o momento do acordo no decurso do ano de 2019. E efetivamente, resulta da factualidade vertida na pronúncia, uma série de importações de cocaína, a primeira conhecida em 28.03.2020, relevadora de um elevado grau de sofisticação, planeamento e organização semelhante a todas as que se seguiram possíveis já no quadro de acção desta organização criminosa. Daqui decorre que a consumação deste crime se verificou em data não apurada de 2019. Acrescenta que o epicentro da atividade desta organização se situa indubitavelmente em ..., sendo também aqui, por força dos elementos disponíveis nos autos, o local onde tal acordo se concretizou e o crime se consumou. Concluiu que é competente para proceder ao julgamento dos presentes autos, em razão do território, o Tribunal da prática da consumação dos factos e da sua prática no que respeita ao crime mais grave, ou seja, o crime de associação criminosa para o tráfico, p.p pelo art. 28.º do D.L. n.º 15/93 de 22.01, nos termos do disposto no art. 28.º do CPP, correspondendo ao Tribunal Judicial da Comarca ...- Juízo Central Criminal ....
Cumpre apreciar e decidir.
Nos presentes autos foi proferido despacho de pronúncia relativamente aos arguidos CC; BB; DD; EE; FF; GG; HH; II; JJ; KK; LL; imputando-lhes a prática, em co-autoria material, na forma consumada e em concurso real com outros crimes adiante mencionados, dum crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.e p. pelos artigos 14.º, n.º 1 do Código Penal, 21.º,n.º 1 e 24.º, als. b), e) e c), da Lei n.º 15/93, de 22.01, por referência à tabela l-B anexa ao mesmo diploma legal e quanto a GG ainda por referência à Tabela l-C e ll - A do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
Foram ainda os arguidos CC, BB, EE e FF, GG, DD, HH, II, JJ, LL e MM, pronunciados pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de associação criminosa para o tráfico, p.e p. pelos artigos 14.º, n.º1 do CP e 28.º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 15/93, de 22/01.
Por sua vez, os arguidos CC, AA, NN, DD, BB, OO e MM, foram também pronunciados pela prática, em co-autoria material, de forma consumada, de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368.º, n.º 4, n.º1, al. f), n.º 7, n.º3, n.º4 e n.º10, do Código Penal, com referência às disposições referidas na alínea anterior.
As sociedades arguidas EMP02..., Lda e EMP01..., Lda., foram pronunciadas cada uma, pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-4, n.º 1,a, n.º2, n.º 3, n.º 4 e n.º10, do Código Penal, com referência às disposições referidas na alínea anterior, bem como dos artigos 11º, n.º 2, e 90.º-A e seguintes, todos do Código Penal.
Quanto à sociedade arguida EMP03... Unipessoal encontra-se pronunciada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p.p pelo disposto no artºs 21º, 24.º e 33.º- A do DL 15/93 de 22 de Janeiro e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas na alínea anterior, bem como dos artigos 11.º, n.º2, e 90.º-A e seguintes, todos do Código Penal.
O arguido BB foi ainda pronunciado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma e munições proibida, p.p pelo disposto no art.º 86, al. d) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro.
Da análise dos factos imputados no despacho de pronúncia, que integram os crimes de que os arguidos se encontram pronunciados, constata-se que a prática dos mesmos foi ocorrendo em diversos municípios.
Está-se, assim, perante um caso de evidente competência por conexão, pelo que importa atentar no disposto no artigo 28.º do Código de Processo Penal, que estabelece o seguinte:
“Se os processos conexos devessem ser da competência de tribunais com jurisdição em diferentes áreas ou com sede na mesma comarca, é competente para conhecer de todos:
a) O tribunal competente para conhecer do crime a que couber pena mais grave;
b) Em caso de crimes de igual gravidade, o tribunal a cuja ordem o arguido estiver preso ou, havendo vários arguidos presos, aquele à ordem do qual estiver preso o maior número;
c) Se não houver arguidos presos ou o seu número for igual, o tribunal da área onde primeiro tiver havido notícia de qualquer dos crimes.”.
Das imputações criminais efectuadas ressalta, desde logo, que o crime mais grave imputado é o crime de associação criminosa para o tráfico, p.e p. pelos artigos 14.º, n.º1 do CP e 28.º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 15/93, de 22/01.
Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 19.º do Código de Processo Penal:
“1 - É competente para conhecer de um crime o tribunal em cuja área se tiver verificado a consumação.
2 - Tratando-se de crime que compreenda como elemento do tipo a morte de uma pessoa, é competente o tribunal em cuja área o agente actuou ou, em caso de omissão, deveria ter actuado.
3 - Para conhecer de crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados, ou por um só acto susceptível de se prolongar no tempo, é competente o tribunal em cuja área se tiver praticado o último acto ou tiver cessado a consumação.
4 - Se o crime não tiver chegado a consumar-se, é competente para dele conhecer o tribunal em cuja área se tiver praticado o último acto de execução ou, em caso de punibilidade dos actos preparatórios, o último acto de preparação.”
A propósito da natureza do crime de associação criminosa para o tráfico tem-se entendido que o mesmo se trata de um crime permanente, isto é, “a sua consumação prolonga-se no tempo, até porque a estabilidade temporal é elemento caracterizador da organização visando fins ilícitos e apenas termina com a cessação da actividade” – cfr. anotação “Droga – legislação, notas, doutrina e jurisprudência”, Fernando Gama Lobo, pág. 96.
No mesmo sentido, a seguinte Jurisprudência: acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.07.2014 (proc.141/09.9POLSB-BE.L1-5) e acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11.10.2016 (proc.196/14.4JELSB.E1).
No crime permanente a sua execução persistirá no tempo, porque há uma voluntária manutenção da situação anti-jurídica, até que a execução cesse, ficando, então, o crime exaurido.
Como tal, no crime permanente a consumação não é instantânea e enquanto o facto se prolonga no tempo sem interrupção, o crime perdura.
O que faz cair o caso dos autos na previsão do art.º 19.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Ora, no caso em apreço, a pronúncia imputa aos arguidos CC, BB, EE e FF, GG, DD, HH, II, JJ, LL e MM a fundação de uma organização criminosa dedicada ao tráfico de estupefacientes, cuja consumação ocorre, na acepção supra expendida, com a prática dos actos que terminam o ciclo temporal deste crime de execução permanente, pois que, além da consumação inicial do crime (com a adesão), a pronúncia imputa como último acto, o estabelecimento de uma comunicação entre o arguido CC e indivíduo de identidade desconhecida com vista à negócio envolvendo estupefaciente (cfr. artigo 607 do despacho de pronúncia) – finalidade da organização, realizado no dia 24.06.2022, a que se seguiu no mesmo dia a detenção de CC, em ... – marco temporal que coincide com o último facto investigado nos autos (cfr. artigo 609 do despacho de pronúncia).
Conclui-se, assim, que Tribunal Judicial da Comarca ...- Juízo Central Criminal ... é competente nos termos do artigo 19.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, improcedendo, em consequência, a arguição da incompetência territorial do Tribunal.
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Inconformada com a decisão, veio a arguida EMP02..., LDA., interpor recurso do mesmo para este Tribunal da Relação, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.3 [que aí se transcrevem].
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O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 19/04/2024 (ref.ª ...39), com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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O Ministério Público apresentou resposta ao recurso apresentado, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.4 [que aí se transcrevem].
II. FUNDAMENTOS DO RECURSO
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões da recorrente, cumpre apreciar:
· (In)competência territorial do Juízo Central Criminal ... para o julgamento da causa (conclusões 1.ª a 25.ª).
Entende a sociedade arguida EMP02..., Lda., que o Tribunal competente para a fase de julgamento é o Tribunal da Comarca ..., local onde ocorreu a notícia do crime que deu origem aos presentes autos, no qual parte dos arguidos vêm pronunciados pelo crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes. Assim, ao decidir nos moldes supra transcritos, o Tribunal recorrido violou as normas constantes nos artigos 28.º, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, 19.º a 23.º do Código de Processo Penal, 7.º, n.º 1, do Código Penal e 32.º da Constituição da República Portuguesa, devendo o respectivo despacho ser revogado e substituído por outro que determine a incompetência territorial do Tribunal da Comarca ... para o julgamento nos presentes autos, remetendo-os para o Tribunal da Comarca ..., conforme o disposto nos artigos 33.º e 119.º, al. e), ambos do Código de Processo Penal.
Apreciemos.
A regra geral sobre competência territorial em processo crime vem prevista no artigo 19.º do Código de Processo Penal:
1 - É competente para conhecer de um crime o tribunal em cuja área se tiver verificado a consumação.
2 - Tratando-se de crime que compreenda como elemento do tipo a morte de uma pessoa, é competente o tribunal em cuja área o agente actuou ou, em caso de omissão, deveria ter actuado.
3 - Para conhecer de crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados, ou por um só acto susceptível de se prolongar no tempo, é competente o tribunal em cuja área se tiver praticado o último acto ou tiver cessado a consumação.
4 - Se o crime não tiver chegado a consumar-se, é competente para dele conhecer o tribunal em cuja área se tiver praticado o último acto de execução ou, em caso de punibilidade dos actos preparatórios, o último acto de preparação.
No caso vertente está em causa a prática de crimes de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), e) e c), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, associação criminosa para o tráfico, previsto e punido pelo 28.º, n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 10, do Código Penal. Estes ilícitos vêm tipificados da seguinte forma:
Artigo 21.º
Tráfico e outras actividades ilícitas
1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Artigo 24.º
Agravação
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
a) As substâncias ou preparações foram entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos;
b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas;
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
d) O agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções;
e) O agente for médico, farmacêutico ou qualquer outro técnico de saúde, funcionário dos serviços prisionais ou dos serviços de reinserção social, trabalhador dos correios, telégrafos, telefones ou telecomunicações, docente, educador ou trabalhador de estabelecimento de educação ou de trabalhador de serviços ou instituições de acção social e o facto for praticado no exercício da sua profissão;
f) O agente participar em outras actividades criminosas organizadas de âmbito internacional;
g) O agente participar em outras actividades ilegais facilitadas pela prática da infracção;
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações;
i) O agente utilizar a colaboração, por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos;
j) O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando;
l) As substâncias ou preparações foram corrompidas, alteradas ou adulteradas, por manipulação ou mistura, aumentando o perigo para a vida ou para a integridade física de outrem.
Artigo 28.º
Associações criminosas
1 - Quem promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de duas ou mais pessoas que, actuando concertadamente, vise praticar algum dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º é punido com pena de prisão de 10 a 25 anos.
2 - Quem prestar colaboração, directa ou indirecta, aderir ou apoiar o grupo, organização ou associação referidos no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
3 - Incorre na pena de 12 a 25 anos de prisão quem chefiar ou dirigir grupo, organização ou associação referidos no n.º 1.
4 - Se o grupo, organização ou associação tiver como finalidade ou atividade a prática das condutas previstas nos n.os 3 a 5 do artigo 368.º-A do Código Penal face a vantagens ou a prática de recetação de coisas ou animais provenientes dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, o agente é punido:
a) Nos casos dos n.os 1 e 3, com pena de prisão de 2 a 10 anos;
b) No caso do n.º 2, com pena de prisão de um a oito anos.
Artigo 368.º-A
Branqueamento
1 - Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de:
a) Lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, ou pornografia de menores;
b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados;
c) Falsidade informática, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;
d) Associação criminosa;
e) Infrações terroristas, infrações relacionadas com um grupo terrorista, infrações relacionadas com atividades terroristas e financiamento do terrorismo;
f) Tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas;
g) Tráfico de armas;
h) Tráfico de pessoas, auxílio à imigração ilegal ou tráfico de órgãos ou tecidos humanos;
i) Danos contra a natureza, poluição, atividades perigosas para o ambiente, ou perigo relativo a animais ou vegetais;
j) Contrabando, contrabando de circulação, contrabando de mercadorias de circulação condicionada em embarcações, fraude fiscal ou fraude contra a segurança social;
k) Tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, corrupção, peculato, participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, ou corrupção com prejuízo do comércio internacional ou no setor privado;
l) Abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado;
m) Violação do exclusivo da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, contrafação, imitação e uso ilegal de marca, venda ou ocultação de produtos ou fraude sobre mercadorias.
2 - Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior.
3 - Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos.
4 - Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
5 - Incorre ainda na mesma pena quem, não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade.
6 - A punição pelos crimes previstos nos n.os 3 a 5 tem lugar ainda que se ignore o local da prática dos factos ilícitos típicos de onde provenham as vantagens ou a identidade dos seus autores, ou ainda que tais factos tenham sido praticados fora do
território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º
7 - O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada.
8 - A pena prevista nos n.os 3 a 5 é agravada em um terço se o agente praticar as condutas de forma habitual ou se for uma das entidades referidas no artigo 3.º ou no artigo 4.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, e a infração tiver sido cometida no exercício das suas atividades profissionais.
9 - Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada.
10 - Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial.
11 - A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
12 - A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
Os crimes em questão nestes autos, de acordo com a acusação pública e o subsequente despacho de pronúncia, ocorreram em diversos concelhos do território nacional, e bem assim no ..., a saber: ..., ..., ..., ....
Como é bom de ver, a supra citada regra geral não resolve o problema de definição da competência territorial em causa, pelo que teremos de avançar para as regras da competência por conexão, enunciadas nos artigos 24.º e segs. do Código de Processo Penal:
Artigo 24.º
(Casos de conexão)
1 - Há conexão de processos quando:
a) O mesmo agente tiver cometido vários crimes através da mesma acção ou omissão;
b) O mesmo agente tiver cometido vários crimes, na mesma ocasião ou lugar, sendo uns causa ou efeito dos outros, ou destinando-se uns a continuar ou ocultar os outros;
c) O mesmo crime tiver sido cometido por vários agentes em comparticipação;
d) Vários agentes tiverem cometido diversos crimes em comparticipação, na mesma ocasião ou lugar, sendo uns causa ou efeito dos outros, ou destinando-se uns a continuar ou ocultar os outros; ou
e) Vários agentes tiverem cometido diversos crimes reciprocamente na mesma ocasião ou lugar.
f) Esteja em causa responsabilidade cumulativa do agente do crime e da pessoa coletiva ou entidade equiparada a que o mesmo crime é imputado.
2 - A conexão só opera relativamente aos processos que se encontrarem simultaneamente na fase de inquérito, de instrução ou de julgamento.
3 - A conexão não opera quando seja previsível que origine o incumprimento dos prazos de duração máxima da instrução ou o retardamento excessivo desta fase processual ou da audiência de julgamento.
Artigo 28.º
Competência determinada pela conexão
Se os processos devessem ser da competência de tribunais com jurisdição em diferentes áreas ou com sede na mesma comarca, é competente para conhecer de todos:
a) O tribunal competente para conhecer do crime a que couber pena mais grave;
b) Em caso de crimes de igual gravidade, o tribunal a cuja ordem o arguido estiver preso ou, havendo vários arguidos presos, aquele à ordem do qual estiver preso o maior número;
c) Se não houver arguidos presos ou o seu número for igual, o tribunal da área onde primeiro tiver havido notícia de qualquer dos crimes.
Estando em causa diversos crimes, como supra discriminados, pode desde logo operar a regra da al. a) do artigo 28.º.
Daqueles três crimes o que prevê a imposição da pena mais gravosa é o de «associações criminosas para o tráfico», previsto e punido pelo artigo 28.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que comporta uma pena de prisão entre os 10 e os 25 anos.
Quanto ao momento em que este crime se consuma, é mister reconhecer que a jurisprudência não é unânime. De um lado temos quem defenda que se trata de um crime instantâneo, pelo que se consuma com a ocorrência de um determinado resultado ou estado, que é o da criação/fundação da associação criminosa[4]. De outro, há quem sustente tratar-se de um crime permanente, consumando-se ao longo do tempo.[5]
Tendo sido esta última posição a sufragada pelo Tribunal recorrido, tendemos também nós a ela aderir. É que, como aliás tem sido reconhecido pela generalidade da doutrina e jurisprudência, se para a verificação do crime de associação criminosa se exige um elemento de estabilidade associativa, que a união dos membros que a integram possua uma certa permanência ou estabilidade, então essa permanência tem de ser acompanhada de actos materiais – prática delituosa – ao longo de certo período temporal.
Note-se, aliás, que a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional (Diário da República, I Série A, de 02/04/2004) define «grupo criminoso organizado» como o «grupo estruturado de três ou mais pessoas, existindo durante um período de tempo e actuando concertadamente com a finalidade de cometer um ou mais crimes graves ou infracções estabelecidas na presente Convenção (…)».
Assim é que o crime consuma-se com a fundação do grupo projetado para perdurar por lapso duradouro de tempo; mas esse estado de consumação perdura (ou seja, permanece, dura) enquanto o grupo existir enquanto tal.
Há aqui a nota característica dos crimes permanentes: uma acção seguida de uma omissão continuada, isto é, a ação que agride o bem jurídico (ou põe-no em perigo, consoante a estrutura do tipo legal), e a omissão que ofende o dever de pôr termo à situação criada[6]; ou, seguindo a terminologia proposta por FIGUEIREDO DIAS[7], crimes duradouros: a consumação ocorre logo que se cria o estado antijurídico. Mas prolonga-se no tempo, enquanto esse estado perdurar.
Que deve ser esta a abordagem em relação ao crime de associação criminosa pode ilustrar-se ainda com a problemática da determinação do termo inicial de contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal: a seguir-se o caminho preconizado pela recorrente, iniciar-se-ia essa contagem no instante imediatamente subsequente à fundação da associação criminosa, pese embora esta pudesse continuar toda a actividade para que surgiu durante vinte anos.
No caso vertente, à luz da factualidade submetida a julgamento, lida de forma integrada e global, a associação criminosa teria sido constituída em data não concretamente apurada, mas seguramente em inícios de 2020, e perdurou até ao seu desmantelamento, que em termos prático-jurídicos é incontornável concluir-se ter ocorrido com a operação policial desencadeada que levou à detenção dos seus membros aderentes, em ..., em 24 de ../../2022, e em particular do seu líder (se é verdade que a factualidade descrita não afirma de forma expressa que essas operações puseram termo à associação criminosa, não é menos certo que, havendo dúvidas a esse respeito, sempre deverão elas ser resolvidas pro reo, que o mesmo é dizer, deverá presumir-se que os envolvidos não mais deram continuidade, mormente a partir do cárcere, à actividade a que se viriam dedicando – à falta de outros dados, é essa a única ilação possível a partir da presunção de inocência prevista pelo artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, seja na sua manifestação probatória do in dubio pro reo, seja na sua manifestação enquanto tratamento processual a conferir aos arguidos).
É, assim, competente o Tribunal da Comarca ... para julgar os presentes autos, improcedendo pois este recurso.
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Recurso interlocutório – CC
I. RELATÓRIO
Neste processo foi proferido, na 17.ª sessão de audiência de discussão e julgamento realizada a 23/04/2024 (ref.ª ...80), despacho com o seguinte teor [transcrição]:
Em instâncias da defesa arguido CC, e após formulação da pergunta por parte do seu ilustre mandatário, o Tribunal não compreendendo a pertinência da mesma, convidou o ilustre mandatário a indicar a base legal que exige determinadas características quanto ao aparelho de captação de som utilizado na escuta ambiental, uma vez que, segundo entendimento deste Tribunal, tal diligência foi autorizada e validada pelo Juiz de Instrução Criminal.
Acresce, que o tribunal desconhece em termos legais qualquer exigência legal quanto às características dos aparelhos utilizados para este tipo de operações para obtenção de prova.
No seguimento do convite formulado pelo tribunal o mandatário não foi capaz de responder à base legal pretendida pelo Tribunal, pelo que ao abrigo dos poderes de direção da audiência previstos no art.º 343.º do CPP, decidiu-se que a pergunta não poderia ser feita uma vez que a mesma não se mostrava pertinente para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa, atento também o disposto nos art.ºs 124.º e 340.º do CPP.
Assim sendo, e tendo em conta os normativos supracitados, entende o tribunal que inexiste qualquer irregularidade, mas apenas o pleno exercício legal pelo tribunal dos poderes de direção da audiência.
Notifique.
Inconformado com a decisão, veio o arguido CC interpor recurso do mesmo para este Tribunal da Relação, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.5 [que aí se transcrevem].
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O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 23/05/2024 (ref.ª ...57), com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
*
O Ministério Público apresentou resposta ao recurso apresentado pelo arguido, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.6 [que aí se transcrevem].
II. FUNDAMENTOS DO RECURSO
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
A. Se o Tribunal a quo cometeu uma irregularidade ao não ter autorizado a feitura de perguntas que permitissem o apuramento do equipamento de que fora feito uso na captação de som ambiente;
B. Se o entendimento do mesmo Tribunal viola a Constituição da República Portuguesa.
A. O despacho recorrido é aquele que julgou improcedente a arguição de irregularidade invocada pelo Recorrente na sessão da audiência de julgamento realizada no dia 23 de Abril de 2024, durante a inquirição de uma testemunha – o Coordenador de Investigação Criminal PP.
Ter-se-ia essa irregularidade traduzido no facto de o Tribunal a quo, durante a instância protagonizada pelo Mandatário do recorrente, ter considerado que não era pertinente para a descoberta da verdade e para a prova saber qual o equipamento usado na execução da escuta ambiente em apreço; e de, concomitantemente, não ter consentido ao Mandatário do recorrente que questionasse a testemunha sobre essa matéria.
No seu reduto essencial, é isto que está em discussão no presente recurso: saber, nas concretas circunstâncias dos autos, à luz do seu objecto e da dinâmica da audiência em curso, se devia ou não o Tribunal a quo ter autorizado a feitura de perguntas que permitissem o apuramento do equipamento de que fora feito uso e no fundo o modo como a escuta ambiente teve lugar; se, não o tendo autorizado, cometeu uma irregularidade; e, em qualquer caso, se acolheu uma interpretação do artigo 6.º, n.º 1 da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, que viola os artigos 18.º, 26.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Ao considerar que as perguntas não eram pertinentes e ao determinar concomitantemente que a audiência avançasse sem que fossem respondidas, o Tribunal a quo exercia, em abstracto, os seus poderes gerais de direcção e condução da audiência.
Com efeito, de entre os poderes gerais de direcção e condução da audiência do presidente figura indiscutivelmente o de indeferir a realização de diligências que considere notório serem irrelevantes, supérfluas ou impertinentes [artigos 323.º, als. f), segunda parte, e g) e 340.º, n.º 4, al. b), ambos do Código de Processo Penal]; como ainda, à luz do artigo 138.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, o de impedir a feitura de determinadas perguntas a uma testemunha que esteja a ser inquirida, por as considerar impertinentes, no sentido de não interessarem para a decisão da causa[8].
O problema que se põe é o de saber se merece censura o Tribunal a quo por ter exercido, no caso concreto, esse seu poder de obstar à feitura das perguntas em apreço.
Vejamos.
Trata-se, este, de um poder cujo exercício é por natureza delicado, na medida em que também compete ao Tribunal a quo, e em particular a quem preside à audiência de julgamento, «garantir o contraditório», como no-lo dizem os artigos 323.º, al. f), primeira parte, e 327.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.
Dito isto, não cremos, todavia, que mereça censura a decisão tomada de não consentir na realização das perguntas.
Importa com efeito perceber a natureza de tais perguntas, o contexto processual em que surgem e a sua (im)pertinência.
A escuta ambiente foi previamente autorizada por juiz de instrução criminal; o órgão de polícia criminal diligenciou no sentido de a concretizar; e a recolha de som teve lugar.
O que o recorrente pretende é que fosse inquirido o Coordenador sobre o equipamento usado e os detalhes operacionais da actuação daquele órgão de polícia criminal.
Ora, como é sabido, este tipo de procedimento é realizado de forma oculta.
Pretender pôr a descoberto a técnica e a táctica policial seguidas em detalhe para dar concretização operacional à recolha de som apenas se justificaria se porventura houvesse dúvidas razoáveis e estruturadas, ao tempo da inquirição, quanto à genuinidade do som captado ou à lisura procedimental aquando da captação, o que não é o caso. A circunstância de o auto de recolha não ser exacto quanto ao nome do inspector que participou na diligência constitui aspecto sobre o qual a inquirição se pôde desenvolver (se a força probatória do auto fica ou não fragilizada em função disso é já coisa diversa, que se prende com a consistência da prova usada para a prolação de um juízo positivo sobre a verificação dos factos correspondentes); e a alusão pelo Recorrente a um eventual agente infiltrado ou provocador mais não é que um exercício especulativo seu, sem suporte mínimo na realidade dos autos, sendo certo que, durante a inquirição, a testemunha também foi questionada e pôde responder quanto a saber se a escuta esteve instalada em algum dos intervenientes no encontro registado.
A feitura das perguntas sobre o equipamento usado (e sobre o modo como em concreto foi usado), sem que haja quaisquer dúvidas razoáveis e estruturadas quanto à genuinidade do som captado ou à lisura dos procedimentos seguidos, apenas levaria, portanto, à desnecessária revelação da exacta metodologia policial seguida, metodologia que bem se compreende, salvo casos de excepção, que permaneça em ambiente de sigilo. Seguir aqui abordagem diversa implicaria dar-se azo à criação desnecessária de dificuldades desproporcionadas às autoridades de investigação de criminalidade muito séria[9].
A avaliação global da natureza equitativa do processo não dispensa, acrescente-se nesta linha, a ponderação de outros interesses que não apenas os do arguido; nessa avaliação global é mister considerar os direitos da defesa, naturalmente, mas também os interesses do público e da vítima em verem os eventuais ilícitos criminais adequadamente perseguidos[10].
B. E não se objecte com a pretensa violação dos direitos de privacidade previstos pelo artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa.
Estamos de acordo em que a temática da recolha de som é sensível também nesta dimensão, no sentido em que contende desde logo com os direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à palavra, plasmados no artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa; é sabido todavia que não estamos diante de direitos absolutos, admitindo-se restrições, se cumpridos critérios estritos de reserva de lei clara e acessível, de intervenção do juiz de instrução, de necessidade, adequação e proporcionalidade e se, uma vez executada a diligência, possa haver, em algum momento do processo e nomeadamente em audiência de julgamento, escrutínio sobre as circunstâncias processuais em que a autorização ou ordem de recolha emergiu no processo, quem a prestou, com que objectivo e resultados, se o procedimento esteve sob supervisão judicial, bem ainda como sobre o uso e o destino dado às gravações.
Os direitos à privacidade e à palavra não são absolutos: estão sujeitos a restrições, toleráveis num Estado de Direito Democrático conquanto respeitem o que se deixou assinalado e nomeadamente os apontados critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, nos termos consentidos pela própria Constituição e genericamente mencionados no artigo 18.º. À semelhança do que sucede com as escutas telefónicas, também aqui não há uma proibição constitucional absoluta ao recurso à recolha de som[11].
Trata-se de um método oculto de recolha de prova que, no plano legislativo e em abstracto, passa o crivo constitucional e, acrescente-se, da compatibilidade com o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, na medida em que (i) só pode ser utilizado quando necessário à investigação de um elenco restrito, descrito em lei clara e acessível, de crimes graves (cfr. artigos 1.º e 6.º, n.º 1 da Lei n.º 5/2002), (ii) só pode ter lugar mediante autorização ou ordem prévia do juiz de instrução (artigo 6.º, n.º 2 da Lei n.º 5/2002) e (iii) a sua realização depende do acompanhamento próximo do juiz de instrução, nos termos previstos em lei também clara e acessível, a saber, o artigo 188.º do Código de Processo Penal (cfr. ainda o artigo 6.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2002). No quadro da jurisprudência do TEDH em matéria próxima, vejam-se por exemplo os seguintes acórdãos: Roman Zakharov v. Russia (GC), Proc. 47143/06, §232, de 04/12/2015, Karabeyoğlu v. Turquie, Proc. 30083/10, §§65-72, de 07/06/2016 e İrfan Güzel v. Turquie, Proc. 35285/08, §85, de 07/02/2017.
E todos aqueles passos estão sujeitos ao escrutínio posterior do visado, sendo que no caso concreto não se mostra invocada, note-se, a inobservância de qualquer dos requisitos materiais ou formais estabelecidos, seja na Lei n.º 5/2002, seja no artigo 188.º do Código de Processo Penal, nem se vê alegada de forma minimamente estruturada qualquer dúvida razoável que ponha em causa a lisura procedimento seguida, seja na autorização, seja na instalação, seja na execução da escuta ambiente.
Improcede em suma o recurso.
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Recurso interlocuório – CC
I. RELATÓRIO
Neste processo foi proferido, na 60.ª sessão de audiência de discussão e julgamento realizada a 23/07/2024 (ref.ª ...36), despacho com o seguinte teor [transcrição]:
Na oposição deduzida pelo arguido CC ao pedido de liquidação patrimonial, indicou este arguido para além de outras testemunhas: LL e o legal representante da empresa EMP04..., Lda.
Ora, LL é arguido no processo.
Igualmente detém tal qualidade MM – legal representante da sociedade EMP04..., Lda.
Tal incidente de liquidação é julgado juntamente com a acção penal, pressupondo, ademais, a aplicação do mecanismo de “perda alargada” de bens, previsto na Lei nº 5/2002, de 11-01, na verificação, entre outros, do preenchimento do seguinte requisito: a condenação pela prática de um crime do catálogo (cfr. art. 1º da Lei nº 5/2002, de 11-01), estando por isso conexo com a matéria penal em julgamento.
Em face do exposto e do artigo 133.º, n.º 1, al. a) do CPP que dispõe que o arguido e os coarguidos do mesmo processo ou processos conexos estão impedidos de depor como testemunhas, indefere-se o depoimento de LL e MM como testemunhas.
*
Do pedido de informações à Procuradoria Geral da República e à Polícia Judiciária, requerida pelo arguido CC, ponto A, fls. 269-271, da contestação:
A Eurojust é um organismo da União Europeia que visa melhorar a coordenação entre as autoridades judiciárias dos Estados-Membros da União Europeia competentes para a investigação e o exercício da ação penal relacionados com a criminalidade grave organizada de natureza transnacional- cfr. artigo 2.º e 3.º do Regulamento (UE) 2018/1727 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de novembro de 2018.
No âmbito da sua actividade, em casos de crimes transfronteiriços, realizam-se reuniões de coordenação nas instalações da Eurojust em Haia ou por videoconferência segura, como parte dos esforços da agência para facilitar a cooperação judicial e o entendimento entre as autoridades nacionais envolvidas. Em tais reuniões estão presentes autoridades judiciais e policiais dos países envolvidos com vista a obter acordo sobre sua cooperação e/ou a coordenação de investigações e processos Tais reuniões são apoiadas pela infraestrutura e expertise da Eurojust.
Ora, pretende o arguido cópia da acta da participação do director nacional da PJ na videoconferência realizada pela Eurojust de 9.03.2020, todavia, a acta de tal reunião não é suscetível de ser junta aos presentes autos porquanto diz respeito à actividade interna de uma agência europeia para a cooperação judiciária penal, onde estão presentes autoridades judiciais e policiais dos países envolvidos e que discutem tópicos de cooperação e/ou a coordenação de investigações e processos (alguns deles certamente em curso) e por isso, pela sua própria natureza, insusceptível de ser junta a qualquer processo judicial em curso. Acresce que não se vislumbra que a junção de tal acta seja relevante para a boa decisão da causa.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
b) notificação da PJ para juntar aos autos todas as informações recebidas pelas autoridades francesas e esclarecer os requisitos que a polícia francesa exigiu para fornecer informações sobre as mensagens extraídas dos sistemas encrochat e sky ecc:
O peticionado não se mostra importante para a boa decisão da causa, dizendo respeito a troca de informações entre autoridades policiais de diferentes estados membros da EU. Mais se diga que, em sede de audiência e julgamento, foi ouvido como testemunha PP, contacto/representante nacional na Europol, sendo irrelevante a junção aos autos de todas as informações inicialmente recebidas pela PJ portuguesa por parte das autoridades francesas.
Mais se diga que não cabe à Polícia Judiciária prestar informação sobre os requisitos que a policia francesa exigiu para fornecer as informações extraídas do sistema Encrochat e Sky ECC, uma vez que, além de não fazer parte das competências da PJ, foram executadas pelas autoridades francesas decisões europeias de investigação em matéria penal, com intervenção das autoridades judiciárias daquele pais, designadamente juízes de instrução criminal – as quais se mostram juntas aos autos.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
c) Que a PGDR informe o n.º do processo e o tribunal em França onde decorreu a investigação contra a organização criminosa, alegadamente, chefiada pelo arguido CC:
O peticionado, igualmente, não se mostra relevante para a boa decisão da causa porquanto da prova produzida em audiência e do processo nunca foi feita qualquer referência à a existência de qualquer processo judicial a correr em França contra o arguido CC e o artigo 1.º da pronúncia nada diz a respeito da existência de qualquer processo, sendo irrelevante para a decisão desta causa, o apuramento de tal realidade.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
d) notificação da PGR para esclarecer quem procedeu à recolha e gravação do CD-ROM , marca ... n.º ...63/53 e como este chegou a Portugal:
Igualmente não se mostra relevante para a boa decisão da causa. Ademais, o CD-ROM , marca ... n.º ...63/53 chegou a Portugal através de uma decisão europeia de investigação, estando junto ao apenso DEI França I, em envelope de onde consta o serviço responsável “C3N Pontoise”.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
e) e g) – notificação da PGR e do Director Nacional da PJ para informar se antes da emissão da DEI autorizou a ida de uma comissão rogatória de inspectores da DCITE, da PJ, outro OPC ou magistrados do MP para reunir com as autoridades daquele país tendo por objecto as informações contidas nos sistemas encrochat e sky ecc bem como,
a notificação da PJ para informar se antes da chegada do CD-ROM referido a fls. 3547 e DVD-R referido a fls. 3552, do apenso B, autorizou a ida de uma comissão rogatória de inspectores da DCITE, da PJ, outro OPC ou magistrados do MP para reunir com as autoridades daquele país tendo por objecto as informações contidas nos sistemas encrochat e sky ecc.
Indefere-se o requerido porquanto as informações pretendidas – deslocação de uma comissão rogatória de inspectores, opc’s ou magistrados do Ministério Público a França para reunião com autoridades daquele país, mostra-se irrelevante para a boa decisão da causa, tendo em conta a prova que consta do processo, nomeadamente enviada pela DEI, e a valorar pelo Tribunal.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
f) notificação da PGR e do Director Nacional da PJ para informar como foram associados os utilizadores identificados nos autos aos arguidos e por quem, onde e quando foi feita essa associação.
Não se mostra pertinente, porquanto foram ouvidas várias testemunhas pertencentes à PJ, que tiveram intervenção na investigação, como a testemunha Inspetor QQ, que sobre tal matéria depuseram, não se mostrando importante qualquer outro esclarecimento sobre tal matéria.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
» pedido de que se oficie a PJ para juntar aos autos o meio através do qual recebeu a informação constante de fls. 1857, apenso B (contestação apresentada pelo arguido FF):
O Tribunal entende, em face da prova que foi produzida em sede de audiência e julgamento que não se mostra relevante notificar a PJ, tendo em conta que foram ouvidos vários inspetores da PJ, em sede de julgamento, nomeadamente o Sr. Inspector Coordenador PP, pessoa com conhecimento directo sobre tal matéria e que sobre a mesma foi indagado pela defesa do arguido.
Como tal, indefere-se o requerido.
» pedido de solicitação à PJ para que envie cópia dos elementos de prova recebidos do Gabinete Central de Luta contra a Criminalidade Informática e das Tecnologias da Comunicação da Gendarmeria Francesa (OCLCTIC) que foram enviados pelo Estado de Execução em cumprimento das DEI emitidas (contestação arguido MM):
Os elementos de prova enviados pelo Estado de execução das DEI’S emitidas em sede de processo encontram-se juntos aos autos nos apensos DEI França II – Lille, DEI França I, DEI III SKY ECC e apenso DEI decisão Juízes franceses, tendo sido executadas pelas autoridades judiciárias francesas, sendo estas que revelam para a boa decisão da causa e não as informações trocadas entre a polícia judiciária portuguesa e a polícia judiciária francesa no âmbito das relações de cooperação em sede de investigação criminal.
Assim, por não se mostrar relevante, indefere-se o requerido.
*
(…)
*
Da peticionadas emissões de decisões europeias de investigação e carta rogatórias:
» Pretende o arguido CC que seja emitida DEI através da Eurojust dirigida à Gendarmerie Nationale, pole Judiciaire de Lda Gendarmerie Nationale Service Central de Renseignement Criminal Centre de Lute Contre Les Criminalités Numériques, para que sejam remetidos aos presentes autos cópia autenticada dos ficheiros digitais contendo as mensagens cifradas e respetivas palavras-passe de desencriptação, atribuídas aos vários investigados, que foram intercetados nas plataformas Encrochat e SKY ECC durante o período em que duraram as interceções das referidas comunicações.
» Por sua vez, pretende o arguido MM que seja emitida uma DEI através da Eurojust dirigida ao Gabinete Central de Luta contra a Criminalidade Informática e das Tecnologias da Comunicação da Gendarmeria Francesa (OCLCTIC), C3N da Gendarmeria Francesa, enviar ao Tribunal português uma cópia dos ficheiros digitais contendo as mensagens cifradas e as respetivas senhas de decifração, atribuídas aos vários investigados, que foram intercetadas na plataforma SKY ECC durante o período em que duraram as interceções das comunicações da plataforma.
Vejamos.
O princípio do reconhecimento mútuo, hoje consagrado no artigo 82.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia permite que uma decisão de uma autoridade judiciária de um Estado Membro seja reconhecida e executada em outro Estado Membro sem necessidade de formalidades adicionais ou especiais.
Por sua vez, o reconhecimento mútuo tem como pressuposto a confiança mútua entre Estados e pelo respeito de um conjunto comum de princípios e direitos fundamentais.
Não resultou da prova realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos tenham sido adulterados ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas.
Por sua vez, sobre a existência de mensagens repetidas, mensagens não desencriptadas ou parcialmente desencriptadas, ou com o mesmo destinatário foi produzida prova pelo Ministério Público e pelas defesas dos arguidos, tendo o Tribunal que avaliar da validade de tais mensagens em sede de acórdão, não se mostrando, por isso, relevante para a decisão da causa pedir às autoridades francesas as mensagens cifradas e as respetivas senhas de decifração.
Mais se diga que além de ser irrelevante o peticionado, desconhece o Tribunal, nem tal foi demonstrado pela Defesa dos arguidos com elevado grau de rigor que tais mensagens poderiam ser desencriptadas em território nacional, mostrando-se tal meio de prova de obtenção muito duvidosa.
Face ao exposto, indefere-se a emissão de qualquer DEI.
*
Pedido de carta rogatória às Autoridades Francesas (contestação arguido CC) para informarem:
» o dispositivo técnico utilizado para recolha de dados do encrochat e sky:
como resultou da prova produzida em audiência de julgamento, o Estado Francês recusa-se a identificar o dispositivo técnico utilizado invocando a sua Segurança Nacional, pelo que não cabe aos tribunais portugueses se imiscuírem na soberania de outro Estado, sendo a obtenção de tal prova de obtenção impossível.
» se à luz da respectiva legislação nacional para a recolha de dados dos servidores Encrochat e Sky ser considerada fidedigna é obrigatória a apresentação de um certificado de autenticidade e se a legislação francesa exige esse certificado:
a obtenção de tal informação não carece do envio de uma rogatória, mas resultará do estudo do regime jurídico francês, sendo o envio de uma rogatória um meio inadequado para obtenção de tal informação. Mais se diga que não se mostra relevante a junção de um hipotético certificado, tendo em conta os despachos juntos nos apensos DEI decisão Juízes franceses.
» por referência ao arguido CC, quando teve início o registo e transcrição das comunicações, recolha de dados informáticos no servidor pertencente à empresa EMP05.... sediada em ... e nos terminais e periféricos ligados a este servidor para o seu funcionamento, bem como teve início o registo e transcrição das comunicações eletrónicas entre os dois servidores localizados nos seguintes endereços IP, que estão fisicamente localizados na empresa de alojamento EMP05... localizada na ..., ...: o servidor principal, ligado diretamente à Internet, com o endereço IP: ...4; um servidor de backup de endereços IP: ... e as comunicações eletrónicas de entrada e de saída a partir do servidor principal de endereços IP: ...4.
Em relação ao nicknames do encrochat e pin do sky, que sejam juntos aos autos os relatórios sobre cada operação de interceção e gravação, mencionando a data e a hora em que a operação começou e quando terminou, sejam juntos aos presentes autos os despachos do Senhor Juiz de Instrução Françês que incidiram sobre esses mesmos relatórios; os originais dos registos e transcrição das comunicações, e bem assim de todos os dados informáticos por referência aos nicknames associados a este arguido.
Por referência ao arguido CC, alegadamente, associado o código ......, para que as Autoridades Francesas enviem aos autos os Arquivos originais obtidos mediante o acesso aos servidores SKY ECC, de onde foram extraídos os ficheiros enviados no “mail de 10/05/2022”, mencionado a fls. 1916 do 7º volume dos autos principais:
como resultou da prova produzida em audiência de julgamento, o Estado Francês recusa-se a identificar o dispositivo técnico utilizado invocando a sua Segurança Nacional, sendo que alguns dos elementos pretendidos (registos da recolha de dados, relatórios das operações de intercepção) estão relacionados com tal matéria, pelo que não cabe aos tribunais portugueses se imiscuírem na soberania de outro Estado, sendo a obtenção de tal prova de obtenção impossível.
Quanto aos demais elementos não resultou da prova realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos tenham sido adulterados ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas.
Assim, não se mostram relevantes para a boa decisão da causa as informações pretendidas.
» informação como Autoridades Francesas associaram o arguido CC aos nicknames: CC...; CC...; CC...; CC...:
Mostra-se irrelevante porquanto o estudo das mensagens terá sido feita por uma equipa conjunta com membros da Europol e Eurojust, como resultou da prova produzida em audiência de julgamento, mostrando-se a obtenção de tal informação além de irrelevante, de obtenção muito duvidosa, dada a quantidade de mensagens e utilizadores que foram alvo de triagem por parte de tal equipa.
Da Prova pericial requerida pelo arguido CC, ponto D), fls. 280 da contestação:
- Os metadados relacionados com as conversas apresentadas são suficientes para estabelecer a ligação entre o telefone, o suspeito e os dados?
Dispõe o art. 151º do Código de Processo Penal que “a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.”
A diligência probatória requerida pelo arguido não se insere em nenhuma destas situações uma vez que, no essencial, pretende que o tribunal seja assessorado por um perito informático no sentido de explicitar o leque de conclusões que podem, ou não, retirar-se da informação e dados factuais, concretos, revelados pelos metadados associados à prova junta aos autos.
Afigura-se manifesto que, ao contrário do que sugere, não se pretende um exame aos metadados disponíveis, mas sim um trabalho de apoio ao tribunal na análise dos referidos dados.
Contudo, essa percepção não se obtém através da diligência pretendida pelo arguido, a qual não tem as características de prova pericial e, consequentemente, não implicaria o valor probatório conferido à mesma.
Na verdade, aquilo que o arguido vem requerer, mais não é do que a ponderação e análise critica da prova, em que se incluem os metadados disponíveis nos autos, e que constitui a tarefa que ao tribunal compete em sede de decisão.
Em conformidade com o exposto, indefere-se o requerido.
Os dados que constam dos Apenso H e III-A a III-J dos presentes autos reproduzem fielmente os dados originais recolhidos dos servidores da Encrochat e da Sky ECC?
Como já acima se deixou dito, não resultou da prova realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos tenham sido adulterados ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas.
Assim não se mostra relevante analisar os dados originais recolhidos dos servidores da Encrochat e da Sky ECC, mostrando-se, ademais, tal meio de prova de obtenção muito duvidosa.
Por sua vez, a correspondência entre os dados que constam dos apensos H e III-A a III-J e os dados que foram enviados pelas autoridades francesas no âmbito da decisão europeia de investigação, será avaliada em sede de acórdão, não necessitando o Tribunal de especiais conhecimentos técnicos ou científicos para o fazer.
Face ao exposto indefere-se o requerido.
Quanto aos demais quesitos indicados pelo arguido CC, já se pronunciou o tribunal pelo indeferimento da perícia, porquanto não exige a percepção ou apreciação dos factos a apurar especiais conhecimentos técnicos ou científicos– conforme artigo 151.º e 340, n.º 4, al. c), do CPP.
*
Inconformado com a decisão, veio o arguido CC interpor recurso do mesmo para este Tribunal da Relação, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.7 [que aí se transcrevem].
*
O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 12.08.2024 (ref.ª ...28), com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
*
O Ministério Público apresentou resposta ao recurso apresentado pelo arguido, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.8 [que aí se transcrevem].
II. FUNDAMENTOS DO RECURSO
A. Se as diligências de prova requeridas são necessárias para a descoberta da verdade;
B. Se a interpretação dos artigos 311.º-B e 340.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, que permitiram o indeferimento das provas requeridas, é inconstitucional por violar o direito à defesa e ao processo equitativo (artigos 32.º da Constituição da República Portuguesa e 6.º Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
Questão prévia
Na resposta ao presente recurso intercalar o Ministério Público invoca o caso julgado. Alega que deverão «ser consideradas as seguintes decisões já proferidas quer nestes autos quer relativamente a matéria de natureza simular» (conclusão 68.), concluindo que «no presente caso, quanto à validade e admissibilidade da prova, considerando-se tais questões decididas pelos acórdãos proferidos no âmbito dos autos, cuja força de caso julgado se invoca, e que decidiram no sentido da validade e admissibilidade da prova, carecem de sentido as diligências requeridas» (conclusão 76.).
Vejamos.
Como é sabido, o caso julgado, tanto em processo civil como em processo criminal, visa obviar a que a mesma questão seja apreciada e decidida, de forma definitiva, duas vezes. Tem por escopo assegurar a estabilidade da decisão judicial, a segurança e a confiança jurídicas e a protecção das expectativas criadas por decisão judicial anterior, que não tendo sido objecto de recurso se estabilizou[12].
O caso julgado pode ter duas dimensões diferentes, consoante os seus efeitos. Assim, se está em causa a decisão de uma questão meramente incidental ou processual, fala-se em caso julgado formal; se, pelo contrário, a decisão versa sobre o objecto do processo, estaremos perante o caso julgado material.
No primeiro caso, a decisão final, transitada em julgado, apenas vincula o processo em que foi proferida, não podendo valer para outros processos; na segunda situação o decidido vale erga omnes.
Porque bem enquadra toda esta temática, citemos impressivo sumário de decisão do Supremo Tribunal de Justiça[13]:
II - Na verdade, o caso julgado enquanto pressuposto processual, conforma um efeito negativo que consiste em impedir qualquer novo julgamento da mesma questão. É o princípio do ne bis in idem, consagrado como garantia fundamental pelo art. 29.°, n.° 5, da CRP: ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
III - Com os conceitos de caso julgado formal e material descrevem-se os diferentes efeitos da sentença. Com o conceito de caso julgado formal refere-se a inimpugnabilidade de uma decisão no âmbito do mesmo processo (efeito conclusivo) e converge com o efeito da exequibilidade da sentença (efeito executivo). Por seu turno, o caso julgado material tem por efeito que o objecto da decisão não possa ser objecto de outro procedimento. O direito de perseguir criminalmente o facto ilícito está esgotado.
IV - No que concerne à extensão do caso julgado pode distinguir-se entre caso julgado em sentido absoluto e relativo: no primeiro caso a decisão não pode ser impugnada em nenhuma das suas partes. O caso julgado relativo é objectivamente relativo quando só uma parte da decisão se fixou e será subjectivamente relativo quando só pode ser impugnada por um dos sujeitos processuais.
V - Há caso julgado formal quando a decisão se torna insusceptível de alteração por meio de qualquer recurso como efeito da decisão no próprio processo em que é proferida, conduzindo ao esgotamento do poder jurisdicional do juiz e permitindo a sua imediata execução (actio judicati). O caso julgado formal respeita, assim, a decisões proferidas no processo, no sentido de determinação da estabilidade instrumental do processo em relação à finalidade a que está adstrito.
VI - Em processo penal o caso julgado formal atinge, pois, no essencial, as decisões que visam a prossecução de uma finalidade instrumental que pressupõe estabilidade – a inalterabilidade dos efeitos de uma decisão de conformação processual ou que defina nos termos da lei o objecto do processo –, ou, no plano material, a produção de efeitos que ainda se contenham na dinâmica da não retracção processual, supondo a inalterabilidade sic stantibus aos pressupostos de conformação material da decisão. No rigor das coisas, o caso julgado formal constitui um efeito de vinculação intraprocessual e de preclusão, pressupondo a imutabilidade dos pressupostos em que assenta a relação processual.
No caso vertente estaremos no âmbito do caso julgado formal, visto o recorrido aludir a decisões proferidas no decurso dos autos e na sequência de requerimentos apresentados pelos sujeitos processuais.
Nos termos do disposto no artigo 620.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, sob a epígrafe de «caso julgado formal», aqui convocável por força do artigo 4.º do Código de Processo Penal, «as sentenças e os despachos que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo».
O caso julgado formal, concernente a decisões de questões ou matérias que não são de mérito, têm força obrigatória dentro do processo, na latitude exacta do âmbito objectivo e extensão do conteúdo da decisão transitada.
Dentro do escopo acima identificado, a «autoridade do caso julgado formal, que torna as decisões judiciais, transitadas em julgado, proferidas ao longo do processo, insusceptíveis de serem modificadas na mesma instância, tem como fundamento a disciplina da tramitação processual. Seria caótico e dificilmente atingiria os seus objectivos o processo cujas decisões interlocutórias não se fixassem com o seu trânsito, permitindo sempre uma reapreciação pelo mesmo tribunal, nomeadamente quando, pelos mais variados motivos, se verificasse uma alteração do juiz titular do processo»[14].
Aqui recorrendo ao artigo 581.º do Código de Processo Civil, mutatis mutandis, como um dos requisitos da verificação de caso julgado será o da identidade de questões a resolver (objecto do pedido).
Ora, nas várias decisões pretéritas a que o Ministério Público alude (conclusões 81. a 85.) esteve sempre em causa a validade e admissibilidade da prova digital no processo; já no despacho de que o arguido CC ora recorre discute-se a (in)admissibilidade de prova requerida pelo mesmo (inquirição de testemunhas, emissão de DEI e carta rogatória, solicitações várias, etc…).
Como é bom de ver, não está em causa a dúplice apreciação da mesma questão, faltando por isso um dos requisitos de que depende a verificação do caso julgado, improcedendo assim a correspondente invocação do recorrido.
*
O presente recurso versa, no essencial, sobre o despacho proferido em audiência de julgamento que indeferiu uma série de prova que havia sido requerida pelo arguido na sua contestação. E esta prova destinava-se, como o mesmo arguido discrimina na sua conclusão IV, a:
· apurar o modo como as mensagens juntas aos presentes autos foram obtidas;
· se ocorreu violação da cadeia da custodia da prova informática obtida;
· a eventual falsidade das informações juntas aos autos pela Polícia Judiciária;
· a possível adulteração das mensagens juntas aos autos; e
· comprovar que os nicknames atribuídos ao arguido não lhe pertencem.
Por fim, alega o recorrente que, ao ter-lhe sido indeferida toda esta prova, ficou impossibilitado de contraditar a prova proveniente das DEI’s, sobretudo depois das autoridades francesas indeferirem a audição das testemunhas arroladas.
Como já resumidamente referido no anterior recurso interlocutório apreciado, o processo penal português, em fase de julgamento, rege-se pelo princípio do contraditório. Este princípio implica que o tribunal, antes de proferir as suas decisões, deve ouvir a acusação e a defesa e que estas devem ter a possibilidade de se pronunciarem sobre as actuações ou condutas processuais realizadas pela contraparte (como, por exemplo, em matéria de prova). Tal materializa-se, por exemplo, na faculdade que o arguido tem em apresentar contestação, arrolar testemunhas e indicar peritos ou consultores técnicos (artigo 315.º do Código de Processo Penal), juntar documentos ao longo do processo (artigo 165.º do Código de Processo Penal), participar, intervindo, em todos os momentos de produção da prova em audiência de julgamento (artigo 327.º do Código de Processo Penal).
Como bem sumariado pela nossa jurisprudência,
I - O princípio do contraditório, com assento no art. 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, tem no moderno processo penal o sentido e o conteúdo das máximas audiatur et altera pars (que seja ouvida, igualmente, a outra parte) e nemo potest inauditus damnari (ninguém deve ser condenado sem ser ouvido) e impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido, de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte e de influir na decisão através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo.
II - O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no artigo 6º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
III - O princípio tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido de que o acusado deve ter efectiva possibilidade de contestar as posições da acusação, com a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação àquela.
IV - No que respeita à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial.
V - O tribunal, na medida do possível, deve estruturar um processo justo e igualitário de forma a que as partes não sejam surpreendidas com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não foram tomadas em consideração.[15]
Isto não significa que toda e qualquer prova requerida pelas partes, nomeadamente pelo arguido, tenha de ser admitida. O artigo 340.º do Código de Processo Penal estabelece assim alguns limites:
1 - O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
2 - Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 328.º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis.
4 - Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que:
a) (Revogada.);
b) As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
c) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
d) O requerimento tem finalidade meramente dilatória.
Por fim, só a «omissão da produção de meio de prova necessário, no sentido de essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, constitui nulidade relativa, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º» do Código de Processo Penal[16]. Com efeito, a lei atribui ao tribunal o poder/dever de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova que entenda necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, o que constitui a consagração, no nosso sistema, do princípio da investigação ou da oficialidade.
A. Aquando do despacho de admissão dos requerimentos probatórios, proferido em 08/03/2024, o tribunal a quo pronunciou-se do seguinte modo quanto ao arguido CC:
Admito o rol de testemunhas indicado pelo arguido CC.
Mais admito os documentos juntos com a contestação.
Quanto aos demais requerido: pedido de informações à Polícia Judiciária e Procuradoria Geral da República, notificação do Instituto Português da Qualidade, emissão de DEI, emissão de carta rogatória, pedido de informação às autoridades francesas e prova pericial, em face da prova que se vier a realizar em audiência de julgamento, o Tribunal decidirá da pertinência e necessidade na realização de tais diligências
E, já na fase final da discussão da causa, em audiência, proferiu o despacho ora posto em crise, no qual indeferiu tal prova.
Vejamos.
O arguido, na sua contestação, para além das testemunhas que arrolou, requereu abundante prova, sendo esta, no que ora releva para a apreciação deste recurso, correspondente ao que verteu no seu recurso e que supra cuidamos de transcrever.
O Tribunal a quo reputou a produção de tal prova desnecessária para a descoberta da verdade e consequente boa decisão da causa. Analisemos este indeferimento à luz dos motivos invocados pelo arguido recorrente e do decidido pelo tribunal de primeira instância.
Relativamente aos pedidos de informação por parte da Polícia Judiciária e da Procuradoria-Geral da República pretendidos, fundamentou o Tribunal a quo justificou o indeferimento nos seguintes moldes:
A Eurojust é um organismo da União Europeia que visa melhorar a coordenação entre as autoridades judiciárias dos Estados-Membros da União Europeia competentes para a investigação e o exercício da ação penal relacionados com a criminalidade grave organizada de natureza transnacional- cfr. artigo 2.o e 3.o do Regulamento (UE) 2018/1727 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de novembro de 2018.
No âmbito da sua actividade, em casos de crimes transfronteiriços, realizam-se reuniões de coordenação nas instalações da Eurojust em Haia ou por videoconferência segura, como parte dos esforços da agência para facilitar a cooperação judicial e o entendimento entre as autoridades nacionais envolvidas. Em tais reuniões estão presentes autoridades judiciais e policiais dos países envolvidos com vista a obter acordo sobre sua cooperação e/ou a coordenação de investigações e processos Tais reuniões são apoiadas pela infraestrutura e expertise da Eurojust.
Ora, pretende o arguido cópia da acta da participação do director nacional da PJ na videoconferência realizada pela Eurojust de 9.03.2020, todavia, a acta de tal reunião não é suscetível de ser junta aos presentes autos porquanto diz respeito à actividade interna de uma agência europeia para a cooperação judiciária penal, onde estão presentes autoridades judiciais e policiais dos países envolvidos e que discutem tópicos de cooperação e/ou a coordenação de investigações e processos (alguns deles certamente em curso) e por isso, pela sua própria natureza, insusceptível de ser junta a qualquer processo judicial em curso. Acresce que não se vislumbra que a junção de tal acta seja relevante para a boa decisão da causa.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
b) notificação da PJ para juntar aos autos todas as informações recebidas pelas autoridades francesas e esclarecer os requisitos que a polícia francesa exigiu para fornecer informações sobre as mensagens extraídas dos sistemas encrochat e sky ecc:
O peticionado não se mostra importante para a boa decisão da causa, dizendo respeito a troca de informações entre autoridades policiais de diferentes estados membros da EU. Mais se diga que, em sede de audiência e julgamento, foi ouvido como testemunha PP, contacto/representante nacional na Europol, sendo irrelevante a junção aos autos de todas as informações inicialmente recebidas pela PJ portuguesa por parte das autoridades francesas.
Mais se diga que não cabe à Polícia Judiciária prestar informação sobre os requisitos que a polícia francesa exigiu para fornecer as informações extraídas do sistema Encrochat e Sky ECC, uma vez que, além de não fazer parte das competências da PJ, foram executadas pelas autoridades francesas decisões europeias de investigação em matéria penal, com intervenção das autoridades judiciárias daquele pais, designadamente juízes de instrução criminal – as quais se mostram juntas aos autos.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
c) Que a PGDR informe o n.º do processo e o tribunal em França onde decorreu a investigação contra a organização criminosa, alegadamente, chefiada pelo arguido CC:
O peticionado, igualmente, não se mostra relevante para a boa decisão da causa porquanto da prova produzida em audiência e do processo nunca foi feita qualquer referência à a existência de qualquer processo judicial a correr em França contra o arguido CC e o artigo 1.º da pronúncia nada diz a respeito da existência de qualquer processo, sendo irrelevante para a decisão desta causa, o apuramento de tal realidade.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
d) notificação da PGR para esclarecer quem procedeu à recolha e gravação do CD-ROM, marca ... n.º ...63/53 e como este chegou a Portugal:
Igualmente não se mostra relevante para a boa decisão da causa. Ademais, o CD-ROM, marca ... n.º ...63/53 chegou a Portugal através de uma decisão europeia de investigação, estando junto ao apenso DEI França I, em envelope de onde consta o serviço responsável “C3N Pontoise”.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
e) e g) – notificação da PGR e do Director Nacional da PJ para informar se antes da emissão da DEI autorizou a ida de uma comissão rogatória de inspectores da DCITE, da PJ, outro OPC ou magistrados do MP para reunir com as autoridades daquele país tendo por objecto as informações contidas nos sistemas encrochat e sky ecc bem como, a notificação da PJ para informar se antes da chegada do CD-ROM referido a fls. 3547 e DVD-R referido a fls. 3552, do apenso B, autorizou a ida de uma comissão rogatória de inspectores da DCITE, da PJ, outro OPC ou magistrados do MP para reunir com as autoridades daquele país tendo por objecto as informações contidas nos sistemas encrochat e sky ecc.
Indefere-se o requerido porquanto as informações pretendidas – deslocação de uma comissão rogatória de inspectores, opc’s ou magistrados do Ministério Público a França para reunião com autoridades daquele país, mostra-se irrelevante para a boa decisão da causa, tendo em conta a prova que consta do processo, nomeadamente enviada pela DEI, e a valorar pelo Tribunal.
Face ao exposto, indefere-se o requerido.
f) notificação da PGR e do Director Nacional da PJ para informar como foram associados os utilizadores identificados nos autos aos arguidos e por quem, onde e quando foi feita essa associação.
Não se mostra pertinente, porquanto foram ouvidas várias testemunhas pertencentes à PJ, que tiveram intervenção na investigação, como a testemunha Inspetor QQ, que sobre tal matéria depuseram, não se mostrando importante qualquer outro esclarecimento sobre tal matéria.
Quanto à primeira informação – cópia da acta da reunião ocorrida em 9 de ../../2020 entre a Polícia Judiciária e o Eurojust por videoconferência –, trata-se de, a existir, um documento interno da própria instituição europeia, que quando muito documentará apenas o ocorrido na mesma, não se retirando daqui o putativo interesse para o presente caso.
Mas mais. Tais reuniões poderão envolver a discussão de outros casos em investigação, sendo por isso insusceptível de trazer ao conhecimento público os temas ali tratados, sob pena de poder comprometer tais investigações, ou mesmo revelar o modus operandi da dita Agência.
Depois, pretendia o arguido fosse a Polícia Judiciária oficiada para «juntar aos autos todas as informações recebidas pelas autoridades francesas e esclarecer os requisitos que a polícia francesa exigiu para fornecer informações sobre as mensagens extraídas dos sistemas encrochat e sky ecc».
Como bem fundamentado pelo Tribunal a quo, as primeiras foram recebidas pelas autoridades franceses, pelo que não vemos como estaria a Polícia Judiciária na posse das mesmas; tampouco é relevante saber os requisitos que estas autoridades terão exigido – se é que os exigiram – para fornecer as informações desencriptadas dos ditos sistemas, pois tal em nada afectará a fidedignidade dessas informações.
Acresce que o Tribunal se mostrou esclarecido com o depoimento da testemunha PP, contacto/representante nacional na Europol, que sobre este concreto ponto pôde ser ouvido e questionado, também pela defesa.
De seguida, solicitava o arguido que a Procuradoria-Geral da República informasse qual o número do processo e o tribunal em França onde decorreu a investigação contra a organização criminosa por si alegadamente chefiada.
Remetemos para o teor da decisão impugnada, pois nada mais haverá a acrescentar.
Peticionava ainda a notificação daquele Órgão para identificar «quem procedeu à recolha e gravação do CD-ROM, marca ... n.º ...63/53 e como este chegou a Portugal».
Como acertadamente justificou o Tribunal a quo, está evidenciado nos autos que aquela prova chegou ao nosso país na sequência de uma DEI, constando ainda a entidade francesa responsável pelo respectivo envio. Assim, de nenhuma relevância se reveste saber a pessoa que procedeu à gravação daquele CD-ROM.
No que concerne à pretendida notificação da Procuradoria-Geral da República e do Director Nacional da Polícia Judiciária para «informar se antes da emissão da DEI autorizou a ida de uma comissão rogatória de inspectores da DCITE, da PJ, outro OPC ou magistrados do MP para reunir com as autoridades daquele país tendo por objecto as informações contidas nos sistemas encrochat e sky ecc», assim como a «notificação da PJ para informar se antes da chegada do CD-ROM referido a fls. 3547 e DVD-R referido a fls. 3552, do apenso B, autorizou a ida de uma comissão rogatória de inspectores da DCITE, da PJ, outro OPC ou magistrados do MP para reunir com as autoridades daquele país tendo por objecto as informações contidas nos sistemas encrochat e sky ecc», igualmente não descortinamos qualquer interesse para a descoberta da verdade no deferimento destes requerimentos.
Relevante será apenas a existência de uma DEI (cuja validade não está posta em crise) e, sobretudo, o que dela emergiu em termos de acervo probatório, que foi devidamente discutido e apreciado em sede de audiência de julgamento.
No tocante à «notificação da PGR e do Director Nacional da PJ para informar como foram associados os utilizadores identificados nos autos aos arguidos e por quem, onde e quando foi feita essa associação», foram ouvidas testemunhas sobre esta concreta questão, inspectores da Polícia Judiciária que presidiram à investigação, pelo que o Tribunal recorrido – que foi quem imediou esta prova –, por se mostrar devidamente esclarecido, entendeu não necessitar de tal documentação. E nós, face a tal argumento, não vemos motivo para divergir desse juízo.
Em suma, não alcançamos em cada um destes pedidos qualquer essencialidade para a descoberta da verdade.
Mas aqui importa salientar o momento em que os mesmos foram substancialmente apreciados. Assim, o Tribunal, não reputando esta prova requerida de ilegal ou manifestamente impertinente, relegou o juízo sobre a sua relevância para depois de produzida a restante prova admitida. Então, face a toda a abundante prova objecto de apreciação e discussão, entendeu, de forma bem fundamentada, não ser aquela requerida pelo arguido necessária ou relevante, juízo que aqui somos levados a sufragar.
*
No final do seu recurso diz o arguido que ficou impedido de contestar a prova vinda de França uma vez que as autoridades deste país inviabilizaram a audição como testemunhas dos investigadores que presidiram à recolha da prova digital.
Este argumento assumiria alguma relevância se, de facto, a prova digital fosse a única existente no processo e valesse por si só, sem qualquer relação com outros elementos externos à mesma.
Ora, toda a prova digital vinda de França assume relevância a partir do momento em que se consegue atribuir determinado PIN ou nickname a certa pessoa e, dessa forma, imputar-lhe o teor das mensagens enviadas e recebidas no respectivo telemóvel encriptado.
O arguido CC e ora recorrente contestou sempre a sua associação aos nicknames «CC...», «CC...» e «CC...», na plataforma EncroChat, e ao PIN ...», no SKY ECC. Se bem atentarmos em toda a prova produzida em audiência, e depois plasmada na motivação do Acórdão, constatamos que aquela não se circunscreve ao acervo documental recolhido em França e transmitido às autoridades portuguesas via DEI’s. Foram realizadas buscas, efectuadas vigilâncias, com recolha de som e imagem, inquiridas testemunhas, entre outras. E, se bem atentarmos, por diversas vezes o Tribunal a quo cruzou o teor da prova digital com elementos exteriores a esta para assim afirmar credibilidade àquela.
Assim, vejam-se por exemplo as diligências empreendidas pelo Inspector QQ tendentes à localização das redes wi-fi usadas pelos nicknames na rede EncroChat, que logrou situar em casa do arguido e na pastelaria de que o mesmo é sócio-gerente e onde amiúde se encontrava. Daqui se chegou à proveniência geográfica das mensagens apreendidas em França.
No tocante à rede SKY ECC, veja-se a presença do arguido no ..., em finais de 2020, que o mesmo não contestou, ou a celebração do seu aniversário, com inúmeras mensagens de parabenização, com referências ao seu nome e à sua família (a mulher AA e filhos), e mesmo uma fotografia enviada onde consta o seu pai. Tudo isto são factos que não têm relação directa com a actividade delituosa imputada, mas antes com a vida privada do arguido, mas que permitem atribuir-lhe a utilização do PIN em causa.
Também através da informação obtida a partir dos movimentos migratórios se logrou alcançar ter estado o arguido no ... em ../../2021, localização a partir da qual se apurou depois existirem trocas de mensagens com o supra identificado PIN.
Tudo isto – e muito mais – mostra como o Tribunal não se bastou com a prova digital recebida através das DEI’s para o apuramento dos factos; e como outra prova relevou para a formação da convicção do Tribunal a quo, concretamente para a atribuição dos nicknames/PIN ao recorrente.
Assim, pôde o recorrente contraditar livre e plenamente estes indícios exteriores à prova digital e, por essa, via atacar a própria fidedignidade desta última, não ficando assim o julgamento ferido no que tange ao direito a um processo justo e equitativo.
Do ora exposto concluímos, mais uma vez, não se ter verificado a violação do princípio do contraditório.
B. Invoca depois o arguido que o despacho ora posto em crise viola tanto a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) como a Constituição da República Portuguesa.
i. Ao contrário do sustentado pelo recorrente, não se mostra violada a CEDH, concretamente o seu artigo 6.º que consagra o direito a um processo equitativo. Neste particular remetemos para o que está infra fundamentado, no Acórdão final, visto no recurso da Decisão da primeira instância esta mesma questão ser igualmente suscitada, onde além do mais se cita abundante jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a este respeito.
ii. Por fim, invoca o recorrente uma série de inconstitucionalidades.
O arguido foi submetido a um processo judicial justo, beneficiou de todas as garantias de defesa que o nosso ordenamento jurídico-penal assegura, pelo que nenhuma ofensa à Constituição se mostra evidenciada.
Assim, desde logo foram cumpridas todas as exigências contidas no n.º 3 do artigo 6.º da CEDH, bem como os direitos atinentes às garantias de defesa previstas no nosso Código de Processo Penal.
Finalmente, não se verifica a apontada inconstitucionalidade dos artigos 311.º-B e 340.º, n.º 4, ambos do Código de Processo Penal, posto que faltam as premissas para a interpretação sugerida.
Em suma, o requerimento probatório em causa foi indeferido de forma fundamentada e justificada, não contendendo com os direitos de defesa do arguido, como vimos.
Por tudo o exposto, deverá o recurso improceder in totum.
***
Recurso interlocutório – FF e DD
I. RELATÓRIO
Neste Processo, foi proferido, em 24/09/2024 (ref.ª ...71), despacho com o seguinte teor [transcrição]:
Req. de 4.09.2024, ref. ...18:
Indefere-se a junção porquanto já se mostra encerrada a audiência de julgamento, não sendo legalmente permitida a junção do documento agora apresentado, nos termos do artigo 165.º, n.º 3 do Código de Processo Penal – neste sentido veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da CEDH, 4.ª edição, Universidade Católica Portuguesa, págs. 461-462.
Notifique.
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Inconformados com a decisão, vieram os arguidos FF e DD interpor recurso do mesmo para este Tribunal da Relação, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.9 [que aí se transcrevem].
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O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 29/10/2024 (ref.ª ...29), com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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O Ministério Público apresentou resposta ao recurso apresentado pelos arguidos, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.10 [que aí se transcrevem].
II. FUNDAMENTOS DO RECURSO
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões dos recorrentes, cumpre apreciar:
· Da (in)admissibilidade de junção de parecer após o encerramento da audiência de julgamento (conclusões 1 a 9).
Através de requerimento atravessado nos autos em 04/09/2024, pretenderam os arguidos ora recorrentes juntar um apelidado «parecer jurídico», subscrito pelos Professores Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade.
O Tribunal a quo indeferiu tal junção com fundamento em se encontrar já encerrada a audiência de julgamento.
Vejamos.
Há uma primeira e prévia problemática que o Ministério Público suscita na resposta ao recurso, que se prende com a natureza do documento; isto porque, face ao seu teor, põe em dúvida que possa ser categorizado como um «parecer de jurisconsultos».
Ora, parece-nos que o documento em questão deve ser efectivamente considerado como tal.
É certo que não está ele próprio intitulado de «Parecer»; que se apresenta sob o formato de uma carta dirigida ao Ilustre Mandatário dos recorrentes; e que na sua parte final os seus Ilustríssimos Autores esclarecem que os pontos antes tratados são aqueles que se dispõem «a sustentar, de forma mais desenvolvida e fundamentada, em Parecer».
Todavia, não menos certo é que o documento se mostra obviamente assinado por dois dos mais reputados penalistas da actualidade; contém considerações jurídicas sobre a valia da aquisição probatória existente nos autos, apontando caminhos de solução para a problemática em causa; e na sua parte final é feito consignar que o destinatário do documento fica autorizado a dar-lhe «a utilização que houver por conveniente».
Ainda que de forma porventura sumária ou menos desenvolvida do que estariam disponíveis para fazer, os Autores daquele documento não deixam de enunciar em traços genéricos o contexto e a problemática jurídica em causa e o caminho de solução que para ela preconizam.
Nesse sentido, e tendo ainda em conta que não há normas estritas que regulem os termos exactos de exteriorização escrita de um «parecer de jurisconsultos», estamos em crer que o que os recorrentes pretenderam juntar não deixa de ser em substância isso mesmo, a saber, uma opinião técnica, provinda de jurisconsultos, em abono da posição que sustentam sobre a valia (ou falta dela) de provas recolhidas.
Dito isto, avancemos.
Sob a epígrafe «quando podem juntar-se documentos», dispõe o artigo 165.º do Código de Processo Penal o seguinte:
1 - O documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
2 - Fica assegurada, em qualquer caso, a possibilidade de contraditório, para realização do qual o tribunal pode conceder um prazo não superior a oito dias.
3 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a pareceres de advogados, de jurisconsultos ou de técnicos, os quais podem sempre ser juntos até ao encerramento da audiência.
Face aos termos da norma, há desde logo uma primeira nota a extrair: o Código de Processo Penal tem um regime próprio no que concerne ao momento até quando podem ser juntos aos autos os pareceres de jurisconsultos, o que, face ao preceituado no artigo 4.º daquele diploma, exclui à partida a necessidade de recorrer para o efeito ao Código de Processo Civil.
No que diz respeito a tais pareceres, devem eles ser juntos até ao encerramento da audiência – é o que abertamente dispõe o n.º 3 do preceito.
Já tem sido debatido se ao falar o preceito em «audiência», se cuida apenas da audiência em 1.ª instância[17]; ou se o conceito contempla também a «audiência» no tribunal de recurso[18].
Pela nossa parte, entendemos que a razão está com a primeira orientação: quando o legislador fala, no preceito em causa, em «audiência», está a pensar em «audiência» na 1.ª Instância.
Repare-se que o n.º 1 da norma estabelece a regra quanto ao momento de junção de documentos: no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, até ao encerramento da audiência. A menção sequencial contida no preceito, quanto aos documentos em geral, a saber, inquérito, instrução, audiência, inculca a ideia de que no espírito do legislador esteve a dinâmica das três fases do processo em primeira instância, ou seja, inquérito, instrução e julgamento; o que aliás bem se compreende, no sentido em que é na primeira Instância que os documentos terão que ser valorados, cabendo à instância de recurso apenas escrutinar os termos em que essa valoração teve lugar e não apreciar novos meios de prova.
Não se ignore que a Relação aprecia, em sede de recurso, o bem ou mal fundado do que se decidiu em primeira Instância, com base nos elementos que a esta se encontravam disponíveis.
Assim é que, fora dos casos de renovação da prova em audiência que decorra em segunda instância, ao abrigo nomeadamente dos artigos 423.º, n.º 2 e 430.º, ambos do Código de Processo Penal, de que aqui se não trata, não pode admitir-se a junção de documentos perante a Relação, de forma a pretender demonstrar o alegadamente mal fundado do decidido em primeira instância[19].
Ora, a expressão que surge no n.º 1 do artigo 165.º do Código de Processo Penal – «até ao encerramento da audiência» – é a mesma que temos no n.º 3, pelo que se naquele n.º 1 se cuida da audiência de primeira instância, necessariamente que neste n.º 3 também será o caso.
Em síntese, no contexto deste artigo 165.º, n.º 3, a audiência de que aí se trata é a da primeira instância.
Questão que em seguida se põe é a de saber quando ocorre o encerramento da audiência de que trata a norma, podendo perfilar-se em tese, pelo menos, duas orientações:
· uma, que considera que a audiência se encerra apenas com a leitura da sentença ou do acórdão;
· outra, que considera que o encerramento da audiência coincide com o encerramento da discussão.
É neste último sentido que nos inclinamos.
Porquê?
Atente-se antes de mais à organização sistemática do Código de Processo Penal, na parte que aqui releva.
O Livro VII trata «Do julgamento» e é composto:
- pelo Título I («Dos atos preliminares»);
- pelo Título II («Da audiência»), o qual por sua vez tem os Capítulos I («Disposições gerais»), II («Dos atos introdutórios»), III («Da produção de prova») e IV («Da documentação da audiência»);
- pelo Título III («Da sentença»), começando este pelo art. 365º, sob a epígrafe «Deliberação e votação».
Da organização sistemática que vimos de expor resulta uma primeira percepção de que a audiência se encerra com o fim da discussão.
E o encerramento da discussão ocorre quando? Lê-se no artigo 361.º do Código de Processo Penal que «findas as alegações, o presidente pergunta ao arguido se tem mais alguma coisa a alegar em sua defesa, ouvindo-o em tudo o que declarar a bem dela» (n.º 1) e «em seguida o presidente declara encerrada a discussão, sem prejuízo do disposto no artigo 371.º, e o tribunal retira-se para deliberar» (n.º 2).
Significa isto, então, que no momento em que, depois das alegações e da última palavra dada aos arguidos, o tribunal declara encerrada a discussão e se retira para deliberar, a audiência, em si mesma, está finda.
À mesma conclusão se chega, aliás, se tivermos em atenção o que deriva da conjugação de várias normas e nomeadamente destas, que aqui se destacam:
- o artigo 365.º, n.º 1 estatui que «(…) a deliberação segue-se ao encerramento da discussão»;
- o artigo 371.º, n.º 1, sob a epígrafe «reabertura da audiência para determinação da sanção» diz-nos que «tornando-se necessária a produção de prova suplementar, o tribunal volta à sala e declara a audiência reaberta»;
- o artigo 372.º determina, no n.º 1, que «concluída a deliberação e votação (…) elabora[-se] a sentença de acordo com as posições que tiverem feito vencimento», e no n.º 3 que «regressado o tribunal à sala, a sentença é lida (…)»;
- e o artigo 373.º, por fim, estabelece que «quando, atenta a complexidade da causa, não for possível proceder imediatamente à elaboração da sentença, o presidente fixa publicamente a data (…) para a leitura (…)».
Em suma, a audiência constitui naturalmente parte nuclear do julgamento, mas não o esgota, dado que, conforme decorre da organização sistemática do Código de Processo Penal e do detalhe do regime previsto a que aludimos, a seguir à audiência, leia-se, a seguir às últimas declarações dos arguidos e ao encerramento da discussão, vem o procedimento de deliberação e elaboração da sentença.
Ora, no caso concreto, as alegações findaram; aos arguidos foi dada a oportunidade de prestarem as últimas declarações; e a audiência foi declarada encerrada; tudo na sessão n.º 65, que teve lugar no dia 25 de Julho de 2024 (referência electrónica n.º ...83).
Ainda nessa sessão foi proferido despacho designando, por um lado, o dia 15 de Outubro para eventuais comunicações de alterações de factos, caso houvesse necessidade, o que não veio a suceder, diga-se, tendo essa sessão sido entretanto cancelada por despacho de 14 de Outubro (referência electrónica n.º ...85); e designando por outro lado o dia 15 de Novembro para a leitura do acórdão, a qual veio a ser reagendada para o dia 22 de Novembro (referências electrónicas n.ºs ...30 e ...67).
Assim é que, ao terem dado entrada do requerimento de junção do «parecer jurídico» no dia 4 de Setembro, os arguidos fizeram-no numa altura em que a audiência estava já encerrada.
E estando encerrada a audiência, o requerimento é intempestivo.
Objectar a isto com a invocação do preceituado pelo artigo 98.º do Código de Processo Penal não merece a nossa adesão.
Este preceito, a ter o alcance pretendido pelos recorrentes, significaria em termos prático-jurídicos que o arguido não tinha prazos a cumprir ou formalidades a observar, pois a todo o tempo podia dirigir-se ao tribunal e requerer o que e como entendesse, até mesmo sem o concurso do seu defensor.
O artigo 98.º prevê efectivamente uma ampla possibilidade de acesso do arguido ao tribunal, no que objectivamente se traduz numa manifestação das suas amplas garantias de defesa, a que alude o artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa; daí não significa, todavia, a consagração de um regime que o dispense de observar prazos e/ou formalidades em relação aos actos legalmente tipificados[20].
A partir do momento em que há uma norma que fixa o termo final para entrega de «pareceres de jurisconsultos», este artigo 98.º não pode servir de ferramenta para a contornar.
Por outro lado, a organização sistemática e normativa da marcha processual prevista dificilmente seria compatível com a possibilidade que se reconhecesse aos arguidos de juntarem documentos ou pareceres jurídicos até à leitura da sentença; se se pretende que o tribunal de primeira instância pondere, como é suposto e constitui seu dever, todos os elementos juntos, isso significaria o inevitável adiamento da leitura da sentença, porventura sucessivas vezes, tantas quantos os requerimentos juntos nas vésperas das datas anunciadas para leitura da sentença (para além da óbvia necessidade de ser conferido o competente contraditório quanto a cada novo parecer que fosse junto, nos termos a que se refere o artigo 165.º, n.º 2 do Código de Processo Penal).
Encerrada a audiência, o tribunal recolhe para deliberar, leia-se, para deliberar a partir de toda a prova produzida e de todos os elementos juntos em tempo, e regressa oportunamente à sala para a leitura da sentença. Nesse intervalo o tribunal está como que fechado ao exterior – os trabalhos da audiência findaram e agora é tempo de ponderar uma decisão e redigir a sentença.
Aqui chegados, sempre se acrescente que uma coisa é saber se, entre o encerramento da audiência e a leitura da sentença pode ou não ser junto um parecer jurídico, para que o tribunal de primeira instância, perante o qual a causa pende, o possa ponderar – já respondemos que não.
Coisa diferente é saber se, finda a causa na primeira instância com a leitura e o depósito da sentença, podem ou não os arguidos, na fase do recurso, requerer com êxito a junção de um parecer jurídico. E aí a resposta é afirmativa, na medida em que o elemento junto se dirige já ao tribunal superior[21].
De resto, havendo audiência no tribunal de recurso, como sucedeu nos autos, afigura-se-nos que o último momento para a eventual junção de pareceres jurídicos é o do encerramento da dita audiência, à semelhança do que sucedera na primeira Instância, desta feita tendo em atenção o alcance da remissão feita pelo artigo 423.º, n.º 5 do Código de Processo Penal; e inexistindo audiência e no total silêncio do Código de Processo Penal, a solução passa por recorrer, ao abrigo do seu artigo 4.º, ao Código de Processo Civil: esse último momento será o do início do prazo para o relator elaborar o projecto de acórdão (artigos 651.º, n.º 2 e 680.º, ambos do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal).
Seja como for, o que estava aqui em debate era saber se o parecer jurídico em apreço podia ou não ser junto perante o Tribunal de primeira Instância, no momento em que o foi, para que aí pudesse ser ponderado, e a resposta é negativa, com o que improcede o recurso: não tinha o Tribunal de primeira Instância que admitir o parecer jurídico para o considerar na sua decisão.
Por tudo o exposto, improcede o presente recurso.
***
Recurso interlocutório – CC
I. RELATÓRIO
Neste processo foi proferido, em 14/10/2024 (ref.ª ...85), despacho com o seguinte teor [transcrição]:
Req. 26.06.2024, ref. ...01:
O arguido CC veio suscitar um pedido reenvio de questão prejudicial junto do Tribunal de Justiça da União Europeia, invocando, em síntese, a invalidade da prova obtida através do acesso aos servidores das empresas Encrochat e Sky ECC, porquanto violadora do Direito da União Europeia.
Mais formulou esclarecimentos quanto à interpretação do artigo 6.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2014/41; quanto à interpretação do artigo 6.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2014/41: quanto à interpretação do artigo 31.°, n.ºs 1 e 3, da Diretiva 2014/41 e sobre as consequências jurídicas de obtenção de provas em violação do direito da União.
Requereu, ainda, que nos termos do artigo 7o do Código de Processo Penal que seja determinada a suspensão dos presentes autos até que se mostre decidido o processo n.º ...3, que corre termos no Tribunal de Justiça da União Europeia.
Para tanto, alegou que e 14.11.2023, o Landgericht Berlin apresentou um pedido de decisão prejudicial – Staatsanwaltschaft Berlin/M.R. – processo n.º ...3, onde as questões colocadas perante o TJUE são exactamente as mesmas colocadas nos presentes autos. Concluiu que a resposta que venha a ser dada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no âmbito do processo n.º ...3 terá uma influência direta nos presentes autos e em todos os processos em que esteja em causa a obtenção de alegadas mensagens através das operadoras Encrochat e Sky ECC.
Os arguidos MM e BB vieram aderir ao requerido pelo arguido CC.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento do requerido, conforme promoção que antecede.
O Tribunal mantém a posição já tomada no despacho proferido em 8.03.2024.
Nos termos do disposto no artigo 7º nº 1 do Código de Processo Penal: “O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.”
É o denominado princípio da suficiência da acção penal, o qual tem, como diz Maia Gonçalves, in CPP Anotado, 16ª ed., pág. 70, “(...) um fundamento manifesto, que é o de arredar obstáculos ao exercício do jus puniendi do Estado, que, directa ou indirectamente, possam entravar ou paralisar a acção penal”.
Não obstante, prevê o nº 2 do referido artigo uma excepção ao estabelecer-se que “Quando, para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente”.
O sistema consagrado pelo legislador assenta, assim, na regra de que todas as questões devem, em princípio, ser objecto de resolução no processo penal, traduzindo-se a excepção, precisamente, quando o mesmo se revele inapto para a decidir de forma conveniente, caso em que, deverá ser chamado a resolver o tribunal competente.
Segundo Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal I, pág. 114, questões prejudiciais são “(...) aquelas questões jurídico-concretas que, sendo embora autónomas no seu objecto relativamente à questão principal do processo em que surgem e por isso susceptíveis de constituírem objecto próprio de um outro processo, se vêm a revelar como questões cujo conhecimento é condicionante do conhecimento e decisão sobre a questão principal”.
Assim, uma causa é prejudicial em relação a outra quando a sua decisão é fundamental para a aferição daquela. Por outro lado, a mesma só não deve ser resolvida dentro do processo-crime quando, pela sua especialidade ou pela sua natureza complexa, seja aconselhável que tal decisão seja acometida ao tribunal normalmente competente.
Ora, tecidas estas considerações e voltando ao caso em apreço constata-se que o arguido CC entende existirem questões que são prejudiciais ao início do seu julgamento, peticionando que para o seu cabal esclarecimento seja solicitado ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) que se pronuncie sobre as mesmas.
Quanto a esta concreta questão prescreve o artigo 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia para o TJUE que:
“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título
prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Por outro lado, sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça da União Europeia.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.”
Assim, o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação dos Tratados e sobre a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Do citado artigo 267º do TFUE resulta que o reenvio prejudicial apenas tem em vista levar ao TJUE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da validade de um acto de direito comunitário.
Nessa medida, nas questões de reenvio prejudicial por efeito do disposto na aludida norma, não estão em causa questões relativas à interpretação ou apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, nem matérias relacionadas com a compatibilidades destas normas ou regulamentos com o direito comunitário e muito menos, as questões respeitantes à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.
Na verdade, o aludido reenvio prejudicial, apenas pode/deve acontecer, quando um tribunal nacional, se vê confrontado com uma situação de interpretação de uma norma comunitária cuja resolução se torne necessária para o julgamento do caso sub judice, pois só aí se justificar a submissão dessa questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.
Mais se tem entendido que no domínio do reenvio obrigatório, ou seja, nos casos em que a decisão do tribunal nacional não é passível de recurso, quando se está perante norma comunitária cuja interpretação não suscite nenhuma dúvida razoável, por respeitar a um caso em que, embora outras interpretações sejam possíveis, qualquer jurista ainda que pouco informado sempre optaria pela solução do juiz nacional, será caso de dispensa da obrigação de reenvio.
Tal compreende-se dado que o efeito útil do citado artigo 267º visa alcançar a harmonização europeia, razão pela qual, só faz sentido o reenvio prejudicial quando se coloquem questões contraditórias relativas à aplicação do direito comunitário na aplicação das normas jurídicas provenientes da União Europeia.
No presente caso, para além de não estarmos perante um caso de reenvio obrigatório, dado que a decisão a proferir por este Tribunal, em sede de acórdão, sempre será passível de recurso ordinário, diremos que sempre não se justificaria qualquer reenvio, na medida em que, o mesmo não se mostra necessário para a resolução da causa, atenta as questões suscitadas no requerimento do arguido, pelo que, qualquer incorrecta aplicação da lei e do direito por parte do Tribunal deve ser sindicada através dos meios previstos pelo direito interno, por via da interposição de recurso para os tribunais superiores.
Assim, em face de todo o exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações, entende o Tribunal ser de inferir o reenvio prejudicial para o TJUE requerido pelo arguido CC.
Por outro lado, como acima já se deixou dito, dispõe o artigo 7.º, sobre o Princípio da Suficiência do Processo Penal que: “o processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.”.
Acresce que a suspensão do processo penal tem lugar quando for necessário julgar qualquer questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, o que não sucede in casu.
Mais se diga que a eventual necessidade de repetição de diligências ou mesmo de anulação de processado, inclusive do próprio julgamento, não é causa de suspensão do processo penal.
Assim, sem necessidade de maiores considerações, entende o Tribunal ser de indeferir a arguição de existência de causa prejudicial apresentada pelo arguido CC, por inadmissibilidade legal.
Face ao exposto, indefere-se o pedido de reenvio prejudicial para o TJUE e suspensão dos presentes autos até decisão no processo n.º ...3 as correr termos naquele tribunal.
Notifique.
*
Inconformado com a decisão, veio o arguido CC interpor recurso do mesmo para este Tribunal da Relação, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.11 [que aí se transcrevem].
*
O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 29/10/2024 (ref.ª ...29), com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
*
O Ministério Público apresentou resposta ao recurso apresentado pelo arguido, tendo formulado as conclusões que constam do Anexo R.I.12 [que aí se transcrevem].
II. FUNDAMENTOS DO RECURSO
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões dos recorrentes, cumpre apreciar:
A. Se o tribunal português está obrigado a suspender o processo, nos termos do artigo 7.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e dos artigos 8.º, 20.º e 32.º da Constituição, até decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia no processo n.º ...3, que versa sobre questões essenciais à validação da prova no caso concreto (conclusões VI, VII, IX, X, XI, XII);
B. Se a interpretação do artigo 7.º do Código de Processo Penal que permite prosseguir o processo sem aguardar decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre questões prejudiciais viola os artigos 8.º, 20.º e 32.º da Constituição, por afectar garantias de defesa e o princípio da efectividade do direito da União Europeia (conclusões XI e XII).
A. Entende o arguido recorrente que ocorre nestes autos questão prejudicial decorrente do reenvio prejudicial feito em 14/11/2023 por tribunal alemão (Landgericht Berlin) junto do Tribunal de Justiça da União Europeia (Staatsanwaltschaft Berlin/M.R. – processo n.º ...3).
O Ministério Público, no seu parecer, pugnando pela improcedência do recurso. Sublinha que esta não foi a primeira vez que o recorrente requereu a suspensão dos presentes autos e insistiu pelo reenvio prejudicial, com invocação dos mesmos argumentos; que a suspensão que ora pretendia se reporta a um processo em que não é interveniente; o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tomou já uma decisão, em 30/04/2024, sobre um outro processo, chamado «processo Encrochat», decisão essa que o Tribunal recorrido já teve disponível; o reenvio, neste caso, não é obrigatório, atenta a previsão de recurso ordinário, nem tão pouco se suscitam questões de interpretação do Direito Comunitário ou de desconformidade ou violação deste.
O recorrente respondeu a este Parecer, reiterando a sua posição. Sublinha que as questões que suscitou na contestação apresentada e que se prendem com o Direito Comunitário são as mesmas que o Tribunal de Berlim suscitou junto do TJUE, assim se justificando, pela sua essencialidade, a suspensão dos presentes autos até que seja conhecida a decisão naqueles autos, sendo certo que os acórdãos interpretativos têm efeitos ex tunc.
Antes de mais, enquadremos a questão do ponto de vista teórico.
A nossa lei adjectiva, consagrando o princípio da suficiência do processo penal, estabelece o seguinte:
Artigo 7.º
(Suficiência do processo penal)
1 - O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.
2 - Quando, para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar qualquer questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente.
3 - A suspensão pode ser requerida, após a acusação ou o requerimento para abertura da instrução, pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelo arguido, ou ser ordenada oficiosamente pelo tribunal. A suspensão não pode, porém, prejudicar a realização de diligências urgentes de prova.
4 - O tribunal marca o prazo da suspensão, que pode ser prorrogado até um ano se a demora na decisão não for imputável ao assistente ou ao arguido. O Ministério Público pode sempre intervir no processo não penal para promover o seu rápido andamento e informar o tribunal penal. Esgotado o prazo sem que a questão prejudicial tenha sido resolvida, ou se a acção não tiver sido proposta no prazo máximo de um mês, a questão é decidida no processo penal.
Este princípio, como ensina GERMANO MARQUES DA SILVA[22], determina que «podem resolver-se, e hão-de resolver-se, em regra, todas as questões, seja qual for a sua natureza, que importem para a decisão da causa crime. Assim, se para decidir a questão crime for necessário decidir outra (civil, laboral, fiscal, etc.) de que aquela dependa, o tribunal penal decide-a incidenter tantum, i. é, só para os efeitos da decisão penal».
Como alertam SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES[23], «o que aqui tratamos é de questões prejudiciais, ou seja, de questões que têm a ver com a essência do facto criminoso (viradas, portanto, para o esclarecimento do delito nos seus elementos fundamentais ou essenciais). Outra coisa bem diferente são as questões prévias, que não têm nada com a essência dos factos, mas apenas com aspectos exteriores ou alheios a essa essência».
Enumerando os requisitos que devem estar presentes para qualificar uma questão como sendo prejudicial, diz-nos GIL MOREIRA DOS SANTOS[24]:
- «tratar-se de questão que represente um antecedente lógico-jurídico da decisão da questão principal, de tal modo que se imponha que se resolva antes da decisão final da questão principal;
- tratar-se de questão autónoma, no sentido de, por si só, pelo seu objecto ou natureza, poder legitimar recurso a um processo independente;
- tratar-se de questão necessária, no sentido de a sua resolução ser essencial para apuramento de um elemento constitutivo da infracção, e não somente de mera atenuante)».
Há no fundo dois requisitos materiais para que possa suspender-se o processo criminal à luz do artigo 7.º[25]:
· que estejamos diante uma questão não penal de que dependa o conhecimento da existência do crime, o que significa que não pode tratar-se de questão penal, nem tão pouco de uma questão não penal com importância lateral ou acessória[26];
· que essa questão não penal decisiva não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, no sentido em que uma resposta adequada torne imperativo aguardar a decisão da jurisdição não penal.
No caso concreto, é desde logo manifesto que a questão invocada pelo recorrente tem uma natureza penal: prende-se, no essencial, com a validade da prova. E se é assim, a problemática suscitada pelo recorrente, à luz do artigo 7.º, é tipicamente matéria para resolver no próprio processo penal, não havendo por essa via fundamento para suspender a marcha deste.
Dizer isto não equivale, contudo, a que possamos ignorar, por um lado, as especificidades do princípio do primado do Direito da União Europeia sobre o Direito Interno, há muito consolidado pela jurisprudência do TJUE[27]; e, por outro lado, a natureza e efeitos do instituto do reenvio prejudicial, cujo sentido maior é consabidamente o de garantir a uniformidade na interpretação e na aplicação do Direito da União[28].
Percebe-se, em suma, que o reenvio prejudicial para o TJUE de questões de interpretação decisivas para o desfecho da causa possa configurar uma outra limitação própria do princípio da suficiência do processo penal.
Existindo uma questão decisiva, mesmo que de natureza penal, que se prenda com dúvidas razoáveis de interpretação do Direito da União Europeia, pode na verdade o órgão nacional suscitar a intervenção esclarecedora do TJUE, em sede de reenvio prejudicial (de interpretação), circunstância em que o rumo natural a seguir pelo processo interno é o da sua suspensão, mesmo não havendo norma de direito interno que o preveja expressamente[29].
Cabendo com efeito ao TJUE garantir «o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados» (artigo 19.º, n.º 1 do Tratado da União Europeia/TUE), e sendo ele «competente para decidir, a título prejudicial (a) sobre a interpretação dos Tratados» e de forma vinculativa [artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia/TFUE e artigo 19.º, n.º 3, al. b) do TUE], não faria sentido que, suscitado o reenvio prejudicial, o processo tivesse andamento, ou pelo menos que tivesse andamento ao ponto de o órgão nacional decidir a questão sobre a qual manifestara dúvidas.
Sucede que no caso concreto o órgão nacional não suscitou o reenvio prejudicial; pelo contrário, indeferiu a pretensão que o recorrente nesse sentido deduzira, segmento da decisão que não se mostra questionado no presente recurso.
O que o recorrente pretende fazer vingar com este recurso não é, assim, que seja determinado o reenvio prejudicial e que, na pendência deste, o processo penal fique suspenso; o que o recorrente pretende é que o processo penal fique suspenso enquanto se aguarda a decisão do TJUE sobre o reenvio prejudicial suscitado por um tribunal alemão.
Recorde-se que no caso sub judice a invocada questão prejudicial prende-se em particular com o reenvio prejudicial feito por um Tribunal de Berlim para o TJUE, no qual são colocadas as seguintes questões:
1. Quanto ao artigo 6.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2014/41
O artigo 6.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2014/41 opõe-se a uma decisão europeia de investigação (a seguir «DEI») para transmissão de dados sobre telecomunicações já disponíveis no Estado de execução (França) quando, numa situação equivalente, uma medida de interceção interna equivalente teria sido considerada inadmissível nos termos do direito do Estado de emissão (Alemanha), e, por essa razão, os dados assim obtidos não teriam podido ser utilizados para efeitos de procedimento penal noutro processo?
2. Quanto ao artigo 6.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2014/41
a) O artigo 6.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2014/41 opõe-se a uma DEI para transmissão de dados já disponíveis no Estado de execução (França), obtidos através de uma interceção de telecomunicações, em especial dados de tráfego e de localização, bem como gravações dos conteúdos de comunicações, se
• a interceção pelo Estado de execução tiver abrangido todos os utilizadores de uma rede de comunicações,
• for pedida, através da DEI, a transmissão dos dados de todas as conexões utilizadas no território do Estado de emissão,
• não existirem indícios concretos da prática de crimes graves por esses utilizadores individuais à data em que foi ordenada ou executada a medida de interceção ou à data da emissão da DEI e
• por conseguinte, no âmbito do exercício de ponderação, não existirem circunstâncias relativas ao caso concreto que só possam ser apreciadas pela autoridade de emissão nacional ou pelo órgão jurisdicional nacional competente?
b) O artigo 6.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2014/41 opõe-se à referida DEI se a integridade dos dados obtidos através da medida de interceção não puder ser verificada pelas autoridades do Estado de execução devido à sua absoluta confidencialidade?
3. Consequências jurídicas de uma obtenção de provas em violação do direito da União
Resulta do direito da União, em especial do princípio da efetividade, que as violações do direito da União em matéria de obtenção de provas num processo penal nacional também não possam deixar totalmente de ter consequências, mesmo em caso de crimes graves, e que, por conseguinte, devem ser tidas em conta em benefício do arguido, seja como impedimento à valoração da prova, seja na fase da apreciação da prova ou da fixação da pena?
Ora, não encontramos fundamento para esta pretensão do recorrente de lograr a suspensão do processo penal enquanto pende o reenvio prejudicial suscitado por um tribunal alemão: nem no artigo 7.º do Código de Processo Penal, que como vimos não permite a suspensão do processo quando a questão prejudicial tem uma natureza penal; nem em qualquer norma do Direito da União, que aliás o recorrente em boa verdade não cita.
O reenvio prejudicial de interpretação determina a suspensão do processo em que houver sido suscitado, o que se compreende: trata-se este mecanismo do reenvio de um instrumento que põe em contacto o juiz nacional e o juiz do TJUE tendo em vista o esclarecimento de questões em que o primeiro tem dúvidas sobre o Direito da União; se tem dúvidas, impõe-se que não decida a causa interna enquanto elas não resultem esclarecidas pelo órgão jurisdicional com competência própria na matéria – o TJUE.
Já impor essa suspensão aos juízes de outros processos que não sentiram dúvidas de natureza idêntica, ou que se acharam habilitados a resolvê-las, seria algo estranho.
Conceda-se que, em função da decisão que entretanto vier a ser tomada pelo TJUE no reenvio prejudicial suscitado pelo Tribunal de Berlim, poderá daí resultar alguma linha de interpretação não acolhida nos autos; mas como sustenta o Tribunal a quo, e com razão, «a eventual necessidade de repetição de diligências ou mesmo de anulação de processado, inclusive do próprio julgamento, não é causa de suspensão do processo penal».
B. Alega ainda o recorrente que a interpretação do artigo 7.º do Código de Processo Penal no sentido acolhido pelo despacho recorrido viola o preceituado pelos artigos 8.° (n.º 4), 20.° (n.ºs 1 e 5) e 32.° (n.º 1) da Constituição da República Portuguesa (faz ainda em dado passo uma menção, ao que cremos por manifesto lapso, ao artigo 2.º, que de todo o modo não se vê, sempre se diga, como pudesse estar a ser afrontado pela decisão recorrida).
Vejamos.
O artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa diz-nos no seu n.º 4 o seguinte:
As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.
Não se vê em que medida a não suspensão do processo penal na situação em apreço viole alguma disposição dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, dado que não existe nenhuma disposição ou norma, nem qualquer princípio, que imponha uma tal suspensão em razão da pendência de um reenvio prejudicial suscitado por outra jurisdição nacional.
O artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe «acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva», por sua vez, tem nos seus n.ºs 1 e 5 este teor:
1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
(…)
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.
Não se vê, também aqui, em que medida qualquer destas previsões normativas seja ofendida pela não suspensão do processo penal: o Recorrente tem pleno acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva, nesta matéria, na medida em que pôde sustentar em juízo a interpretação do Direito da União Europeia que entende ser a mais acertada, cabendo depois aos órgãos jurisdicionais nacionais a decisão, em primeira instância e com possibilidade de recurso apreciar as questões suscitadas, não se esquecendo ainda duas coisas: uma, é que o juiz nacional é por definição o primeiro aplicador do Direito da União Europeia; outro, é que não está em discussão neste recurso saber se devia ter sido determinado o reenvio prejudicial que o recorrente requerera e que foi indeferido, reenvio esse, sim, que a ter sido deferido conduziria à suspensão do processo penal.
O artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, por fim, diz-nos que «[o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso».
Ao não ter sido suspenso o processo penal, não se alcança que garantia de defesa tenha resultado vulnerabilizada, sendo certo que, acrescente-se, a regra a acolher é a da suficiência do processo penal, tendo em vista, aliás, chegar a uma decisão em prazo razoável, dimensão esta que tem ela própria acomodação constitucional nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 2 da Constituição[30].
Por outro lado, sempre se diga que é já conhecida jurisprudência do TJUE nesta matéria, por via do Acórdão n.º C-670/22, de 30/04/2024, surgido no âmbito de um reenvio prejudicial suscitado precisamente pelo mesmo Tribunal de Berlim.
Improcede assim o presente recurso.
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RECURSOS FINAIS
I. RELATÓRIO
Por Acórdão proferido em 25/11/2024, foi decidido [transcrição]:
Nestes termos e com os fundamentos expostos, acordam as juízas que compõem o Tribunal Colectivo em julgar a acusação parcialmente procedente e, consequentemente, decidem:
1. Condenar o arguido CC, na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
a) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e n.º 24.º, al c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 12 (doze) anos de prisão.
b) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 3, da Lei n.º 15/93, de22/01, na pena de 15 (quinze) anos de prisão.
c) um crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368º-A, n.º 1, al. f), n.ºs 2, 3 e 4, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
d) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 20 (vinte) anos de prisão.
2. Condenar o arguido LL na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
a) Condenar um crime de tráfico de estupefacientes agravado, pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
b) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
c) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
3. Condenar o arguido II, na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
d) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
e) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de22/01, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
f) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido, na pena única de 10 (dez) anos e (4) meses de prisão.
4. Absolver o arguido KK da prática um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), e) e c), da Lei n.º 15/93, de22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal.
5. Absolver o arguido HH da prática de:
a) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), e) e c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal.
b) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de 22/01.
6. Condenar o arguido JJ na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
a) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
b) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de22/01, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
c) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido, na pena única de 10 (dez) anos e (6) (seis) meses de prisão.
7. Absolver o arguido BB da prática de um crime de detenção de arma e munições proibida, p.p pelo disposto no artº 86, nº 1, al. d) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro.
8. Condenar o arguido BB na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
a) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão.
b) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 1, da Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
c) um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368ºA, n.º 1, al. f), n.ºs 2, 3 e 4, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
d) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido, na pena única de 13 (treze) anos de prisão.
9. Condenar o arguido DD na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
a) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
b) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de22/01, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
c) um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-A, n.º 1, al. f), n.ºs 2, 3 e 4, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
d) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.
10. Condenar o arguido EE na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
b) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão.
c) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de22/01, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
d) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido, na pena única de 13 (treze) anos de prisão.
11. Condenar o arguido FF na forma consumada, em concurso real, e em co-autoria, pela prática de:
g) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão.
h) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 1, da Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 10 (dez) anos de prisão.
i) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido, na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
12. Absolver o arguido GG da prática de:
j) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1 do código Penal, 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), e) e c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência às tabelas I-B, I-C e II anexas ao mesmo diploma legal.
k) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1 do Código penal e 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de22/01
13. Absolver o arguido RR da prática de:
a) um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1 do código Penal, 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), e) e c), da Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal.
b) um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1 do Código penal e 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de 22/01.
14. Condenar o arguido RR pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de detenção de arma e munições proibida, p.p pelo disposto no artº 86, nº 1, al. c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, por referência aos arts.2.º n.1 als. p) e q) e 3.º, todos da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete) euros, num total de €1.400,00 (mil e quatrocentos euros).
15. Condenar a arguida AA na forma consumada e em co-autoria, pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-A, n.º 1, al. f), n.º 2, n.º 3, n.º 4 e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas nas alíneas anteriores, na pena de 2 (dois) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.
16. Condenar o arguido NN na forma consumada e em co-autoria, pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-A, n.º 1, al. f), n.º 2, n.º 3, n.º 4 e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas nas alíneas anteriores, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.
17. Absolver o arguido OO da prática de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-A, n.º 1, al. f), n.º 2, n.º 3, n.º 4 e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas nas alíneas anteriores.
18. Absolver o arguido MM da prática de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-A, n.º 1, al. f), n.º 2, n.º 3, n.º 4 e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas nas alíneas anteriores.
19. Condenar o arguido MM na forma consumada e em co-autoria, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de22/01, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
20. Absolver a arguida EMP03..., Unipessoal, Lda. da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p.p pelo disposto no artºs 21º, 24º e 33º- A do DL 15/93 de 22 de Janeiro e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas na alínea anterior, bem como dos artigos 11º, n.º 2, e 90º-A e seguintes, todos do Código Penal.
21. Condenar a arguida EMP02..., Lda., na forma consumada, pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-A, n.º 1,al. f), n.º 2, n.º 3, n.º 4 e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas na alínea anterior, bem como dos artigos 11º, n.º 2, e 90ºA e seguintes, todos do Código Penal, na pena de dissolução.
22. Condenar a arguida EMP01..., Lda. na forma consumada pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368º-A, n.º 1,al. f), n.º 2, n.º 3, n.º 4 e n.º 10, do Código Penal, com referência às disposições referidas na alínea anterior, bem como dos artigos 11º, n.º 2, e 90º-A e seguintes, todos do Código Penal, na pena de 360 (trezentos e sessenta) dias de multa à taxa diária de €100,00 (cem euros), num total de €36.000,00 (trinta e seis mil euros).
23. Mais se julgam improcedentes os incidentes de falsidade suscitados por requerimento de 29.04.2024, ref. citius ...95 e por requerimento de 17.07.2024, ref. citius ...14.
24. Jugar improcedente deduzido por SS.
Do incidente de Liquidação Patrimonial:
Acordam as juízas que compõem o Tribunal Colectivo em julgar parcialmente procedentes os requerimentos de liquidação patrimonial formulados pelo Ministério Público e, em conformidade, decidem:
a) Fixar em €1.675.898,79 (um milhão seiscentos e setenta e cinco oitocentos e noventa e oito euros e setenta e nove cêntimos), o património incongruente do arguido CC e AA, valor que se declara perdido a favor do Estado.
b) Fixar em €212.285,64 (duzentos e doze mil duzentos e oitenta e cinco euros e sessenta e quatro cêntimos), o património incongruente do arguido II, valor que se declara perdido a favor do Estado.
c) Fixar em €311.516,17 (trezentos e onze mil quinhentos e dezasseis euros e dezassete cêntimos), o património incongruente do arguido BB, valor que se declara perdido a favor do Estado.
d) Fixar em €476.695,42 (quatrocentos e setenta e seis mil seiscentos e noventa e cinco euros e quarenta e dois cêntimos), o património incongruente do arguido DD, valor que se declara perdido a favor do Estado.
e) Fixar em €763.935,11 (setecentos e sessenta e três mil novecentos e trinta e cinco euros e onze cêntimos) e €170 947,08 (cento e setenta mil novecentos e quarenta e sete euros e oito cêntimos), o património incongruente do arguido FF e de FF Solutions- Unipessoal, Lda, valores que se declaram perdidos a favor do Estado.
f) Fixar em €88.461,08 (oitenta e oito mil quatrocentos e sessenta e um euros e oito cêntimos), o património incongruente do arguido EE, valor que se declara perdido a favor do Estado.
g) Fixar em €394.443,70 (trezentos e noventa e quatro mil quatrocentos e quarenta e três euros e setenta cêntimos), o património incongruente do arguido MM, valor que se declara perdido a favor do Estado.
h) Julgar improcedente o incidente em relação ao arguido HH e, em consequência, absolvê-lo do pedido.
Destino dos objectos apreendidos:
Determina-se a devolução aos arguidos que vão absolvidos dos crimes imputados, os bens, objectos e quantias que lhes tenham sido apreendidos no âmbito dos presentes autos cuja posse ou detenção não seja ilícita, nos termos do artigo 186.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
Declara-se perdido a favor do Estado todo o produto estupefaciente apreendido, nos termos do disposto no artigo 35, n.º 1, 36.º n.º 2 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, determinando-se a sua destruição.
Igualmente se declaram perdidos favor do Estado os trituradores de cannábis herbácea de cor prateada e de cor dourada, a navalha com platinas de cor branca, assim como todos os sacos, malas, embalagens e materiais que serviram para embalar, acondicionar e transportar o produto estupefaciente apreendido, mais se determinando, ao abrigo do disposto no artigo 62º, nº 6, do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro, a sua destruição.
Declaram-se perdidas a favor do Estado, as armas e as munições apreendidas a fls. 11 a 15 do Apenso J-II (munições – BB), fls. 6 a 7 do Apenso J-XVI (revolver e munições – RR), a fls. 7 a 10 do Apenso J-X-A (caçadeira e cartuchos - NN), devendo ser dado aqui cumprimento ao artigo 78º, da Lei nº 5/2006, de 23 de fevereiro.
Declaram-se perdidos a favor do Estado os telemóveis apreendidos aos arguidos que vão condenados.
Quanto aos veículos automóveis apreendidos aos arguidos que vão condenados, nenhuma essencialidade revelam quanto à factualidade apurada, pelo que sempre seria desproporcional declarar a sua perda a favor do Estado, mantendo-se, no entanto, apreendidos nos autos até trânsito em julgado, acautelando-se, todavia, os arrestos decretados no âmbito do pedido de perda alargada e acima decidido sobre a mesma o pagamento das custas e encargos com o processo, cfr. art. art. 34.º do Regulamento das Custas Processuais.
Declaram-se perdidas a favor do Estado, as quantias monetárias apreendidas aos arguidos que vão condenados, com excepção das quantias referidas em 276), 626) e 627) dos factos provados.
Declara-se perdido a favor do Estado o montante de € 185.000,00, apreendido a fls. 14547, volume 45 dos autos principais.
No tocante às quantias referidas em dos factos provados 276), 626), 627), deverão ser devolvidas, ficando sujeitas ao disposto no art. 186º, nº 3 do Código de Processo Penal.
No que respeita aos relógios, jóias, roupas, e acessórios, e outros objectos apreendidos nos autos, não se declara a sua perda a favor do Estado, acautelando-se, todavia, os arrestos decretados no âmbito do pedido de perda alargada e o acima decidido sobre a mesma e o pagamento das custas e encargos com o processo, cfr. art. art. 34.º do Regulamento das Custas Processuais.
Os produtos esteróides e anabolizantes, uma vez que decorrem processos independentes relativamente à alegada posse de tais susbtâncias, deverá ser indagado se interessa a sua apreensão à ordem dos respectivos inquéritos, sendo ordenada a sua destruição, caso a resposta seja negativa.
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Notifique.
Deposite.
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Inconformado com tal decisão, veio o Ministério Público interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo I [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido NN interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo II [que aí se transcrevem].
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Inconformadas com tal decisão, vieram as arguidas EMP01..., Lda. e EMP02..., Lda. interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo III [que aí se transcrevem].
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Inconformada com tal decisão, veio a arguida AA interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo IV [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido FF interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo V [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido BB interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo VI [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido II interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo VII [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido JJ interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo VIII [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido DD interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo IX [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido EE interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo X [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido MM interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo XI [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido CC interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo XII [que aí se transcrevem].
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Inconformado com tal decisão, veio o arguido LL interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as conclusões que constam do Anexo XIII [que aí se transcrevem].
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Os recursos foram admitidos por despachos de 24/01/2025 (ref.ª ...87) e 29/04/2025 (ref.ª ...29), com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo.
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Respondeu o Ministério Público, aos recursos apresentados pelos arguidos, nos seguintes termos:
Relativamente aos recursos dos arguidos CC, FF, BB, LL, DD, EE, JJ, II, MM, AA, EMP01..., Lda. e EMP02..., Lda., o Ministério Público pugnou pela improcedência dos recursos, com a manutenção da decisão recorrida, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XIV [que aí se transcrevem].
Relativamente ao recurso do arguido NN, o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso, com a manutenção da decisão recorrida, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XV [que aí se transcrevem].
*
Relativamente ao recurso interposto pelo Ministério Público, responderam os seguintes arguidos:
· BB, que pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XVI [que aí se transcrevem];
· FF, que pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XVII [que aí se transcrevem];
· JJ, que pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XVIII [que aí se transcrevem];
· RR, que pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XIX [que aí se transcrevem];
· MM, pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XX [que aí se transcrevem];
· II, que pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XXI [que aí se transcrevem];
· GG, que pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XXII [que aí se transcrevem];
· CC, que pugnou pela improcedência do recurso, formulando para tanto as conclusões que constam do Anexo XXIII [que aí se transcrevem].
*
O Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, pugnando pela improcedência dos recursos dos arguidos, intercalares e finais, e pela procedência do recurso interposto pelo Ministério Público do Acórdão, essencialmente pelos fundamentos das respostas apresentadas em primeira instância.
*
Notificados de tal Parecer, apenas os arguidos FF, DD, II e CC a ele responderam.
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Foi proferido despacho, em 20/06/2025 (ref.ª ...84), a efectuar o exame preliminar, mantendo o efeito e regime de subida dos recursos.
Colhidos os vistos legais e realizada a audiência a que alude o artigo 423.º do Código de Processo Penal, cumpre decidir.
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II. OBJETO DO RECURSO
Em conformidade com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/10/1995[31], o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Atendendo às conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a apreciar:
Recorrente NN
A. Insuficiência da prova no que respeita à qualificação do crime de branqueamento de capitais (conclusões 7. a 41.);
B. Violação do princípio do in dubio pro reo (conclusões 60. a 71.).
Recorrente AA
A. Impugnação (ampla) da matéria de facto (conclusões 7. a 41.);
B. Violação do princípio do in dubio pro reo (conclusões 60. a 71.);
C. Preenchimento do tipo de ilícito (conclusões 41. a 59. e 72. a 79.).
Recorrente II
Da condenação criminal
A. Nulidade, por omissão, do despacho de encerramento do inquérito (conclusões 3.ª a 13.ª);
B. Nulidade decorrente falta de fundamentação (conclusões 14.ª a 44.ª);
C. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (conclusões 45.ª a 68.ª);
D. Valoração de prova proibida – Apenso A (conclusões 69.ª a 103.ª);
E. Nulidade por falta de fundamentação na determinação da medida concreta da pena (conclusões 104.ª a 117.ª);
F. Nulidade por falta de fundamentação na determinação do cúmulo jurídico (conclusões 118.ª a 121.ª);
Da condenação na perda alargada de bens
G. Nulidade por omissão de pronúncia (conclusões 122.ª a 125.ª);
H. Nulidade decorrente falta de fundamentação (conclusões 126.ª a 140.ª);
I. Erro notório na apreciação da prova (conclusões 141.ª a 161.ª);
J. Impugnação ampla da matéria de facto (conclusões 162.ª a 192.ª).
Recorrente JJ
A. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
B. Erro notório na apreciação da prova;
C. Violação do princípio do in dubio pro reo;
D. Preenchimento do tipo de ilícito;
E. Dosimetria da pena.
Recorrente CC
Da condenação criminal
A. Reenvio prejudicial (conclusões II a IV);
B. Nulidade por omissão de pronúncia (conclusões V a VII);
C. Erro notório na apreciação da prova (conclusões VIII a XII);
D. Nulidade insanável (conclusões XIII a XVIII);
E. Valoração de prova proibida (conclusões XIX a XXII);
F. Nulidade da recolha de dados de geolocalização/inconstitucionalidade (conclusões XXIII a XXIX);
G. Nulidade da apreensão (conclusões XXX a XXXVI);
H. Nulidade da perícia à voz/inconstitucionalidade (conclusões XXXVII a XLVII);
I. Nulidade da recolha de som/inconstitucionalidade (conclusões XLVIII a LX);
J. «Nulidade» dos CDs com imagens (conclusões LXI a LXIX);
K. Violação do princípio do contraditório/inconstitucionalidade (conclusões LXX a CXLIV);
L. Nulidade das intercepções/inconstitucionalidade (conclusões CXLV a CLIV);
M. Nulidade das intercepções-varrimento/inconstitucionalidade (conclusões CLV a CLXVII);
N. Violação artigo 17.º da Lei Cibercrime/inconstitucionalidade (conclusões CLXVIII a CLXXVII);
O. Valoração prova proibida (malware)/inconstitucionalidade (conclusões CLXXVII a CLXXXIII);
P. Valoração de prova proibida – armazenamento (conclusões CLXXXIV a CLXXXVII);
Q. Nulidade do julgamento – violação do direito a um processo justo (conclusões CLXXXVIII a CLXXXIX);
R. Impugnação matéria de facto (conclusões CXC a CCCXXI);
S. Preenchimento do tipo legal de tráfico agravado (conclusões CCCXXII a CCCXXVI);
T. Preenchimento do tipo legal de associação criminosa (conclusões CCCXXVII a CCCXLVII);
U. Preenchimento do tipo legal de branqueamento (conclusões CCCXLVIII a CCCLXI);
V. Medida das penas (conclusões CCCLIV a CCCLXI);
Da condenação na perda alargada de bens
W. Insuficiência da matéria de facto (conclusões I a VI);
X. Nulidade por falta de fundamentação (conclusões VII a XVI);
Y. Liquidação extemporânea/inconstitucionalidade (conclusões VII a XXIII);
Z. Período atendível para a perda/inconstitucionalidade (conclusões XXIV a XXX);
AA. Impugnação ampla da matéria de facto (conclusões XXXI a CX);
BB. Valor do património incongruente (conclusões CXI a CLXIX).
Recorrente BB
Da condenação criminal
A. Nulidade Acórdão por falta exame crítico da prova (conclusões 2.);
B. Nulidade da reabertura dos Inquéritos (conclusões 3.);
C. Nulidade da apreensão NUIPC 14/21.... (conclusões 4.);
D. Nulidade da perícia à voz/inconstitucionalidade (conclusões 5.);
E. Prova proibida – EncroChat e Sky Ecc (conclusões 6. e 7.);
F. Violação do princípio do contraditório – falta de acesso aos dados originais/inconstitucionalidade (conclusões 8.);
G. Violação da cadeia de custódia e fidedignidade da prova (conclusões 9.);
H. Incumprimento do n.º 3 da Directiva 2014/41 (conclusões 10);
I. Valoração de prova proibida – dados EncroChat e Sky ECC – aplicável regime das escutas telefónicas (conclusões 11.);
J. Violação artigo 17.º da Lei Cibercrime/inconstitucionalidade (conclusões 12.);
K. Valoração prova proibida (malware)/inconstitucionalidade (conclusões 13.);
L. Valoração de prova proibida – armazenamento/inconstitucionalidade (conclusões 14.);
M. Erro de julgamento (conclusões 15.);
N. Insuficiência da prova produzida em julgamento (conclusões 15. e 16.);
O. Preenchimento dos tipos legais de tráfico agravado, associação criminosa e branqueamento – violação do in dubio pro reo (conclusões 17.);
P. Inconstitucionalidade artigo 127.º do Código de Processo Penal (conclusões e 18.);
Q. Medida das penas (conclusões 19.);
Da condenação na perda alargada de bens
R. Insuficiência da matéria de facto (conclusões 20.);
S. Nulidade por falta de fundamentação (conclusões 21.);
T. Período atendível para a perda/inconstitucionalidade (conclusões 22.).
Recorrente Ministério Público
A. Vícios do artigo 410.º do Código de Processo Penal, designadamente contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova;
B. Impugnação da matéria de facto;
C. Na eventual procedência do recurso quanto à matéria de facto, condenação dos arguidos RR e GG pela prática, cada um deles, de um crime de tráfico de tráfico de estupefacientes agravado e de um crime de associação criminosa, em pena de prisão efectiva;
D. Na eventual procedência do recurso quanto à matéria de facto, condenação do arguido BB pela prática de um crime de detenção de arma proibida, em pena de prisão efectiva e alteração da pena única aplicada;
E. Na eventual procedência do recurso quanto à matéria de facto, condenação do arguido MM pela prática de um crime de branqueamento de capitais, com a consequente condenação em pena de prisão efectiva e alteração da pena única aplicada.
F. Na eventual procedência do recurso quanto à matéria de facto, alteração das penas aplicadas aos arguidos CC, II, JJ e FF.
Recorrente FF
Da condenação criminal
A. Violação do princípio ne bis in idem/inconstitucionalidade (conclusões 2. a 8.);
B. Valoração de prova proibida: incumprimento do artigo 31.º da Directiva 2014/41/UE; violação do princípio do contraditório; ilegalidade da obtenção da prova à luz do direito interno; proibição de recurso a malware – inconstitucionalidades (conclusões 9. a 31.);
C. Contradição insanável da matéria de facto (conclusões 32. a 35.);
D. Impugnação da matéria de facto (conclusões 36. a 134.);
E. Violação do princípio do contraditório – quantia declarada perdida (conclusões 135. a 139.);
F. Preenchimento dos tipos legais de associação criminosa e tráfico (conclusões 140. a 157.);
G. Medida das penas (conclusões 158. a 165.);
Da condenação na perda alargada de bens
H. Erro notório (conclusões 167. a 180.);
I. Período atendível para a perda/inconstitucionalidade (conclusões 181. a 187.).
Recorrente MM
Da condenação criminal
A. Valoração de prova proibida/proibição utilização de malware – dados EncroChat e Sky ECC/inconstitucionalidade (conclusões 9. a 31.);
B. Valoração de prova proibida – metadados/inconstitucionalidade (conclusões 32. a 34.);
C. Contradição insanável na matéria de facto (conclusões 35. a 38.);
D. Impugnação matéria de facto (conclusões 39. a 87.);
E. Preenchimento do tipo legal de associação criminosa (conclusões 88. a 97.);
F. Medida da pena (conclusões 98. a 112.);
Da condenação na perda alargada de bens
G. Presunção do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002/inconstitucionalidade (conclusões 113. a 129.);
H. Período atendível para a perda (conclusão 130.).
Recorrente DD
Da condenação criminal
A. Valoração de prova proibida/proibição utilização de malware – dados EncroChat e Sky ECC/inconstitucionalidade (conclusões 2.);
B. Impugnação da matéria de facto (conclusões 3.-b. e c.);
C. Forma de cometimento do crime de tráfico de estupefacientes (conclusões 3.-d.-1-i.e ii.);
D. Não preenchimento da agravação no crime de tráfico (conclusões 3.–d.-iii.);
E. Medida das penas (conclusões 5.);
Da condenação na perda alargada de bens
F. Impugnação da matéria de facto (conclusões 4. – a.);
G. Presunção do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 (conclusões 4. – b.);
H. Período atendível/inconstitucionalidades (conclusões 4. – c. e d.).
Recorrente EE
Da condenação criminal
A. Duplicação de inquéritos/inconstitucionalidade (conclusões 1.º a 15.º);
B. Falta de autenticidade e genuinidade da prova digital e falta de acesso aos dados originais/inconstitucionalidade (conclusões 16.º a 23.º);
C. Valoração de prova proibida à luz do direito português – dados EncroChat e SKY ECC/inconstitucionalidade (conclusões 24.º a 58.º);
D. Violação do artigo 18.º da Lei do Cibercrime (conclusões 59.º a 63.º);
E. Violação do princípio do contraditório – falta de acesso à tramitação dos dados (conclusões 64.º a 71.º);
F. Erro notório na apreciação da prova (conclusões 72.º a 105.º);
G. Preenchimento do tipo legal de associação criminosa (conclusões 106.º a 115.º);
H. Preenchimento da agravante – al. c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93 (conclusões 116.º a 132.º);
I. Medida da pena (conclusões 157.º a 187.º);
Da condenação na perda alargada de bens
J. Erro notório (conclusões 133.º a 156.º).
Recorrente LL
Questão prévia
· Reenvio prejudicial (conclusões A a F);
Da condenação criminal
A. Violação do princípio ne bis in idem/inconstitucionalidade (conclusões G a R);
B. Nulidade da prova – escutas e registos de som e imagem (conclusões S a AE);
C. Prova proibida – EncroChat e SKY ECC (conclusões AF a BA);
D. Erro na apreciação da prova (conclusões BB a EV);
E. Medida das penas e eventual suspensão (conclusões EW a FT).
Recorrentes EMP01..., Unipessoal, Lda. e EMP02..., Lda.
Da condenação criminal
A. Prova proibida, malware, armazenamento – dados EncroChat e SKY ECC/inconstitucionalidade (conclusões 10.ª a 75.ª);
B. Nulidade da busca à sede (conclusões 76.ª a 96.ª);
C. Impugnação da matéria de facto (conclusões 97.ª a 144.ª);
D. Contradição insanável da matéria de facto (conclusão 111.ª);
E. Preenchimento do tipo de branqueamento (conclusões 145.ª a 163.ª);
F. Penas aplicadas (conclusões 164.ª a 167.ª).
***
III. FUNDAMENTAÇÃO
A) FACTOS PROVADOS DECISÃO RECORRIDA
A decisão recorrida deu como provados os factos que constam do Anexo A [que aí se transcrevem].
*
B) FACTOS NÃO PROVADOS DECISÃO RECORRIDA
A decisão recorrida deu como não provados os factos que constam do Anexo B [que aí se transcrevem].
*
C) MOTIVAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA
A decisão recorrida assentou a sua convicção nos elementos que constam do Anexo C [que aí se transcrevem].
*
D) DA LIQUIDAÇÃO
A decisão recorrida deu como provados e não provados os factos da Liquidação e respectiva motivação, nos termos que constam do Anexo D [que aí se transcrevem].
***
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IV. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS
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RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Questão prévia:
Antes de mais, deve dizer-se que os recorridos CC, FF e II vieram, nas respostas ao recurso do Ministério Público, invocar argumentos que já haviam esgrimido nos respectivos recursos que interpuseram, sendo em tal sede que as mencionadas questões serão apreciadas.
Com efeito, neste caso, o objecto do recurso é aquele delineado pelo recorrente e já não quaisquer questões suscitadas pelos recorridos nas respectivas respostas, desde que não digam respeito ao objecto do recurso definido pelas conclusões oferecidas por quem manifestou discordância com o Acórdão recorrido.
Na verdade, sendo essas problemáticas e argumentos examinados aquando da apreciação dos recursos interpostos pelos arguidos, obviamente que a repetição da análise desses pontos não só constituiria exercício ocioso como consubstanciaria uma inutilidade.
*
Do mérito do recurso:
*
Relativamente ao arguido RR:
Neste segmento, o recorrente Ministério Público fala de erro na apreciação da prova, defendendo que os factos que foram dados como provados no que se refere a tal recorrido, devem passar a considerar-se como provados.
Assim, a primeira questão a abordar prende-se com a determinação daquilo que é efectivamente pretendido pelo recorrente. Isto é, antes de quaisquer outras considerações, caberá aferir se o recurso pretende socorrer-se do disposto no artigo 410.º, n.º 2, al. c) do Código de Processo Penal, ou se, ao invés, se trata de uma verdadeira, alargada, impugnação em matéria de facto.
Ora, analisadas as conclusões do recorrente no que tange ao citado arguido, não podemos deixar de considerar que a pretensão concretamente formulada respeita à impugnação da matéria de facto.
Na realidade, qualquer um dos vícios mencionado no já citado artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal tem de decorrer da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: isto é, o vício tem de ser verificado sem que se recorra a elementos estranhos à decisão, como por exemplo declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito, a instrução ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer de GERMANO MARQUES DA SILVA «não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos»[32]. Está-se, nestes casos, perante vícios da decisão e não do julgamento.
Nas palavras de PEREIRA MADEIRA[33], «[é] a lei quem o inculca com clareza ao impor que o vício resulte do texto da decisão recorrida, apenas e só, eventualmente com recurso às regras de experiência comum. Por isso, fica excluída da previsão do preceito toda a tarefa de apreciação e ou valoração da prova produzida, em audiência ou fora dela, nomeadamente a valoração de depoimentos, mesmo que objecto de gravação, documentos ou outro tipo de provas, tarefa reservada para o conhecimento do recurso em matéria de facto.»
Assim, o erro notório de apreciação da prova – aquele a que, ainda de forma algo imperfeita, alude o recorrente – consiste na comissão de um erro evidente, de que qualquer pessoa possuidora de qualidades médias de lógica e inteligência daria conta, ou quando se retira de determinado facto provado uma consequência logicamente insustentável, ou quando se dá como assente algo manifestamente errado.
Como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11/05/2015[34], «(…) é prefigurável quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, constituindo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência que tal erro nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende que seria a correcta face à prova produzida; só podendo verificar-se quando o conteúdo da respectiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto contrária à que foi proferida.»
Ora, nenhum do aludido acervo de circunstâncias se verifica no caso dos autos.
Desde logo, o erro invocado não decorre directamente da decisão proferida, na medida em que o recorrente alude a outros concretos meios de prova, designadamente a troca de outras mensagens que teriam ocorrido entre o PIN ... e o PIN .... Tal simples circunstância afasta necessariamente a emergência do vício vindo de analisar – de facto, há um claro apelo a elementos estranhos ao corpo do Acórdão, justamente os meios de prova trazidos à colação pelo recorrente.
Dito isto, terá de constatar-se que o que o recorrente verdadeiramente pretende – pugnar por um erro da decisão – é uma alteração da matéria de facto dada como provada com recurso a prova produzida, supostamente erroneamente valorada. Como dito e ora se reitera, na impugnação ampla da matéria de facto, a limitação ao texto da decisão recorrida deixa de se verificar, podendo as Relações analisar a prova produzida, evidentemente com as balizas que o recorrente deve obrigatoriamente indicar, nos termos do estatuído no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal.
O n.º 3, do citado artigo 412.º estabelece que «[q]uando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.» Por outro lado, no n.º 4 da referida norma preceitua-se que “[q]uando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.»
Ou seja, resulta da norma examinada que o recurso em que se pretende impugnar a decisão proferida relativamente à matéria de facto, deve identificar individualizadamente os factos constantes da decisão objecto de recurso que se consideram indevidamente julgados, bem como mencionar os concretos meios de prova ou de obtenção da prova cujos conteúdos imporiam uma decisão diversa e, finalmente, especificar quais os meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação é pretendida, bem como os fundamentos que justificam que se conclua que assim se evitará o reenvio do processo (cf. Artigo 430º do Código de Processo Penal).
Acresce que, nos termos do n.º 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, estando a prova gravada, o recorrente deve indicar concretamente as passagens (das gravações) em que fundamenta a impugnação (não sendo suficiente a remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), uma vez que são os concretos segmentos indicados que serão ouvidos ou visualizados pelo tribunal de recurso para aferir do alegado erro de apreciação – sem embargo, evidentemente, do exame de outras fontes da prova que sejam consideradas relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal).
Quanto a este concreto aspecto deve ter-se em linha de conta a orientação constante do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para Fixação de Jurisprudência n.º 3/2012[35], em que se exarou que «[v]isando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
No caso dos autos verifica-se que o recorrente identifica quais os pontos que foram dados como não provados que pretende que passem a ser incluídos na matéria de facto provada, concretamente os pontos 494., 517., 519., 525., 565., 567., 568., 569., 570., 571., 610., 617., 621., 623. e parcialmente alterados os pontos 28 e 30 dos factos provados.
Por outro lado, especifica os meios de prova que, na sua opinião, devem levar a decisão diferente, explicitando os motivos que imporão as sobreditas alterações.
Isto é, verifica-se que o recorrente indicou, desde logo, quais os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, estabelecendo a ligação entre específicos meios de prova produzidos que, na sua perspectiva, impunham uma diferente decisão factual.
Assim, mostram-se reunidos os pressupostos para apreciação do recurso no que tange à impugnação da matéria de facto no que se refere ao recorrido RR.
A decisão objecto de recurso concluiu que não era possível dar como demonstrado que o PIN ... fosse utilizado pelo arguido RR, referindo, desde logo, que não havia sido possível determinar que a fotografia deste recorrido, que foi enviada do dito PIN para o PIN ..., tivesse sido tirada a partir desse aparelho ou que tivesse sido reencaminhada; afirma-se que tal resultou de modo evidente do depoimento da testemunha TT, pessoa que, em sede de investigação, tinha analisado as mensagens de SKY ECC e que adiantou que não havia como saber se tal fotografia havia sido tirada pelo utilizador do PIN ... ou, tão só, reencaminhada por este.
Na decisão refere-se ainda que da circunstância de o citado arguido se ter encontrado no ... com o arguido CC, nada permite concluir relativamente à participação do mesmo em qualquer da factualidade ilícita que lhe é imputada, uma vez que nada se apurou relativamente ao conteúdo do que teria sido conversado nessa ocasião.
Não podemos deixar de se concordar com o Tribunal a quo quando afirma que do encontro no ... nada resulta que permita que se conclua que é o arguido RR – e não qualquer outra pessoa conhecida do utilizador do PIN ... – quem, de facto, utiliza o citado PIN; muito menos do aludido encontro se pode extrapolar o que quer que seja para o acervo de factos ilícitos em apreço e, nomeadamente, qual o conteúdo da conversa mantida entre CC e RR.
No entanto, o recorrente defende que foi produzida prova da verificação da aludida factualidade tida como não provada. Essa conclusão será suportada designadamente recorrendo à análise de outras mensagens que foram trocadas entre os dois citados PIN’s, conjugadas com a circunstância de RR se ter deslocado ao ... no dia 16/12/2020 e com as regras da lógica e da experiência, assim resultando que a fotografia desse recorrido havia sido tirada e enviada pelo utilizador do PIN ....
Ora, refere o recorrente, no que tange ao teor das demais mensagens trocadas entre os dois PIN em causa, que o utilizador do PIN ... recorria com frequência ao envio de fotografias para mostrar os diversos locais por onde ia passando, fazendo um relato circunstanciado e ilustrado com as fotografias que remetia dos passos que ia dando, designadamente ao longo dos dias 15/12/2020 a 18/12/2020.
Deve dizer-se, todavia, que tal argumentação não convence.
Com efeito, é patente que resulta das aludidas trocas de mensagens que o utilizador do PIN ... actua da forma enfatizada pelo recorrente. Todavia, tal constatação não permite sustentar que era o arguido RR o utilizador do citado PIN. Na verdade, da troca de mensagens não resulta que o utilizador do PIN ... se estivesse a auto-retratar, nem sequer por que motivo o faria naquele exacto contexto.
Isto é, o citado utilizador desse PIN informa o interlocutor no dia 17/12/2020, pelas 10:38:45 – depois de pousar no solo do aeroporto e de enviar uma fotografia dentro do avião – do seguinte: «Ainda na fila. Ainda não saí. Muita gente. Época de Natal (…). Mas já estou fora».
Ora, pelas 12:21:22, retoma as mensagens e aduz «vou já ter com o rapaz», após o que é enviada a mensagem com a fotografia em causa nos autos – de onde consta a imagem do arguido RR, captada a um espelho, com um individuo atrás de si, vestido com uma bata e com tesouras na bancada em frente.
A mensagem seguinte ocorre pelas 12:37:42, sendo uma fotografia no interior de um veículo automóvel na via pública, informando ainda o dito utilizador «vou encontrar ele, nem fui a casa ainda».
Ora, facilmente se constata a descontextualização da fotografia enviada às 12.21:22 do restante enquadramento das comunicações entre os interlocutores identificados pelos referidos PIN’s.
Na realidade, não faz sentido que alguém que vai de propósito ao ... para tratar de negócios referentes a produtos estupefacientes – resultando das mensagens trocadas entre os dois PIN em causa que haveria urgência em que existisse um encontro entre o utilizador do PIN em viagem e uma terceira pessoa designada por «rapaz» – entre o momento em que sai do aeroporto – algures necessariamente depois das 10:38 horas – se lembre de ir ao barbeiro, onde – na tese do recorrente – se encontraria pelas 12:21:22 e que logo a seguir desse nota da diligência e premência colocadas no empreendimento que visava informando que iria ao encontro «ainda antes de ir a casa».
Aliás, ouvido integralmente por este Tribunal o depoimento da testemunha TT – que demonstra ter um conhecimento cabal do modo de funcionamento dos aparelhos que tinham instaladas as aplicações SKY ECC e EncroChat – não se vislumbra qualquer fundamento para não considerar o seu depoimento como esclarecido e fundamentado. Ora, tal testemunha foi peremptória ao afirmar que no que tange às fotografias constantes do SKY ECC – da tipologia em causa no caso do arguido RR – é impossível determinar se foram tiradas ou recebidas pelo concreto aparelho usado por um certo utilizador. Na verdade, explicitou que naquele tipo de sistema, por ser encriptado, apenas se pode tomar conhecimento que certa fotografia foi acedida, mas não se foi tirada pelo concreto aparelho ou se foi recebida no mesmo e posteriormente reencaminhada.
Ou seja, aquela concreta fotografia terá sido acedida naquele momento (12:21:22), sendo impossível saber que aparelho, em concreto, a teria captado.
Por este motivo, o argumento utilizado pelo recorrente no sentido de que o utilizador do PIN ... quando queria reencaminhar algo o referia expressamente não colhe; com efeito, esse modo de agir apenas ocorreu num único caso entre a extensa troca de mensagens entre aqueles dois utilizadores, sendo certo que sabendo os mesmos quem efectivamente constava das fotografias e quem era o utilizador do PIN ..., não era necessário referir que uma determinada fotografia era, ou não, reencaminhada.
É verdade, ainda como referido pelo recorrente, que no decurso das mensagens trocadas entre aqueles dois PIN’s existem outras fotografias, designadamente as constantes de fls. 1484, linha 22322 e linha 22324. Contudo, e desde logo, não é possível afirmar que em tais fotografias se encontre retratado o recorrido. Acresce que, mais uma vez, se desconhece se se tratam de fotografias captadas pelo utilizador do PIN ... ou se, pelo contrário, são simplesmente fotografias por ele acedidas que podem, posteriormente, ter sido reencaminhas.
Por outro lado, o facto de ambos os utilizadores falarem português e de se encontrarem em localizações próximas no dia 16/12/2020, também em nada permite que se conclua que o utilizador do PIN em causa era o recorrido, arguido RR. Na verdade, falantes da língua portuguesa somos muitos, como muitos serão os que naquele dia se encontravam próximos do local onde estaria o arguido CC, até porque se trata de zona indubitavelmente movimentada, como ocorre nas proximidades/cercanias de um centro comercial.
Dever-se-á referir finalmente que mesmo que se tivesse demonstrado que o arguido RR era o utilizador do PIN em causa, nunca se poderiam dar como demonstrados – com fundamento em tal única circunstância – os facto não provados listados sob 494 (Que no final do ano de 2020, o arguido RR tivesse aderido à organização); 517. (Que, no seio da organização, todas as viagens fossem planeadas pelo arguido RR e que este fizesse o reporte diário ao arguido CC de todos os passos e encontros que mantinha); 519. (Que tivesse sido o arguido RR a deslocar-se ao ... para encetar negociações com membros da organização ... relacionados com a exportação de cerca de 220 quilos de cocaína para Portugal); 565. (Que a deslocação do arguido RR ao ... tivesse servido para negociar com a organização exportadora, tratar dos pagamentos e de toda a logística da exportação naquele país); 610. (Que o arguido RR tivesse como missão a negociação da compra de cocaína a grupos criminosos no ..., em concreto o ..., cumprindo ordens directas e precisas do arguido CC, o que concretizou); 617. (Os arguidos (…) e RR conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportarem e adquiriram e, ainda assim, quiseram e conseguiram agir da forma descrita).
Na verdade, unicamente se poderiam dar como demonstradas as mensagens concretamente trocadas entre aqueles dois arguidos (supostamente CC e RR) constantes dos factos dados como não provados sob os pontos 568, 569, 570 e 571.
Por outro lado, dessas mensagens e de outras trocadas por aqueles dois PIN’s somente se poderia dar como demonstrado que RR, a pedido de CC, fez contactos no ..., com pessoas não concretamente identificadas, pelo menos um deles fundador do ..., referentes a compra e venda de estupefacientes.
Ora, tal factualidade continuaria a ser insuficiente para se concluir relativamente à concreta participação do arguido RR, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes. De resto, também dificilmente autorizaria que se dissesse que o citado arguido tivesse, de alguma forma, feito parte de uma associação criminosa.
Na verdade, das mensagens em causa apenas resultaria terem existido contactos entre o arguido CC e RR (como já se disse, admitindo-se que era ele o utilizador do PIN ...), nada se sabendo do eventual conhecimento desde último da existência de uma associação e de qualquer adesão aos respectivos propósitos.
Assim, face ao exposto, nenhuma censura merece o Acórdão recorrido no que tange à absolvição do arguido RR, sendo certo que não sendo procedente o recurso em matéria de facto, também terá de improceder quer na condenação de tal arguido pela prática dos crimes a que aludia o recorrente no recurso interposto, quer na fixação das penas sugeridas.
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Relativamente ao arguido GG:
No que concerne este arguido, verifica-se que o recurso interposto se refere igualmente à impugnação da matéria de facto, considerando o recorrente que os pontos 495. a 498., 562. a 564., 573., 574. (sem a menção a UU), 575. a 577., 608., 609., 617., 621. (na parte respeitante ao arguido GG) dados como não provados passem a integrar o elenco dos factos provados.
Neste caso, verifica-se que foram igualmente cumpridos os pressupostos exigidos pelo artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal.
Contudo, no que tange à reapreciação da matéria de facto deve ter-se em mente que não se trata da realização de um novo julgamento, não podendo a convicção do juiz de primeira instância ser arbitrariamente modificada unicamente porque o recorrente discorda da mesma. Com efeito, a aludida reapreciação apenas poderá levar a uma alteração da matéria de facto provada quando se chegue à conclusão que os elementos de prova implicam necessariamente uma decisão diversa; não obstante, tal nova apreciação da prova produzida já não poderá efectuar-se quando o pretendido é unicamente a substituição da convicção do juiz da primeira instância por uma outra, tributária da mundividência do recorrente.
Na realidade, com a aludida possibilidade de recurso em matéria de facto, o que se visa é unicamente um remédio jurídico para evitar erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como foi apreciada e ponderada a prova, tendo em consideração os concretos pontos de facto indicados pelo recorrente.
Assim, o tribunal de recurso deve, desde logo, avaliar se os pontos de facto em crise têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova que o recorrente considera imporem decisão diversa.
No sentido do texto existe inúmera jurisprudência de que é exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21/03/2023[36], onde pode ler-se:
Na verdade, o recurso em matéria de facto não tem por finalidade a realização de um segundo julgamento, mas tão só a apreciação da decisão proferida na 1ª instância, apreciação essa limitada ao exame (controlo) dos elementos probatórios valorados pelo tribunal recorrido e feita à luz das regras da lógica e da experiência, mas sempre sem colidir com os fundamentos da decisão que só a imediação e a oralidade permitem atingir - imediação e oralidade que não estão presentes no julgamento do recurso, porque aos juízes do tribunal superior apenas são facultados registos (em suporte magnético).
Por isso ao tribunal superior cumpre verificar a existência da prova e controlar a legalidade da respetiva produção, nomeadamente, no que respeita à observância dos princípios da igualdade, oralidade, imediação, contraditório e publicidade, verificando, outrossim, a adequação lógica da decisão relativamente às provas existentes. E só em caso de inexistência de provas, para se decidir num determinado sentido, ou de violação das normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica) cometida na respetiva valoração feita na decisão da primeira instância, esta pode ser modificada, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal.
Ou seja, é indubitável que, ainda que se respeitando o estatuído no Código de Processo Penal relativamente aos recursos e realizando-se uma interpretação em conformidade com os princípios constitucionais, existirá sempre alguma margem de insindicabilidade da decisão da matéria de facto operada pelo juiz do julgamento.
Na verdade, em sede de recurso da matéria de facto o que se pode pretender é identificar, depois demonstrar e, finalmente, corrigir erros perceptíveis da decisão.
No caso dos autos, deve dizer-se que não se vislumbra que o Acórdão recorrido revele qualquer errada percepção da prova produzida. Pelo contrário, na decisão proferida é efectuada uma criteriosa análise das concretas provas que levaram a que a factualidade em causa fosse considerada como não provada, tendo sido realizado um ponderado exame crítico das mesmas que foram percebidas e avaliadas de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, explicitando-se concretamente por que motivo se considerou que tal factualidade não poderia ser dada como demonstrada.
Com efeito, aí se explicita que, no que tange às mensagens trocadas entre os PIN's ... e ...... no dia 17/02/2021, mais concretamente a mensagem «Mano o rapaz chega s 4, ele disse que está a tratar das coisas não é, ele disse que chega às 4, a gente agarra nele às 4 e vai para cima com ele», não se pode concluir que o arguido GG estava a tratar de algo relacionado com a importação de droga.
É certo que o recorrente defende que em mensagem posterior em que o arguido CC (PIN ...) volta a utilizar a expressão «rapaz» referindo-se à chegada de alguém ao ..., essa pessoa só pode ser o recorrido GG.
Ou seja, no entendimento do recorrente, quando nas conversações referentes ao episódio do ..., de ../../2021, o arguido CC se refere ao «rapaz», estaria a falar do arguido GG.
Contudo, tal não resulta demonstrado do teor das citadas mensagens.
Por outro lado, é verdade que o arguido GG saiu do ... no dia 16/02/2021, num avião com destino a ..., voando, no dia seguinte para ..., onde chegou pelas 15 horas do dia 17/02/2021, como foi admitido pelo próprio, na audiência de julgamento.
É certo ainda que os PIN supra referidos trocam mensagens de onde resulta que está para chegar alguém de França, que viria no dia 17/02/2021 pelas 4 horas, tanto mais que essa pessoa havia remetido uma mensagem ao PIN ..., que este reencaminhou ao PIN ..., em que informa «boas amigo/não conseguiram entregar-me o teste e só chego aí amanhã as 16 horas/aterro em ....»
Contudo, como também se assinala na decisão em recurso, o arguido GG aterrou em ... às 15 horas e não às 16 horas. Por outro lado, numa das mensagens trocadas entre aqueles dois PIN a propósito deste assunto, invocadas pelo recorrente, o que é dito é que «o rapaz chega às 4, ele disse que está a tratar das coisas não é, a gente agarra nele às 4 e vai para cima com ele filho».
Ora, sendo facto demonstrado que o arguido GG, quando saiu do aeroporto se encontrou numa rua de ..., perto do aeroporto, pelas 16h20m, com os arguidos que teriam trocado as mensagens em causa, FF e CC, também resultou demonstrado, designadamente das vigilâncias efectuadas aos arguidos pelos órgão de polícia criminal, que o arguido GG não saiu de ... para o Norte – onde vivia – acompanhando os outros dois, nem no mesmo veículo, nem sequer em veículos que seguissem próximos; isto apesar de os mesmos terem efectivamente ido para o norte, algum tempo depois (na companhia de outros dois arguidos) – todos eles se tendo reunido na casa do CC, na ..., partindo daí para o Norte em duas viaturas diferentes, mas que foram seguindo próximas uma da outra – tudo de acordo com as diligências de vigilâncias efectuadas nesse dia pela Policia Judiciária.
Ou seja, as mensagens em causa não correspondem ao que foi visualizado no terreno nas vigilâncias efectuadas pela Polícia Judiciária.
Por outro lado, a decisão objecto de recurso explicita que o arguido GG dá uma explicação para o encontro com os arguidos FF e CC em ..., afirmando que foi para entregar embalagens de um anabolizante comercializado no ... a tais indivíduos, o que lhe havia sido solicitado por um terceiro. Mais acrescenta que nas buscas realizadas foi encontrado tal tipo de produto quer em casa do recorrido, quer em casa de CC.
Ou seja, o tribunal considerou que as mensagens em causa e o encontro ocorrido em ... no dia 17/02/2021 não permitiam demonstrar que o arguido GG tivesse tido qualquer participação no negócio de importação de droga, admitindo que tal encontro tivesse acontecido com a finalidade descrita por GG.
Devemos afirmar que não se vêem motivos para discordar da citada conclusão.
Na realidade, existem coincidências entre as ditas mensagens e o que se pode dar como demonstrado, designadamente que as mensagens aludem a alguém que chegaria de França no dia em causa, à tarde, sendo que GG chegou de França, vindo do ..., nesse dia à tarde.
No entanto, como já se disse, o mesmo não seguiu com os restantes arguidos para cima (norte), tendo ido pelos seus próprios meios e desacompanhado dos restantes arguidos.
Acresce que não existe qualquer outro elemento nos autos que permita dizer que no Norte tenha existido qualquer encontro entre o grupo que ali se deslocou e de que faziam parte o arguido CC e o arguido GG.
Por outro lado, no que tange ao encontro ocorrido, não foi possível determinar com segurança o que ocorreu – sendo certo que o recorrente também refere que das imagens existentes de tal encontro não se mostra visível a entrega de quaisquer embalagens por parte de GG aos outros dois – mas dessa ausência também não resulta que o encontro não tivesse tido essa finalidade; na verdade, não se sabe o que aconteceu na dita ocasião e lugar.
Aliás, de fls. 1974, do apenso B, consta o fotograma 13, com que o arguido foi confrontado, tendo explicitado que corresponde ao momento em que voltou ao carro – depois de ter efectuado um primeiro contacto com a pessoa com quem se ia encontrar e tendo confirmado que era ela – para pegar nos anabolizantes que entregou àquela.
Por outro lado, do auto de videovigilância que está acompanhado da dita imagem, entre outras, consta que depois de GG (aí identificado como GG...) ter estado à conversa com o arguido CC e o arguido FF, tendo estado a olhar para os telemóveis – e não unicamente para um telemóvel –, foi buscar um objecto não identificado à viatura em que se deslocava.
Ou seja, pelo menos em certa medida, a versão do arguido GG mostra-se corroborada, na medida em que terá existido um objecto que ele foi buscar à sua viatura antes de ter regressado para junto das outras pessoas presentes.
Ou seja, há dúvidas – insuperáveis – sobre o que realmente ocorreu em tal episódio, pelo que nesse estado não poderia o Tribunal a quo decidir de modo diferente do que fez.
Acresce que mesmo que se considerasse que GG era a pessoa que de quem estavam à espera, também dessa singela circunstância não poderia concluir-se quanto a uma concreta participação dele na importação de produto estupefaciente em causa no NUIPC 601/12.....
Na verdade, da dita mensagem apenas resulta que alguém está a tratar de algo – o quê, em concreto, não se sabe, nem existem elementos, ainda que indirectos, do que seriam as incumbências, referentes ao contentor que se encontraria no ... com produto estupefaciente, de que ele iria tratar.
Por outro lado, no que tange ao encontro ocorrido, não foi possível determinar com segurança o que ocorreu – sendo certo que o recorrente também refere que das imagens existentes de tal encontro não se mostra visível a entrega de quaisquer embalagens por parte de GG aos outros dois –, mas dessa ausência também não resulta que o encontro não tivesse tido essa explicação; na verdade, não se sabe o que aconteceu na dita ocasião e lugar.
Ou seja, há dúvidas – insuperáveis – sobre o que realmente ocorreu em tal episódio, pelo que nesse estado não poderia o Tribunal a quo decidir de modo diferente do que fez.
Existe ainda um outro episódio referido pelo recorrente de onde resultaria a participação de GG no negócio de importação de cocaína proveniente do .... Mais concretamente, o episódio ocorrido no ....
Ora, no que tange a tal núcleo factual há imagens de videovigilância que permitem identificar um veículo ..., no interior do porto, conduzido por alguém que não é possível visualizar e de onde saiu do lado do passageiro, uma pessoa que circunda um determinado contentor – identificado pela testemunha QQ, Inspector da Polícia Judiciária, que participou na investigação, como sendo o contentor onde viajou a cocaína proveniente do ... e que posteriormente foi apreendida – e que coloca o telemóvel nas mãos como se estivesse a filmar ou a fotografar.
Efectuada uma perícia às citadas imagens, foi possível apurar que se tratará de uma pessoa com 1,86 metros, descrevendo-se ainda algumas das características físicas da citada pessoa; todavia, em momento algum do citado exame se identifica o arguido/recorrido GG como sendo a pessoa que se visualiza nas imagens. E diga-se, como salientado também pela decisão objecto de recurso, que nem poderia ser de outra forma.
Com efeito, as citadas imagens não permitem identificar, com certeza, a pessoa que nelas se visualiza.
É certo que a pessoa tem algumas semelhanças com o arguido, como é reconhecido na decisão sob recurso e é salientado pelo recorrente, designadamente o tipo de cabelo e barba. Contudo, o arguido, afirmou – nas declarações prestadas em audiência – de forma peremptória que não era ele, acrescentando, aliás, nunca ter estado no .... Mais afirmou que a sua altura é de 1,82, sendo certo que dos autos consta o seu cartão de cidadão – fls. 31 do vol. XVIII, do apenso J, onde é referido que a sua altura é de 1,83m.
Por outro lado, dir-se-ia que, por exemplo, o nariz de um e do outro – sendo certo que de fls. 9186 e 9189 constam imagens do arguido GG, que permitem fazer a comparação – não é idêntico, aparentando o da imagem um formato diferente, mais arrebitado, que o ostentado pelo arguido.
Uma nota só para dizer que o tribunal se pode socorrer de fotografias do arguido constantes do processo – como as incluídas a fls. 9186, 9182 e 9189 – para as poder comparar com as imagens de videovigilância, o que não pode é socorrer-se das conclusões a que chegam os órgãos de policia criminal no que se encontra denominado como «auto de análise de imagens»; com efeito, ao Tribunal compete efectuar a sua própria análise e extrair as respectivas conclusões que aquela impõe.
Aliás, o mesmo se diga no que tange às declarações do inspector QQ a que alude o recorrente.
Com efeito, tais declarações não merecem a credibilidade absoluta que haverá de caracterizar a prova que impõe, em recurso da matéria de facto, uma decisão distinta do Acórdão recorrido, designadamente no segmento em que a testemunha, por ter participado na vigilância aos três arguidos no dia 17/02/2021, afirma reconhecer o arguido nas imagens de videovigilância. Na verdade, trata-se de uma percepção da testemunha – em um circunstancialismo específico – que não é corroborada pela análise que supra se levou a cabo. Ou seja, a convicção da testemunha – legítima – não irrompe com a clareza e evidência passíveis de merecer a adesão deste tribunal.
Na verdade, reiterando, o afirmado por tal testemunha corresponde à respectiva opinião, estando a pronunciar-se a propósito de circunstâncias a que, indubitavelmente, cabe ao tribunal analisar; para depois determinar se, com base na comparação de fotografias, ou mesmo da observação do arguido em audiência, é possível dizer com a assertividade necessária a uma decisão condenatória se a pessoa que se vê nas imagens em causa é o recorrido GG.
Mais uma vez se ficou e se fica com dúvidas relativamente à participação do arguido GG, na medida em que existem alguns indícios de que o mesmo estaria de alguma forma relacionado com os arguidos CC e FF. Contudo, tais indícios não permitem que se conclua, sem sombra de dúvidas, pela efectiva participação do citado arguido no acervo factual em causa.
Ora, não podemos deixar de aqui salientar que o tribunal colectivo pôde observar as imagens de videovigilância e tinha o arguido presente na sala de audiências, podendo observá-lo com pormenor – o mesmo não ocorrendo nesta sede de recurso –, tendo concluído, após tais observações e visualizações, que não podia afirmar que o arguido e o indivíduo constante da imagem em causa fossem a mesma pessoa.
Neste conspecto, afigura-se-nos que a hipótese abordada representa um caso em que é patente a relevância da imediação com a produção da prova; na verdade, divergiria da dinâmica do sobredito princípio e da natureza do recurso em matéria de facto que, com base nos elementos supra enumerados, este Tribunal revogasse a visão probatória do Acórdão Tribunal recorrido que teve um acesso muito mais directo e intenso com a pessoa do arguido/recorrido e que não conseguiu responder afirmativamente à factualidade impugnada. O recorrente invoca ainda como fundamento para a alteração da matéria de facto em causa a circunstância de entre os bens apreendidos ao arguido GG se encontrar um detector de frequências, um GPS náutico da marca ..., uma cópia de mail referente a importação de milho de ... e uma cópia de um orçamento relativo a um barco hydrosport, objectos que em nada se relacionam com a actividade que o arguido exercia à época, trabalhando como preparador físico.
Se é certo que tal tipo de objectos em nada estão relacionados com a actividade de preparador físico exercida pelo arguido, também se constata que dos factos dados como provados relativamente às condições de vida do mesmo arguido (os enunciados no ponto 479. do Acórdão recorrido) resulta que este, desde cedo, manifestou interesse pela pesca e actividades marítimas a que o seu pai e avô se dedicavam, iniciando vida profissional como pescador aos 17 anos de idade. Por outro lado, ao longo dos anos, manteve a pesca como actividade profissional principal, na qual investiu em termos formativos, auferindo da mesma um bom rendimento económico.
Assim, é patente que o exercício da dita actividade que o arguido foi mantendo em paralelo com a de preparador físico permite justificar a posse de alguns desses objectos, como foi aliás referido pelo próprio arguido nas declarações prestadas em audiência – ouvidas na integra – no que tange ao GPS e ao orçamento de um barco.
O arguido só não justificou a posse do inibidor, referindo que tal objecto estava relacionado com um processo contra si pendente, referente à posse de anabolizantes, escusando-se a falar de tal matéria.
Já relativamente ao papel que mencionava a importação de milho, o arguido afirmou que não lhe pertencia, desconhecendo o motivo pelo qual se encontrava na viatura que conduzia na época da sua detenção. Na verdade, o arguido explicou que tal viatura lhe tinha sido emprestada por um seu conhecido, tendo em vista a eventual futura aquisição da mesma.
Ora, deve dizer-se ainda que da posse comprovada de tais objectos por parte do arguido nada se pode concluir relativamente à sua participação na importação do concreto produto estupefaciente de que trata o episódio dos dias 17 a 22 de ../../2021. Com efeito, no contentor em causa não se encontrava milho, mas antes sacos de gravilha destinada à empresa EMP06..., sita em ... (para além da cocaína dissimulada nos ditos sacos e que foi apreendida pela PJ no dia 22/01/2021, nas instalações da citada empresa).
Acresce que também se não vê que tipo de ligação concreta existiria entre os restantes objectos encontrados na posse do arguido e os factos aqui em causa. É que para a importação da cocaína chegada através da referida via, não seria necessária a utilização de qualquer barco – e, consequentemente, aparelho de GPS – nem se vê qualquer utilidade para o detector de frequências.
Mesmo que a posse de tais objectos possa despertar suspeições, a mesma não permite estabelecer qualquer ligação entre o arguido GG e a eventual participação deste na retirada do produto estupefaciente do ... enquanto o contentor ali permaneceu, nem posteriormente quando foi transportado para a empresa EMP06.... Ora, são esses os factos – e não quaisquer outros – aqueles aqui em discussão.
Isto é, não se pode falar aqui da existência de qualquer facto directo que permita a ilação de uma determinada participação do arguido GG neste episódio. Ora, como é consabido, a demonstração indirecta de um facto obriga a que estejam directamente demonstrados os factos premissa e que estes suportem o juízo conclusivo, nomeadamente também por não se demonstrar qualquer contra-indício, que obstaculize a conclusão.
Sendo assim, não podemos deixar de concordar com a decisão recorrida quando conclui que, apesar de existirem circunstâncias que se não mostram completamente claras, a dúvida relativamente à efectiva participação do recorrido nos factos em causa não era possível de ser superada, pelo que foi valorada a favor daquele.
Assim, dir-se-á que bem andou o Tribunal a quo ao proceder de tal modo, tendo o referido matricial princípio do in dubio pro reo sido devidamente aplicado na decisão em recurso, atento o estado de dúvida insuperável experimentado pelo Tribunal recorrido. Com efeito, tal princípio decorre, desde logo, de uma ideia estrutural do processo penal português – a da presunção da inocência, constante do n.º 2, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa. Ora, um dos seus principais corolários é a inexistência, no âmbito de um processo criminal, de um ónus probatório do arguido; isto é, o arguido não tem de demonstrar a sua inocência para que consiga obter uma absolvição. Pelo contrário, o que carece absolutamente de comprovação é a sua culpabilidade.
Com efeito, este princípio decorre, desde logo, de uma ideia estrutural do processo penal português – a da presunção da inocência, constante do n.º 2, do artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa.
Ora, um dos seus principais corolários é a inexistência, no âmbito de um processo criminal, de um ónus probatório do arguido, isto é, o arguido não tem de demonstrar a sua inocência para que consiga obter uma absolvição. Pelo contrário, o que carece absolutamente de comprovação é a sua culpabilidade.
A propósito de tal princípio afirma FIGUEIREDO DIAS[37] «[à] luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não possam ser considerados como «provados». E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo».
Ou, para dizer de uma forma mais simples e indubitavelmente mais expressiva, o Estado para preservar a sua superioridade ética no combate ao crime – como elemento legitimador da possibilidade de punição –, na dúvida é mais coerente que absolva um culpado do que condene um inocente.
Ora, na hipótese dos autos a dúvida, mais do que razoável, é de facto insanável, como supra já deixamos exposto.
Assim, repita-se, bem andou o Tribunal a quo em dar tal materialidade como não provada, improcedendo igualmente em tal segmento o recurso interposto.
Em consequência, e uma vez que a condenação do recorrido pela prática dos crimes referidos pelo recorrente se encontrava dependente da alteração da matéria de facto, é patente que improcede na totalidade o recurso no que tange ao arguido GG.
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Relativamente ao arguido BB:
No que concerne ao arguido em epígrafe, o Ministério Público pretende a alteração da matéria de facto por forma a que passe a constar da mesma que as munições encontradas na casa daquele lhe pertenciam.
Para o efeito, alude mais uma vez a um erro na apreciação da prova, acrescentando ainda existir contradição da decisão jurídica, alegando que o tribunal valorou situações semelhantes de forma diversa e contraditória entre si.
Como supra já deixamos dito a propósito do arguido RR, o recorrente sob o manto dos vícios da decisão a que alude o artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, e sem nunca o dizer expressamente, parece querer invocar o erro notório na apreciação da prova.
Como já explanamos, qualquer um dos vícios mencionado no citado artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal tem de decorrer da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Estatui o citado artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
No que tange concretamente ao erro notório na apreciação da prova tal vício inclui as hipótese de erro evidente, de que qualquer pessoa possuidora de qualidades médias de lógica e inteligência dá conta; paradigmaticamente existirá quando se retira de determinado facto provado uma consequência logicamente insustentável ou quando se dá como assente algo manifestamente errado. Por outro lado, tal vício também decorre de fazer decorrer conclusões contraditórias ou crassamente emergentes contra as regras de experiência comum de um determinado facto. De resto, a violação flagrante das regras de experiência também poderá consubstanciar o apontado vício.
A este propósito pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 29/03/2011[38], que «[o] requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio – ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994, em http://www.dgsi.pt).»
Por outro lado, para que se esteja na presença da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão é necessário que se conclua que a fundamentação justificaria uma decisão em sentido oposto ao seguido, ou que se considere que a decisão não fica suficientemente esclarecida atenta a colisão existente entre os fundamentos invocados e o seu sentido.
Nas palavras de SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES[39], terá de se tratar de uma «incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
«Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente».
Desde logo, deve dizer-se que o recurso interposto relativamente ao recorrido BB, em que se pretende uma alteração da matéria de facto provada, não reúne os pressupostos necessários para que possa conhecer da impugnação da matéria de facto.
Com efeito, apesar de se indicarem os factos que se pretendem ver alterados, não se indicam as provas concretas que imporiam uma decisão diversa. Esta falta de indicação verifica-se quer na motivação, quer nas conclusões, pelo que nunca teria sido possível um qualquer convite ao aperfeiçoamento.
Assim, por falta de cumprimento do ónus de impugnação especifica não é admissível o recurso em matéria de facto, em tal segmento.
Todavia, como já se disse, o recorrente fala em erro de apreciação da prova e em contradição na fundamentação da decisão recorrida, considerando que o Tribunal a quo valorou situações semelhantes de forma diversa e contraditória entre si, sendo certo que os vícios do artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, são de conhecimento oficioso.
Ora, relativamente a um qualquer erro notório na apreciação da prova, verifica-se que a argumentação aduzida é toda no sentido de que a convicção do Tribunal a quo deve ser substituída por aquela defendida pelo recorrente.
Na verdade, o recorrente defende que, pelo facto de o recorrido habitar naquela casa onde foram encontradas munições, não podia deixar de se ter dado como demonstrado que aquelas, encontradas na sala da dita habitação, lhe pertenciam necessariamente.
Contudo, na decisão em recurso entendeu-se que assim não ocorria, explicitando-se os motivos por que se considerou que, naquele caso concreto, a dita circunstância – isto é o local onde as munições em causa foram encontradas – não era suficiente para demonstrar que os citados objectos eram pertença do recorrido, desde logo, atendendo ao facto de na habitação residirem outras pessoas, não tendo sido encontradas em local que as permitisse ligar exclusivamente ao arguido.
Ora, de tal tipo de argumentação não resulta qualquer erro notório na apreciação da prova que possa designadamente por em causa as regras de experiência comum. Com efeito, a sala é, também como diz o recorrente, uma divisão de utilização comum pelos habitantes de uma casa pelo que não existe regra de lógica que implique que algo aí presente seja pertença exclusiva de um dos usuários da habitação… Por outra banda, a inexistência de prova cabal susceptível de convencer um Tribunal sobre a propriedade de determinado objecto proibido entre dois ou mais habitantes da mesma casa não pode ser suprida concluindo-se que é de todos. Tal constituiria uma intolerável violação do in dubio pro reu, decorrente do princípio da presunção de inocência.
O recorrente alude ainda à existência de contradição da decisão jurídica, alegando que o tribunal valorou situações semelhantes de forma diversa e contraditória entre si. Concretamente, refere que relativamente a uma determinada quantia em dinheiro encontrada nessa mesma residência, mais precisamente na cozinha, atrás do rodapé, o Tribunal a quo já considerou – e bem, segundo aquele – que a citada quantia pertencia ao recorrido.
Por outro lado, relativamente ao arguido RR, em casa de quem também foi encontrada uma arma, não teve o Tribunal a quo qualquer problema em imputar a posse da citada arma ao mencionado arguido, apesar de ele também não residir sozinho.
Ora, dever-se-á dizer que não assiste razão à argumentação expendida, quando parece pretender aludir a uma eventual contradição insanável da fundamentação.
Na verdade, como supra já dissemos, tal vício ocorre apenas quando, segundo um raciocínio lógico, se conclua que a fundamentação justifica uma decisão contrária.
No caso dos autos o Tribunal a quo explicitou devidamente, segundo um raciocínio lógico, os fundamentos da decisão de considerar não existir prova suficiente de que as munições em causa fossem detidas pelo recorrido. Na verdade, explicou-se que atendendo ao facto de na habitação residirem outras pessoas, não tendo sido encontradas em local que as permitisse ligar ao arguido, não era possível afirmar que estavam sobre o seu domínio.
Como é evidente, não existe aqui qualquer contradição, nem isso é afirmado pelo recorrente. O que este alega é que existe tal contradição comparando o citado tipo de fundamentação com a efectuada relativamente a dinheiro encontrada na habitação do recorrido e a uma arma apreendida em casa de RR.
Não lhe assiste qualquer razão; na realidade, não se estará em tal caso perante qualquer contradição da fundamentação, desde logo porque uma coisa é a motivação da decisão no que tange àquele concreto objecto – as munições – e outra coisa é a fundamentação relativamente a outros bens, encontrados na casa do recorrido ou de outro arguido.
Na realidade, as explicações aduzidas podem não convencer o recorrente; contudo, não se poderá falar em contradição da fundamentação, uma vez que se trata de objectos distintos e o que explica a posse exclusiva de uns não é necessariamente suficiente para justificar a pertença/detenção exclusiva de outros.
Acresce que a divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas realizadas na decisão recorrida é irrelevante, uma vez que tal constituiria uma invasão do campo da apreciação da matéria de facto efectuada de acordo com o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, sendo certo que, como já se viu, no caso dos autos não se mostram reunidos os pressupostos para a apreciação de uma eventual impugnação da matéria de facto.
Sendo assim, é patente que mantendo-se intocada a matéria de facto em causa, não poderá igualmente proceder o recurso no segmento em que pretendia, em consequência da aludida alteração, fosse o recorrido condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, bem como a subsequente alteração das penas fixadas.
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Relativamente ao arguido MM:
No recurso interposto relativamente ao arguido MM, o Ministério Público pretende que os factos não provados sob os pontos 695., 724., 725., 729., 730. e 731. passem a integrar aqueles dados como provados.
Em resposta, o recorrido veio defender que, nesse segmento, o recurso interposto deve ser rejeitado, na medida em que o Ministério Público não identifica, nem nas alegações, nem nas conclusões, as concretas provas que imporiam decisão diversa da recorrida, o que viola o artigo 412.º, n.º 3, al. b) do Código de Processo Penal. Acrescenta que, constatando-se que a falha assinalada diz respeito às alegações e às conclusões, não é possível saná-la.
Desde já adiantamos que não podemos deixar de concordar com o sentido desta resposta.
Remetemos para tudo quanto já explanamos a propósito do recorrido RR, relativamente ao alcance do n.º 3, do artigo 412.º do Código de Processo Penal.
Resulta daquela norma que o recurso em que se pretende impugnar a decisão proferida relativamente à matéria de facto, deve identificar individualizadamente os factos constantes da decisão objecto de recurso que se consideram indevidamente julgados, bem como mencionar os concretos meios de prova ou de obtenção da prova cujos conteúdos imporiam uma decisão diversa e, finalmente, especificar quais os meios de prova produzidos na audiência de julgamento em primeira instância cuja renovação é pretendida, bem como os fundamentos que justificam que se conclua que assim se evitará o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do Código de Processo Penal).
Ora, no caso dos autos verifica-se que o recorrente, relativamente aos pontos em causa, se limita a fazer considerações genéricas relativamente à participação do recorrido em escrituras e que este era sócio da EMP02..., Lda., sendo referido nas conversas entre NN e o arguido CC, mas sem concretizar quais as escrituras e quais as conversas que imporiam uma decisão diversa.
Por outro lado, constata-se que o que incluiu em tal segmento do recurso é a sua visão dos factos, que pretende substitua aquela dada como provada e não provada na decisão objecto de recurso, sem que enuncie as concretas provas em que a sua visão ancora.
Ou seja, não pode deixar de se concluir que o recurso interposto não cumpre, em tal segmento, o ónus da impugnação especificada, pelo que tem de ser rejeitado.
Aliás, a idêntica conclusão se chega relativamente ao demais invocado no recurso em análise, na medida em que também relativamente à pretendida inclusão dos pontos 503., 504. e 521. dados como não provados na matéria de facto provada a motivação/conclusões do recurso examinado não se mostra conforme à citada lei.
Com efeito, como também alega o recorrido, no que tange ao facto 521, o recorrente unicamente menciona que o arguido MM era o utilizador do nickname MM..., limitando-se a tecer considerações gerais e sem identificar, mais uma vez, as concretas provas que imporiam a decisão diversa que pretende lograr.
Assim, refere que o recorrido era visto muitas vezes na companhia de CC, conforme decorre de vários relatórios de vigilância e do que disseram os inspectores da Polícia Judiciária; todavia, não identifica concretamente os relatórios de vigilância, nem os inspectores a que se refere, não indicando quer as sessões em que depuseram, quer as passagens relevantes de tais depoimentos que imporiam a pretendida decisão diferente.
Aliás, o mesmo se diga no que tange à alusão às georreferenciações, não indicando o recorrente os concretos elementos dessa específica índole a que se refere. Quanto a este ponto o recorrente menciona ainda que o recorrido se deslocaria com frequência a ... – sendo certo que na motivação da decisão de facto se diz que não ficou demonstrada qualquer ligação do recorrido a ... –, afirmando que tal decorria do facto de a sua companheira ser natural de tal cidade, tendo por base as informações da policia – não identificando quais – e as intercepções telefónicas, que igualmente não identifica.
Acresce que, como também salienta o recorrido, noutro segmento do recurso argumenta-se que a lista de contactos do MM... apresenta os mesmos nomes que a lista de contactos do CC. Contudo, o recorrente não identifica as listas de contactos deste arguido a que alude.
Numa outra linha de argumentação alude o recorrente ao facto de, segundo afirma, as mensagens trocadas no EncroChat serem semelhantes a mensagens trocadas pelo arguido MM no SKY ECC através do PIN ...; porém, mais uma vez não menciona as mensagens do EncroChat que entende serem semelhantes.
Por tudo isto, é bem patente que o recurso interposto não reúne os pressupostos para que possa ser apreciado em sede de impugnação da matéria de facto.
Por outro lado, também se não vê que o segmento em causa da Decisão proferida padeça de qualquer tipo de vício, designadamente o erro notório na apreciação da prova. Na verdade, argumentos como os utlizados pelo recorrente no sentido de que não existe qualquer outro arguido ou suspeito identificado com o nome de MM nesta organização criminosa, não podem ser considerados demonstrativos do quer que seja.
Com efeito, não é pelo facto de a investigação não ter apurado a existência de outro «MM» com ligações aos restantes arguidos, que tal significa necessariamente que a identificação de alguém, numa lista telefónica como MM..., tenha que obrigatoriamente referir-se ao recorrido MM.
Acresce que não é pelo facto de noutros casos o Tribunal a quo ter valorado em determinadas circunstâncias as iniciais dos nomes de BB – BB... – ou LL – «LL...» – que implicava que necessariamente MM..., tivesse que ser MM. Na verdade, na decisão em recurso mostra-se explanado que MM é um nome comum – o que indubitavelmente não ocorre com os nomes BB e LL, sendo também verdade, que a situação de cada arguido apresenta características diferentes, sendo distintos os elementos que permitiram a identificação de cada um deles, que não se baseou unicamente nas mencionadas iniciais dos respectivos nomes, resultando antes de um conjunto de circunstâncias que numa hipótese permitiram dar determinada matéria de facto como provado, o mesmo já não ocorrendo em relação a outros, como é o caso do recorrido MM.
Saliente-se ainda, mais uma vez no seguimento do referido na resposta ao recurso, que o recorrente também não explica por que motivo a circunstância de o arguido ser considerado o MM... imporia que os factos 503 e 504 fossem considerados como provados. Desde logo, não existem factos que densifiquem qualquer actividade delituosa por parte do citado MM..., sendo certo que os factos não provados constantes dos pontos 503. (Que o arguido MM tivesse a função de articular com os restantes elementos da organização que tinham a mesma função que este) e 504. (Que o arguido MM, para além das funções dadas como provadas, também planeasse as importações de produtos estupefacientes;) constituem alegações genéricas, desprovidas de qualquer densificação na restante matéria factual e que em nada justificariam qualquer alteração na medida concreta da pena aplicada.
Face ao exposto, necessário é concluir que o recurso interposto é no segmento em análise improcedente, quer porque deve ser, em parte, rejeitado, quer porque se mostra desprovido de fundamento que legitime a respectiva procedência.
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Factos não provados referentes aos arguidos CC, II e JJ – NUIPC 22/22....:
Também aqui o recorrente alude a um erro na apreciação da prova para a alteração da matéria de facto provada, defendendo que devem passar a integrá-la os factos constantes dos pontos 672. a 680. da matéria de facto não provada.
Mais uma vez constatamos que não se está na presença de qualquer erro notório na apreciação da prova, mas verdadeiramente perante uma impugnação da matéria de facto.
Neste caso, e no que tange concretamente à participação do arguido CC na factualidade em causa, o recorrente indica quais as concretas provas que, no seu entendimento, implicariam uma decisão diversa. Com efeito, o recorrente reporta-se quer a uma mensagem de voz que atribui ao recorrido, quer a uma fotografia encontrada num telemóvel utilizado pelo arguido II e que retrataria aquele.
Por outro lado, indica os elementos de prova, que, na sua opinião, não podem senão ser interpretados no sentido de que se trata de mensagem de voz e de fotografia do recorrido, pretendendo, assim, demonstrar que CC utilizava o nickname CC... no Signal.
Assim, explicita que, no que tange à mensagem de voz, apesar de a perícia efectuada não ter determinado que a dita voz fosse a do recorrido, atendendo à sua curta duração, defende que das declarações prestadas em audiência pela testemunha QQ – identificando as concretas passagens de tal depoimento – serão determinantes, uma vez que a citada testemunha referiu ter ouvido em muitas horas de escutas a voz de CC, reconhecendo-o como sendo o autor da dita mensagem.
Ora, deve dizer-se que neste concreto segmento não assiste qualquer razão ao recorrente. Com efeito, as declarações dos órgãos de polícia criminal não podem ser utilizadas como meio de prova relativamente a elementos que cabe ao próprio tribunal averiguar directamente.
As escutas constantes do processo também podem ser ouvidas pelo tribunal, sendo a este que cabe determinar a existência ou não de semelhanças quanto ao que resulta das escutas e de uma determinada mensagem de voz também existente nos autos.
Acresce, face ao teor da prova pericial, que nunca as conclusões de tal perícia poderiam ser afastadas pelo tribunal com recurso às declarações de uma qualquer testemunha.
Na verdade, do disposto no artigo 163.º, n.º 1 do Código de Processo Penal decorre que «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador».
Já o n.º 2 da norma citada preceitua que «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».
Significa isto que para discordar de uma prova pericial o julgador deve fundamentar devidamente porque diverge do juízo pericial. E isto porque, como ensina FIGUEIREDO DIAS[40] «à peritagem há-de por sua própria natureza pertencer um valor probatório diferente do de outros meios de prova que faça dela, como dizem alguns autores, antes que um mero meio de prova, um verdadeiro “auxiliar” ou “colaborador” do juiz.
«(...) perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal – salvo casos inequívocos de erro, mas nos quais o juiz terá de motivar a sua divergência.»
No mesmo sentido se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26/01/2022[41]:
Temos como pacífico que daqui resulta uma a regra, a prevista naquele nº 1 do preceito, que afasta o princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Por outro lado, cremos que quando no nº 2 daquele mesmo normativo se prevê a possibilidade de divergir do parecer dos peritos, desde que tal seja devidamente fundamentado, pretende-se significar que uma tal divergência poderá assentar em perícia ou parecer similar de sinal contrário ou diferente, que comprometa o primitivamente existente, ou, então, derivar da não prova dos factos em que tal parecer se estribava, retirando-lhe actualidade ou, se quisermos, suporta fáctico alicerçante.
E isto porque é consabido que “A perícia é a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª Edição, Editorial Verbo, 2002, pág. 197), cuja utilização é recomendada sempre que a investigação seja confrontada com obstáculos de apreensão ou de apreciação de factos não removíveis através dos procedimentos e meios de análise de que normalmente dispõe. No fundo, a prova pericial permite ao juiz suprir a sua falta de específicos conhecimentos científicos ou artísticos, auxiliando-o na apreensão realidades não directamente captáveis pelos sentidos”(…).
Sendo assim, e resultando claramente da perícia realizada que não é possível, atendendo à sua curta duração, compará-la com outras, não podia senão considerar-se que não é possível atribuir a paternidade daquela mensagem de voz ao recorrido.
Aliás, o mesmo se diga também no que concerne à perícia efectuada à fotografia em causa, a dita fotografia 11.
Com efeito, desta perícia também resulta que não é possível concluir se a pessoa retratada na fotografia 11 é a mesma da fotografia de fls. 10, o que, aliás, foi corroborado pelo depoimento do perito em audiência.
Assim, e porque efectivamente não existem outros elementos que permitam concluir de modo divergente daquela perícia, nunca se poderia dizer que ali se encontra uma qualquer imagem do recorrido.
Na verdade, diferentemente do que pretende o recorrente, o arguido, como bem se explicita na decisão em recurso, nunca se reconheceu na citada imagem, nem quando ouvido em primeiro interrogatório, nem em audiência de julgamento.
Acresce que, como também salientado pelo recorrido na resposta ao recurso, mesmo que se tivesse demonstrado que se tratava da imagem do recorrido, uma vez que não se apurou qual a origem da fotografia, designadamente se ela havia já sido reencaminhada de outro aparelho de comunicação, não se vislumbra como se poderia concluir que o titular do telemóvel é o que aparece na imagem em causa.
Assim, face ao exposto, é patente que também nessa parte o recurso interposto terá de ser julgado improcedente, mesmo no segmento em que se pretendia a alteração das penas aplicadas ao recorrido CC, na medida em que tal alteração constituiria decorrência lógica da pretendida alteração da matéria de facto.
Já relativamente aos arguidos JJ e II o recorrente limita-se a pretender que seja efectuada uma interpretação diferente da concretizada pelo Tribunal a quo no que diz respeito a mensagens encontradas no telemóvel do arguido II – e cuja existência a decisão recorrida deu como provada.
Com efeito, no seu entendimento, conjugando tais mensagens com a apreensão do contentor contendo produto estupefaciente, não pode a factualidade em causa deixar de ser considerada como provada, no que se refere aos citados arguidos.
Desde logo, diga-se que não vemos qualquer fundamento para substituir a apreciação feita pelo Tribunal a quo por aquela realizada pelo recorrente. Na verdade, a decisão em recurso mostra-se devidamente fundamentada, explicitando-se os motivos porque considerou que o teor das mensagens em causa era insuficiente para se dar como provada a materialidade constante dos factos 672 a 680.
Com efeito, apesar de se referir que do teor das mensagens poderia resultar que II comunicou a JJ que alguma droga havia sido detectada, isto não era suficiente para que se desse como provada a participação dos dois citados arguidos na factualidade relacionada com o contentor com a matrícula ...78.
E, com efeito, assim é.
Na verdade, é incontestável que do teor das mensagens em causa nunca se poderia concluir pela prova de factos como:
· 672. Em data anterior a ../../2022, a organização liderada pelo arguido CC tratou da compra e do transporte de cerca de 328 quilos de cocaína via ... para Portugal.
· 673. Nesta altura, o arguido CC estava a usar juntamente com os outros membros da organização criminosa no sistema encriptado de comunicação Signal o nickname “CC...”.
· 674. Ainda no mês de Janeiro de 2022, o arguido CC encarregou membros da organização criminosa a trabalhar na América do Sul para que dissimulassem cocaína na carga do contentor marítimo com a matrícula ...78, carga essa que era composta por fruta o que foi concretizado.
· 675. O arguido CC encarregou os arguidos II e JJ de receberem o estupefaciente dos elementos da organização responsáveis pela retirada do mesmo do interior do ... e transportá-lo para o local indicado por este.
· 676. A organização tinha pessoas no interior do Porto que retirariam a droga do interior do contentor e a transportariam até ao exterior e entregariam ao arguido II.
· 677. O motivo pelo qual o arguido II se dirigiu ao miradouro sito na Avenida ..., em ..., foi a concretização do plano supra aludido e para receber ordens do arguido CC – CC....
· 678. No dia 04.02.2022, pelas 10h30m, CC ligou a II e informou-o que tinha havido uma fiscalização por parte da Autoridade Tributária no interior do Porto e tinham detectado a carga com estupefaciente.
· 679. De seguida pelas 10h37m, o arguido II informou o arguido JJ do mesmo.
· 680. O arguido CC tinha o controlo do ..., sendo avisado de fiscalizações e tendo acesso à listagem dos contentores que vinham nas embarcações.
Assim, deve igualmente improceder nesta parte o recurso interposto, também relativamente à requerida alteração das penas aplicadas, na medida em que a citada alteração seria uma consequência da procedência do recurso em matéria de facto.
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Relativamente ao arguido FF:
O recorrente pretende que os factos não provados sob os pontos 490., 507. a 529. e 629. a 641. integrem os dados como provados.
Uma vez mais se alude a um erro na apreciação da prova, constatando-se que o que é pretendido é a impugnação da matéria de facto e não a invocação do vício do erro notório de apreciação da prova, uma vez que nada é alegado no sentido de que do texto da decisão recorrida decorresse um erro evidente, perceptível por qualquer pessoa possuidora de qualidades médias de lógica e inteligência.
Na realidade, no que tange aos citados factos, pretende o recorrente que se dê como demonstrado que o recorrido fosse conhecido como «FF...». Para o efeito, menciona que não pode concordar com o que ficou dito da decisão em recurso quando aí se refere que os depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária prestados em sede de audiência e que mencionaram conhecer o arguido FF como «FF...», não podem ser valorados.
Na verdade, pretende que aquele facto e os restantes supra enunciados, sejam dados como demonstrados de acordo com os depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária.
Ora, como é mencionado pelo recorrido na resposta ao recurso apresentada, constata-se que, desde logo, o recorrente não cumpre os formalismos previstos na lei – artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal – na medida em que não identifica concretamente quais os depoimentos a que se refere, nem muito muitos indica quais as concretas passagens dos ditos depoimentos de onde decorreria a citada prova.
Ou seja, em tal segmento o recurso teria de ser rejeitado.
Por outro lado, toda a prova da restante factualidade, no entender do recorrente, decorreria da circunstância de o arguido FF ser conhecido por «FF...».
Na verdade, menciona que o nickname «FF...» está associado a «FF...», as iniciais do nome «FF...», pelo que, do seu ponto de vista, o recorrido não pode deixar de ser o utilizador daquele nickname. Acrescenta que, dando-se como demonstrado que o recorrido é o utilizador do citado nickname, também não pode deixar de ser dado como provado que é igualmente o utilizador do nickname FF..., uma vez que utilizam a mesma palavra passe.
No que concerne à citada factualidade o recorrente menciona ainda que o Tribunal a quo desvalorizou a georreferenciação, elemento utilizado na identificação de outros arguidos.
Como já anteriormente se explicitou, a situação de cada um dos arguidos e os factos que relativamente aos mesmos se deram como provados apresentam diferentes condicionalismos que foram individualizadamente apreciados na decisão em recurso, não se podendo efectuar o tipo de extrapolações realizadas pelo recorrente, tanto mais que aí se mostra devidamente fundamentado que a activação das antenas na proximidade da casa do arguido ocorreu num campo alargado e numa zona de grande densidade populacional que não era suficiente para permitir dar tal factualidade como demonstrada.
Ou seja, na Decisão em recurso explicitou-se devidamente por que motivo, naquele caso concreto, a georreferenciação dos dispositivos móveis não constituiu um elemento de prova suficiente.
Posto isto, no segmento em causa o recurso interposto terá de ser julgado improcedente.
De qualquer das formas sempre se acrescentará que, como referido na Decisão sob recurso, os conhecimentos dos órgãos de polícia criminal relativamente a alegadas alcunhas por que será conhecido um determinado arguido não podem ser valorados, na medida em que se trata de depoimento indirecto.
Preceitua o artigo 129.º do Código de Processo Penal, cuja epígrafe é «depoimento indirecto», que:
l - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2 - O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha.
3 - Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.
Do preceituado na norma acabada de citar decorre que se o depoimento de uma determinada testemunha se basear não naquilo que a que ela assistiu directamente, mas, ao invés, no que ouviu dizer a pessoa determinada, deve tal pessoa ser chamadas a depor. Na verdade, caso assim se não proceda, o depoimento da testemunha em causa é tido por indirecto e não pode, nessa parte, ser utilizado, com excepção dos casos – expressamente previstos na norma citada – de o depoimento que originou as declarações da testemunha não ser possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada[42].
A este propósito SANTOS CABRAL[43] escreve:
O depoimento indirecto refere-se a um meio de prova, e não aos factos objecto de prova, pois que o que está em causa não é o que a testemunha percepcionou, mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto não incide sobre os factos que constituem objecto de prova, mas sim sobre algo diferente, ou seja, sobre um depoimento que se ouviu.
Uma vez que a prova testemunhal tem como referência o princípio da imediação, e do contraditório, não admiram as reservas suscitadas pelo depoimento indirecto em que está ausente a relação de imediação entre a testemunha e o objecto por ele percebido.
Ou seja, nos termos do citado inciso legal o depoimento indirecto, quando não for chamada a depor a testemunha a quem se ouviu dizer o relato que se reproduziu, constitui um elemento probatório cuja valoração é proibida.
Acresce que, no que tange aos depoimentos dos agentes policiais, existem regras especificas, distintas das aplicáveis a outras testemunhas, decorrentes do estatuído nos artigos 356.º, n.º 7 e 357.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.
O autor acabado de citar refere que «(…) o depoimento dos agentes policiais está sujeito a um regime diferente de quaisquer outras testemunhas, em virtude da proibição legal dos artigos 356.º, n.º 7 e 357.º, n.º 2. Esta proibição veda o aproveitamento na audiência do depoimento do agente policial sobre declarações que ouviu dos suspeitos, arguidos, testemunhas, assistentes, ofendidos, partes civis, lesados ou quaisquer outros declarantes, quer elas tenham sido feitas antes ou depois da abertura formal do inquérito, quer o agente policial venha a ser instrutor do inquérito ou não. A única excepção a esta regra tolerada pela proibição legal dos artigos 356.º, n.º 7 e 357.º, n.º 2, é a do depoimento do agente policial quando depõe sobre as declarações que ouviu fazer durante a prática da actividade criminosa. Esta e só esta, é uma prova directa do facto criminoso inteiramente licita»[44]. (bold nosso)
Ora, é patente que o conhecimento que os inspectores da Polícia Judiciária poderiam ter de alegada alcunha por que era conhecido o recorrente decorria de ouvir dizer a outras pessoas, que não foram identificadas e que assim não foram chamadas a depor.
Acresce que, tratando-se de órgão de polícia criminal, as declarações que teriam ouvido dos suspeitos, arguidos, testemunhas, assistentes, ofendidos, partes civis, lesados ou quaisquer outros declarantes, quer elas tenham sido feitas antes ou depois da abertura formal do inquérito, quer o agente policial venha a ser instrutor do inquérito ou não, não podem ser utilizadas ao abrigo do disposto nos citados artigos 356.º, n.º 7 e 357.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.
Mas o recorrente pretende ainda que os factos 71, 73, 74 e 75 incluam o arguido FF como o utilizador do PIN ... e que sejam dados como provados os pontos 542 e 543.
Para o efeito, alega unicamente que não concorda com a apreciação que foi feita pelo Tribunal a quo relativamente ao valor que atribuiu à prova pericial efectuada e cujo relatório consta de fls. 8192 e segs.
Ou seja, mais uma vez se verifica que o pretendido pelo recorrente é a substituição da convicção do tribunal pela sua própria forma de apreciar as provas produzidas.
Com efeito, na Decisão objecto de recurso explicitou-se, no que tange às perícias à voz constantes dos autos, que:
Ora, no caso dos autos, as perícias à voz realizadas a alguns dos arguidos apresentam resultados numa escala verbal de: a) suporte ligeiro/limitado; b) suporte moderado; c) suporte moderadamente forte; d) forte suporte e e) muito forte suporte e assentam em cálculos efectuados que visam a obtenção de um valor/rácio de verosimilhança, representando o LR a razão de probabilidades entre a probabilidade da voz desconhecida pertencer ao indivíduo identificado e a probabilidade de a voz desconhecida pertencer a outra pessoa.
Estamos assim perante a obtenção de um resultado que se traduz numa probabilidade e, que, no entender do Tribunal, terá de ser conjugado com mais algum elemento de prova, não estando o tribunal impedido de valorar tal resultado à luz do artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Na verdade, sendo uma probabilidade há sempre uma margem para a dúvida razoável e aplicação do Princípio In Dubio Pro Reo. A probabilidade poderá ser suficiente para a dedução de uma acusação, mas já não para a formulação de um juízo de certeza afastado de dúvidas, como se exige no presente momento processual.
Neste sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01.10.2008: “Sendo o juízo emitido, não com o sinal de certeza requerido no caso, mas antes de mera probabilidade, é legítima a apreciação nos termos do artigo 127º do CPP, não sendo, pois, aplicável o artigo 163º do Código de Processo Penal”.
Assim, estando em causa um exame pericial à voz e não tendo os peritos logrado alcançar um parecer que, com suficiente certeza técnico-científica, confirme ou negue que a voz das mensagens áudio enviadas no sistema SKY ECC são de determinados arguidos, tendo concluído por juízos de probabilidade, o Tribunal apreciará os resultados obtidos pelos peritos da análise comparativa efetuada à voz, conjugados com outros meios probatórios, à luz do princípio da livre apreciação da prova.
Relativamente ao PIN ... o Tribunal a quo considerou que a prova pericial à voz desacompanhada de outros elementos de prova não era suficiente para dar como demonstrado que o dito PIN fosse utilizado por FF.
Assim, na dúvida, decidiu-se a favor do arguido – e bem, há que dizê-lo.
Na realidade, uma vez que a prova pericial realizada não é conclusiva, inexistindo outros elementos que a corroborem, nunca se poderia decidir de modo diferente.
Finalmente, também neste caso em que a alteração da medida das penas aplicadas estava dependente da procedência do recurso em matéria de facto, improcedente, na totalidade o recurso interposto no que tange ao recorrido FF.
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Relativamente ao arguido DD:
Neste segmento do recurso pretende o recorrente que os factos constantes dos pontos 500. a 502. passem a integrar o elenco dos provados.
Também neste caso se verifica que o pretendido pelo recorrente é a substituição da convicção do Tribunal a quo pela sua própria convicção.
Na verdade, no que tange ao ponto 500. indica uma informação prestada pela Segurança Social, que transcreve e de que, na sua opinião, resultaria concretamente o período em que o arguido DD teria trabalhado na EMP07..., S.A.
Contudo não lhe assiste razão.
Com efeito, o que decorre da informação que transcreve é o seguinte: «Encontra-se com enquadramento como ICO – Trabalhador por Conta de Outrem, desde ../../2014, na Entidade com o NISS ...32 - EMP07..., S.A., com sede em ..., ...».
Da dita informação não resulta até que data o mencionado arguido teria trabalhado na empresa em causa, mas unicamente a data em que iniciou actividade para a citada entidade. E, atenta a data da informação – 4 de Maio de 2020 –, a mesma permitiria quando muito que se desse como provado que o vínculo do recorrido à empresa em causa durou até tal data.
Por outro lado, não se vislumbra a utilidade da dita informação tanto mais que a participação do arguido DD se refere concretamente a um episódio de transporte de cocaína por avião que ocorreu em 14/01/2021, isto é, em data posterior à referida pelo MP no recurso em análise como sendo o termo do citado contrato de trabalho entre DD e a EMP07..., que se situaria em 20/08/2020.
No que tange ao facto 501., o recorrente pretende que se dê como demonstrado que o arguido DD tinha directamente acesso ao interior dos aviões e ao lugar onde é feito o direccionamento das bagagens, com fundamento na mensagem constante do Apenso H, fls. 1600, linhas 24034 a 24035, onde o arguido DD – PIN ... informa o arguido CC que «já tem equipa está lá amanhã que tira caixas».
Ora, contrariamente ao defendido pelo recorrente e como bem explicitado na Decisão em recurso, de tal mensagem e de outras trocadas pelo citado arguido, nomeadamente com o arguido CC a propósito do transporte de cocaína do dia 14/01/2021, o que resulta é que DD tem alguém que trabalha para ele e que tem acesso aos citados locais e não que ele próprio tenha directamente acesso aos mesmos.
Na verdade, na decisão em recurso explicita-se exactamente que «[n]o tocante ao acesso directo que o arguido DD, alegadamente, tinha ao interior dos aviões e ao direccionamento das bagagens, diga-se que não resultou demonstrado que este arguido tivesse acesso directo, mas apenas através de indivíduos que trabalhavam no handling do aeroporto, dando em consequência tal factualidade como não provada».
Como já se disse, não podemos deixar de concordar com a dita tomada de posição assumida na Decisão sob escrutínio.
Finalmente, no concernente ao ponto 502., também não assiste qualquer razão ao recorrente, desde logo porque o Tribunal a quo deu como não provado que o arguido DD fosse o utilizador do nickname DD....
Ora, para que as mensagens a que alude o recorrente pudessem sequer ser demonstrativas do citado facto, era desde logo necessário que tivesse ficado demonstrado que o arguido DD era o utilizador do identificado nickname, o que não se verificou.
Com efeito, as aludidas mensagens são trocadas entre o citado nickname e o nickname CC....
Na Decisão recorrida explicita-se, com profusão, o porquê de se ter concluído que o arguido DD não era o utilizador do citado nickname.
Com efeito, aí se concluiu, designadamente das mensagens constantes do apenso B III-E, linhas 4616 a 4618, que o utilizador do nickmane DD... mantém uma conversa com um terceiro em que fala precisamente do «DD», de onde tem de resultar que não pode ser este último a falar de si próprio como se fosse outra pessoa.
Pelo exposto, improcede igualmente o recurso interposto nesta matéria.
*
Concluindo, é o recurso interposto pelo Ministério Público julgado totalmente improcedente.
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Questão prévia:
Na sua resposta aos recursos dos arguidos, em jeito de questão prévia[45], vem o Ministério Público invocar o caso julgado. Alega, sumariamente, que a questão da admissibilidade da prova digital transmitida pelas autoridades francesas ás autoridades portuguesas se mostra já apreciada e resolvida, concretamente através dos acórdãos proferidos por este Tribunal da Relação de Lisboa nestes autos (apensos de recuso C, Q, U e no Apenso A do Apenso B – NUIPC 158/19....). Concluiu que estas decisões produziram caso julgado formal no processo.
O instituto do caso julgado, dogmaticamente e juridicamente mais desenvolvida no processo civil, surge com o intuito primeiro de impedir que determinado caso, já decidido, volte a ser apreciado e tenha nova decisão, procurando conferir certeza e segurança do mundo do direito e, consequentemente, à vida.
Especificamente no contexto processual penal, o caso julgado materializa o princípio consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, vulgarmente conhecido como ne bis in idem, segundo o qual ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. Mas esta será apenas uma das dimensões do caso julgado, porventura a mais sonante, a que se usou apelidar de caso julgado material. Neste caso, o efeito do caso julgado manifesta-se fora do processo penal, e para o futuro, impedindo a existência de um ulterior julgamento sobre os mesmos factos.
Mas existe uma outra dimensão do caso julgado, cujo efeito se restringe ao processo no qual a decisão é proferida. Falamos agora do caso julgado formal, agora restrito ao processo em que determinada decisão é proferida; impede que as questões processuais decididas sejam reabertas dentro do mesmo processo. A sua força obrigatória fica assim limitada à questão processual específica julgada.
Dentro do caso julgado formal há ainda quem distinga, no que concerne à sua extensão, entre caso julgado em sentido absoluto e relativo: no primeiro caso a decisão não pode ser impugnada em nenhuma das suas partes; no segundo, é objectivamente relativo quando só uma parte da decisão se fixou e será subjectivamente relativo quando só pode ser impugnada por um dos sujeitos processuais.
Assim, «há caso julgado formal quando a decisão se torna insusceptível de alteração por meio de qualquer recurso como efeito da decisão no próprio processo em que é proferida, conduzindo ao esgotamento do poder jurisdicional do juiz e permitindo a sua imediata execução (actio judicati). O caso julgado formal respeita, assim, a decisões proferidas no processo, no sentido de determinação da estabilidade instrumental do processo em relação à finalidade a que está adstrito»[46].
Podemos assim concluir que o caso julgado é um efeito processual da sentença ou do despacho transitados em julgado, que por elementares razões de segurança jurídica, impede que o que neles se decidiu seja atacado dentro do mesmo processo (caso julgado formal) ou noutro processo (caso julgado material).
Descendo ao caso em apreço, entende então o Ministério Público que as questões atinentes à admissibilidade da prova digital, atacadas nos diversos recursos interpostos do Acórdão final, mostram-se já definitivamente decididas por acórdãos transitados em julgado, proferidas em recursos intercalares destes autos.
Importará pois aferir se tal entendimento é correcto, ou seja, se se formou caso julgado formal quanto às ditas questões. Para isso, temos de ver se estão reunidos todos os requisitos de que depende a verificação desta excepção.
À míngua de critérios estabelecidos no ordenamento jurídico-penal, haverá que recorrer ao processo civil, onde esta excepção vem tratada com mais desenvolvimento, ao abrigo do artigo 4.º do Código de Processo Penal, harmonizando-a com os princípios do processo criminal.
Para este efeito, dispõe o artigo 581.º do Código de Processo Civil:
1 - Repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.
2 - Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica.
3 - Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico.
4 - Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico. Nas acções reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas acções constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido.
Transpondo esta tríplice exigência formal para o processo penal, poderemos, mutatis mutandis, afirmar que o caso julgado dependerá de, em dois momentos do processo, (i) os sujeitos processuais serem os mesmos (arguido vs. Ministério Público/assistente), (ii) a pretensão em disputa ser idêntica e (iii) a realidade subjacente a esta também coincidir.
Vejamos então, primeiro que tudo, as decisões já proferidas e transitadas em julgado de que o Ministério Público lança mão para sustentar a verificação do caso julgado formal.
Por Acórdão proferido no apenso C destes autos, em 06/12/2022, em que foi recorrente o arguido CC, foi decidido julgar improcedente o mesmo e manter a decisão do tribunal a quo que determinou a sujeição do arguido a prisão preventiva. Como é evidente, o objecto do recurso era a apreciação da medida de coacção de prisão preventiva.
Por Acórdão proferido no apenso Q destes autos, em 11/04/2023, em que foi recorrente o arguido FF, foi decidido julgar improcedente o mesmo e manter a decisão do tribunal a quo que determinou a sujeição do arguido a prisão preventiva. Também aqui o objecto do recurso era a apreciação da medida de coacção de prisão preventiva.
Por Acórdão proferido no apenso U destes autos, em 11/05/2023, em que foi recorrente o arguido DD, foi decidido julgar improcedente o mesmo e manter a decisão do tribunal a quo que determinou a sujeição do arguido a prisão preventiva. Mais uma vez o objecto do recurso era a apreciação da medida de coacção de prisão preventiva.
Finalmente, no Acórdão proferido em 29/09/2021, no apenso A do NUIPC 267/21.0JELSB (que constitui o apenso B destes autos), em que era recorrente o Ministério Público, foi o recurso considerado procedente e revogado despacho do juiz de instrução criminal que havia considerado prova proibida qualquer obtenção de prova realizada a partir de 28/04/2021 ao abrigo da autorização judicial de 28/01/2021.
Compulsadas estas decisões, resulta desde logo patente não se verificar o primeiro dos supra aludidos requisitos: identidade de sujeitos. Com efeito, vários dos arguidos que ora recorrem não foram tidos nem achados naqueles recursos intercalares. E no último deles nem sequer qualquer um deles interveio, contraditando a posição do ali recorrente, para além de ter sido proferido num outro processo (à data).
Depois, o objecto do litígio nos três primeiros circunscrevia-se à questão da medida de coacção de prisão preventiva. O que ali se cuidou de analisar foi, em síntese, se por um lado se verificavam os indícios da prática de crime por parte do arguido, por outro da proporcionalidade e adequação da medida de coacção.
É certo que, pelo meio, trataram os referidos arestos de questões atinentes à validade prova recolhida, em especial os metadados (face ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022) e por intromissão nos servidores EncroChat/SKY ECC).
Aqui importa considerar que para a aplicação a um arguido de uma medida de coacção o tribunal se funda em indícios, ou seja, faz um juízo perfunctório na presença de um acervo probatório por vezes ainda em fase de constituição ou sedimentação. Depois, e nessa fase embrionária do processo, o arguido não está em condições de contraditar esses mesmos indícios, impossibilitado mesmo de apresentar qualquer outra prova. Acresce o tempo, necessariamente escasso, para se debruçar com profundidade sobre tudo o que rodeia a aquisição dos ditos indícios, tanto mais que não é ainda o dominus do processo.
Acresce que após a prolação dos referidos acórdãos mais elementos foram trazidos ao processo, a dita prova, maxime a forma como foi obtida, veio a ser questionada pelas defesas e impunha-se novo juízo, agora com pleno cumprimento do princípio do contraditório.
Por tudo isto que vimos dizendo, não poderá uma decisão, ainda que versando sobre a admissibilidade de determinada prova ou meio de prova, proferida no decurso da fase de inquérito, fazer caso julgado no processo, concretamente nas suas ulteriores fases, assim vinculando o juiz de julgamento. É aqui que toda a prova é apreciada, seja na sua materialidade, seja no respectivo modo aquisitivo, sob pena de estarmos perante uma flagrante violação do sacrossanto princípio do contraditório e mesmo da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (seu artigo 6.º). Neste último particular, como sintetizado por HENRIQUES GASPAR[47],
na jurisprudência do TEDH, a noção de contraditório significa que as partes devem poder conhecer – e ter conhecimento – de todas as posições processuais ou observações (requerimentos; petições; pareceres; alegações) apresentadas por outros sujeitos processuais e terem a possibilidade de as discutir antes da decisão do juiz aplicando-se qualquer que seja a natureza do processo e em todas as fases do processo.
A questão do caso julgado formal e dos métodos proibidos de prova traduz assim mecanismos jurídicos dificilmente conciliáveis. Com efeito, como decorre da lei, designadamente do artigo 126.º do Código de Processo Penal, a existência de um método proibido de prova, redunda, sempre, numa impossibilidade de utilização/valoração desse material probatório. Vale isto por dizer que sempre que exista a necessidade de aferir e validar prova alegadamente obtida de forma proibida há uma nova formulação de um juízo passível de discussão.
Na verdade, na hipótese desse material probatório, inquinado pela proibição de obtenção, ser valorado justificando e fundamentando uma determinada versão factual, evidente se torna que sobre o juiz impende uma nova obrigação de aferir do cumprimento da lei. Isto é, se o aplicador do direito, ao contrário do que ocorreu noutro momento do processo, concluir pela colisão da prova obtida com os valores legais e constitucionais presentes no artigo 126.º do Código de Processo Penal, pode e deve decidir em conformidade com o seu juízo. De facto, a danosidade implícita na violação desses valores impõe a renovação do juízo fora das limitações esquemáticas do caso julgado (já não será assim, por exemplo, se no que tange ao meio de intercepção de conversas telefónicas estiver em causa uma nulidade procedimental das previstas no artigo 190.º do Código de Processo Penal, caso em que, respeitados os diferentes pressupostos do caso julgado, já o tribunal poderá estar vinculado por decisão anteriormente proferida no processo).
Aqui chegados, e retornando ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça acima citado, se «em processo penal o caso julgado formal atinge, pois, no essencial, as decisões que visam a prossecução de uma finalidade instrumental que pressupõe estabilidade – a inalterabilidade dos efeitos de uma decisão de conformação processual ou que defina nos termos da lei o objecto do processo», a finalidade instrumental em causa nas decisões tomadas nos acórdãos prolatados intercalarmente era a de firmar os pressupostos de facto e de direito em que assentaram as decisões de aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, e não outra; ou de permitir a recolha de prova, para fins de investigação, para além de um determinado prazo.
Será ainda aqui de convocar o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu Acórdão de 08/09/2022[48], sobre situação com contornos não totalmente coincidentes com aquele aqui em apreciação, mas ainda sim relevante o ali afirmado:
I - A excepção de caso julgado e a autoridade de caso julgado são duas vertentes, a primeira negativa e a segunda positiva, da mesma realidade – o caso julgado.
II - A excepção de caso julgado tem um efeito negativo de inadmissibilidade do segundo procedimento impedindo qualquer decisão futura de mérito; a autoridade de caso julgado 'tem o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível da segunda decisão.
III - Apesar de conexionados com o mesmo processo de inquérito criminal, de versarem sobre temáticas comuns ou afins – no fim de contas, a regularidade da produção, a validade e utilizabilidade de vários meios de prova e da sua aquisição mobilizados no dito inquérito – e de envolverem sujeitos processuais no todo ou em parte comuns, a verdade é que tanto o presente recurso como todos e cada um dos dos (outros) Apensos constituem unidades processuais e procedimentais independentes e autónomos, neles se desenvolvendo relações processuais próprias e específicas, objectiva – porque reportadas à(s) concreta(s) e individualizada(s) decisão(ões) impugnada(s) – e subjectivamente – porque, mesmo quando envolvem os mesmos sujeitos processuais, hão-se ser encarados na perspectiva da relação deles com aquela(s) decisão(ões) no enfoque da sua legitimidade e interesse impugnatórios –, por tudo constituindo cada um deles um processo para os efeitos dos arts. 620.º e 619.º, do CPC.
Concluindo, não se verifica in casu a invocada excepção de caso julgado formal.
***
RECURSO DE AA
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
A. Impugnação (ampla) da matéria de facto (conclusões 7. a 41.);
B. Violação do princípio in dubio pro reo (conclusões 60. a 71.);
C. Preenchimento do tipo de ilícito (conclusões 41. a 59. e 72. a 79.).
A. Como ponto prévio à análise do invocado erro de julgamento (a apreciar sob a disciplina do artigo 412.º, n.º 3) cumpre aferir se foram cumpridos os requisitos impugnatórios previstos no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, por a peticionada reapreciação da matéria de facto de eles depender.
Remetemos para o enquadramento teórico deste fundamento recursório feito a propósito do recurso do co-arguido CC (ponto R.).
No caso em apreciação, como decorre da motivação do recurso e respectivas conclusões, a recorrente identifica os segmentos fácticos que entende terem sido incorrectamente julgados (os pontos 309. na parte em que se refere "... contava também com a colaboração da sua mulher a arguida AA...", 349., 399. na parte em que se refere "... e AA.", 404. na parte em que se refere "a arguida AA." e 407. na parte em que se refere "AA.") e indica as concretas provas, com menção suficiente das respectivas passagens ou dos documentos, em que assenta a sua discordância relativamente ao juízo probatório feito em primeira instância e qual o sentido em que deve ser operada a modificação da matéria de facto.
Tem-se, pois, por suficientemente cumprido o iter procedimental normativamente imposto.
Se a impugnação apresentada pela recorrente corresponde ou não apenas a uma diversa apreciação da prova relativamente à realizada pelo julgador, é matéria que respeita já ao mérito da impugnação e não aos requisitos de que depende a sua apreciação.
São assim os seguintes os factos – ou segmentos (a bold) – que a recorrente reputa de mal julgados e que, na sua óptica, deveriam ser dados como não provados[49]:
309. O arguido CC contava também com a colaboração da sua mulher a arguida AA, do seu irmão, arguido BB e do seu primo, arguido DD, que sabiam da proveniência ilícita dos proventos económicos do arguido CC, sabendo também que o mesmo necessitaria da sua colaboração para concretização da ocultação do património, tendo anuído todos nesse propósito concretizado.
349. A arguida AA compareceu nas escrituras de compra e venda dos imóveis referidos descritos na CRP sob os n.ºs ...76 e ...05.
399. Os arguidos CC e AA tinham conhecimento que, em conjugação de esforços e intentos, ao comprarem bens imóveis, ao transferirem quantias pecuniárias a partir de contas pessoais para as sociedades, encobriam a origem dos montantes auferidos por CC com o tráfico de estupefacientes, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
404. A arguida AA aderiu ao desígnio de ocultar os elevados proveitos do seu marido CC que bem sabia – até pelos seus valores – não corresponderem à sua remuneração, nem a qualquer lucro licitamente obtido, mas resultarem do tráfico de estupefacientes, tendo sempre agido nesse âmbito de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da reprovabilidade da sua conduta.
407. Os arguidos CC, AA, BB, DD e NN conheciam a origem ilegítima dos valores monetários do arguido CC, sabendo todos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e actuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, visando e logrando conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
O Tribunal a quo fundamentou aqueles factos nos seguintes termos:
No tocante aos factos dados como provados nos pontos 334) e 335), os mesmos resultaram provados com base na já mencionada escritura de compra e venda datada de 06.05.2020, relativa à transmissão de tal imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...76, que se encontra do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
Do mesmo documento também se retira que a arguida AA esteve presente no acto da escritura. Daí o facto dado como provado no ponto 349).
(…)
No tocante à factualidade relativa à aquisição pelos arguidos CC e AA do imóvel sito na Rua ... a mesma resultou demonstrada em face da conjugação dos seguintes elementos de prova:
Desde logo, o Tribunal teve em conta a certidão predial e a escritura de compra e venda datada de 22.05.2020, relativa à aquisição pelos arguidos CC e AA do imóvel sito na Rua ... e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...05, que se encontra do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
Da cópia da escritura retira-se que tal imóvel foi adquirido a VV e WW pelo preço escriturado de €125.000,00, constando, ademais, da escritura que tal valor foi pago da seguinte forma: o montante de €30.000,00, no dia 27.01.2020, através de um cheque bancário do Novo Banco, S.A. com o n.º ...56 e o montante de €90.000,00, no dia 22.05.2020, através de um cheque bancário do Novo Banco, S.A. com o n.º ...66. Ambos os cheques à ordem de VV.
Do mesmo documento também se retira que a arguida AA esteve presente no acto da escritura – facto dado como provado no ponto 349).
Mais se teve em conta o depoimento da testemunha XX, o qual referiu conhecer o arguido o CC, em virtude de o mesmo lhe ter comprado uma loja que pertencia aos seus pais, na Rua ..., nos ....
Esta testemunha concretizou os termos do negócio, afirmando que o valor final da venda foi no montante de € 250.000,00 e que foi feito um contrato-promessa com as condições reais do negócio e pago um sinal, com um cheque no valor de €30.000, tendo-lhe sido proposto que o imóvel fosse escriturado pelo valor de €120.000,00, sendo o restante, no valor de €130.000,00, pago em numerário. Acrescentou que foi feito um segundo contrato com os valores acordados. Quanto ao referido aditamento, o Tribunal teve ainda em conta o documento de fls. 8021 a 8022, no qual consta o preço de €250.000.00 e a forma de pagamento.
Relativamente à entrega do dinheiro, tal testemunha referiu que, no dia da escritura, o arguido CC lhe entregou, no interior de uma viatura, o valor de €130.000,00 em numerário- valor que a testemunha retirou de uma mochila e colocou num saco.
O depoimento desta testemunha foi conjugado também com as fotografias que constam a fls. 8001-8002, do volume 25 dos autos principais: fotografia de um saco azul de compras, com maços de notas no seu interior e fotografia de um cheque o montante de €30.000,00, do Novo Banco, S.A., com o n.º ...56, com a data de 27.01.2020, à ordem de VV, tendo a testemunha explicado que tirou as fotografias do dinheiro recebido pelo arguido CC para enviar ao seu pai.
Por sua vez, o seu depoimento foi ainda conjugado com a reportagem fotográfica de fls. 1067 e seguintes do volume 4 do apenso B, a qual foi exibida à testemunha, que se identificou, vestido de branco, nas fotografias de fls. 1069 e 1077, estando ali retratado também o indivíduo NN. Mais identificou os seus pais e CC na fotografia de fls. 1070.
Relativamente à fotografia 21 de fls. 1076, explicou que, naquele dia, após a contagem do dinheiro dentro do carro, faltavam €10.000,00, tendo visto o arguido CC estar ao telefone com alguém e, após, presenciou o aparecimento de uma pessoa que lhe trouxe o dinheiro, sendo que, na fotografia, em causa, aquilo que segura nas mãos dentro de um saco branco são os €10.000,00 em numerário.
(…)
Ora, retira-se da cópia da escritura pública que consta do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, o seguinte:
» no dia 18.11.2020, foi realizada escritura de compra e venda relativa à fracção designada pela letra “A”, descrita na CRP sob o n.º ...89, transmitida por EMP08... Lda. à sociedade EMP02..., Lda., representada no acto pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) pago mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...13, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial com a escritura em causa, verifica-se que foi através de parte da transferência realizada pelo arguido CC, no dia 18.11.2020, para a conta da sociedade EMP02..., Lda. que foi pago o preço pela aquisição da fracção em nome da sociedade.
No mesmo sentido, fls. 33/verso do relatório pericial n.º ...22.
» alínea c) -valores de €100.000,00 e €270.000,00, 7.05.2021 e 10.05.2021: resulta de fls. 3/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22 e fls. 761 a 763, do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
» alínea d)– transferência €16.000,00: resulta de fls. 22 e 31 do relatório de exame pericial n.º ...22, que no ano de 2021 foi transferida para a conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º de conta ...44, o valor de €16.000,00 proveniente da conta na Caixa Geral de Depósitos, S.A., com o n.º ...00, titulada por AA.
A menção à transferência no montante de €16.000,00 a favor da EMP02... para a conta n.º ...44 também aparece a fls. 3/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22, da qual se retira que foi feita no dia 25.05.2021, através da conta da Caixa Geral de Depósitos, S.A. n.º...00, titulada por AA.
Dos elementos supra citados resulta igualmente que a arguida AA era a titular de tal conta bancária, não havendo autorizações de movimentação por terceiros.
» alínea e) - 24.500,00 e 45.000,00, de 24.03.2021 e 04.06.2021: resultam de fls. 31 e 32 do relatório de exame pericial n.º ...22, as entradas, no ano de 2021, dos montantes de €24.500,00 e €45.000,00, provenientes de contas tituladas por YY e ZZ. Tais movimentos também aparecem plasmados a fls. 2/13 e 4/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
» alínea f) -aquisição do imóvel indicado no ponto 385) al. l): a aquisição do terreno para construção descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, resulta de cópia da escritura pública que consta do CD, n.º 1152 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
» alínea g) - €88.200,00, em 30.06.2021: resulta de fls. 31 do relatório de exame pericial n.º ...22, de fls. 5/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22 e fls. 761 a 763, do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
» alínea h) - transferência de €37.000,00: resulta de fls. 31 e 32 do relatório de exame pericial n.º ...22, a transferência no valor de €37.000,00 proveniente da conta ...5, titulada por OO, na Caixa Geral de Depósitos, S.A.
(…)
Por sua vez, o que foi encontrado na sede da EMP02..., Lda. resultou do auto de busca e apreensão constante do apenso J-XXII, a fls. 9 a 13, documentos apreendidos e constantes do mesmo apenso a fls. 18 a 20 e seguintes e fotografias 15 a 17 do referido apenso. Tais elementos foram ainda conjugados com o depoimento da testemunha PP que referiu, ainda que as chaves do estabelecimento foram encontradas na posse da arguida AA – cfr. facto dado como provado sob o ponto 380).
(…)
Quanto à origem do dinheiro utilizado na aquisição dos imóveis registados em nome dos arguidos CC e AA:
Resultou demonstrado que, em 06.05.2020, os arguidos CC e AA adquiriram um imóvel escriturado pelo valor de €200.000,00, mas cujo valor real de compra foi de €335.000,00 pagos da seguinte forma:
-€135.000,00 em numerário no dia 30.04.2020:
-€150.000,00 em cheque bancário sacado da conta do arguido DD
-€50.000,00 em cheque bancário.
Mais resultou demonstrado que, em 22.05.2020, os arguidos CC e AA adquiriram um imóvel escriturado pelo valor de €120.000,00, mas cujo valor real de compra foi de €250.000,00 pagos da seguinte forma:
-€130.000,00 em numerário no dia 30.04.2020:
-€120.000,00 pagos em dois cheques bancários.
Assim, no mês de Maio de 2020, os arguidos CC e AA adquiriram dois imóveis pelo valor global de €585.000,00.
Ora, de fls. 107 do relatório pericial n.º ...22, resulta que entre os anos de 2017 e 2021, os arguidos declararam um rendimento líquido no valor de €176.626,60, englobando os rendimentos do trabalho dependente e os rendimentos prediais auferidos naqueles anos.
Por outro lado, resulta do mesmo relatório pericial, de fls. 121 e seguintes, que as sociedades em que os arguidos possuem participações sociais apresentaram os seguintes resultados, entre o ano de 2017 e o ano de 2021, com base nas demonstrações financeiras (balanço e demonstração de resultados):
EMP01..., Lda.
ano de 2017: €4.856,90
ano de 2018: €12.098,82;
ano de 2019: €3.801,88;
ano de 2020: - €29.812,98.
Ano de 2021: - €31.611,32;
EMP02..., Lda.
ano de 2020: - €17.641,00.
Ano de 2021: - €45.673,59;
EMP09... Unipessoal, Lda.
ano de 2017: - €4.598,44;
ano de 2018: €10.146,06;
ano de 2019: - €22.301,39;
ano de 2020: - €34.015,28.
ano de 2021: - €24.143,35.
EMP10..., Lda.
ano de 2017: €0,00;
ano de 2018: - €788,62;
ano de 2019: €7.994,06;
ano de 2020: - €354,59.
Ano de 2021: - €5.448,01;
EMP11..., Lda.
ano de 2017: €429,84;
ano de 2018: - €3.158,52;
ano de 2019: - €42.872,85;
ano de 2020: - €48.968,91.
Ano de 2021: - €46.176,58.
Relativamente à sociedade EMP12..., Lda. resulta de fls. 40 do mesmo relatório pericial que, entre ../../.... a 31 de Outubro de 2018, registou entradas na sua conta bancária no valor de €11.000,00 e saídas no mesmo valor.
Assim, no ano de aquisição dos imóveis todas sociedades em que os arguidos possuem participações sociais apresentaram resultados negativos nos montantes de €29.812,98, €17.641,00, €34.015,28, €354,59 e €48.968,91, não estando justificada a distribuição de quaisquer dividendos aos arguidos, enquanto sócios de tais sociedades.
Por sua vez, a testemunha AAA veio afirmar que pagava uma renda por imóvel arrendado na Rua ... ao arguido CC no valor de €650,00, há mais de 6 anos, o que equivaleria a um rendimento predial anual bruto à data, de €7.800,00.
De outra banda, a testemunha BBB referiu pagar uma renda no valor de €600,00 pelo arrendamento de uma casa sita na Rua ..., ..., a partir de 2019 e até 2020/2021, o que equivaleria a um rendimento anual bruto, à data, de €7.200,00.
Por sua vez, as testemunhas CCC e DDD afirmaram pagar uma renda no valor de €600,00 pelo arrendamento de uma casa sita na Rua ..., ..., a partir de 2019 e até ../../2022, altura em que arrendaram uma casa ao mesmo arguido na Rua ..., pelo valor de €450,00 mensais, o que, quanto ao primeiro imóvel equivaleria a um rendimento anual bruto, à data, de €7.200,00.
Diga-se que, não obstante a inexistência de contratos de arrendamento reduzidos a escrito, da imediação que o Tribunal fez da prova, o depoimento de tais testemunhas nos mereceu credibilidade, assumindo-se assim a existência de tais rendimentos prediais não declarados, mas recebidos pelos arguidos CC e AA.
Por outro lado, apenas no ano de 2020 os rendimentos declarados dos arguidos provenientes de rendimentos do trabalho e prediais foram no montante líquido de €47.555,92.
Considerando os rendimentos prediais dos três imóveis arrendados e não declarados, temos o valor global de €22.200,00.
Assim, temos um rendimento do casal resultante de rendimentos do trabalho e de rendimentos prediais no valor de €69.755,92, o qual, além do mais, teria que suportar as despesas diárias dos arguidos e dos seus três filhos, sendo que da referida perícia, nomeadamente de fls. 27, resulta, desde logo, que apenas em “despesas correntes” saiu das contas do casal no ano de 2020, o montante de €51.193,71, tendo saído ainda das contas do casal, valores relativos a outras despesas no valor global de €36.408,53 (€25.035,73 (pagamentos ao Estado); €8.431,04 (pagamento empréstimos); €441,76 (pagamento despesas bancárias e juros devedores); €2.500,00 (pagamento Município ...), ou seja só em despesas correntes e outras despesas saiu das contas do casal, no ano de 2020, o montante global de €120.949,63, ou seja valor quase correspondente ao dobro daquilo que os arguidos auferem a título de rendimentos do trabalho e rendimentos prediais (rendas).
Por outro lado, relativamente ao imóvel vendido por AA no ano de 2018, por €260.000,00, a tal valor deverá ser descontado o valor do empréstimo contraído aquando da aquisição e em dívida à data no valor de €121.999,74 (cfr, fls. 208 exame pericial), com um resultado líquido após tal abatimento no valor de €138.000,26.
Todavia, diga-se que mesmo considerando tal rendimento no ano de 2018, resulta das escrituras públicas e certidões de registo predial juntas aos autos que, nos anos de 2018 e 2019, o arguido CC adquiriu vários imóveis, sem recurso a crédito bancário:
(…)
Por outro lado como resulta do referido relatório pericial, no ano de 2020, entram nas contas dos arguidos CC e AA depósitos em numerário no valor de €53.795,00.
E depósitos de valores/cheques/mistos com origem desconhecida no montante de €183.000,00.
Num total de depósitos de numerário e de origem desconhecida de €236.795,00.
Por outro lado, não resultou demonstrado que os arguidos tinham um rendimento paralelo na exploração de onze veículos de táxi, como alegado.
Senão vejamos.
Foram ouvidas as seguintes testemunhas.
Testemunha EEE – referiu que conduziu táxi do arguido, entre 2015 e 2018/2019, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha FFF – referiu que conduziu táxis do arguido, entre 2019 e meados de ../../2020, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha GGG – referiu que conduz um táxi do arguido, desde final do ano de 2019 até ao momento, pagando €350,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha HHH – referiu que conduziu táxis do arguido, entre 2018 e 2020, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha III – referiu que conduziu um táxi do arguido, no ano de 2022, pagando €300,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha JJJ – referiu que conduziu um táxi do arguido, entre 6 a 8 meses, pagando €250,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha KKK – referiu que conduziu um táxi do arguido, entre ../../2022 até ../../2023, pagando €350,00 (no inverno) a €370,00 (no verão) em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha LLL – referiu que conduz um táxi do arguido, desde há seis anos até ao momento, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha MMM – referiu que conduziu táxi do arguido, durante cerca de um ano após a pandemia em 2021, pagando €350,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha NNN- referiu que conduz um táxi do arguido, há cerca de um ano e quatro meses, pagando €300,00 (no inverno) a €330,00 (a partir de Julho) em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha OOO, amiga dos arguidos CC e AA referiu que viu alguns taxistas virem pagar aos arguidos, uma vez ou outra, mas não sabe quantos táxis eram.
A par disso foram encontrados envelopes na residência de AA com referências a matrículas dos táxis e valores– cfr. auto de busca e apreensão de fls. 3 e segs. e documentos de fls. 11 e seguintes do apenso J-I-A.
Todavia, diga-se que, além de não se poder afirmar que os onze veículos eram explorados em simultâneo nos anos indicados pelo arguido, até em razão de algumas testemunhas terem prestado depoimento indicando terem começado a trabalhar para o arguido no ano de 2022, o certo é que resulta dos documentos juntos com a contestação da EMP01..., Lda., que as licenças não estavam em nome dos arguidos, mas em nome das sociedades das quais o arguido era sócio e gerente, as sociedades EMP01... e EMP10..., pelo que tal eventual rendimento não pertencia ao arguido, mas às referidas sociedades, desconhecendo-se, inclusive, da prova produzida se tal rendimento (cuja regularidade e montante não se apurou) existiu efectivamente na esfera patrimonial dos arguidos, pois que a exploração de táxis gera também despesas, as quais não foram demonstradas pelo arguido.
Assim, da prova produzida e acima referida não é possível, com o mínimo grau de certeza, fixar qualquer rendimento não declarado de tais sociedades pela exploração de táxis e dar como assente que os arguidos CC e AA beneficiaram de rendimentos anuais na ordem dos milhares de euros e cuja soma nos anos de 2018, 2019, 2020 e 2021 atingiu quase um milhão de euros, como era pretensão dos arguidos.
Como tal, a prova acima produzida apenas serviu para prova do facto constante do ponto 445).
Assim, face ao acima exposto, resulta bastante evidente que os arguidos AA e CC não tinham rendimentos prediais, do trabalho ou das empresas que exploravam que lhes permitissem adquirir os imóveis que adquiriram em Maio de 2020, no montante global de €585.000,00.
(…)
A par disso foram encontrados envelopes na residência de AA com referências a matrículas dos táxis e valores– cfr. auto de busca e apreensão de fls. 3 e segs. e documentos de fls. 11 e seguintes do apenso J-I-A.
(…)
Assim, face ao acima exposto, resulta bastante evidente que os arguidos AA e CC não tinham rendimentos prediais, do trabalho ou das empresas que exploravam que lhes permitissem adquirir os imóveis que adquiriram em Maio de 2020, no montante global de €585.000,00.
(…)
Por outro lado, os factos provados atinentes ao elemento subjectivo resultam desde logo das presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência. Atento o exposto, ponderando a globalidade da matéria provada nos presentes autos, entendemos que existem factos materiais comuns e objectivos que permitem apreender com relativa clareza que os arguidos CC, NN, DD, BB e AA agiram de forma livre, voluntária e consciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, não podendo ser outro o conhecimento e intenção dos arguidos, do que encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes desenvolvido pelo arguido CC.
Por outro lado, embora não tivesse resultado demonstrado que agiram de molde a obter lucro, resultou demonstrado que todos sabiam da origem ilícita do dinheiro.
Os arguidos BB e DD, desde logo, em razão de se ter demonstrado que praticaram factos ilícitos em comparticipação com o arguido CC. A arguida AA, em virtude da sua relação de proximidade com o arguido CC, pois sendo casada com o mesmo, não podia desconhecer que o nível elevado de vida que mantinha e os bens que possuía derivavam da actividade ilícita do marido.
A propósito, veja-se a reportagem fotográfica de casa dos arguidos de fls. 2653 e segs. do volume 9 dos autos principais e depoimento da testemunha PPP, proprietária da sociedade EMP13..., Unipessoal, Lda., conjugado com os documentos de fls. 9299 e segs, datados de 2018/2019- elementos dos quais resulta que tal sociedade prestou serviços de decoração aos arguidos, no montante de, pelo menos, €300.000,00.
Importa enfatizar que só a imediação com a produção dos meios probatórios – existente na realização da audiência de discussão e julgamento – permite verdadeiramente avaliar a produção do concreto meio de prova e retirar dele todas as ilações. De facto, o fenómeno da comunicação ultrapassa a expressão verbal, já que nele adquire evidente relevância a observação da linguagem corporal do depoente, nomeadamente se demonstra nervosismo e irrequietude ou, até, embaraço com a colocação de uma pergunta inesperada. Ora, a percepção dessa multiplicidade de atitudes, que ajudam a interpretar e avaliar da credibilidade de um depoimento, está, em grande parte, vedada ao tribunal de recurso, que apenas contacta com a manifestação verbal dos depoimentos.
Assim, é indubitável que, ainda que respeitando o estatuído no Código de Processo Penal relativamente aos recursos em matéria de facto e realizando-se uma interpretação em conformidade com os princípios constitucionais, existirá sempre alguma margem de insindicabilidade da decisão da matéria de facto operada pelo juiz do julgamento.
Ou seja, a visão transmitida no Acórdão proferido, que se mostra devidamente fundamentada de acordo com a prova produzida – sendo certo que na mesma se faz uma determinada interpretação daquilo que ocorreu em julgamento, designadamente no que tange à credibilidade dos depoimentos prestados –, não pode ser substituída por aquela trazida em sede de recurso e que se limita a fazer uma diferente interpretação de parte da prova produzida.
Na verdade, em sede de recurso da matéria de facto o que se pode pretender é identificar, depois demonstrar e, finalmente, corrigir erros perceptíveis da decisão.
Tecidos, novamente, estes considerandos, olhemos para os factos provados acima transcritos e vejamos se os mesmos têm sustentação probatória.
Quanto ao facto 349., o Tribunal a quo fundamenta-o com o teor da escritura pública de compra-e-venda do imóvel descrito sob o n.º ...76, ocorrida em 06/05/2020. Ora, visto este documento[50], do mesmo não consta como tendo estado presente neste acto a arguida aqui recorrente. E o mesmo se diga quanto à escritura de compra-e-venda relativa ao imóvel descrito sob o n.º ...05 (que ocorreu em 18/05/2020, ao contrário do que consta, certamente por lapso, no Acórdão); aqui, tampouco a arguida aparece em qualquer uma das fotografias feitas aquando da realização deste negócio.[51]
Desta sorte, à míngua de outros elementos probatórios, maxime testemunhal, não pode este facto ser dado como provado, procedendo nesta parte o recurso, devendo ainda rectificar-se o supra aludido lapso material.
Quanto ao mais – conhecimento da proveniência ilícita dos proventos económicos do arguido CC e colaboração no encobrimento dos mesmos –, a prova de que o Tribunal a quo se socorreu, como se retira da motivação transcrita, não se resume à presença da arguida AA nas mencionadas escrituras públicas, nem sequer à outorga das mesmas, conforme consta da motivação, a págs. 556 do Acórdão.
Quanto ao conhecimento de que os fundos aportados pelo co-arguido CC eram provenientes de actividade ilícita, parece-nos evidente que a arguida AA o detinha.
Com efeito, era casada com aquele, tinham vida em comum, detinha participações sociais em pelo menos duas empresas usadas no fluxo de dinheiro gerado pela actividade delituosa do marido (EMP01..., Lda. e EMP10..., Lda.). Também era co-titular com CC de contas bancárias utilizadas para aquisição de diversos bens imóveis.
Por outro lado, e face aos rendimentos conhecidos e/ou declarados pelo casal, é bem patente que o estilo de vida adoptado pela arguida era muitíssimo desconforme àqueles e à sua actividade profissional como secretária numa loja em ....
Aqui, discordando da motivação da recorrente, as regras da experiência e da lógica apontam para que, num relacionamento de vários anos, tratando-se de marido e mulher, esta não desconhecesse que os elevados fundos disponibilizados pelo primeiro, não tendo este uma actividade profissional compatível ou rendimentos provenientes de fortuna própria, viessem de fontes ilícitas. E conformou-se com tal, atento o modo de vida luxuoso que tinha (imóveis, decoração da casa, carros, jóias, roupas e acessórios de marcas premium, etc.).
Questão diversa desta é ter a arguida colaborado na ocultação da proveniência daqueles fundos.
Assim, afastada que está a sua intervenção nos negócios da compra-e-venda dos dois imóveis em Maio de 2020, resta, como acto concreto imputado, a transferência de € 16.000,00 que operou de uma conta sua para a conta da sociedade, aqui também arguida, EMP02..., Lda., em 25/05/2021.
Este facto, quer visto de forma isolada, quer enquadrado nos fluxos financeiros ocorridos com aquela sociedade e com a posterior aquisição de imóveis, não permite demonstrar a referida colaboração da arguida. É que, como assinalado pela mesma, após aquela data nenhum negócio realizado por essa empresa pode ser conexionado com a dita transferência.
Depois temos como provado que, aquando das buscas realizadas, a arguida estava na posse das chaves do estabelecimento da mesma sociedade, o que por si só nada adianta, para além de permitir reforçar o juízo de que tinha cabal conhecimento da proveniência ilícita do dinheiro.
É certo que a recorrente interveio, ao lado do marido ou sozinha, nos seguintes negócios:
· Em 07/12/2018, como adquirente ao lado do marido do prédio urbano sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...22, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...25; o valor de aquisição que consta da escritura é de € 170.000,00;
· Em 21/01/2019, como adquirente ao lado do marido do prédio urbano sito em Casal ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...23, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...24; o valor de aquisição que consta da escritura é de € 65.000,00;
· Celebrou com o marido contrato de mútuo com o Novo Banco, S.A. para construção de habitação própria e permanente no valor de € 285.000,00;
· Em 06/05/2019, como adquirente ao lado do marido da fracção D, sita na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...87, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...31; o imóvel foi escriturado pelo valor de € 61.000,00; das contas de ambos os arguidos não constam saídas nos valores de € 3.484,06 e € 6.013,96, para pagamento de parte do preço da fracção;
· Em 06/05/2019, como adquirente ao lado do marido da fracção A sita na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...12, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...76; o imóvel foi escriturado pelo valor de € 200.000,00, sendo o seu valor real de venda € 335.000,00; das contas dos arguidos não constam a saída do valor de € 135.000,00 para pagamento de parte do preço da fracção;
· Em 06/05/2019, como adquirente ao lado do marido da fracção C, sita na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...62, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05; o imóvel foi escriturado pelo valor de € 120.000,00, mas o preço pago aos vendedores foi no valor de € 250.000,00; das contas dos arguidos não constam saídas para pagamento de parte do preço pela aquisição de tal imóvel no valor de € 130.000,00;
· Em 28/06/2021, como adquirente ao lado do marido da fracção G, sita na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...29, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...84; o imóvel foi escriturado por € 50.000,00; das contas dos arguidos não constam saídas para pagamento de parte do preço pela aquisição de tal imóvel no valor de € 46.000,00;
· Em 22/11/2018, como adquirente ao lado do marido de 1/2 do prédio urbano inscrito na matriz urbana sob o artigo ...47, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...08; o imóvel foi escriturado pelo valor de € 160.000,00; das contas tituladas pelos arguidos não consta nenhum movimento a débito para pagamento do preço desta aquisição;
· Em 10/02/2020, como vendedora ao lado do marido do imóvel descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...08 à sociedade EMP14..., Lda., pelo valor de €440.000,00;
· Em 12/11/2013, como adquirente do prédio urbano sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...60, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...65; o imóvel foi escriturado pelo valor de € 215.000,00; para aquisição do referido imóvel a arguida AA contraiu junto do Banco Popular Portugal, S.A. um empréstimo no valor de € 150.000,00;
· Em 10/02/2020 encontra-se registada a alineação do referido imóvel a favor de QQQ e RRR; pelo valor escriturado de € 260.000,00.
Todos estes negócios – ressalvado o último, aquisição ocorrida quando a arguida ainda era solteira e para a qual recorreu a empréstimo bancário – foram efectuados já na constância do matrimónio e sempre em conjunto com o seu marido. Acrescem os avultados montantes que foram entregues aos vendedores e cuja proveniência não foi possível rastrear (não saíram das suas contas bancárias).
Esta actuação da arguida, sabendo da proveniência ilícita do dinheiro usado para a aquisição dos identificados imóveis, poderia permitir concluir como o Tribunal a quo concluiu, ou seja, que activamente colaborou com o seu marido e aqui arguido CC na ocultação e lavagem desse mesmo dinheiro, desde que fossem factos que constassem da acusação.
Expliquemo-nos.
Aquando da dedução da acusação pública, em 14/02/2023, constavam apenas aqueles três episódios supra discriminados e contra os quais a recorrente se insurge: as duas compra-e-vendas e a transferência de dinheiro para a conta da sociedade EMP02..., Lda. Os demais negócios acabados de elencar apenas vieram a ser carreados para o processo com o requerimento de perda alargada, apresentado em 07/08/2023, quando os autos se encontravam já em plena fase final da Instrução (respectivo debate em curso).
Também da decisão instrutória, proferida em 29/09/2023, não constam factos contendo a menção àquelas aquisições.
Como é sabido, o processo penal tem natureza acusatória, sendo o seu objecto balizado pela acusação ou pela pronúncia, se a houver. O tribunal, no julgamento, está assim subordinado ao princípio da vinculação temática segundo o qual toda a actividade probatória a realizar tem como limite os factos que constam da acusação ou da pronúncia.
Citemos impressivo texto de decisão do Tribunal Constitucional sobre esta questão[52]:
Ora, o despacho de pronúncia traduz-se na decisão de submeter o arguido a julgamento.
Por força da estrutura acusatória do processo penal, tal decisão fixa o objecto do processo, encontrando-se o juiz de julgamento tematicamente vinculado na apreciação da acusação (em sentido material).
Contudo, no momento da pronúncia, o julgamento ainda não foi realizado. O juiz de julgamento tem poderes de investigação e tem naturalmente o poder de aplicar o Direito.
O princípio da vinculação temática constitui uma garantia de defesa, na medida em que impede alterações significativas do objecto de processo, alterações essas que prejudicariam (poderiam até inviabilizar) a defesa. Porém, a dimensão do objecto do processo cuja alteração se repercute irreparavelmente na estratégia da defesa, e por isso só pode ser alterada em casos específicos, é a dimensão da alteração dos factos suporte de uma qualificação jurídica. E é assim, já que a alteração substancial de factos implicará, por parte da defesa, uma necessária reorganização em matéria de prova.
Já a alteração da mera qualificação jurídica dos factos importa uma discussão sobre o Direito aplicável, mas não tem a mesma repercussão na defesa que tem a alteração substancial dos factos. Daí que a lei preveja para os casos de alteração da qualificação jurídica (em qualquer fase) apenas a oportunidade de a defesa se pronunciar, nos termos do contraditório (artigo 358º, nºs 1 e 3). Regime que foi introduzido no Código de Processo Penal pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, na sequência da jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdão nº 22/96, D.R., II Série, de 17 de Maio de 1996). O regime do objecto do processo deve ser interpretado de modo substancial em articulação com as garantias da defesa, é certo, mas também em equilíbrio com os demais princípios do Processo Penal, tais como os do jura novit cura, da verdade material e o imperativo da correcta aplicação do Direito.
A alteração da qualificação jurídica dos factos durante o processo, ainda que mais do que uma vez, não colide com a estrutura acusatória do Processo Penal nem com as garantias da defesa. Na verdade, a investigação tem por objecto os factos. A qualificação jurídica depende da interpretação da lei em face do apuramento dos factos investigados. O juiz de julgamento tem, naturalmente, o poder de proceder à alteração da interpretação do Direito, salvaguardada que seja a oportunidade do arguido poder considerar na sua defesa a qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados. O entendimento do recorrente retira os poderes de investigação que, reconhecidamente, o sistema português confere ao juiz de julgamento, dentro, naturalmente, do objecto definido pela acusação. Nem a fase em que é feita a alteração da qualificação jurídica nem o facto de ser repetida põem em causa a estrutura acusatória do Processo Penal.
A arguida e ora recorrente AA, confrontada com a acusação e subsequente pronúncia, onde lhe era atribuída a prática de um crime de branqueamento, apenas se podia defender dos factos que ali lhe eram imputados. Ora, não se tendo provado estes (comparência nas escrituras de compra-e-venda[53]) ou sendo o outro inapto a demonstrar o seu envolvimento activo na ocultação do dinheiro angariado pelo marido no tráfico, não podem aqueloutros servir para fundamentar a convicção do Tribunal quanto à parte criminal.
Concluindo, não poderão os factos emergentes do requerimento de perda alargada e apurados em julgamento ser aproveitados para efeitos da condenação criminal sob pena de violação do princípio do acusatório.
Desta feita, carece de sustentação motivacional a menção a AA nos factos constante dos pontos 309., 399. e 407. da matéria de facto provada; bem assim o 404., que não poderá ser dado como assente, já que nenhuma actuação concreta da arguida se apurou com relevância. Deverão tais menções e este facto ser também eliminados.
Procede assim, nesta parte, o recurso.
B. O segundo argumento recursório – violação do princípio in dubio pro reo – mostra-se obviamente prejudicado pela procedência do argumento precedente.
C. Por último temos a suscitada questão de saber se, face aos factos que ficaram dados como provados, a arguida AA preencheu todos os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A do Código Penal.
Quanto ao enquadramento teórico do crime remetemos para o quanto está escrito a este propósito do recurso do co-arguido NN.
Assim, mesmo tendo a arguida conhecimento da proveniência ilícita do dinheiro do co-arguido CC, seu marido, não se provou que tivesse intervindo de qualquer forma na ocultação desse mesmo dinheiro.
Para o preenchimento do tipo importava que a arguida tivesse praticado actos concretos destinados a «converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens» obtidas pelo co-arguido CC na sua actividade de tráfico de estupefacientes.
Como vimos, não se provou que tenha estado presente nas escrituras de compra-e-venda dos dois imóveis adquiridos pelo seu marido. E a simples transferência ocasional de € 16.000,00 de uma conta sua para a conta da sociedade EMP02..., Lda., sem que isso se relacione com uma outra qualquer operação susceptível de levar à lavagem do dinheiro (nem sequer é afirmado que aquela verba era de facto pertença do arguido CC), não é apta a preencher a tipicidade objectiva do crime em causa.
Assim, à míngua de factos que permitam atribuir à recorrente o crime pelo qual vinha pronunciada, deverá o recurso nesta parte proceder, absolvendo-se a mesma.
*
Face ao exposto, e sem necessidade de expender ulteriores considerandos, deverá o presente recurso proceder integralmente, alterando-se a matéria de facto nos moldes supra mencionados, revogando-se ainda o Acórdão na parte em condenou a arguida AA pela prática de um crime de branqueamento, indo esta arguida dele absolvida.
***
RECURSO DE NN
No recurso agora em análise, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
A. Insuficiência da prova no que respeita ao preenchimento do crime de branqueamento de capitais (conclusões 7. a 41.);
B. Violação do princípio in dubio pro reo (conclusões 60. a 71.).
A. Como primeira questão a apreciar no presente recurso temos a invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Os vícios decisórios – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e, por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Não é permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida. O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão, mesmo constantes do processo[54].
Estes vícios não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Pois o que releva «é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art.º 410º, nº 2 do C.P.P, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos»[55].
Estes vícios, que também são de conhecimento oficioso, repita-se, têm, pois, a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e são decorrência do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão que, por isso, quanto a eles, terão que ser auto-suficientes.
Caso não seja possível demonstrar o vício em que incorreu o julgador sem recurso ao registo áudio ou outro elemento, então é porque o erro não emana directamente do texto da sentença recorrida, ficando logo definitivamente afastada a sua integração no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, como vício decisório.
Mas daí não se retira que não possa haver um erro de julgamento por errada valoração da prova, nos termos do disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal, situação diversa da dos vícios da decisão. Ou seja, pode até inexistir qualquer um dos vícios decisórios e, ainda assim, a prova ter sido mal apreciada pelo tribunal a quo, situação em que se configura, neste último caso, um verdadeiro erro de julgamento, cujos pressupostos de conhecimento são os previstos no aludido artigo 412.º, que com os primeiros vícios não se confundem por não transparecerem do texto da decisão recorrida.
Tem-se entendido que a insuficiência para a matéria de facto provada ocorre quando os factos dados como provados na decisão são insuficientes para que se conclua, com segurança, pela condenação ou absolvição; isto é, quando se verifique que os factos dados como demonstrados não são passíveis de sustentarem a decisão recorrida ou quando o tribunal a quo, devendo e podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, resultando a factualidade dada como provada manifestamente escassa para possibilitar o enquadramento jurídico do caso.
Assim, somente se pode falar de insuficiência para a decisão da matéria de facto quando existe uma lacuna factual que impede a decisão de direito, ou quando se não apura o que se mostra evidente poder ter sido indagado, bem como quando o tribunal não investiga a totalidade da matéria de facto, quando podia e devia fazê-lo.
Como salientam SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES[56], a dita insuficiência ocorre quando «(…) se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher».
Aliás, isso mesmo é referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/01/1999[57], ao exarar-se que a dita insuficiência existe quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo« em que «a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão».
No mesmo sentido militam os ensinamentos de GERMANO MARQUES DA SILVA[58], quando afirma que «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito».
Todavia, no seguimento do já decidido por este Tribunal, «não se deve confundir este vício decisório com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento.
«Nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.» [59]
Ora, se bem lida a motivação do recurso, o recorrente entende que a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido não é bastante para preencher todos os elementos típicos do crime de branqueamento pelo qual foi condenado. Analisemos primeiro que tudo, ainda que de forma breve, este ilícito.
Dispõe o artigo 368.º-A do Código Penal:
1 - Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de:
a) Lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, ou pornografia de menores;
b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados;
c) Falsidade informática, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;
d) Associação criminosa;
e) Infrações terroristas, infrações relacionadas com um grupo terrorista, infrações relacionadas com atividades terroristas e financiamento do terrorismo;
f) Tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas;
g) Tráfico de armas;
h) Tráfico de pessoas, auxílio à imigração ilegal ou tráfico de órgãos ou tecidos humanos;
i) Danos contra a natureza, poluição, atividades perigosas para o ambiente, ou perigo relativo a animais ou vegetais;
j) Contrabando, contrabando de circulação, contrabando de mercadorias de circulação condicionada em embarcações, fraude fiscal ou fraude contra a segurança social;
k) Tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, corrupção, peculato, participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, ou corrupção com prejuízo do comércio internacional ou no setor privado;
l) Abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado;
m) Violação do exclusivo da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, contrafação, imitação e uso ilegal de marca, venda ou ocultação de produtos ou fraude sobre mercadorias.
2 - Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior.
3 - Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos.
4 - Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
5 - Incorre ainda na mesma pena quem, não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade.
6 - A punição pelos crimes previstos nos n.ºs 3 a 5 tem lugar ainda que se ignore o local da prática dos factos ilícitos típicos de onde provenham as vantagens ou a identidade dos seus autores, ou ainda que tais factos tenham sido praticados fora do território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º
7 - O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada.
8 - A pena prevista nos n.ºs 3 a 5 é agravada em um terço se o agente praticar as condutas de forma habitual ou se for uma das entidades referidas no artigo 3.º ou no artigo 4.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, e a infração tiver sido cometida no exercício das suas atividades profissionais.
9 - Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada.
10 - Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial.
11 - A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
12 - A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
Como nos explica JOÃO LUZ SOARES[60], «[O] branqueamento de capitais enquanto fenómeno é a transformação ilícita dos proventos resultantes de actividades ilícitas, que visam a dissimulação da origem ou do proprietário real dos fundos, em capitais reutilizáveis nos termos da lei, dando-lhes uma aparência de legalidade. O processo engloba, assim, três fases distintas: a fase de colocação (placement) onde os bens e rendimentos são colocados nos circuitos financeiros e não financeiros; a fase de circulação (layering) onde os bens e rendimentos são objecto de múltiplas e repetidas operações, com o propósito de os distanciar da sua origem criminosa, apagando (branqueando) os vestígios da sua proveniência e propriedade; e, por último, a fase de integração (integration) onde os bens e rendimentos, depois de reciclados, são reintroduzidos nos circuitos económicos legítimos (por exemplo, através da sua utilização na aquisição de bens e serviços)».
Daí que o inerente crime deva ser classificado como de perigo abstracto[61], uma vez que as condutas típicas não lesam definitiva e irreversivelmente o bem jurídico tutelado, qual seja o de realização da justiça[62].
Por outro lado, como afirma PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE[63], «o bem jurídico tutelado pelo crime de branqueamento de capitais não se confunde com o bem jurídico tutelado pelo crime precedente, até pela razão muito simples de que os crimes precedentes podem ter múltipla natureza, indo desde o crime de tráfico de estupefacientes ao crime de peculato. Não há, pois, qualquer violação do princípio constitucional do non bis in idem e muito menos do princípio da legalidade».
Transcrevamos aqui trecho de aresto do Supremo Tribunal de Justiça[64], que enquadra e disseca de forma clara e completa este ilícito:
O crime de branqueamento de capitais entra no ordenamento jurídico nacional pela porta do crime de tráfico de estupefacientes, através da luta contra este ilícito, com tradução no art.º 23.º, do Dec.º-Lei n.º 15/93, de 22/1.
O elemento objectivo do crime, reconduz-se nos termos do art.º 368.º-A, n.º 1, do CP, às vantagens ou bens, incluindo os direitos e as coisas, alcançadas através de um facto ilícito típico antecedente, que o preceito enumera especificamente, e bem assim, em nome de uma cláusula geral, dos factos ilícitos puníveis com prisão por mais de 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos de prisão, operando a nível instrumental, chamados de “crime precedente ou “predicate offence. “em concurso real com o de branqueamento, na esteira, aliás, do Ac. Uniformizador de Jurisprudência deste STJ, n.º 13/2007, de 22/7, atenta a diversidade e autonomia de bens jurídicos protegidos. Sem crime precedente, punível como tal, não se tipiciza o crime de branqueamento, que não exige a condenação anterior ou simultânea.
Ele integra a chamada criminalidade derivada ou de segundo grau na exacta medida em que pressupõe a prática prévia de outro delito, e é fruto de recomendações internacionais, entre as quais as do GAFI , organização de peritos junto da OCDE , após a Cimeira dos 7, de Paris, que a, partir de 1996, enfatizaram a ideia de os países se preocuparam com a definição do crime precedente, as infracções graves que estão na sua origem, de forma a identificar-se o agente usado com intenção de auxiliar a pessoa envolvida nessa actividade a furtar-se às consequências desse proceder ilícito.
A nossa legislação subsequente começou por gradualmente por extrapolar da lei sobre os estupefacientes, olhando para outras áreas como o sistema financeiro em ordem a contrariar-se a velha máxima “business is business”, num relançamento da ideia aristotélica e de S. Tomás de Aquino da condenação de ganhar dinheiro pelo dinheiro, visando, depois, outras formas de criminalidade como os crimes de terrorismo, tráfico de armas, extorsão, rapto, corrupção, lenocínio, etc, com expressão no Dec.º-lei n.º 325/95, de 2/12 e na Lei n.º 11/2004, de 27/3, procedendo a novo alargamento da previsão, sempre sob influxo de legislação internacional como a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, de 1988, a de Viena de Aústria contra aquele tráfico, a Convenção do Conselho da Europa sobre o Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 71/97, de 16/12, sendo o art.º 368.º-A, do CP, o resultado da transposição pela Lei n.º 11/3/2004, de 27/3, da Directiva n.º 2001, de /97/CE, do Parlamento e do Conselho, de 4/12/2001 .
Os crimes precedentes são, pois, os de catálogo e os genericamente elencados no n.º 1, no n.º 2 exprime-se o modo de execução do ilícito.
No n.º 3 prevêem-se, ainda, as operações de dissimulação e ocultação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens.
E a respeito do delito, explicita-se que a conversão é a operação de modificação da natureza jurídica ou fáctica dos valores patrimoniais, por ex.º a aquisição de propriedade com dinheiro obtido ilicitamente ; a de transferência é a de deslocação física de coisa móvel ou a alteração da detenção de valores patrimoniais por ex.º a modificação de uma conta para outra.
O delito em causa é, fundamentalmente, um delito contra a realização da justiça, mas mediatamente abrange, também, a protecção dos bens jurídicos inscritos no tipo legal, ou seja nos crimes antecedentes, além da ordem económica e financeira, tributária, a manutenção da credibilidade, transparência e confiança nas instituições, designadamente comerciais e financeiras, mas não só – cfr. Profs. Paz Ferreira, in Estudos de Direito Bancário, FDUL, 1999, Coimbra Ed., págs. 305 e segs e Germano Marques da Silva, in Estudo em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Teles, FDUL, Almedina, 2007, págs. 453 e 457.
O auxílio e facilitação reconduzem-se à cumplicidade em acções de conversão e transferência.
Trata-se de um crime de perigo, pois através das modalidades previstas no art.º 368-º A .º, do CP, está criado o risco de lesão dos valores plúrimos a tutelar, e abstracto , abstraindo o legislador do dano, enquanto modificação da vida real, por isso, como é timbre de tais delitos, erigidos em “filhos predilectos do legislador”, após a 2.ª grande Guerra Mundial, no dizer de Läckner, a punição é antecipada para momento anterior a qualquer prejuízo efectivo, na forma de uma pré-responsabilização.
Caracterizado, ainda que de forma sucinta, o crime de branqueamento, busquemos no acervo fáctico do Acórdão sob recurso aqueles referidos elementos constitutivos.
No tocante ao arguido aqui recorrente – NN – temos provado que:
306. O arguido CC para além de coordenar as operações relativas ao tráfico de estupefacientes elaborou um esquema que lhe permitiu a ocultação de bens e património próprios, bem como a dissipação, circulação e integração nos circuitos lícitos dos avultados proveitos deste crime.
307. Na concretização do plano, o arguido CC criou a sociedade EMP02... Lda. que tinha como propósito encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem do dinheiro proveniente do transporte de cocaína do ... para a Europa.
308. Para o efeito, o arguido CC contava com a ajuda do arguido NN, licenciado em Direito, que o auxiliava na elaboração dos contratos necessários para aquisição de imóveis em seu nome e em nome das empresas por este controladas, na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias, intermediando as negociações em representação e a mando do arguido CC, planeando os valores a pagar em dinheiro nos atos escriturários e elaborando os contratos que eram apresentados no ato da escritura e os aditamentos que refletiam o real valor acordado.
(...)
310. No ano de 2020, o arguido NN teve conhecimento de que o Palácio ..., no bairro ... estaria disponível para venda por três milhões e meio de euros.
311. Na mesma altura, os arguidos CC e NN estavam a negociar a compra de um prédio sito na Rua ..., ..., à venda na imobiliária “ERA”, através do consultor imobiliário SSS.
312. No dia 20.04.2020, o arguido CC telefonou ao arguido NN combinado encontrar-se com o mesmo junto à pastelaria EMP09..., sita na Rua ... em ....
313. Nesse dia, os arguidos CC e NN encontram-se, à porta, juntamente com o arguido MM. 314. No dia 22.4.2020, pelas 12.00 horas, o arguido NN telefonou ao arguido CC dizendo que já tinha o email da advogada da garagem e que já tinha falado com o SSS e lhe dito que ia responder à advogada, com conhecimento para eles, a dizer que os compradores querem negociar o contrato em razão da alteração de circunstâncias, ao que o arguido CC respondeu: “certo”.
315. De seguida, o arguido NN disse ao arguido CC que ia enviar um email para se marcar uma reunião.
316. Entretanto, o arguido CC questionou o arguido NN quando era a outra escritura.
317. Ao que o arguido NN respondeu que a iria já marcar, que já estavam todos os elementos; esperava o registo predial que o XX ia enviar nesse dia e que era para a semana que vem, sendo que durante aquele dia lhe iriam dizer a data.
(...)
319. E o arguido CC telefonou ao arguido NN a solicitar que este apontasse o número ...41, da ... e transmitiu-lhe que já tinha ficado combinado o valor de 335 e que foi solicitado o reforço, tendo o arguido NN dito que tinha que se fazer um contrato para fazer o reforço.
320. No dia 28.04.2020, o arguido NN telefonou ao indivíduo de nome SSS, funcionário da ERA, transmitindo-lhe que já tinha falado com CC, que o negócio foi fechado por 335 e disse-lhe para fazer um novo aditamento ao contrato.
321. De seguida, o arguido NN telefonou ao arguido CC e disse-lhe que já tinha tratado de tudo e pedido para fazerem um aditamento ao contrato, indagando se o arguido CC estava disponível, no dia seguinte, para o assinar e dar o dinheiro que falta, uma vez que já falara com o indivíduo na ... e com a advogada dele.
322. O arguido NN disse, ainda, ao arguido CC que já falou com o indivíduo da ... e com a ERA e que estão a fazer a alteração ao contrato para baixar de 435 para 335, o qual deveria ser assinado no dia seguinte e que lhe ligaria para marcarem a hora e este passar o numerário, fazendo-se a escritura, logo que o notário a marcasse.
323. No dia 29.04.2020, o arguido NN voltou a ligar ao arguido CC e disse-lhe que já tinha o contrato feito e que fariam uma transferência dos 100 mil e, no dia a seguir, o pagamento dos 50mil e a escritura, sem correr riscos, sendo a transferência dos 100 mil quando a notária garantir que tem distrate do banco e que o banco já não vai à escritura.
324. O mesmo arguido questionou o arguido CC a que horas podiam fazer a assinatura do contrato e a entrega do dinheiro, ao que este último indicou de manhã, referindo o arguido NN que ficava combinado no dia seguinte, 30.04.2020, pelas 11h00, na ERA, o que ia propor aos indivíduos da imobiliária e à advogada.
325. No dia 30.04.2020, pelas 11horas, no interior das Instalações da “ERA”, nos ..., foi entregue um saco contendo €135.000,00 (cento e trinta e cinco mil euros) em notas do BCE a TTT, pai do vendedor do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...76, como parte do pagamento pela aquisição do referido imóvel.
326. No dia 05.05.2020, o arguido NN telefonou ao arguido CC, informando-o: “amanhã às 2 (duas) da tarde, aquela da Rua ...”.
327. No decorrer da conversa, o arguido NN informou o arguido CC que este teria de levar o cheque no valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) e que estava no momento de dizer em que nome vai ficar a escritura.
328. O arguido CC sugeriu efetuar-se a escritura em nome da empresa EMP02..., Lda., contudo informou que ainda não realizou o capital social da mesma.
329. Perante tal facto, o arguido NN informou o arguido CC que para se efetuar a escritura em nome da empresa seria necessário abrir conta e realizar o capital social, o que seria é impossível pois a escritura era no dia seguinte.
330. Assim, o arguido CC disse ao arguido NN que a escritura seria feita em seu nome, contudo, hesitante, solicitou a opinião do arguido NN que lhe respondeu que: “(..) É teu primo não é? depois tu passas isso para a imobiliária (...) Como se fosse um empréstimo”.
331. No dia 06.05.2020, no Cartório ..., sito na Rua ..., em ..., compareceram para a realização da escritura do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...76, os arguidos CC, NN, DD e indivíduo de nome TTT, pai do vendedor do imóvel.
332. Nessas circunstâncias e à porta do referido cartório, o arguido DD entregou ao arguido CC um cheque no valor de €150.000 (cento e cinquenta mil euros) emitido da sua conta bancária, para pagamento do valor em falta relativo à aquisição do imóvel.
333. O valor de €150.000 (cento e cinquenta mil euros) tinha sido entregue em numerário pelo arguido CC ao arguido DD que, por sua vez,
disponibilizou esse valor ao arguido CC através de cheque que foi entregue para pagamento do imóvel.
334. Nesse dia, 06.05.2020, realizou-se a escritura de compra e venda a favor dos arguidos CC e AA do imóvel, sito na Rua ..., ..., corresponde a fração A, composto por ocupação destinada a comércio/serviços no r/c, com os n.ºs ...A e ...B, com saída direta para a via pública, inscrito na matriz urbana sob o artigo ...12, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...76.
335. O referido imóvel foi escriturado pelo valor de €200.000,00 (duzentos mil euros), pagos da seguinte forma:
- através de um cheque no valor de €50.000,00 (cinquenta mil euros) entregue no dia 23.01.2020;
- através de um cheque no valor de 150.000€ (cento e cinquenta mil euros) entregue no dia 06.05.2020.
336. No dia 11.05.2020, pelas 18h10m, os arguidos NN e CC encontraram-se, tendo este último dito ao primeiro que o negócio do imóvel no valor de 615 mil euros, podia ficar, para já, em nome dele, mas posteriormente tinha que passar para a empresa.
337. No mesmo encontro, o arguido CC diz ao arguido NN que foi ao banco buscar um cheque bancário e que, no banco, lhe perguntaram como tinha posto tanto dinheiro no banco e que o iriam chamar, tendo o arguido NN dito que este já devia ter vendido qualquer coisa e explicado que lhe emprestaram o dinheiro.
338. No mesmo encontro, o arguido NN diz ao arguido CC que este com vinte mil euros do banco, compra o palácio, fica a pagar em prestações, põe-no à venda e “limpa” dois milhões de euros com a venda.
339. No dia 17.05.2020, o arguido NN recebeu um telefonema de indivíduo de nome XX e disse-lhe que no dia seguinte, o arguido CC iria entregar uma quantia em dinheiro, em maços.
340.[65] No dia 22.05.2020, os arguidos CC e AA adquiriram a VV e WW, o imóvel corresponde a fração C, composto por loja P, com arrecadação na cave, destinada a comércio, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...62, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, pelo valor de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).
341. Contudo, conforme previamente combinado entre vendedores e compradores, a escritura foi realizada pelo valor de €120.000,00 (cento e vinte mil euros).
342. Tendo a diferença de €130.000,00 (cento e trinta mil euros) sido entregue pelo arguido CC a XX em 18.5.2020, em notas do BCE do seguinte modo:
343. Assim, no dia 18.05.2020, pelas 10:32 horas, junto ao Cartório Notarial UUU, sito na Rua ..., na ..., compareceu o arguido CC, acompanhado do arguido NN, de indivíduo de nome VVV, bem como XX, vendedor do imóvel, com os seus pais, VV e WW.
344. Pelas 11h35 horas, XX entrou no interior do carro ..., com a matrícula ..-SM-.. com CC, altura em que este entregou uma mochila contendo €120.000,00 (cento e vinte mil euros).
345. Uma vez que o combinado eram €130.000,00 (cento e trinta mil euros), o arguido CC ligou ao arguido EE para que este lhe trouxesse €10.000,00 (dez mil euros) em notas do BCE.
346. Pouco tempo depois ali compareceu o arguido EE com um envelope contendo no seu interior €10.000,00 (dez mil euros) em notas do BCE, o qual entregou ao indivíduo de nome VVV que por sua vez o entregou a XX.
347. O registo da aquisição do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...05, a favor dos arguidos CC e AA, foi feito em 22.05.2020, sem registo de encargos, tendo como vendedores: VV, titular do NIF ...71 e a WW, titular do NIF ...80, e como valor patrimonial tributário, determinado no ano de 2019, de €109.812,21 (cento e nove mil oitocentos e doze euros e vinte e um cêntimos).
348. Como valor de aquisição do referido imóvel consta escriturado o valor de €120.000,00 (cento e vinte mil euros), pagos da seguinte forma:
- em 27.01.2020, a quantia no valor de €30.000,00 (trinta mil euros), mediante entrega do cheque bancário com o n.o ...56, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
- em 22.05.2020, o remanescente do preço no valor de €90.000,00 (noventa mil euros), mediante entrega do cheque bancário com o n.o ...66, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
(...)
379. No dia 12.102021, o arguido NN enviou, em representação da sociedade EMP02..., Lda., uma contraproposta no âmbito da negociação do contrato de arrendamento para posto de comunicações, realçando que os prédios em causa tinham um projeto de reabilitação e regularização urbanística com intervenções orçamentadas acima dos €500.000,00 (quinhentos mil euros).
380. No dia 29.06.2022, as chaves da loja da sociedade EMP02..., Lda. foram encontradas na posse da arguida AA.
381. No interior da referida loja estava o projecto de reabilitação destes dois imóveis na Apelação.
382. O referido projeto de reabilitação foi negociado com o arquiteto WWW.
383. O arguido NN era representante do arguido CC, enquanto cliente final, e deu instruções ao arquiteto WWW para dar conhecimento da evolução do projeto a CC.
384. Os imóveis descritos na CRP sob os n.os ...51 e ...52 não se encontram registados em nome da sociedade EMP02..., mas encontram-se no domínio e benefício da mesma, em virtude da procuração irrevogável supra aludida, sendo o seu detentor o arguido CC.
(...)
386. No final do ano de 2021, o arguido CC formulou o propósito de adquirir um terreno situado no Bairro ... em ..., com o artigo matricial ...10.
387. Para o efeito o arguido CC combinou com o arguido II que seria o mesmo a contactar a vendedora e a propor o negócio, o que este aceitou.
388. Assim, em nada não concretamente apurada mas ainda no final do ano de 2021, o arguido II telefonou a XXX e propôs-se a adquirir o imóvel, com a entrega de um sinal em valor não concretamente apurado, em numerário, o que esta recusou.
389. Em ../../2021, o arguido NN passou a tratar do negócio com XXX, tendo comunicado que a escritura seria realizada em nome da empresa EMP02..., Lda. e que o contrato seria assinado por OO.
390. XXX questionou o arguido NN das razões do atraso na realização da escritura, tendo este lhe dito que o seu cliente (arguido CC) tinha ido para o ....
(...)
394. No dia ../../2022, o arguido NN tinha, no interior da sua residência Rua ..., ..., o seguinte:
No escritório, no móvel estante onde se encontra acoplada uma secretária:
a) 1 (uma) agenda do ano 2019, com a inscrição “EMP15..., S.A.”, com diversos manuscritos;
b) 1 (um) caderno A5, de cor preta, com a inscrição “EMP16...”, com diversos manuscritos;
c) 3 (três) agendas dos anos de 2020, 2021 e 2022, com várias inscrições manuscritas no seu interior;
Por cima de um baú, no meio de várias pastas d) 1 (uma) cópia de termo de autenticação e contrato de compra e venda efetuado na solicitadora YYY (CP ...28), onde foram intervenientes nomeadamente BB e CC;
e) 1 (uma) pasta onde se encontra colada etiqueta manuscrita, contendo no seu
interior original de um escrito intitulado “mútuo financeiro”, celebrado entre CC e NN;
f) 1 (um) print de mensagem de correio eletrónico entre o visado, em nome da empresa EMP16..., e ZZZ;
No chão, junto a uma estante de DVD’s e uma estante de madeira:
g) 1 (uma) pasta contendo no seu interior o original de contrato de mútuo entre o NN e CC e uma folha A4 manuscrita, com datas e valores monetários;
h) 1 (uma) minuta de contrato de compra e venda em nome de CC, por assinar;
i) 1 (uma) mica contendo no seu interior uma procuração original em nome de CC, datada de 01.03.2021;
j) 1 (uma) pasta de cartão com a inscrição “EMP16...”, e uma etiqueta manuscrita com os dizeres “CC/OO supermercado”, contendo no seu interior vários documentos relativos à empresa EMP09... Unipessoal Lda., e CC.
Na estante de madeira à entrada do escritório:
k) 1 (uma) pasta com elásticos, com etiqueta manuscrita com os dizeres “CC diversos e pai CC”, contendo diversa documentação;
l) 1 (um) envelope manuscrito com datas e valores;
m) 1 (uma) mica contendo no seu interior uma folha A4 manuscrita com os dizeres “documentos EMP12... CC/AA”, e ainda 1 (um) cartão multibanco do Novo Banco, em nome de EMP12... e CC, 1 (um) cartão de empresa emitido em nome da EMP12... e 1 (um) cartão matriz do Novo Banco, S.A., e ainda 4 (quatro) documentos;
n) 1 (uma) mica com uma etiqueta manuscrita com os dizeres “AAAA (pai CC) processo crime – taxi”, contendo no seu interior 5 (cinco) folhas alusivas a notificação postal em nome de AAAA.
o) 1 (uma) mica contendo no seu interior 19 (dezanove) folhas alusivas à Segurança Social e Novo Banco da entidade EMP12... e CC;
p) 1 (uma) pasta da marca ..., contendo no seu interior 38 (trinta e oito) folhas com documentação diversa relativa ao Veículo ..., em nome de CC;
q) 1 (uma) pasta de plástico, contendo no seu interior 7 (sete) folhas relativas a dois contratos de arrendamento em nome de CC;
Debaixo da secretária, no interior de um saco de plástico diversa documentação com o nome de CC.
r) No escritório da residência: 1 (um) computador marca “...”, com o ...;
s) 1 (um) telemóvel, da marca ..., com o cartão SIM com o n.º ...44.
395. No dia ../../2022, o arguido NN tinha, no interior do seu veículo de matrícula ..-0Q-.., o seguinte:
- por detrás do banco do condutor, um caderno A4 com diversos manuscritos, bem assim como três folhas A4, alusivas a comprovativo de pedido de cartão da empresa/pessoa coletiva e subscrição de certidão permanente em nome de EMP02...;
- certificado de matrícula n.º ...09;
- comprovativo de apresentação de transferência de propriedade do veículo, datado de 07/03/2022.
(...)
405. O arguido CC recorria aos conhecimentos técnicos do arguido NN, apelidado por “Dr”, que o auxiliava, no processo burocrático e na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias e ainda na elaboração dos contratos, estando encarregue da execução da burocracia necessária à aquisição destes imóveis, intermediando as negociações a mando do arguido CC e sob comando dele.
406. O arguido NN sabia que as quantias monetárias detidas por CC resultavam direta e necessariamente do tráfico de estupefacientes e, todavia, atuou sempre de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da censurabilidade da sua conduta, elaborando contratos, tratando da aquisição de imóveis para proceder à respectiva “camuflagem” e assim tentar obstar a que fosse conhecida a sua verdadeira natureza e origem, o que quis e conseguiu.
407. Os arguidos CC, AA, BB, DD e NN conheciam a origem ilegítima dos valores monetários do arguido CC, sabendo todos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e atuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, visando e logrando conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a ação da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
Destes factos resulta evidente a intervenção do arguido no esquema orquestrado pelo co-arguido CC para branquear os proventos do tráfico. Mais resulta que sabia que o dinheiro usado na aquisição de imóveis, que activamente ajudou a adquirir, eram provenientes do tráfico de estupefacientes, estando pois demonstrado o dolo, mesmo o específico exigido pelo n.º 3 do artigo 368.º-A do Código Penal: a intenção de dissimular a origem ilícita da vantagem. De todo o modo, convirá aqui notar que não se exige que o agente tenha de conhecer o concreto acto típico ilícito que esteve na origem da vantagem, o local onde foi praticado, ou os seus autores. É suficiente que o agente saiba que a vantagem provém de um dos crimes de catálogo[66].
Posto isto, é forçoso concluirmos que a Decisão recorrida contém todos os factos aptos a integrar a conduta do arguido NN no crime de branqueamento pelo qual se mostra condenado, improcedendo por isso, nesta parte, o recurso.
B. Entremos agora na segunda questão invocada pelo arguido NN no seu recurso: violação do princípio in dubio pro reo.
Nas conclusões o arguido alude à violação deste princípio, mas acaba por dizer que não há «prova suficiente para dar como provado o ponto 406. dos factos provados» (cfr. conclusão 26.ª). Nada mais alega em concreto a respeito desta sua pretensão, nomeadamente quais as concretas razões da sua discordância, onde é que o tribunal errou de forma ostensiva na valoração da prova (por referência à motivação da decisão da matéria de facto) e quais as normas jurídicas que, em seu entender, foram violadas pelo Tribunal recorrido quanto a este segmento decisório. Aliás, também da própria motivação não conseguimos chegar aos concretos motivos que conduzem àquela asserção.
Assim, poder-se-ia pensar estar antes o recorrente a pretender impugnar de forma ampla a matéria de facto, pois não teria sido produzida prova bastante para dar como provado o referido facto.
i. A conclusão de que existe um erro na apreciação da prova produzida ou examinada em julgamento (o que é pretendido pelo recurso) provocaria a modificação da matéria de facto julgada provada ou não provada. Forçoso seria que o recorrente se conformasse com as regras legalmente impostas para esse efeito, o que não faz.
Com efeito, os métodos (a utilizar pelo recorrente) para a detecção do erro de julgamento em matéria de facto estão previstos no artigo 431.º do Código de Processo Penal, que estipula:
Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos que lhe serviram de base;
b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou
c) Se tiver havido renovação da prova.
Assim, o recorrente parece pretender impugnar a matéria de facto constante do ponto 406. dos factos dados como provados no Acórdão através do método constante da al. b) do artigo 431.º acabado de transcrever. Tal conclusão alcança-se por exclusão de partes.
Em primeiro lugar, sempre que o recorrente se reporta aos depoimentos das testemunhas tal como foram produzidos em audiência de julgamento, sem que aponte para a forma como estes se encontram reflectidos na fundamentação da matéria de facto, afastamos a possibilidade de se tratar da invocação do erro notório na apreciação da prova, enquanto vício da sentença.
Em segundo lugar, excluímos que tenha querido utilizar o método da al. c) na medida em que a renovação da prova visaria ultrapassar/sanar um invocado vício da Decisão proferida, o que não é alegado.
O método da al. a) implica que a convicção sobre os factos objecto do processo não proceda da produção de prova em audiência de julgamento, tributária dos princípios da imediação e da oralidade. O recorrente não apela, porém, para estes elementos de prova adquiridos para o processo de forma diferente do registo áudio dos depoimentos prestados oralmente em audiência de julgamento.
Assim, resta a al. b) do citado artigo 431.º, a qual remete para o artigo 412.º, n.º 3 onde prescreve:
Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”.
Já o n.º 4 prevê que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação». E, por fim, o n.º 6 estipula que «no caso previsto no n.º 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa».
Assim, o recorrente tinha o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impunham decisão diversa.
Ora, o recorrente ou ignorou as regras que deste ponto de vista orientam a modificação da matéria de facto, ou, de todo, não quis utilizar tal método.
Ao proceder assim, o recorrente não permitiu que se averiguasse se o Colectivo usou correctamente a sua liberdade de apreciação da prova no sentido de perseguir a verdade material (artigo 127.º do Código de Processo Penal) e, consequentemente, inibiu o Tribunal ad quem de averiguar se o Tribunal a quo obedeceu ao estruturante princípio do in dubio pro reo, já que não seguiu as regras que presidem à detecção do erro de julgamento em sede de recurso.
Concluindo, porque não indica quais as concretas razões da sua eventual discordância, quais as normas jurídicas que, em seu entender, foram violadas pelo Tribunal recorrido quanto a este segmento decisório, qual o sentido em que estas deveriam ter sido aplicadas, o recurso, nesta parte, fica deserto, sem objecto.
ii. Mas poder-se-á ainda assim alvitrar ter almejado o recorrente atacar a apreciação da matéria de facto por via do erro notório (impugnação restrita). Não resultando tal evidente do teor do recurso, antes pelo contrário, mas porque estamos perante um vício de conhecimento oficioso, iremos mesmo assim dele conhecer.
Pela sua proximidade semântica, a errada apreciação da prova em termos notórios, ostensivos, é muitas vezes confundida com o erro de julgamento em que se procura averiguar a existência de um eventual erro na apreciação e valoração da prova, sendo que neste segundo caso também se pode descortinar um erro manifesto. O que permite a destrinça é que no primeiro caso (vício da sentença) o erro notório tem que resultar do texto da sentença cujo sentido não pode fugir às regras da experiência comum e que estas ajudam a estabelecer[67].
Conforme ensinam GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA[68], «Os princípios da presunção de inocência e in dúbio pro reo constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena».
Volvendo ao caso sub judice, o facto em questão é este:
406. O arguido NN sabia que as quantias monetárias detidas por CC resultavam direta e necessariamente do tráfico de estupefacientes e, todavia, atuou sempre de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da censurabilidade da sua conduta, elaborando contratos, tratando da aquisição de imóveis para proceder à respectiva “camuflagem” e assim tentar obstar a que fosse conhecida a sua verdadeira natureza e origem, o que quis e conseguiu.
Motivou o Tribunal a quo este facto da seguinte forma:
Por outro lado, os factos provados atinentes ao elemento subjectivo resultam desde logo das presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência. Atento o exposto, ponderando a globalidade da matéria provada nos presentes autos, entendemos que existem factos materiais comuns e objectivos que permitem apreender com relativa clareza que os arguidos CC, NN, DD, BB e AA agiram de forma livre, voluntária e consciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, não podendo ser outro o conhecimento e intenção dos arguidos, do que encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes desenvolvido pelo arguido CC.
Por outro lado, embora não tivesse resultado demonstrado que agiram de molde a obter lucro, resultou demonstrado que todos sabiam da origem ilícita do dinheiro.
Os arguidos BB e DD, desde logo, em razão de se ter demonstrado que praticaram factos ilícitos em comparticipação com o arguido CC.
A arguida AA, em virtude da sua relação de proximidade com o arguido CC, pois sendo casada com o mesmo, não podia desconhecer que o nível elevado de vida que mantinha e os bens que possuía derivavam da actividade ilícita do marido.
A propósito, veja-se a reportagem fotográfica de casa dos arguidos de fls. 2653 e segs. do volume 9 dos autos principais e depoimento da testemunha PPP, proprietária da sociedade EMP13..., Unipessoal, Lda., conjugado com os documentos de fls. 9299 e segs, datados de 2018/2019- elementos dos quais resulta que tal sociedade prestou serviços de decoração aos arguidos, no montante de, pelo menos, €300.000,00.
E ainda o auto de revista e apreensão ao arguido CC de fls. 2011 e reportagem fotográfica de fls. 2079 e segs., do volume 7, de onde resulta que, no dia da sua detenção, o arguido CC tinha, dentro de uma mala, cinco peças de roupa ainda com as etiquetas, no montante global de €5.130,00.
Por outro lado, no tocante ao arguido NN, resulta, à saciedade, das transcrições das conversas mantidas entre estes arguidos que o primeiro sabia da origem dos rendimentos e que agia com vista a auxiliar o arguido CC a converter e dissimular a origem ilícita do dinheiro que investia.
Aliás, além de tudo o já acima exposto, a transcrição da conversa tida no dia 11.05.2020, sessão 1699, de fls. 47 e seguintes do Apenso K-I é por demais esclarecedora quanto às intenções dos arguidos nesse sentido.
Senão veja-se, apenas parte da mesma:
NN: “E amanhã que fazes o contrato? 615...”;
CC: “Pá amanhã podemos fazer o contrato pro meu nome mas aquilo é pra meter no nome da empresa depois. Podemos meter agora o contrato no meu aqui tem que tar tudo no nome da empresa.”;
(…)
“Hoje já fui chamado pelo banco. Por causa de... para ir lá buscar o cheque. Como é que é o... a gaja que não conheço de lado nenhum. Fui lá apresentar pra dar o cheque, pôr lá o nome e não sei quê, não sei que mais, porque normalmente eles (impercetível) e depois não têm. Tinham (impercet´veil) porque a gaja, o meu balcão é na…na outra banda, foi quando eu abri a conta da casa, da minha casa. Pra quê que, porquê, como eu tenho posto dinheiro no banco, perguntou-me hoje como é que eu tenho posto tanto dinheiro no banco?? (impercetívef) Mas porquê?”.
(…)
NN: “já deviasm ter vendido algum... (…);
CC: “Vão me chamar.”
NN: “E tu explicas, quem é que te deu o dinheiro? Emprestaram-te! Diz que te emprestaram, os cheques não é de pessoas tuas conhecidas?”;
CC: “não. Este cheque é da minha conta”; “Não, ele transferiu, transferiram-me de contas deles pra ali”;
(…)
NN: “Repara bem, o palácio, tu com vinte mil euros, do banco, compras aquela merda. E só pagas aquilo em prestações durante não sei tempo, pões aquela merda à venda e limpas dois milhões de euros, a venderes aquilo. E metes (impercetível) a vender um imóvel. Pá não há melhor negócio que esse (impercetível) a fazer aquela merda. Pá tu com vinte mil euros mais o dinheiro da escritura, vinte mil euros, tens a tua prestação a pagar durante um ano ou um ano e meio pões aquela merda à venda por três milhões e meio, pá nem que vendas por três milhhões (…)”.
(bold nosso)
Analisado o Acórdão proferido, em especial a motivação da matéria de facto supra transcrita, dele não resulta qualquer erro notório na apreciação da prova, maxime no que concerne àquela que foi valorada para sustentar o facto que discriminamos e atinente aos elementos subjectivos do tipo de ilícito em questão – branqueamento: a motivação é clara, completa, perceptível e lógica quanto ao raciocínio que foi empreendido para concluir pela prova daquele mesmo facto. Por outro lado, as regras da normalidade e da experiência comum permitem com toda a segurança concluir nos moldes em que o Tribunal a quo concluiu: em face de toda a prova, em especial as intercepções telefónicas conjugadas com a prova testemunhal ouvida, é manifesto que o arguido NN sabia da proveniência ilícita dos fundos do co-arguido CC e quis auxilia-lo na lavagem dos mesmos.
iii. Aqui chegados, fácil se torna decidir o invocado argumento recursório – violação do princípio in dubio pro reo.
Como dissemos já, o princípio in dubio pro reo é comummente aceite como sendo uma regra de direito probatório[69], tratando-se de uma emanação da proibição do non liquet[70].
A dúvida na apreciação e valoração de determinados meios de prova com vista à demonstração da realidade de factos com relevância para a incriminação resolve-se a favor do arguido. Logo, a intervenção deste princípio ocorre, por regra, no momento da prolação da sentença, podendo e devendo ter expressão na motivação da matéria de facto. Assim, se dois testemunhos de igual credibilidade e confortados pelos demais meios probatórios em igual medida, afirmam dois factos incompatíveis entre si, a dúvida resolve-se a favor do arguido, não se relevando para a prova do facto típico (ou com relevância jurídico-penal) o depoimento desfavorável. Neste exemplo, se o juiz desconsiderar o depoimento favorável ao arguido, tal poderá constituir um erro notório na apreciação da prova por violação do princípio in dubio pro reo. Ponto é que a violação desta regra possa ser apreendida pela leitura da motivação da matéria de facto.
Ora, da leitura da motivação da decisão de facto exarada no Acórdão recorrido não resulta a violação daquele princípio do in dubio pro reo a que alude o recorrente. A concreta motivação lavrada releva os meios probatórios que contribuíram para a formação da convicção do Colectivo de Juízes sobre a factualidade que deu como provada. Em nenhuma parte desse segmento decisório ocorre o confronto de meios probatórios concorrentes, mas de sinal contrário, para demonstração de qualquer um dos factos provados. Na verdade, não se podem considerar depoimentos concorrentes aqueles que afirmam ter conhecimento de determinado facto e os que afirmam desconhecer tal facto.
Por outro lado, sempre que ocorreram depoimentos contraditórios sobre determinados aspectos de facto (e tal não sucede quanto ao acervo respeitante ao ora recorrente), o Tribunal recorrido, optando por um deles, explicou cabalmente o motivo porque o fez, dando credibilidade a um em detrimento do outro.
O texto do Acórdão, por si ou em conjugação com as regras da experiência, nenhum paradoxo encerra, daí se não podendo extrapolar para um qualquer inexistente estado de dúvida. Não podemos, por isso, afirmar que a Decisão padeça do vício de erro notório na apreciação da prova por violação do princípio in dubio pro reo.
Por fim, tampouco este Tribunal de recurso, olhando para a prova convocada pelo Tribunal de primeira instância, da forma crítica e discriminada como o fez, concretamente aquela a que o recorrente também alude, encontra motivos para ficar num estado de dúvida relativamente ao facto impugnado.
*
Face ao exposto, e sem necessidade de expender ulteriores considerandos, deverá o presente recurso improceder na totalidade.
***
RECURSO DE EMP01..., LDA. e EMP02..., LDA.
No presente recurso, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões das recorrentes, cumpre apreciar:
A. Prova proibida, malware, armazenamento – dados EncroChat e Sky ECC/inconstitucionalidade (conclusões 10.ª a 75.ª);
B. Nulidade da busca à sede (conclusões 76.ª a 96.ª);
C. Impugnação da matéria de facto (conclusões 97.ª a 144.ª);
D. Contradição insanável da matéria de facto (conclusão 111.ª);
E. Preenchimento do tipo de branqueamento (conclusões 145.ª a 163.ª);
F. Penas aplicadas (conclusões 164.ª a 167.ª).
A. As recorrentes iniciam a sua contestação à Decisão recorrida com uma série de questões relativas à (in)validade da prova digital recolhida em França, nomeadamente a violação do princípio do contraditório por falta de acesso à forma como a prova foi obtida e violação da cadeia de custódia, o recurso a malware, varrimento electrónico, incumprimento do artigo 31.º da Directiva 2014/41 e, no fundo, a inadmissibilidade da prova à luz da legislação nacional portuguesa.
Todas estas questões, suscitadas também pela maioria dos demais arguidos recorrentes, mostram-se conhecidas e decididas no recurso do co-arguido CC, para onde remetemos as ora recorrentes.
Há então de concluir, como ali se concluiu, que a prova recolhida em França pelas autoridades deste país é válida, não violando nenhuma norma constitucional, pelo que improcede nesta parte o presente recurso.
B. Entremos agora na segunda questão invocada: nulidade da busca à sede da arguida EMP02..., Lda. Alegam as recorrentes que foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 174.º do Código de Processo Penal, uma vez que a Polícia Judiciária não tinha legitimidade para, por si, determinar a realização desta busca por não se verificarem os respectivos pressupostos.
Respondeu o Ministério Público:
As buscas realizadas à arguida EMP02..., Lda., foram validadas pelo Juiz de Instrução, bem como as respetivas apreensões, nos termos do disposto no art. 174.º, n.º 7 do CPP, nada ocorrendo nos autos, nem sequer das declarações da testemunha, conforme pretende sugerir a arguida, suscetível de colocar em crise esta validação.
As buscas efetuadas por OPC quando esteja em causa criminalidade altamente organizada, como é o caso dos autos, sendo certo que tinham ocorrido detenções e que o crime em causa se consuma através de múltiplos e sucessivos atos, não se encontram sujeitas às exigências previstas no n.º 3 do art. 174.º do CPP.
A busca em causa foi determinada ao abrigo do disposto no art. 8.º, n.º 1, al. h) e art. 9.º, n.º 1, al. b) da LOPJ bem como nos termos do disposto nos arts. 174.º, n.ºs 1 e 2, 178.º e 249.º, todos do CPP, e com exclusão expressa de eventuais zonas de domicílio.
Acresce que, para a busca em causa, inexiste necessidade de consentimento.
Por outro lado, resulta do próprio mandado que a loja sita na Rua ..., ..., era de propriedade desconhecida, mas que as respetivas chaves se encontravam na posse da arguida AA, tendo sido encontradas na busca domiciliária, judicialmente determinada e validada, à sua residência.
O auto de busca foi assinado pela arguida AA, que tinha a disponibilidade do local, como também resulta das apreensões realizadas.
Resulta igualmente do mandado de busca quais os crimes em causa nos autos e que se desconhecia o momento exato em que seria possível garantir a salvaguarda dos bens e objetos que pudessem esclarecer o crime em investigação, justificando, assim que, naquele momento, a referida diligência se revelava como o único meio adequado a impedir a concretização do plano criminoso, possibilitando a intervenção imediata no referido local.
Acresce que a cominação de nulidade no que respeita às buscas em causa, se encontra prevista expressamente no n.º 7 da mesma norma, que não se verifica, atenta a comunicação efetuada ao MM. JIC e a validação que se lhe seguiu.
Em suma, a busca em causa foi realizada cumprindo todos os pressupostos legais, e foi validada nos termos do disposto no n.º 7 do art. 174.º do CPP, pelo que a arguida carece de razão, inexistindo qualquer nulidade, não tendo sido violados quaisquer preceitos legais, nomeadamente os arts. 32.º, n.º 8 e 34.º da CRP.
Porque levantada em requerimento autónomo, já em fase de julgamento, sobre esta questão pronunciou-se o Tribunal a quo nos seguintes termos:
Nulidade da busca ao imóvel sito na Rua ..., ..., em ...
(…)
Conforme decorre do auto de busca e apreensão de fls. 9 a 13 do apenso J-XXII, o mesmo apenas se mostra assinado pela arguida AA no seu final e não na parte referente ao consentimento.
Como tal, a dita busca não pode ter-se como consentida pela mencionada arguida.
Vejamos agora se, não obstante, o órgão de polícia criminal poderia ter levado a cabo a busca em causa.
Resulta do artigo 174.º, n.º 2, do Código de Processo Penal que, sempre que haja indícios da prática de uma infracção criminal e de que num determinado local, reservado ou não livremente acessível ao público, se encontram quaisquer objectos relacionados com o crime ou que possam servir de prova, pode ter lugar uma busca, precedida do necessário despacho da autoridade judiciária competente (despacho que pode ser, num primeiro momento e em determinadas situações, dispensado).
Como regra, as buscas têm lugar no decurso do inquérito, fase processual destinada à prática dos actos de investigação reputados necessários com vista à decisão sobre a acusação (artigo 262.º do Código de Processo Penal). Sendo este o objectivo do inquérito, nele estão compreendidas todas as diligências destinadas a investigar a existência de um crime, a identificar os seus agentes e respectiva responsabilidade e a descobrir e recolher a prova necessária.
O titular da acção penal é o Ministério Público, a ele cabendo a direcção do inquérito (artigo 263.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), ou seja, é ao Ministério Público que cabe selecionar e recolher a prova, assistido pelos órgãos de polícia criminal.
Por conseguinte, quando o artigo 174.º, n.º 2, faz depender as buscas de prévio despacho da autoridade judiciária competente, está‑se a referir ao Ministério Público (cf. Artigo 267.º e, quanto à definição de autoridade judiciária, artigo 2.º, ambos do Código de Processo Penal).
Há, porém, determinados actos que, quando praticados na fase de inquérito, dependem de autorização do juiz de instrução. Trata‑se daqueles actos que, em razão da sua natureza e gravidade, contendem directamente com direitos fundamentais (artigo 268.º do Código de Processo Penal).
Volvido ao caso concreto, compulsados os autos, verifica-se, desde logo, que, por despacho proferido nos autos principais a fls. 30, volume I, pelo Ministério Público, foi delegada a competência na Polícia Judiciária para a realização das diligências de investigação ao abrigo do disposto no artigo 270º do Código de Processo Penal.
Acresce que o artigo 9º, n.º 1, al. b), do Decreto-lei n.º 137/2019, de 13 de Setembro, estabelece o seguinte:
“1 - As autoridades de polícia criminal referidas no n.º 1 do artigo anterior têm ainda especial competência para, no âmbito de despacho de delegação genérica de competência de investigação criminal, ordenar:
b) A realização de revistas e buscas, com exceção das domiciliárias e das realizadas em escritório de advogado, em consultório médico ou em estabelecimento hospitalar ou bancário;”.
E, ao abrigo do disposto no artigo 8º, nº 1, alíneas g) e h) da mesma lei, são autoridades de polícia criminal, nos termos e para os efeitos do Código de Processo Penal, nomeadamente: os coordenadores de investigação criminal.
No caso dos autos, o mandado de busca e apreensão à loja sita na Rua ..., ..., em ... e que consta de fls. 7 a 8 do apenso J-XXII foi emitido por Coordenador de Investigação Criminal da Polícia Judiciária, invocando expressamente os artigos 8.º, n.º 1, al. h), artigo 9.º, n.º 1, al. b) da Lei 137/2019, de 13 de Setembro e artigos 174.º, n.ºs 1 e 2 e 178.º e 249.º do Código de Processo Penal.
Assim, e tendo sido emitido ao abrigo da delegação de competência e dos artigos acima referidos, o mandado de busca e apreensão de fls. 7 a 8 do apenso J-XXII, não padece de qualquer vício e, consequentemente, inexiste qualquer proibição de prova decorrente de tal meio de obtenção de prova.
Também não procede o argumento da arguida no sentido de que a busca é nula em razão do legal representante da sociedade não ter dado consentimento para a realização da diligência, porquanto, tendo a busca sido realizada ao abrigo das citadas disposições legais, tal consentimento não é exigido por lei.
Em face do exposto, entende-se não haver qualquer nulidade a registar quanto à busca e às apreensões realizadas na sequência da mesma, uma vez que se mostraram cumpridas todas as exigências e formalidades legais das mesmas, conforme referido.
Para além disso, uma vez que se considera que as referidas diligências foram válidas e legalmente realizadas, a invocação das mesmas constituírem um método proibido de obtenção de prova, por falta de autorização do visado, perde todo o sentido e pertinência.
Todavia, mesmo que assim não se entenda, dir-se-á o seguinte:
Desde logo, sabendo-se que a violação ou inobservância das disposições legais só determina a nulidade do acto quando expressamente cominada na lei e não estando previstas como tal as alegadas desconformidades alegadas pela arguida, ter-se-á que concluir, “in casu”, que sempre estaríamos perante meras irregularidades.
Por outro lado, o artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, consagra que: “qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado”.
Assim, ainda que se considerasse a verificação de qualquer irregularidade, o requerimento apresentado pela arguida é manifestamente extemporâneo, nos termos do supra citado preceito legal, uma vez que a busca se realizou a 29.06.2022.
Mais se diga que inexiste qualquer inconstitucionalidade.
Com efeito, é o próprio Tribunal Constitucional que reconhece e distingue, em termos de grau e exigência de tutela constitucional, as situações de buscas domiciliárias e não domiciliárias.
Veja-se, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 364/200628, de 8.06.2006, onde se escreve que: “Ora, não existe norma constitucional de que possa retirar-se a completa imunidade de um espaço a buscas judiciais: basta, para o efeito, atentar no disposto no artigo 32º, n.º 8, da Constituição, que proíbe a abusiva intromissão na vida privada e no domicílio, o que obviamente significa que existem intromissões constitucionalmente permitidas.
Entre estas situam-se, sem dúvida, as buscas judiciais que tenham lugar nos casos e segundo as formas previstas na lei, que a Constituição admite quando se trata da entrada no domicílio dos cidadãos (cfr. artigo 34º, n.º 2, da Constituição), nenhuma razão assim existindo para as proibir quando se trata da entrada em outros espaços fechados não merecedores de idêntica tutela constitucional”.
E o acórdão do Tribunal Constitucional de 10.12.2008, onde se pode ler que: “A susceptibilidade, em princípio, de extensão da tutela da privacidade às pessoas colectivas não implica, pois, que ela actue, nesse campo, em igual medida e com a mesma extensão com que se afirma na esfera da titularidade individual. Dessa tutela estarão excluídas, forçosamente, as dimensões nucleares da intimidade privada, que pressupõem a personalidade física.
É o que acontece com a inviolabilidade do domicílio, uma manifestação particular e qualificada da tutela da intimidade da vida privada, dirigida, como vimos, à realização da personalidade individual e ao resguardo da dignidade da pessoa humana.”.
De igual forma, o art.º 8.º, n.ºs 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (C.E.D.H.), estatui uma protecção reforçada - que não absoluta – apenas à vida privada e familiar, ao domicílio e à correspondência.
Ainda que assim não fosse, em casos de investigação de criminalidade equiparada a terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, como é o caso presente, a busca não domiciliária levada a cabo pela Polícia Judiciária é susceptível de constituir uma providência que, numa sociedade democrática, é necessária para segurança pública, para a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, assim caindo na salvaguarda do n.º 2 do citado art.º 8.º da Convenção, desde que não se verifique uma manifesta desproporcionalidade entre o meio de ingerência na vida do cidadão e a finalidade pretendida com o mesmo.
Desta forma, havendo uma limitação da possibilidade de delegação das competências definidas no art.º 8.º do D.L. n.º 137/2019, de 13 de Setembro, restrita às buscas não domiciliárias, no âmbito da investigação criminal de infracções significativamente graves - as previstas no catálogo da competência exclusiva de investigação da PJ -, não se vislumbra existir uma desproporcionalidade clamorosa entre a finalidade de prevenção e repressão da grande criminalidade e a aludida competência delegada aquele OPC. Esta norma não se afigura, assim, portadora de problemas de constitucionalidade ou de conformidade com a C.E.D.H., observados que se mostrem os requisitos inarredáveis do Código de Processo Penal, designadamente a comunicação posterior imediata à autoridade judiciária, que constitui um mecanismo de controlo a posteriori que não poderá deixar de ser respeitado – o que, no caso, ocorreu, conforme despacho de fls. 2659, volume 9 dos autos principais.
Em face do supra exposto, ao contrário do que afirma a arguida, considera-se que inexiste qualquer inconstitucionalidade, não tendo ocorrido qualquer violação dos artigos 32.º, n.º 8 e 34.º da CRP.
Apreciemos.
Em matéria de revistas e buscas rege o artigo 174.º do Código de Processo Penal:
1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer animais, coisas ou objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.
2 - Quando houver indícios de que os animais, as coisas ou os objetos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.
3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.
4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade.
5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.
6 - Sendo a pessoa coletiva ou entidade equiparada a visada pela diligência, o consentimento para o efeito só pode ser colhido junto do representante.
7 - Nos casos referidos na alínea a) do n.º 5, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.
De acordo com o n. º 2 da norma acabada de citar, as buscas são meios de obtenção de prova que se realizam em locais reservados ou não livremente acessíveis ao público, quando sobre esse local existam indícios de que lá se encontram objectos relacionados com a prática de crime, que lhe possam servir de prova ou que nele se esconde arguido ou outra pessoa que deva ser detida.
Não nos vamos agora deter sobre o conceito de indícios, já bastamente tratado quer na doutrina, quer na jurisprudência. Diremos apenas que, tendo sempre presente o princípio da mínima restrição de direitos consagrado no artigo 18.º, n. º 2 da nossa Lei Fundamental, com base em critérios concretos a concretizar no despacho de autorização da diligência, deverá ser mais provável do que improvável que os objectos relacionados com o crime, ou que possam servir de prova, se encontrem no local a buscar[71].
Assim, e tendo ainda presente o artigo 177.º do Código de Processo Penal, é indubitável que a competência para ordenar buscas não domiciliárias na fase do inquérito será do Ministério Público[72].
O n.º 5 estabelece uma excepção a esta regra. Situações há que justificam possa o órgão de polícia criminal efectuar uma busca sem precedência de despacho da autoridade judiciária competente. Neste caso, e ressalvado o consentimento do visado, não só deverão estar preenchidos cumulativamente[73] os pressupostos da al. a), como terá a busca de ser imediatamente comunicada ao juiz de instrução, para ser por este apreciada e, se for caso disso, validada.
O despacho que ordenar a busca deve ser fundamentado, dele constando as razões que levam a presumir os motivos legais que permitem o recurso a este meio de obtenção de prova (ou de detenção)[74].
Quais as consequências de uma busca não domiciliária que não cumpra os requisitos legais?
Como sabemos, a regra geral sobre o incumprimento de normas processuais é a da irregularidade do acto praticado. Só assim não será se estiver expressamente cominada a sua nulidade – artigo 118.º do Código de Processo Penal.
Ao contrário do que sucede para a busca domiciliária, em que está prevista a nulidade da mesma se não forem cumpridos os requisitos legais (n.º 1 do artigo 177.º do Código de Processo Penal), na busca não domiciliária não temos semelhante cominação.
Assim, é mister concluir que a busca não domiciliária que seja por exemplo determinada por órgão de polícia criminal fora dos casos previstos no n.º 5 do artigo 174.º, redondará num acto meramente irregular, com as consequências previstas no artigo 123.º do Código de Processo Penal. Pelo contrário, a falta de imediata comunicação ao juiz de instrução já acarretará a nulidade da busca, porque tal penalidade vem expressamente consagrada no n.º 6 daquele artigo 174.º do Código de Processo Penal. Trata-se contudo de uma nulidade sanável[75] – artigos 121.º e 119.º a contrario –, que deverá ser arguida no prazo previsto no artigo 120.º, n.º 3, al. c) do Código de Processo Penal[76].
Finalmente, convirá chamar a atenção que a necessidade de submissão da busca a juiz de instrução só ocorre quando ela for feita sem precedência de despacho da autoridade judiciária competente, rectius o Ministério Público.
Revertendo ao caso sub judice, temos que em 08/09/2021 pelo titular de acção penal – o Ministério Público – foi proferido despacho a delegar na Polícia Judiciária «o encargo de proceder a todas as diligências de investigação relativas ao presente inquérito», ao abrigo do disposto no artigo 270.º, n.º 1 do Código de Processo Penal[77].
Esta norma permite de facto uma delegação genérica de actos investigatórios em órgão de polícia criminal. Contudo, o n.º 2 do mesmo artigo exclui de tal faculdade um conjunto de actos, entre os quais avulta o de ordenar revistas e buscas – al. d).
Não obstante, prevê o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 137/2019, de 13 de Setembro (Lei Orgânica da Polícia Judiciária) que a Polícia Judiciária, no âmbito das suas competências processuais próprias, possa ordenar buscas não domiciliárias:
1 - As autoridades de polícia criminal referidas no n.º 1 do artigo anterior têm ainda especial competência para, no âmbito de despacho de delegação genérica de competência de investigação criminal, ordenar:
a) A realização de perícias a efetuar por organismos oficiais, salvaguardadas as perícias relativas a questões psiquiátricas, sobre a personalidade e de autópsia médico-legal;
b) A realização de revistas e buscas, com exceção das domiciliárias e das realizadas em escritório de advogado, em consultório médico ou em estabelecimento hospitalar ou bancário;
c) Apreensões, exceto de correspondência ou as que tenham lugar em escritório de advogado, em consultório médico, em estabelecimento hospitalar ou bancário;
d) A detenção fora do flagrante delito, nos termos da lei processual penal;
e) A condução de pessoa com anomalia psíquica a serviço oficial de saúde mental, nos termos previstos na Lei de Saúde Mental, sempre que exista perigo iminente para bens jurídicos, de relevante valor, próprios ou alheios, de natureza pessoal ou patrimonial, nomeadamente por deterioração aguda do seu estado de saúde, sempre que não seja possível, dada a situação de urgência e perigo na demora, aguardar pela decisão judicial; e
f) A pesquisa em sistema informático, como definido no artigo 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, sempre que não seja possível, dada a situação de urgência e perigo na demora, aguardar pela decisão de autoridade judiciária.
2 - A realização de qualquer dos atos previstos no número anterior obedece à tramitação do Código de Processo Penal e tem de ser de imediato comunicada à autoridade judiciária titular da direção do processo para os efeitos e sob as cominações da lei processual penal.
3 - A todo o tempo, a autoridade judiciária titular da direção do processo criminal pode condicionar o exercício ou avocar as competências previstas no n.º 1, nos termos da Lei de Organização da Investigação Criminal.
Pelo Coordenador de Investigação Criminal da Polícia Judiciária, em 29/06/2002, foi proferido o seguinte despacho[78]:
A presente investigação versa sobre uma organização criminosa, composta por indivíduos devidamente identificados nos autos, liderada por CC, cujo escopo do projeto criminoso se centra na introdução de elevada quantidade de cocaína na Europa por via marítima e aérea proveniente da América do Centro e Sul, conforme profusamente indiciado nos autos.
De acordo com a informação que se encontra plasmada nos autos, encontram-se vertidos nos mesmos factos capazes de indiciar fortemente que a loja, sita na Rua ..., ..., ..., cuja propriedade é desconhecida ou não confirmada e que cujas chaves se encontram na posse de AA, encontradas durante o decurso da busca judicialmente autorizada à sua residência, na Rua ..., ..., previsivelmente, oculta elevada quantidade de cocaína ou documentação primordial para esclarecimento dos factos em questão, ou demonstrativa do envolvimento dos principais suspeitas na actividade em investigação, pelo que os diversos indivíduos suspeitos, eventualmente, em co-autoria (Art. 26.º do C.P.) e em conjugação de esforços e vontades, incorrem na prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, agravado pela disposição do art.º 24.º, aI. c), e de um crime de associação criminosa p. e p. pelo art. 28.º, todos do D.L. 15/93 de 22 de Jan., com referência à Tabela I-B, anexa ao referido diploma legal, por serem os destinatários / proprietários do produto suspeito de ser estupefaciente, pelo que passíveis de punição com pena de prisão até 25 anos.
Sendo que, a investigação desconhece o momento exacto que seria possível de garantir a salvaguarda dos bens e objectos que possam esclarecer o crime em investigação, o único meio adequado, apropriado e capaz, com a finalidade de impedir a concretização do plano criminoso, será aquele que possibilitará uma intervenção IMEDIATA no referido local por suspeita existirem fortes indícios de que ali possam existir substâncias, objetos, documentos, dinheiro ou quaisquer outros artigos relacionados com o tráfico de estupefacientes que importa salvaguardar.
Refira-se a este propósito que em qualquer momento, após a execução das bus¬cas que se encontram em realização, o risco de perda do produto estupefaciente ou elementos de prova, pode possibilitar a não responsabilização e incriminação dos autores do ilícito.
Da informação recolhida verifica-se uma contradição grosseira e evidente entre o declarado pela AA e a realidade, pois a loja é propriedade dos suspeitos e o facto de terem na sua posse a chave do local, pode concluir-se que pretende com isso iludir as autoridades quanto a proceder à busca e apreensão no local referido.
Assim, face ao exposto, em virtude da URGÊNCIA de confirmar as suspeitas existentes e salvaguardar a prova, perante a possibilidade e risco de perda, pois sobre a mesma recaem fortes indícios de que no seu interior possam existir substâncias, objetos, documentos, dinheiro ou quaisquer outros artigos relacionados com o tráfico de estupefaci-entes, e existindo perigo que o adiar da diligência permita a ocultação ou a destruição de tais elementos de prova, bem como a impossibilidade de contactar a autoridade judiciária com-petente em tempo útil, ORDENO ao abrigo do disposto e da competência que me é conferida no disposto do art.º 8.º, n.º 1, al, h) e art.º 9.º, n.º 1, al. b) da Lei 137/2019 de 13 de Setembro (L.O.P.J.), que seja efetuada BUSCA (excluindo eventuais zonas utilizadas como domicílio) na loja sita na Rua ..., ..., ..., logo que operacionalmente existam condições para o efeito.
A serem encontrados, deverão ser apreendidos todos os objetos ou documentos relacionados com as infrações em referência, ou que sejam considerados relevantes para efeitos de prova nos presentes autos e efetuados os competentes exames.
E uma vez efetuada a presente diligência, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 9º da Lei 137/2019 de 13 de Setembro (L.O.P.J.), tal deverá ser comunicado com urgência ao Digno Magistrado do Ministério Público titular dos presentes autos.
Emitam-se os respetivos Mandados de Busca e Apreensão, em triplicado, que assinarei, entregando-se de imediato os mesmos aos senhores Inspectores desta UNCTE que estejam envolvidos na operação, sendo que devem proceder em conformidade com o disposto no art. 176 do CPP.
Como vimos, existiu por parte do Ministério Público um despacho genérico de delegação de competências na Polícia Judiciária. E esta, na pessoa do seu coordenador de investigação criminal [considerado autoridade de polícia criminal nos termos do citado diploma legal – al. h) do n.º 1 do artigo 8.º], ao abrigo daquelas competências próprias (como aliás consta da fundamentação do respectivo despacho), ordenou a busca não domiciliária em causa.
Assim, podemos acompanhar o Tribunal a quo quando considera que «tendo sido emitido ao abrigo da delegação de competência e dos artigos acima referidos, o mandado de busca e apreensão de fls. 7 a 8 do apenso J-XXII, não padece de qualquer vício».
Por fim, esta interpretação em nada colide com a Constituição da República Portuguesa, maxime com as normas invocadas pelas recorrentes e atinentes à inviolabilidade do domicílio. O Tribunal Constitucional tem, neste particular, reiteradamente vincado a distinção entre pessoas singulares e pessoas colectivas, não sendo extensivas às segundas as garantias de inviolabilidade do domicílio de que gozam as primeiras[79]. Esta garantia está claramente conexionada com direito à protecção da intimidade e privacidade, dimensões da vida que não são compagináveis com uma entidade não humana.
A este propósito, citemos o Acórdão n.º 67/97 daquele Tribunal[80]:
Parece incontroverso que o conceito constitucional de domicílio deve ser dimensionado e moldado a partir da observância do respeito pela dignidade da pessoa humana, na sua vertente de reserva da intimidade da vida familiar – como tal conjugado com o disposto no n.º 1 do artigo 26.º da CR – assim acautelando um núcleo íntimo onde ninguém deverá penetrar sem consentimento do próprio titular do direito.
É que, «quando se extravasa da esfera domiciliária das pessoas físicas, entrando no campo de actividade das pessoas colectivas, afigura‑se que saímos também para fora do âmbito normativo de protecção da norma constitucional, pois decai a sua razão de ser»[81]/[82].
Improcede assim este fundamento recursório.
C. Impugnam as recorrentes, de forma ampla, o julgamento da matéria de facto. Concretamente, entendem que os pontos 306. a 309., 353., 356., 357., 391., 399. a 402., 403. e 405. a 408. da matéria de facto provada deveriam ser dados como não provados; já aqueles sob os pontos 733. e 753. a 757. deveriam ser dados como provados.
Uma vez que não só identificam os segmentos que entendem ter sido mal julgados, bem como o sentido em que deviam tê-lo sido, como ainda convocam as provas, com suficiente concretização (nalguns casos), que impõem tal diverso juízo, é de admitir a impugnação.
Seguiremos a ordem e o agrupamento dos factos feito no recurso.
Considerando que todos os factos impugnados respeitam ao segmento da fundamentação do Acórdão recorrido referente ao crime de branqueamento, passaremos antes de mais a transcrever a respectiva motivação, na parte que releva:
(…)
Relativamente à factualidade relacionada com a aquisição do imóvel sito na Rua ..., a mesma resultou demonstrada em face da conjugação dos seguintes elementos de prova:
Do auto de diligência do dia 06.05.2020, de fls. 968 a 970 do volume 4 do apenso B, confirmado em sede de audiência de julgamento, pelos inspectores que participaram na diligência de vigilância, ou seja QQ, BBBB, CCCC e DDDD, bem como reportagem fotográfica de fls. 1002 e seguintes do mesmo volume, na qual se visualiza a presença dos arguidos CC, NN e DD, no referido dia, junto ao cartório notarial em ..., e, nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido DD a entregar ao arguido CC um papel.
A par disto, o Tribunal teve, também, em conta a transcrição da conversa telefónica, tida no dia 5.05.2020, entre os arguidos CC e NN, conforme apenso K-I, fls. 32 e seguintes, sessão 981, com o seguinte conteúdo:
(…) NN: “Bom dia, tudo bem. Tá tudo tratado, já não precisas de fazer a transferência hoje. Tá resolvido, amanhã pa escritura às duas da da, dali da Rua ..., só precisas de levar o cheque”;
CC: “Sim. Tá bem, então”;
NN: “O cheque é de cento e cinquenta mil, já não não precisamos de dar nada antes porque a notário não, não arranjou o (impercetícel), e eu parei com avanço mais dinheiro, ta bem?”;
CC: “Tranquilo, sim.” (sublinhado nosso).
Tais elementos foram, ainda, conjugados com a escritura de compra e venda datada de 06.05.2020, relativa à transmissão de tal imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...76, que se encontra do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, de onde consta, ademais, quanto ao modo de pagamento do referido imóvel, que: “o remanescente de cento e cinquenta mil euros é pago, na presente data, através do cheque bancário n.º ...59 emitido pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. datado de hoje (…)” (sublinhado nosso).
(…)
Assim, o Tribunal, em face da conjugação de tais meios de prova, ficou com a firme convicção de que o documento entregue pelo arguido DD ao arguido CC, no dia 06.05.2020, era um cheque no valor de €150.000,00, que serviu para pagamento de parte do preço da fracção autónoma sita na Rua ..., em ....
Por outro lado, decorre do relatório do exame pericial nº ...22, que faz uma análise, entre os anos de 2017 e 2022, das entradas e saídas de fluxos financeiros provenientes e com destino a outros arguidos, que em tal período temporal inexiste qualquer recebimento por parte do arguido DD proveniente de contas bancárias do arguido CC ou relacionadas com o mesmo – cfr. ponto 10.4 e quadro 8.1.4 do referido relatório pericial, a fls. 159 e 160.
Por outro lado, tal decorre, ainda, da transcrição da conversa telefónica, tida no dia 5.05.2020 (véspera da escritura pública), entre os arguidos CC e NN, conforme apenso K-I, fls. 32 e seguintes, sessão 981, em parte já acima transcrita, o seguinte conteúdo:
(…) NN: “Bom dia, tudo bem. Tá tudo tratado, já não precisas de fazer a transferência hoje. Tá resolvido, amanhã pa escritura às duas da da, dali da Rua ..., só precisas de levar o cheque”;
CC: “Sim. Tá bem, então”;
NN: “O cheque é de cento e cinquenta mil, já não não precisamos de dar nada antes porque a notário não, não arranjou o (impercetícel), e eu parei com avanço mais dinheiro, ta bem?”;
CC: “Tranquilo, sim.”;
NN: “Olha eu vou ver agora, vou ver agora como é que se levanta as guias pa pagamento lá da, do IMT e fazia sentido agora dizer aos gajos em quem nome de quem se vai fazer a escritura”(…) “E teu ou é da empresa?”;
CC: “Ah. Faziamos da da empresa”;
NN: “Pronto então vou vou mandar pa lá os elementos”;
CC: “Ai mas ainda tenho que ir ali pagar, a abrir a conta ou não não faz mal?”;
NN: “Eh, é pá, o quê? Depositar o capital social?”; (…) “Pois, isso vocês deviam ter feito isso, depositar o capital social. Eh pá, não sei se isto vai vai dar algum nó. E precisamos duma certidão permanente, não se ela já lá está, pois”
CC: “Então meta no meta no no no no no no no meu”;
NN: “Meto no teu nome pessoal e da tua mulher?”;
CC: “Sim depois a gente passa”;
NN: “Meto no teu nome pessoal e pela mulher. Tá bem, então vou dizer que escritura é alterada e o nome do comprador é outro”;
CC: “Então o qué o qué cacha, ou fica na mema, na mesma como tá?”;
NN: “Eh pá, pode ficar como tá. É o teu primo, não é? E depois tu passas isso para a imobiliária”; “Como se fosse um empréstimo. Tu queres continuar com aquilo ou queres vender a seguir? Não sabes ainda”;
CC: “Eh pá, não sei ainda”;
NN: “Não a gente podia pôr aquilo à venda por quatrocentos mil ou quinhentos (..) e ver”;
CC: “Então meta no meu meta no meu. Eu depois se quiser coiso, eu vendo e prontos”; “E assim assim vem tudo para mim”;
NN: “Pois é capaz de ser, é capaz de ser melhor” (…) “Vou ver, porque tu pões já à venda e fazes já dinheiro, eh pá”;
CC: “Então vá. Tá bem, então. E ele está me a emprestar e eu depois fico-lhe com o coiso”;
NN: “Pois porque cagora tem que, há aqui um problema que é se isso não tá regularizado o capital social podemos chegar à minha à escritura e não sair a certidão permanente lá da gerência pá”;
CC: “Claro. Então vá meta na minha”;
NN: “Meto no teu e da tua mulher, não é? Então vá. Vou ver se trato disso, até já”. (sublinhado nosso)
Do conteúdo desta sessão resultaram também provados os factos constantes dos pontos 326) a 330).
Da referida conversa, mostra-se evidente que é o arguido NN que se encontra a auxiliar o arguido CC na aquisição na compra e venda do imóvel acima referido.
(…)
Note-se, que, conforme resulta da certidão permanente de fls. 3762 e segs., volume 12 dos autos principais, a constituição da sociedade EMP02..., Lda. foi registada em 06.03.2020.
Ressalta, ainda, da conversa, a preocupação do arguido CC em justificar a posse do dinheiro necessário para a aquisição do imóvel, ora perspectivando colocar o imóvel em nome de uma empresa (o que conclui não ser viável em virtude do capital social da empresa não estar depositado), ora perspectivando, colocar o imóvel em seu nome pessoal, mas justificando o dinheiro com um empréstimo do primo, o que também conclui que poderá não ser viável uma vez que é o primo que lhe empresta o dinheiro, mas é ele que depois fica com o dinheiro da venda do imóvel, mas decidindo, face ao problema da falta de regularização do capital social da empresa, que o imóvel ficará em seu nome.
Ora, tal preocupação é partilhada com o arguido NN, o qual, em consequência, não a podia desconhecer e, de resto, aceita a indicação do arguido CC, referindo que irá tratar da aquisição do imóvel de acordo com a vontade deste.
(…)
Por outro lado, a actuação dos arguidos CC e NN na aquisição do imóvel descrito na CRP de sob o n.º ...76 (...), resulta também da transcrição de outras conversas tidas por estes arguidos.
Desde logo, da transcrição da sessão de 22.04.2020, sessão n.º 1672, de fls. 8 e seguintes do apenso K-I, decorre que é o arguido NN que comunica com a advogada da parte contrária e com o vendedor da ERA imobiliária, transmitindo as propostas que são feitas pelo arguido CC.
(…)
O indivíduo de nome SSS foi ouvido, na qualidade de testemunha, em sede de audiência de julgamento, e confirmou que trabalhou na agência imobiliária ERA, na ..., tendo afirmado a intermediação da venda de alguns imóveis a favor do arguido CC, nomeadamente de um armazém sito em ..., no ....
(…)
Ora, mais uma vez, da conversa acima transcrita resulta, à evidência, que é o arguido NN que transmite ao agente imobiliário o fecho do negócio, transmitindo que tem que ser feito um aditamento ao contrato, o valor a pagar em dinheiro e que já analisou os documentos do banco.
(…)
No tocante aos factos ocorridos no dia 30.04.2020, além da transcrição das conversas supra aludidas, teve o Tribunal, também, em conta o auto de vigilância 30.04.2021 (cfr. fls. 911 e segs., volume 4 do apenso B), conjugado com o depoimento da testemunha QQ, que participou na diligência de vigilância, bem como a reportagem fotográfica do mesmo dia, de fls. 992 e seguintes do aludido apenso.
Tais elementos foram, ainda, conjugados com o depoimento da testemunha TTT, apenas no tocante à parte do seu depoimento no qual a testemunha admitiu que representou o seu filho na venda de um imóvel na Rua ..., reconhecendo-se nas fotografias n.ºs 15 e 16, de fls. 997 e 998.
Na verdade, indagada a testemunha sobre o conteúdo do saco que consta da fotografia de fls. 998, afirmou não pretender responder e não se recordar. Por sua vez, a defesa do arguido CC arguiu a nulidade do depoimento desta testemunha, todavia, o Tribunal na parte em que a testemunha declarou não pretender responder, não retirou qualquer ilação probatória. Assim, não foi valorado o depoimento de tal testemunha quanto ao conteúdo do saco.
Ora, conjugando a transcrição da sessão de 29.04.2020, n.º 2086, (cfr. apenso KXIII, fls. 15), entre os arguidos CC e NN, verifica-se que no dia anterior ao encontro visualizado pela testemunha QQ e documentada na reportagem fotográfica de fls. 992 e seguintes, aqueles dois arguidos combinam para o dia seguinte, pelas 11 horas, na ERA, um encontro para assinatura do novo aditamento ao contrato relativo à promessa de transmissão do imóvel, sendo, expressamente referido, por NN, quando pergunta ao arguido CC a que horas pode marcar o encontro, que o encontro tem como objetivo a assinatura do contrato e a entrega do dinheiro (NN: “Portanto isso amanhã a que horas é que podemos fazer a assinatura do contrato? E entregar o dinheiro?”).
Ora, do depoimento da testemunha QQ, conjugado com o auto de vigilância de fls. 30.04.2021 (cfr. fls. 911 e segs., volume 4 do apenso B), resulta que este visualizou o encontro dos arguidos CC, NN e DD, na ERA, sita em ..., acrescentando que viu o arguido CC a transportar um saco e o indivíduo de nome TTT a sair da agência imobiliária com um saco e a entrar num carro.
Ora, das fotografias de fls. 994 seguintes resulta a chegada do arguido NN à imobiliária ERA (cfr. fotografia 5), bem como a chegada o arguido CC e do arguido DD à mesma imobiliária, sendo ainda visível que o arguido CC transporta nas mãos um saco de compras (cfr. fotografias 7, 8 e 9).
Por sua vez, das fotografias 15, 16 e 17, resulta que TTT abandona as instalações da imobiliária e dirige-se para uma viatura, transportando um saco exactamente igual ao que o arguido CC transportava, não ficando o Tribunal com qualquer dúvida de que se trata do mesmo saco.
Assim, da conjugação de todos estes elementos de prova, resulta evidente, que o conteúdo do saco é o dinheiro que CC entregaria naquele dia a TTT como parte do pagamento do preço pela aquisição do imóvel sito na Rua ..., conforme resulta das sessões n.ºs 427, 459 e 2086.
Por outro lado, tendo em conta o conteúdo das conversas que resultam das sessões 427, 459 e 2086 já acima aludidas, decorre que, o arguido CC iria proceder naquele dia a parte do pagamento do imóvel através da entrega de uma quantia em numerário, sendo que, decorrendo das escutas que o negócio foi fechado por €335.000,00 e resultando da escritura pública que €200.000,00 foram pagos por meio de cheques, retira-se que o valor pago em numerário naquele dia é a diferença, ou seja o valor de €135.000,00- cfr. facto dado como provado no ponto 325).
(…)
No tocante à factualidade relativa à aquisição pelos arguidos CC e AA do imóvel sito na Rua ... a mesma resultou demonstrada em face da conjugação dos seguintes elementos de prova:
Desde logo, o Tribunal teve em conta a certidão predial e a escritura de compra e venda datada de 22.05.2020, relativa à aquisição pelos arguidos CC e AA do imóvel sito na Rua ... e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...05, que se encontra do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
Da cópia da escritura retira-se que tal imóvel foi adquirido a VV e WW pelo preço escriturado de €125.000,00, constando, ademais, da escritura que tal valor foi pago da seguinte forma: o montante de €30.000,00, no dia 27.01.2020, através de um cheque bancário do Novo Banco, S.A. com o n.º ...56 e o montante de €90.000,00, no dia 22.05.2020, através de um cheque bancário do Novo Banco, S.A. com o n.º ...66. Ambos os cheques à ordem de VV.
(…)
Mais se teve em conta o depoimento da testemunha XX, o qual referiu conhecer o arguido o CC, em virtude de o mesmo lhe ter comprado uma loja que pertencia aos seus pais, na Rua ..., nos ....
Esta testemunha concretizou os termos do negócio, afirmando que o valor final da venda foi no montante de € 250.000,00 e que foi feito um contrato-promessa com as condições reais do negócio e pago um sinal, com um cheque no valor de €30.000, tendolhe sido proposto que o imóvel fosse escriturado pelo valor de €120.000,00, sendo o restante, no valor de €130.000,00, pago em numerário. Acrescentou que foi feito um segundo contrato com os valores acordados. Quanto ao referido aditamento, o Tribunal teve ainda em conta o documento de fls. 8021 a 8022, no qual consta o preço de €250.000.00 e a forma de pagamento.
Relativamente à entrega do dinheiro, tal testemunha referiu que, no dia da escritura, o arguido CC lhe entregou, no interior de uma viatura, o valor de €130.000,00 em numerário- valor que a testemunha retirou de uma mochila e colocou num saco.
O depoimento desta testemunha foi conjugado também com as fotografias que constam a fls. 8001-8002, do volume 25 dos autos principais: fotografia de um saco azul de compras, com maços de notas no seu interior e fotografia de um cheque o montante de €30.000,00, do Novo Banco, S.A., com o n.º ...56, com a data de 27.01.2020, à ordem de VV, tendo a testemunha explicado que tirou as fotografias do dinheiro recebido pelo arguido CC para enviar ao seu pai.
Por sua vez, o seu depoimento foi ainda conjugado com a reportagem fotográfica de fls. 1067 e seguintes do volume 4 do apenso B, a qual foi exibida à testemunha, que se identificou, vestido de branco, nas fotografias de fls. 1069 e 1077, estando ali retratado também o indivíduo NN. Mais identificou os seus pais e CC na fotografia de fls. 1070.
Relativamente à fotografia 21 de fls. 1076, explicou que, naquele dia, após a contagem do dinheiro dentro do carro, faltavam €10.000,00, tendo visto o arguido CC estar ao telefone com alguém e, após, presenciou o aparecimento de uma pessoa que lhe trouxe o dinheiro, sendo que, na fotografia, em causa, aquilo que segura nas mãos dentro de um saco branco são os €10.000,00 em numerário.
No tocante ao arguido NN, a testemunha esclareceu que foi falando com este por telefone, através do número ...49, e por email, para tratar das questões relacionadas com a celebração do negócio, nomeadamente elaboração dos contratos, documentos necessários para a escritura, contratos com os inquilinos, prazos para realização da escritura. Mais concretizou que a marcação da escritura foi feita pelo arguido NN.
O referido depoimento foi conjugado com os documentos que constam de fls. 8005 a 8009, volume 25 dos autos principais, cópias da troca de emails juntos pela testemunha XX com NN, tendo identificado “EMP16...” como a empresa daquele (cfr. também caderno encontrado na residência do arguido NN com a inscrição “EMP16...”, print de um email de ..........@....., assinado “NN”, pasta de cartão com a inscrição “EMP16...”, tudo conforme auto de busca e apreensão de fls. 7 a 10 e documento de fls. 25, todos no apenso J-X-A). Ora, dos referidos emails retira-se que é o arguido NN quem se mantém em contacto com XX e com o cartório notarial de UUU, enviando documentos como: certificado energético, caderneta predial, CPCV e solicitando informação sobre a disponibilidade de data para a realização da escritura.
Aliás, o email de 22.04.2020, enviado pelas 18h01m, pela testemunha XX para NN, com o envio de uma certidão predial é coincidente com a conversa tida entre este último e CC, no mesmo dia pelas 12h, conforme decorre da transcrição da sessão n.º 1672, de 22.04.2020, de fls. 8 e seguintes do apenso K-I, onde o arguido CC indaga NN: “atão e aquela, a outra, quando é que é a escritura?”, respondendo este: “A outra já tens aí os mail, já tou a marcá-la, já tá tudo, já tão os elementos todos na lá nela, tou à espera do registo predial que o XX vai mandar hoje e a escritura é de certeza absoluta para a semana que vem”.
Mais se diga que a testemunha XX confirmou ter tido a conversa que se encontra transcrita a fls. 42-43, do apenso K-I, e que a expressão “notas grandes ou pequenas” dizia respeito ao pagamento em dinheiro.
O conteúdo de tal conversa também foi tido em conta pelo Tribunal para prova do facto dado como provado no ponto 339) e para a formação da convicção do Tribunal no tocante ao conhecimento por parte do arguido NN no pagamento de parte do preço pela venda do imóvel em numerário.
Assim, decorre da referida transcrição de conversa realizada no dia 17.05.2020, pelas 18h44, três dias antes da data da realização da escritura em 22.05.2020, ademais, o seguinte:
(…) NN: “Cá estamos. Então como é que isso tá combinado? Dez e meia lá e antes? Você falou com o (impercetível)?”;
XX: “Tá bem encontramo-nos antes? Não. Falei com o CC, ele já me deu a fotocópia do cheque, eu já mandei lá pó notário”; (…)
NN: “(…) a gente encontra-se lá no notário, nove, nove, nove e meia. Ah. Mas ainda vou tentar falar com ele hoje”;
XX: “Eh pa, eu não sei como é que ele vai pagar aquilo em notas, ah”;
NN: “Eh pá não sei se é pequenas se é grandes, também não sei pá”;
XX: “Pois é que aquilo é uma carrada”;
NN: “Mas vêm em maços, vêm em maços. Digo eu. Já vi pagar um sinal pronto. E os maços tem todos o mesmo. O meu amigo conta um e depois vai para casa descansado contar” (sublinhado nosso).
(…)
Acresce que a testemunha XX admitiu que o embrulho continha dez mil euros em numerário. Mais se diga que a entrega do dinheiro por parte do arguido EE é feita junto a uma papelaria que fica ao lado do cartório notarial UUU (cfr. fotografia 5 de fls. 1069e 15 de fls. 1074).
De outra banda, quanto à factualidade relacionada com a sociedade EMP01..., Lda., baseou-se o Tribunal nos elementos infra expostos.
(…)
Por sua vez, o registo das viaturas ..-ZP-.. e ..-..-RC, resultaram dos prints do registo automóvel e que constam do mesmo CD, mas se diga que o facto de o veículo de marca ..., modelo ... ser um jipe é facto do conhecimento geral.
No tocante ao facto dado como provado no ponto 353) o mesmo assim resultou de fls. 452 do apenso relatório de exame pericial n.º ...02 e declarações de IES que constam do CD já referido.
Vejamos agora a aquisição dos veículos automóveis em nome da sociedade EMP01..., Lda.
Conforme resultou demonstrado a sociedade em causa tem como objecto o transporte ocasional de passageiros.
No tocante ao veículo ligeiro de passageiros da marca ..., modelo ..., ano 2018, matrícula ..-ZP-.., resultou demonstrado fazer parte da frota de veículos da EMP01..., Lda, em virtude de possuir a respetiva Licença de Táxi n.º ...73 e Alvará n.º ...62, emitida em ../../2022, conforme documento junto com a contestação da arguida EMP01....
Assim, quanto a esta veículo atento o objecto social da sociedade e o valor baixo do veículo, entendeu o Tribunal não resultar provado que foi adquirido pelo arguido CC com a finalidade descrita na acusação.
Já quanto ao veículo de matrícula ..-..-RC, o respectivo valor resultou demonstrado através do depoimento da testemunha EEEE, técnico do gabinete de recuperação de activos, conjugado com o relatório final por si elaborado nos termos do GRA, o qual explicou, em sede de audiência e julgamento, a metodologia utilizada para a atribuição de valores aos veículos automóveis. Mais se diga que, tendo em conta, o valor constante na acusação, entendeu-se dar como provado que a viatura teria o valor de mercado de pelo menos €200.000,00, sendo do conhecimento público, que um veículo de marca ..., com o modelo ... é um veículo de gama alta.
Ora, tendo em conta as demonstrações financeiras da sociedade EMP01..., com um resultado líquido negativo no ano de 2020 na ordem dos - €29.812,98 e com um resultado líquido no ano anterior de €3.801,82 (cfr. fls. 121 do relatório pericial n.º ...22), resulta evidente que a sociedade não tinha rendimento que lhe permitisse adquirir uma viatura de tal valor.
Por outro lado, tendo em conta o objecto social da sociedade e o veículo em causa, mostra-se evidente que tal veículo não servia o objecto social da sociedade, nem seria um veículo de serviço, uma vez que se trata de um veículo de gama de luxo.
Assim, fazendo uso das mais elementares regras da experiência, concluiu o Tribunal que o arguido CC adquiriu tal veículo para seu uso pessoal, com dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes, uma vez que decorre da perícia n.º ...22 que este não tinha rendimentos que lhe permitissem adquirir um veículo daquela gama, sendo, ademais, evidente que este agiu utilizando a sociedade de molde a ocultar, perante as autoridades, a existência de liquidez para a aquisição de tal bem e não levantar suspeitas sobre a origem do dinheiro utilizado, convertendo também as vantagens do tráfico (dinheiro) em um bem móvel que não se encontrava registado em seu nome, mas em nome de uma sociedade que este geria, o que lhe permitia também, em consequência, poder utilizar e vender tal bem no circuito comercial, sem estar sujeito a eventual perseguição criminal.
Ao contrário já não foi feita prova do facto dado como não provado no ponto 719).
Por outro lado, não foi feita qualquer prova sobre a factualidade dada como não provada nos pontos 754) a 756).
Em relação aos factos dados como não provados nos pontos 700) a 702) assim resultaram da circunstância de inexistirem nos autos cópias das declarações de IVA e informação contabilística sobre as facturas emitidas, retirando-se, ainda, apenas de fls. 452 do relatório pericial n.º ...22, que a sociedade “gastos com pessoal”, sem discriminação da identidade das pessoas a quem respeita.
Quantos ao facto dado como provado no ponto 424) resultou dos documentos (cópias de licenças) de n.ºs 11 e 13 juntos com a contestação da EMP01....
De outra banda, quanto à factualidade relacionada com a sociedade EMP02..., Lda., baseou-se o Tribunal nos elementos infra expostos.
Os factos dados como provados nos pontos 358) a 360), 362) a 368), resultaram da certidão permanente da sociedade da sociedade EMP02..., Lda. de fls. 3762 a 3765, dos autos principais.
No tocante aos factos dados como provados relativos à existência de contabilista, ao volume de negócios da sociedade EMP02..., Lda. e da falta de rendimento no ano de 2020, tal resultou do relatório do exame pericial n.º ...22, nomeadamente de fls. 148-149 e fls. 442 – cfr. factos dados como provados nos pontos 369) a 370)
No tocante aos factos provados e relativos aos imóveis adquiridos pela sociedade EMP02..., Lda. sob o ponto 385), o tribunal teve em conta as cópias das escrituras públicas, certidões do registo predial e cadernetas prediais que constam do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
No tocante às contas bancárias tituladas pela sociedade EMP02..., teve-se em conta a informação do Banco de Portugal, de fls. 35 do apenso B-II – informação bancária.
No tocante à factualidade atinente aos fluxos na conta da sociedade EMP02.... Lda. – cfr. ponto 392) da factualidade dada como provada, o tribunal teve em conta a seguinte prova:
» alínea a) – transferência no valor de €138.000,00 e aquisição dos imóveis descritos no ponto 385) alíneas a) g) e h): resulta de fls. 14, 15 e 33 do relatório de exame pericial n.º ...22, que no ano de 2020, na conta n.º ...80, titulada pelo arguido CC, foi realizada uma transferência para a conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º ...44, no valor total de €138.000,00.
Por sua vez, a menção a tal transferência consta também do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22, volume 11, a fls. 1/13.
Mais resulta de fls. 33 do referido relatório pericial que, após transferência no valor de €138.000,00 para a conta da sociedade, em 28.07.2020, foram emitidos pela sociedade três cheques com a mesma data:
1- cheque bancário n.º ...80, no valor de €28.679,89, à ordem de “EMP17..., Lda.”;
A menção a tal cheque também aparece a fls. 1/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 752/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 752, estando aposto no talão, no lugar destinado à assinatura, o nome de “CC” – cheque e talão constantes do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
2- cheque bancário n.º ...01 no valor de €40.000,00 à ordem de “EMP18..., Unipessoal, Lda.”;
A menção a tal cheque também aparece a fls. 1/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 753/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 753, estando aposto, no lugar destinado à assinatura, o nome de “CC” – cfr. cheque e talão no volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
3- cheque bancário n.º ...98, no valor de €60.000,00, à ordem de “FFFF”.
A menção a tal cheque também aparece a fls. 1/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 754/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 754, estando aposto no talão, no lugar destinado à assinatura, o nome de “CC” – cfr. cheque e talão no volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
Ora, retira-se das cópias das escrituras públicas que constam do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, o seguinte:
» no dia ../../2020, foi realizada escritura de compra e venda relativa às fracções designadas pelas letras “CT” e “CX”, descritas na CRP sob o n.º ...89, transmitidas pela sociedade EMP17..., Lda. à sociedade EMP02..., Lda. , representada no acto pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €19.323,91 (dezanove mil trezentos e vinte e três euros e noventa e um cêntimos) para a fracção “CT” e no valor de €19.355,98 (dezanove mil trezentos e trinta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) para a fracção “CX”, pago da seguinte forma:
- em 06.07.2020, o valor de €10.000,00 (dez mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...91, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
-o remanescente do preço no valor de €28.679,89 (vinte e oito mil seiscentos e setenta e nove euros e oitenta e nove cêntimos), na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...80, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial com a escritura em causa, verifica-se que foi através de parte da transferência realizada pelo arguido CC, no dia 28.07.2020, para a conta da sociedade EMP02..., Lda. que foi pago parte do preço pela aquisição das fracções em nome da sociedade.
No mesmo sentido, fls. 33 do relatório pericial n.º ...22.
» no dia ../../2020, foi realizada escritura de compra e venda relativa às fracções designadas pelas letras “A” e “B”, descritas na CRP sob o n.º ...02, transmitidas pela sociedade EMP18..., Unipessoal, Lda à sociedade EMP02..., Lda., representada no acto pelo gerente CC, sendo o preço escriturado pela fracção B no valor de €20.000,00 (vinte mil euros) e o preço escriturado pela fracção A no valor de €30.000,00 (trinta mil euros) pago da seguinte forma:
- em 06.07.2020, a quantia no valor de €10.000,00 (dez mil euros), através de transferência bancária efetuada da conta de origem com o IBAN n.º ...23, domiciliada no Novo Banco, S.A. para a conta de destino com o IBAN n.º ...72, domiciliada no Banco Montepio;
- o remanescente do preço no valor de €40.000,00 (quarenta mil euros) na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...01, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial com a escritura em causa, verifica-se que foi através de parte da transferência realizada pelo arguido CC, no dia 28.07.2020, para a conta da sociedade EMP02..., Lda. que foi pago parte do preço da aquisição das fracções em nome da sociedade.
No mesmo sentido, fls. 33 do relatório pericial n.º ...22.
» alínea b) – transferência no valor de €50.000,00 e aquisição do imóvel descrito no ponto 385) alínea j): Resulta de fls. 34 do relatório de exame pericial n.º ...22, que:
» em 29.10.2020, foi feita uma transferência para a conta n.º ...80, titulada pelo arguido CC, no valor de €58.000,00, proveniente da conta n.º ...30, titulada pela sociedade EMP04...;
» em 18.11.2020, da conta n.º ...80, titulada pelo arguido CC é realizada uma transferência para a conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º ...44, no valor total de €50.000,00.
A menção a tal transferência também aparece a fls. 2/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
» após transferência no valor de €50.000,00 para a conta da sociedade, foi emitido um cheque bancário n.º ...13, no valor de €45.000,00, à ordem de “EMP08...”.
A menção a tal cheque também aparece a fls. 2/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 755/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 755, estando aposto no lugar destinado à assinatura o nome de “CC”, ambos no volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
Ora, retira-se da cópia da escritura pública que consta do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, o seguinte:
» no dia 18.11.2020, foi realizada escritura de compra e venda relativa à fracção designada pela letra “A”, descrita na CRP sob o n.º ...89, transmitida por EMP08... Lda. à sociedade EMP02..., Lda., representada no acto pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) pago mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...13, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial com a escritura em causa, verifica-se que foi através de parte da transferência realizada pelo arguido CC, no dia 18.11.2020, para a conta da sociedade EMP02..., Lda. que foi pago o preço pela aquisição da fracção em nome da sociedade.
No mesmo sentido, fls. 33/verso do relatório pericial .º ...22.
» alinea c) -valores de €100.000,00 e €270.000,00, 7.05.2021 e 10.05.2021: resulta de fls. 3/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22 e fls. 761 a 763, do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
» alínea d)– transferência €16.000,00: resulta de fls. 22 e 31 do relatório de exame pericial n.º ...22, que no ano de 2021 foi transferida para a conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º de conta ...44, o valor de €16.000,00 proveniente da conta na Caixa Geral de Depósitos, S.A., com o n.º ...00, titulada por AA.
A menção à transferência no montante de €16.000,00 a favor da EMP02... para a conta n.º ...44 também aparece a fls. 3/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22, da qual se retira que foi feita no dia 25.05.2021, através da conta da Caixa Geral de Depósitos, S.A. n.º...00, titulada por AA.
Dos elementos supra citados resulta igualmente que a arguida AA era a titular de tal conta bancária, não havendo autorizações de movimentação por terceiros.
» alinea e) - 24.500,00 e 45.000,00, de 24.03.2021 e 04.06.2021: resultam de fls. 31 e 32 do relatório de exame pericial n.º ...22, as entradas, no ano de 2021, dos montantes de €24.500,00 e €45.000,00, provenientes de contas tituladas por YY e ZZ. Tais movimentos também aparecem plasmados a fls. 2/13 e 4/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
» alínea f) -aquisição do imóvel indicado no ponto 385) al. l): a aquisição do terreno para construção descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, resulta de cópia da escritura pública que consta do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
» alínea g) - €88.200,00, em 30.06.2021: resulta de fls. 31 do relatório de exame pericial n.º ...22, de fls. 5/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22 e fls. 761 a 763, do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
» alínea h) - transferência de €37.000,00: resulta de fls. 31 e 32 do relatório de exame pericial n.º ...22, a transferência no valor de €37.000,00 proveniente da conta ...5, titulada por OO, na Caixa Geral de Depósitos, S.A.
A menção a tal transferência também aparece a fls. 5/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22 e o detalhe da transferência SEPA a fls. 742 do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
A propósito de tal transferência, diga-se que apesar de se dar como provada a existência da transferência, não resultou demonstrada a razão e objectivo da mesma. Na verdade, sendo o arguido OO sócio do arguido CC noutras sociedades e não se tendo apurado nada mais do que a referida transferência, entendeu o tribunal que não se pode afirmar, com segurança, que tal dinheiro provém da actividade de tráfico desenvolvida pelo arguido CC e, consequentemente, que o arguido OO transferiu tal dinheiro sabendo da sua origem ilícita. Acresce que a circunstância de este estar presente em alguns negócios de compra de imóveis como representante da sociedade EMP02..., Lda. também não se mostrou suficiente para dar como provada qualquer tipo de actuação conjunta com o arguido CC, uma vez que sendo este legal representante da sociedade em termos formais a sua presença nas escrituras mostra-se justificada, desconhecendo o Tribunal se este era apenas gerente de direito ou também de facto e como tal tinha efectivo conhecimento das contas e destinos da sociedade. Como tal, em relação a este arguido fez-se funcionar o P. In Dubio Pro Reo.
Mais se diga que, não obstante não se ter dado como provada a factualidade imputada a este arguido também não se deu como provada a factualidade alegada pelo mesmo em sede de contestação, uma vez que não foi produzida qualquer prova sobre a mesma.
Assim, quanto ao mesmo e da matéria referente à sua contestação apenas se deu como provados os factos constantes dos pontos 429) e 430), que resultam das certidões comerciais juntas aos autos.
» alínea i) -débito conta da sociedade o valor de €150.000,00: resulta de fls. 33 do relatório de exame pericial n.º ...22, a saída de €150.000,00 da conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º ...44, a favor de EMP19..., Lda., CA n.º ...32.
Ora, retira-se da cópia da escritura pública que consta do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, o seguinte:
» no dia ../../2021, foi realizada escritura de compra e venda dos imóveis descritas na CRP sob o n.ºs ...04, ...09 e ...10, transmitidas pela sociedade EMP19..., Lda. à sociedade EMP02..., Lda. , sendo o preço escriturado pela fracção B no valor de €20.000,00 (vinte mil euros) e o preço escriturado de cada imóvel no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros) pago da seguinte forma:
- em 07.05.2021, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia no valor de €30.000,00 (trinta mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...51, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
- em 07.07.2021, o remanescente do preço no valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...87, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
Por sua vez, a menção a cheque n.º ...87 também aparece a fls. 5/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 764 e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 763/verso, estando aposto no lugar destinado à assinatura o nome de “CC”, ambos no volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial, mapa anexo, cheque, com a escritura em causa, verifica-se que o débito de €150.000,00 na conta n.º ...44 da EMP02..., Lda. serviu para pagamento de parte do preço pela aquisição dos imóveis em nome da sociedade.
» alíneas j) e k): transferências nos montantes de €50.000,00 e €100.000,00 por BB: resultam de fls. 31, 32, 44, 45 e 65 do relatório de exame pericial n.º ...22.
A menção à transferência no montante de €50.000,00 a favor da EMP02... para a conta n.º ...44 também aparece a fls. 8/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22, da qual se retira que foi feita no dia 30.11.2021, através da conta da Caixa Geral de Depósitos, S.A. n.º ...84, titulada por BB.
A menção à transferência no montante de €100.000,00 a favor da EMP02... para a conta n.º ...44 aparece a fls. 9/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22, da qual se retira que foi feita no dia 18.12.2021, através da conta da Caixa Geral de Depósitos, S.A. n.º ...84, titulada por BB.
Por sua vez, o que foi encontrado na sede da EMP02..., Lda. resultou do auto de busca e apreensão constante do apenso J-XXII, a fls. 9 a 13, documentos apreendidos e constantes do mesmo apenso a fls. 18 a 20 e seguintes e fotografias 15 a 17 do referido apenso. Tais elementos foram ainda conjugados com o depoimento da testemunha PP que referiu, ainda que as chaves do estabelecimento foram encontradas na posse da arguida AA – cfr. facto dado como provado sob o ponto 380).
Em face de tais elementos o Tribunal deu como não provado o facto constante do ponto 718).
O que foi encontrado no interior da residência do arguido NN resultou do auto de busca e apreensão constante do apenso J-X-A, a fls. 7 a 10, documentos apreendidos e constantes do mesmo apenso a fls. 11 e seguintes e fotografias 15, 16, 17, 18, 19, e 20 de fls. 401 e 404 do referido apenso.
Os documentos encontrados em casa do arguido NN conjugados com os demais meios de prova acima referidos, nomeadamente as transcrições das conversas telefónicas acima transcritas, serviram, ainda, para prova do facto dado como provado no ponto 308).
(…)
(…)
Relativamente ao facto de ser o arguido CC o verdadeiro proponente da aquisição do imóvel tal resulta da conjugação dos seguintes elementos: depoimento de XXX, a qual referiu que no encontro que teve com o arguido II, este veio acompanhado do arguido CC, a circunstância de ser NN quem estabelece contactos para formalizar a aquisição do imóvel, e tendo em conta que, como acima resultou demonstrado, este arguido tratava da formalização dos negócios do arguido CC, a circunstância de ser transmitido à vendedora que o imóvel será escriturado em nome da sociedade EMP02..., Lda., sociedade estranha ao arguido II e com ligações ao arguido CC.
(…)
Quanto à origem do dinheiro utilizado na aquisição dos imóveis registados em nome dos arguidos CC e AA:
Resultou demonstrado que, em 06.05.2020, os arguidos CC e AA adquiriram um imóvel escriturado pelo valor de €200.000,00, mas cujo valor real de compra foi de €335.000,00 pagos da seguinte forma:
-€135.000,00 em numerário no dia 30.04.2020:
-€150.000,00 em cheque bancário sacado da conta do arguido DD
-€50.000,00 em cheque bancário.
Mais resultou demonstrado que, em 22.05.2020, os arguidos CC e AA adquiriram um imóvel escriturado pelo valor de €120.000,00, mas cujo valor real de compra foi de €250.000,00 pagos da seguinte forma:
-€130.000,00 em numerário no dia 30.04.2020:
-€120.000,00 pagos em dois cheques bancários.
Assim, no mês de Maio de 2020, os arguidos CC e AA adquiriram dois imóveis pelo valor global de €585.000,00.
Ora, de fls. 107 do relatório pericial n.º ...22, resulta que entre os anos de 2017 e 2021, os arguidos declararam um rendimento líquido no valor de €176.626,60, englobando os rendimentos do trabalho dependente e os rendimentos prediais auferidos naqueles anos.
Por outro lado, resulta do mesmo relatório pericial, de fls. 121 e seguintes, que as sociedades em que os arguidos possuem participações sociais apresentaram os seguintes resultados, entre o ano de 2017 e o ano de 2021, com base nas demonstrações financeiras (balanço e demonstração de resultados):
EMP01..., Lda.
ano de 2017: €4.856,90
ano de 2018: €12.098,82;
ano de 2019: €3.801,88;
ano de 2020: - €29.812,98.
Ano de 2021: - €31.611,32;
EMP02..., Lda.
ano de 2020: - €17.641,00.
Ano de 2021: - €45.673,59;
EMP09... Unipessoal, Lda.
ano de 2017: - €4.598,44;
ano de 2018: €10.146,06;
ano de 2019: - €22.301,39;
ano de 2020: - €34.015,28.
ano de 2021: - €24.143,35.
EMP10..., Lda.
ano de 2017: €0,00;
ano de 2018: - €788,62;
ano de 2019: €7.994,06;
ano de 2020: - €354,59.
Ano de 2021: - €5.448,01;
EMP11..., Lda.
ano de 2017: €429,84;
ano de 2018: - €3.158,52;
ano de 2019: - €42.872,85;
ano de 2020: - €48.968,91.
Ano de 2021: - €46.176,58.
Relativamente à sociedade EMP12..., Lda. resulta de fls. 40 do mesmo relatório pericial que, entre ../../.... a 31 de Outubro de 2018, registou entradas na sua conta bancária no valor de €11.000,00 e saídas no mesmo valor.
Assim, no ano de aquisição dos imóveis todas sociedades em que os arguidos possuem participações sociais apresentaram resultados negativos nos montantes de €29.812,98, €17.641,00, €34.015,28, €354,59 e €48.968,91, não estando justificada a distribuição de quaisquer dividendos aos arguidos, enquanto sócios de tais sociedades.
Por sua vez, a testemunha AAA veio afirmar que pagava uma renda por imóvel arrendado na Rua ... ao arguido CC no valor de €650,00, há mais de 6 anos, o que equivaleria a um rendimento predial anual bruto à data, de €7.800,00.
De outra banda, a testemunha BBB referiu pagar uma renda no valor de €600,00 pelo arrendamento de uma casa sita na Rua ..., ..., a partir de 2019 e até 2020/2021, o que equivaleria a um rendimento anual bruto, à data, de €7.200,00.
Por sua vez, as testemunhas CCC e DDD afirmaram pagar uma renda no valor de €600,00 pelo arrendamento de uma casa sita na Rua ..., ..., a partir de 2019 e até ../../2022, altura em que arrendaram uma casa ao mesmo arguido na Rua ..., pelo valor de €450,00 mensais, o que, quanto ao primeiro imóvel equivaleria a um rendimento anual bruto, à data, de €7.200,00.
Diga-se que, não obstante a inexistência de contratos de arrendamento reduzidos a escrito, da imediação que o Tribunal fez da prova, o depoimento de tais testemunhas nos mereceu credibilidade, assumindo-se assim a existência de tais rendimentos prediais não declarados, mas recebidos pelos arguidos CC e AA.
Por outro lado, apenas no ano de 2020 os rendimentos declarados dos arguidos provenientes de rendimentos do trabalho e prediais foram no montante líquido de €47.555,92.
Considerando os rendimentos prediais dos três imóveis arrendados e não declarados, temos o valor global de €22.200,00.
Assim, temos um rendimento do casal resultante de rendimentos do trabalho e de rendimentos prediais no valor de €69.755,92, o qual, além do mais, teria que suportar as despesas diárias dos arguidos e dos seus três filhos, sendo que da referida perícia, nomeadamente de fls. 27, resulta, desde logo, que apenas em “despesas correntes” saiu das contas do casal no ano de 2020, o montante de €51.193,71, tendo saído ainda das contas do casal, valores relativos a outras despesas no valor global de €36.408,53 (€25.035,73 (pagamentos ao Estado); €8.431,04 (pagamento empréstimos); €441,76 (pagamento despesas bancárias e juros devedores); €2.500,00 (pagamento Município ...), ou seja só em despesas correntes e outras despesas saiu das contas do casal, no ano de 2020, o montante global de €120.949,63, ou seja valor quase correspondente ao dobro daquilo que os arguidos auferem a título de rendimentos do trabalho e rendimentos prediais (rendas).
Por outro lado, relativamente ao imóvel vendido por AA no ano de 2018, por €260.000,00, a tal valor deverá ser descontado o valor do empréstimo contraído aquando da aquisição e em dívida à data no valor de €121.999,74 (cfr, fls. 208 exame pericial), com um resultado líquido após tal abatimento no valor de €138.000,26.
Todavia, diga-se que mesmo considerando tal rendimento no ano de 2018, resulta das escrituras públicas e certidões de registo predial juntas aos autos que, nos anos de 2018 e 2019, o arguido CC adquiriu vários imóveis, sem recurso a crédito bancário:
Assim, no ano de 2018, o arguido CC adquiriu:
- uma fracção sita na Rua ..., ..., pelo valor de €70.000,00;
-uma fracção sita na Rua ..., ..., pelo valor de €75.000,00;
E, no ano de 2019, o arguido CC adquiriu um prédio sito em ... no valor de €65.000,00 e uma fracção sita na Rua ..., ..., pelo valor de €61.000,00.
Ou seja entre os anos de 2018 e 2019, o arguido CC adquiriu património imobiliário no valor de €271.000,00, sendo que em tais anos as empresas por este detidas apresentaram resultados manifestamente insuficientes para a distribuição de dividendos que permitissem ao arguido adquirir os imóveis em causa, sendo os rendimentos prediais e do trabalho usufruídos pelos arguidos consumidos em despesas correntes.
De outra banda, é certo que o arguido CC vendeu um imóvel no ano de 2020, auferindo o montante de €220.000,00, todavia, também resultou demonstrado que o arguido CC, no mesmo ano, transferiu para a conta da sociedade EMP02..., Lda. os montantes de €138.000,00 e €50,000,00 num total de €188.000,00.
Mais se diga que os empréstimos contraídos nos anos de 2018 e 2019 não serviram para a aquisição de nenhum dos imóveis supra referidos, mas dos imóveis descritos na CRP ... sob o n.º ...25.
Por outro lado como resulta do referido relatório pericial, no ano de 2020, entram nas contas dos arguidos CC e AA depósitos em numerário no valor de €53.795,00.
E depósitos de valores/cheques/mistos com origem desconhecida no montante de €183.000,00.
Num total de depósitos de numerário e de origem desconhecida de €236.795,00.
Por outro lado, não resultou demonstrado que os arguidos tinham um rendimento paralelo na exploração de onze veículos de táxi, como alegado.
Senão vejamos.
Foram ouvidas as seguintes testemunhas.
Testemunha EEE – referiu que conduziu táxi do arguido, entre 2015 e 2018/2019, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha FFF – referiu que conduziu táxis do arguido, entre 2019 e meados de ../../2020, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha GGG – referiu que conduz um táxi do arguido, desde final do ano de 2019 até ao momento, pagando €350,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha HHH – referiu que conduziu táxis do arguido, entre 2018 e 2020, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha III – referiu que conduziu um táxi do arguido, no ano de 2022, pagando €300,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha JJJ – referiu que conduziu um táxi do arguido, entre 6 a 8 meses, pagando €250,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha KKK – referiu que conduziu um táxi do arguido, entre ../../2022 até ../../2023, pagando €350,00 (no inverno) a €370,00 (no verão) em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha LLL – referiu que conduz um táxi do arguido, desde há seis anos até ao momento, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha MMM – referiu que conduziu táxi do arguido, durante cerca de um ano após a pandemia em 2021, pagando €350,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha NNN- referiu queconduz um táxi do arguido, há cerca de um ano e quatro meses, pagando €300,00 (no inverno) a €330,00 (a partir de Julho) em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha OOO, amiga dos arguidos CC e AA referiu que viu alguns taxistas virem pagar aos arguidos, uma vez ou outra, mas não sabe quantos táxis eram.
A par disso foram encontrados envelopes na residência de AA com referências a matrículas dos táxis e valores– cfr. auto de busca e apreensão de fls. 3 e segs. e documentos de fls. 11 e seguintes do apenso J-I-A.
Todavia, diga-se que, além de não se poder afirmar que os onze veículos eram explorados em simultâneo nos anos indicados pelo arguido, até em razão de algumas testemunhas terem prestado depoimento indicando terem começado a trabalhar para o arguido no ano de 2022, o certo é que resulta dos documentos juntos com a contestação da EMP01..., Lda., que as licenças não estavam em nome dos arguidos, mas em nome das sociedades das quais o arguido era sócio e gerente, as sociedades EMP01... e EMP10..., pelo que tal eventual rendimento não pertencia ao arguido, mas às referidas sociedades, desconhecendo-se, inclusive, da prova produzida se tal rendimento (cuja regularidade e montante não se apurou) existiu efectivamente na esfera patrimonial dos arguidos, pois que a exploração de táxis gera tabém despesas, as quais não foram demonstradas pelo arguido.
Assim, da prova produzida e acima referida não é possível, com o mínimo grau de certeza, fixar qualquer rendimento não declarado de tais sociedades pela exploração de táxis e dar como assente que os arguidos CC e AA beneficiaram de rendimentos anuais na ordem dos milhares de euros e cuja soma nos anos de 2018, 2019, 2020 e 2021 atingiu quase um milhão de euros, como era pretensão dos arguidos.
Como tal, a prova acima produzida apenas serviu para prova do facto constante do ponto 445).
Assim, face ao acima exposto, resulta bastante evidente que os arguidos AA e CC não tinham rendimentos prediais, do trabalho ou das empresas que exploravam que lhes permitissem adquirir os imóveis que adquiriram em Maio de 2020, no montante global de €585.000,00.
Por outro lado, tendo resultado assente que parte de tais imóveis foram comprados com pagamentos em numerário nos montantes de €135.000,00 e €130.000,00, e totalizando os levantamentos em numerário nas contas dos arguidos nos anos de 2017 a 2020, o montante de apenas €12.730,00 (cfr. fls. 27 do referido relatório), mostra-se evidente que tal rendimento proveio não dos rendimentos lícitos auferidos pelos arguidos, mas das vantagens do tráfico de estupefacientes levado a cabo pelo arguido CC.
Ou seja, o rendimento declarado e não declarado dos arguidos apurado, os empréstimos provados, bem como as mais valias, não são de molde a justificar a aquisição dos imóveis descritos na CRP sob os n.ºs ...05 e ...76, as transferências para a sociedade EMP02..., Lda. e as entradas em numerário e valores de origem desconhecida nas contas dos arguidos, pois tal dinheiro não goza do “dom” da multiplicação.
Como tal, a análise destes elementos apreciada à luz das regras da experiência comum e da lógica, permite concluir que sendo o valor do património adquirido manifestamente superior aos rendimentos auferidos pelos arguidos decorrentes dos respectivos trabalhos e rendimentos prediais, o excedente de rendimento que permite a aquisição de tais imóveis tem que resultar, logicamente, de uma outra actividade desenvolvida.
Ora, resultou da demais prova acima apreciada que o arguido CC se dedicava ao tráfico de cocaína vinda da América do Sul com destino a Portugal, sendo, naturalmente, tal actividade da qual resultam elevados os proventos económicos.
Face ao exposto, não sendo conhecida outra actividade extra ao arguido capaz de gerar avultados rendimentos, é forçoso concluir que, pelo menos, parte do pagamento do preço pela aquisição dos imóveis descritos na CRP sob os n.ºs ...05 e ...76 resultou de dinheiro obtido com a prática do tráfico de estupefacientes.
Aliás, outra conclusão lógica não se pode chegar quando se verifica através do exame pericial (cfr. fls. 27 ) que, não obstante nos anos de 2017 a 2021, os arguidos terem tido rendimentos do trabalho e prediais no montante global líquido de €176.626,60, e explorarem sociedades com resultados maioritariamente negativos, existem entradas nas suas contas bancárias entre ../../2017 a 17.07.2022 no montante global de €2.021.050,15, sendo certo que o dinheiro das apuradas mais-valias, rendas e outros rendimentos não declarados é consumido por investimentos em imóveis, pagamentos de empréstimos, despesas várias e transferências para a conta de uma sociedade comercial (EMP02..., Lda.).
Por sua vez, os pagamentos de quantias na ordem dos milhares de euros em numerário para aquisição de imóveis, no montante global apurado de €265.000,00, também permitem concluir no mesmo sentido. Na realidade, foge às mais elementares regras da experiência que pagamentos de imóveis sejam feitos com estas quantidades de numerário.
Aliás tais pagamentos reforçam ainda mais a convicção deste tribunal de que a intenção por trás de actuação do arguido CC era introduzir no mercado dinheiro proveniente do tráfico transformando-o num bem imóvel. Na realidade, o pagamento de parte do preço em dinheiro é, à partida, desfavorável ao arguido, pois que, numa futura venda, ficaria sujeito ao pagamento de avultados valores de imposto sobre mais-valias - situação a que o arguido se sujeita, claramente, apenas com uma intenção de “money laundering”, em que o agente aceita perder uma parte do investimento para gerar um património com uma aparência de legalidade.
No tocante aos imóveis adquiridos em nome da sociedade EMP02..., Lda. a igual conclusão se impõe chegar.
Ora, da factualidade dada como provada, resulta que a sociedade entre ../../2020 e ../../2021 adquiriu imóveis no valor de €523.679,89.
Como acima já se viu, a sociedade EMP02..., Lda. apresentou nos anos de 2020 e 2021 resultados negativos nos valores de €17.641,00 e €45.673,59, respectivamente.
Mais resulta de fls. 27 e 165 do relatório pericial que, nos anos de 2020 e 2021, não obstante os rendimentos auferidos e os gastos realizados pelos arguidos CC e AA e já supra explicitados, os mesmos transferem para a conta da sociedade o valor global de €374.000,00.
Resulta, ainda, da conjugação de fls. 44 a 46, 108/verso, 165, que o arguido BB não obstante no ano de 2021 não ter declarado rendimentos do trabalho e, no ano anterior, ter declarado rendimentos do trabalho no valor líquido de €24.578,16, no ano de 2021 transferiu para a conta da sociedade EMP02..., Lda. o montante de €200.000,00.
Mais resulta que no ano de 2021, o arguido BB recebeu nas suas contas depósitos em numerário no valor de €22.800,00 e depósitos de valores/cheques/mistos com origem desconhecida no montante de €527.180,00.
Ora, resultou da demais prova acima apreciada que o arguido BB fazia parte de uma estrutura organizada juntamente com o arguido CC que se dedicava ao tráfico de cocaína vinda da América do Sul com destino a Portugal.
Mais resulta da certidão de registo comercial da sociedade EMP02..., Lda. que o arguido BB nunca foi sócio ou gerente de tal sociedade, pelo que se revela evidente que as transferências realizadas pelo arguido BB para a sociedade EMP02..., Lda foram feitas em manifesto e exclusivo interesse do irmão – co-arguido CC.
Mais se diga que a situação deficitária da sociedade com resultados negativos anuais, reforça ainda mais a convicção do Tribunal, na medida em que o arguido BB, apesar dos seus parcos rendimentos, se dispôs a realizar um investimento no valor de €200.000,00 numa sociedade deficitária.
Assim, tendo entrado nas contas do arguido BB depósitos em numerário no valor de €22.800,00 e depósitos de valores/cheques/mistos com origem desconhecida no montante de €527.180,00, conjugando tais entradas com a actividade ilícita desenvolvida por este conjuntamente com o arguido CC e tendo presente que o arguido BB fez as transferências para a sociedade comercial em manifesto e exclusivo interesse do irmão – co-arguido CC, que através de tal dinheiro assim introduzido, numa sociedade sem capitais próprios suficientes para fazer investimentos, comprou imóveis, outra conclusão lógica não se pode alcançar, fazendo uso das mais simples e elementares regras lógicas de pensamento, senão de que tais transferências de dinheiro serviram para justificar a aquisição pela sociedade de imóveis para os quais nem a sociedade, nem o arguido CC tinham rendimento para suportar.
Quanto aos factos dados como provados nos pontos 373) e 374), resultaram de cópia do contrato (contrato Vodafone) que se encontra a fls. 3061 a 3081, apenso B, volume 11.
(…)
Os factos provados nos pontos 382) e 383) resultaram do projecto encontrado na loja da sociedade EMP02..., Lda., conforme auto de apreensão de fls. 9 e segs. do apenso J-XXII, fotografia de fls. 15 do mesmo apenso e documento analisado pelo Tribunal conjugado com o depoimento da testemunha WWW, arquitecto, o qual referiu ter realizado um estudo sobre o imóvel, na Apelação, comunicando sempre com NN, o qual era o gestor de projecto e do qual recebeu €7.000,00 sobre o estudo que efectuou, pagos em numerário. Relativamente a tal projecto, recordou-se ainda que um dos interessados era o arguido CC, embora não tivesse falado com ele.
Ora, tendo em conta a procuração irrevogável conferida à EMP02... referente a tais imóveis, é evidente que o arguido CC era o dono do projecto e que o arguido NN era o representante deste arguido, enquanto cliente final.
Mais resulta da prova produzida que, embora os imóveis descritos na Constituição da República Portuguesa sob os n.os ...51 e ...52 não se encontrassem registados em nome da sociedade EMP02..., encontravam-se no domínio e benefício da mesma, em virtude da procuração irrevogável supra aludida, sendo o seu detentor o arguido CC, pois é este que, trata através do arguido NN, de projecto e de contrato relacionados com tais imóveis, embora já não fosse gerente da sociedade EMP02..., Lda.
Mais se diga que as procurações irrevogáveis, como decorre das regras da experiência, são utilizadas quando os intervenientes em negócio de transmissão de um bem, não querem formalizar o negócio. Ou seja, os proprietários colocam o bem na disponibilidade de um terceiro, mas sem a formalização de uma escritura de compra e venda.
Aliás, de toda a actuação dada como provada, resulta, das regras da experiência que, não obstante se ter desvinculado formalmente da sociedade EMP02..., é o arguido CC que continua a gerir a sociedade em causa, comprando imóveis, através da mesma e movimentando as suas contas bancárias, através de transferências de contas tituladas por si ou por familiares, sendo a consequência lógica a retirar que tal sociedade foi criada com a intenção, se não exclusiva, seguramente, predominante, de converter e dissimular os proveitos do tráfico, o que decorre, desde logo da comparação entre o seu volume de negócios e o seu património imobiliário.
Assim, embora não se possa afirmar que a sociedade EMP02..., no ano de 2020, não exerceu qualquer outra actividade para além das aquisições dadas como provadas, visto que teve algum volume de negócios, o mesmo mostra-se residual face aos fluxos financeiros que passaram na sua conta bancária e do património que adquiriu.
(…)
Por outro lado, os factos provados atinentes ao elemento subjectivo resultam desde logo das presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência. Atento o exposto, ponderando a globalidade da matéria provada nos presentes autos, entendemos que existem factos materiais comuns e objectivos que permitem apreender com relativa clareza que os arguidos CC, NN, DD, BB e AA agiram de forma livre, voluntária e consciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, não podendo ser outro o conhecimento e intenção dos arguidos, do que encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes desenvolvido pelo arguido CC.
Por outro lado, embora não tivesse resultado demonstrado que agiram de molde a obter lucro, resultou demonstrado que todos sabiam da origem ilícita do dinheiro.
Os arguidos BB e DD, desde logo, em razão de se ter demonstrado que praticaram factos ilícitos em comparticipação com o arguido CC.
A arguida AA, em virtude da sua relação de proximidade com o arguido CC, pois sendo casada com o mesmo, não podia desconhecer que o nível elevado de vida que mantinha e os bens que possuía derivavam da actividade ilícita do marido.
(…)
Por outro lado, no tocante ao arguido NN, resulta, à saciedade, das transcrições das conversas mantidas entre estes arguidos que o primeiro sabia da origem dos rendimentos e que agia com vista a auxiliar o arguido CC a converter e dissimular a origem ilícita do dinheiro que investia.
(…)
Por sua vez, os factos não provados nos pontos 732), 733), 750) a 752), 757) e 758), assim resultaram em face da ausência de prova sobre os mesmos.
(…)
(sublinhado e bold nossos)
Vejamos então os factos disputados pelas recorrentes.
306. O arguido CC para além de coordenar as operações relativas ao tráfico de estupefacientes elaborou um esquema que lhe permitiu a ocultação de bens e património próprios, bem como a dissipação, circulação e integração nos circuitos lícitos dos avultados proveitos deste crime.
307. Na concretização do plano, o arguido CC criou a sociedade EMP02... Lda. que tinha como propósito encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem do dinheiro proveniente do transporte de cocaína do ... para a Europa.
308. Para o efeito, o arguido CC contava com a ajuda do arguido NN, licenciado em Direito, que o auxiliava na elaboração dos contratos necessários para aquisição de imóveis em seu nome e em nome das empresas por este controladas, na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias, intermediando as negociações em representação e a mando do arguido CC, planeando os valores a pagar em dinheiro nos actos escriturários e elaborando os contratos que eram apresentados no acto da escritura e os aditamentos que refletiam o real valor acordado.
309. O arguido CC contava também com a colaboração da sua mulher a arguida AA, do seu irmão, arguido BB e do seu primo, arguido DD, que sabiam da proveniência ilícita dos proventos económicos do arguido CC, sabendo também que o mesmo necessitaria da sua colaboração para concretização da ocultação do património, tendo anuído todos nesse propósito concretizado.
Da motivação supra transcrita resulta à evidência estarem estes factos – com exclusão do 309., no que toca à menção à co-arguida AA, conforme já decidido no recurso por esta interposto – suficientemente suportados pela prova produzida. Aliás, neste particular remetemos para o que está decidido nos recursos dos co-arguidos CC e NN.
Por outro lado, podendo estes factos, considerados isoladamente, ser apelidados de conclusivos, são posteriormente concretizados com ocorrências concretas que os preenchem. Servirão assim de enquadramento ou qualificação do modus operandi dos intervenientes.
Depois, não indicam as recorrentes a prova que suporta a sua alegação dos rendimentos auferidos pelo arguido CC (conclusão 100.ª), como não resultaram provados outros rendimentos para além dos que o Tribunal a quo deu como assentes.
Por fim, ao contrário do alegado pelas recorrentes, resulta do Acórdão recorrido a prática pelo arguido CC de diversos «factos criminosos», por isso vai condenado pelos crimes de tráfico de estupefacientes e associação criminosa, daí que não exista a propugnada necessidade de recurso ao princípio in dubio pro reo. O Tribunal a quo ficou convencido, assim como está o Tribunal ad quem, que os proventos aportados pelo arguido CC e canalizados para a aquisição de diverso património tinham origem na sua actividade como traficante de estupefacientes.
356. O veículo de matrícula ..-..-RC foi adquirido com o dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes.
357. O veículo de matrícula ..-..-RC está registado em nome da sociedade EMP01..., de molde ao arguido CC integrar tal valor e bem no seu património.
Vale aqui o que supra ficou dito.
Considerando as características do veículo, o objecto social e a situação financeira da recorrente EMP01..., Lda., é manifesto que os fundos destinados à sua aquisição tiveram que provir do arguido CC, que era aliás quem dele usufruía, não se destinando ao exercício da actividade comercial da sociedade.
Também sobre esta concreta questão damos aqui por reproduzido o que dissemos no recurso do arguido CC, que igualmente impugnou estes mesmos factos.
Diga-se, por último, que não alcançamos como os depoimentos das testemunhas QQ e EEEE, convocados pelas recorrentes, de algum jeito infirmam estes factos (nem tampouco estas o explicam).
391. O arguido CC ia colocando dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes nas conta da sociedade EMP02..., Lda..
Resultam dos factos provados e não impugnados diversas transferências e depósitos de dinheiro para esta sociedade, muitos deles efectuados pelo arguido CC, tendo-se demonstrada até por recurso às regras de experiência comum que tais valores provinham das actividades de tráfico.
Com efeito, tal decisão factual estribou-se na análise da prova produzida e examinada de acordo com juízos de normalidade, tendo o tribunal a quo explicitado de modo perfeitamente compreensível e não existindo fundamento para alterar tal factualidade, de que forma concluiu pela demonstração de tal circunstancialismo.
399. Os arguidos CC e AA tinham conhecimento que, em conjugação de esforços e intentos, ao comprarem bens imóveis, ao transferirem quantias pecuniárias a partir de contas pessoais para as sociedades, encobriam a origem dos montantes auferidos por CC com o tráfico de estupefacientes, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
400. O arguido DD, ao fazer pagamentos para a aquisição de imóveis por parte de CC, agiu com o propósito conseguido de encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro que o arguido CC aplicou na respectiva aquisição.
401. O arguido BB ao fazer transferências de dinheiro para a empresa EMP02..., Lda., gerida de facto pelo arguido CC, agiu com o propósito conseguido de encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro que o arguido CC aplicou na respectiva aquisição.
402. O arguido CC adquiriu o domínio da sociedade EMP02..., Lda., exclusivamente, para a utilizar como um veículo para a realização das descritas compras e vendas de imóveis com dinheiro que sabia ser proveniente do tráfico de droga e para colocar dinheiro também proveniente do referido tráfico, em condições fiscais mais favoráveis, mas também para que tal lhe permitisse abrir contas bancárias, através das quais pudesse receber e movimentar fundos provenientes do tráfico de droga.
403. O arguido CC ao registar o veículo de matrícula ..-..-RC e demais bens acima descritos em nome de terceiros, sabendo que os mesmos eram de sua pertença, quis e conseguiu dissimular a proveniência ilícita das quantias monetárias com tinha adquirido esses imóveis e ocultar o respectivo património, para assim dificultar a sua perseguição penal.
404. A arguida AA aderiu ao desígnio de ocultar os elevados proveitos do seu marido CC que bem sabia – até pelos seus valores – não corresponderem à sua remuneração, nem a qualquer lucro licitamente obtido, mas resultarem do tráfico de estupefacientes, tendo sempre agido nesse âmbito de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da reprovabilidade da sua conduta.
405. O arguido CC recorria aos conhecimentos técnicos do arguido NN, apelidado por “Dr”, que o auxiliava, no processo burocrático e na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias e ainda na elaboração dos contratos, estando encarregue da execução da burocracia necessária à aquisição destes imóveis, intermediando as negociações a mando do arguido CC e sob comando dele.
406. O arguido NN sabia que as quantias monetárias detidas por CC resultavam directa e necessariamente do tráfico de estupefacientes e, todavia, actuou sempre de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da censurabilidade da sua conduta, elaborando contratos, tratando da aquisição de imóveis para proceder à respectiva “camuflagem” e assim tentar obstar a que fosse conhecida a sua verdadeira natureza e origem, o que quis e conseguiu.
407. Os arguidos CC, AA, BB, DD e NN conheciam a origem ilegítima daos valores monetários do arguido CC, sabendo todos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e actuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, visando e logrando conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
408. O arguido CC agiu por conta e no interesse das sociedades EMP02..., Lda. e EMP01..., bem como no seu próprio interesse e determinou estas sociedades a agirem nos termos narrados.
Preliminarmente há que referir que o facto descrito sob o ponto 404. foi considerado não provado e o facto constante do ponto 399. sofreu alteração (eliminação da menção a AA) fruto do decidido no ponto A. do recurso da co-arguida AA.
Quanto ao mais, a motivação quanto a este grupo de factos é bastante, clara e concludente.
Se lermos a impugnação das recorrentes, estas aludem a uma realidade que, a ser verdadeira, não resulta minimamente demonstrada nem tem suporte em qualquer prova produzida. Com efeito, aqui não cuidam sequer de indicar quais os depoimentos ou documentos que devam levar este tribunal de recurso a divergir da apreciação feita pelo tribunal de julgamento e a dar como não provados estes factos.
Por outro lado, dos mesmos e respectiva motivação não emerge qualquer vício de conhecimento oficioso que importe na sua modificabilidade.
733. O arguido CC tinha ainda outros rendimentos, resultantes da venda de carros de luxo e da exploração dos táxis abrangidos pelas licenças acima referidas, os quais circulam diariamente, em mais de um turno, sendo que cada taxista paga ao arguido, pela utilização de cada táxi pelo menos €400,00.
Aqui, remetemos mais uma vez para tudo quanto deixamos expendido no recurso do arguido CC, nomeadamente na parte de impugnação da matéria de facto atinente à perda alargada: como o Tribunal a quo consignou, não foi produzida prova bastante que suporte esta asserção.
753. Que os taxistas pagassem, ao arguido CC, pelas 11 viaturas táxis tituladas pelas sociedades EMP10... e EMP01..., cerca de €400,00 semanais, bem como que, para além do gasóleo, pagassem outras despesas e custos associados às viaturas táxi.
754. O veículo de matrícula ..-..-RC nunca esteve na posse ou domínio do arguido CC ou da sociedade EMP01..., Lda, sendo que a intervenção destes no respectivo registo automóvel foi meramente formal.
755. Através da sociedade arguida, o arguido CC procedeu apenas ao registo da propriedade do referido veículo, para efeitos de atribuição de uma matrícula portuguesa, não tendo sido estes que procederam à aquisição do veículo na ..., ou sequer à sua venda ou entrega a terceiros, desconhecendo em absoluto quem estará na sua posse.
756. A sociedade EMP01..., Lda procedeu somente à legalização do referido veículo, não tendo alguma vez esta ou o arguido CC, pago qualquer montante pelo automóvel.
757. Para a aquisição de alguns dos imóveis, por parte da sociedade arguida EMP02..., Lda, o arguido CC, para além de ter recorrido aos seus rendimentos lícitos e declarados ao fisco, beneficiou de empréstimos pessoais, alguns deles com a promessa de venda de bens imóveis a construir em terrenos adquiridos pela sociedade.
Quanto a este acervo factual dado como não provado, damos aqui tudo quanto supra ficou dito, a par do que decidimos no recurso do co-arguido CC; não podem assim ser considerados demonstrados os factos em questão.
D. Enxertada na impugnação da matéria de facto temos a invocação de contradição insanável da matéria de facto[83]. Alegam as recorrentes que o Tribunal a quo deu como assente que a sociedade arguida EMP01..., Lda. é detentora de uma frota de táxis e que as quantias encontradas em envelopes em casa da arguida AA são provenientes da exploração desses táxis, dando depois como não provados os rendimentos semanais invocados.
Esta assinalada contradição subsume-se no vício previsto na al. b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, remetendo-se desde já para tudo quando dissemos a propósito do mesmo em outros recursos.
Não existe qualquer contradição entre o que ficou dado como provado e não provado: uma coisa é reconhecer-se que a sociedade explora determinado número de táxis, outra bem diferente é o concreto valor proveniente dessa exploração, e foi apenas este segundo ponto que o Tribunal não considerou provado, na sequência do que tinha sido alegado pelos arguidos.
Improcede pois este vício.
E. Vêm depois as recorrentes pôr em causa o preenchimento do tipo de ilícito por que foram condenadas. Alegam que não resultou provado que tivessem beneficiado de qualquer vantagem provinda de um crime precedente (in casu, tráfico de estupefacientes), nomeadamente dos rendimentos por ele gerados.
O Ministério Público, na sua resposta, limita-se a reproduzir o que vem escrito no Acórdão.
Neste, com especial relevância, resultou provado:
306. O arguido CC para além de coordenar as operações relativas ao tráfico de estupefacientes elaborou um esquema que lhe permitiu a ocultação de bens e património próprios, bem como a dissipação, circulação e integração nos circuitos lícitos dos avultados proveitos deste crime.
307. Na concretização do plano, o arguido CC criou a sociedade EMP02... Lda. que tinha como propósito encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem do dinheiro proveniente do transporte de cocaína do ... para a Europa.
308. O arguido CC para além de coordenar as operações relativas ao tráfico de estupefacientes elaborou um esquema que lhe permitiu a ocultação de bens e património próprios, bem como a dissipação, circulação e integração nos circuitos lícitos dos avultados proveitos deste crime.
328. O arguido CC sugeriu efetuar-se a escritura em nome da empresa EMP02..., Lda., contudo informou que ainda não realizou o capital social da mesma.
350. A sociedade EMP01..., Unipessoal Lda., é uma sociedade por quotas, com o NIPC ...64 e com sede na Rua ..., ....
351. Tem o capital social no valor nominal de €5.000,00 (cinco mil euros), sendo único sócio o arguido CC, por transferência de uma quota no valor nominal de €100,00 (cem euros) transmitida, em 3.03.2014, por GGGG, titular do NIF ...58, e de uma quota no valor nominal de €4.900,00 (quatro mil e novecentos euros) transmitida em 18.09.2017, por AA.
352. A sociedade EMP01..., Unipessoal Lda tem como objeto social a indústria de transportes em automóveis ligeiros de aluguer taxímetro (táxis) e o transporte ocasional de passageiros em veículos ligeiros.
353. A sociedade EMP01..., Unipessoal Lda declarou os seguintes rendimentos:
354. Encontram-se registados em nome da sociedade EMP01..., Unipessoal Lda. os seguintes veículos automóveis:
a. em 17.02.2020, o ligeiro de passageiros da marca ..., modelo ..., ano 2018, matrícula ..-ZP-.., sem registo de encargos, com o valor de mercado de €20.000,00 (vinte mil euros);
b. em 31.01.2021, o ligeiro de passageiros da marca ..., modelo ..., ano 2021, matrícula ..-..-RC, sem registo de encargos, com o valor de mercado de pelo menos €200.000,00 (duzentos mil euros).
355. O veículo marca ... com a matrícula ..-..-RC é um jipe.
356. O veículo de matrícula ..-..-RC foi adquirido com o dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes.
357. O veículo de matrícula ..-..-RC está registado em nome da sociedade EMP01..., de molde ao arguido CC integrar tal valor e bem no seu património.
358. A sociedade EMP02..., Lda. é uma sociedade por quotas, registada em 06.03.2020, com o NIPC ...96, com sede na Rua ..., ....
359. Em 06.03.2020, constavam como sócios fundadores e gerentes da sociedade os arguidos CC e MM.
360. A sociedade iniciou a sua atividade em 01.04.2020.
361. A referida sociedade tinha contabilista.
362. A sociedade tem o capital social no valor nominal de €5.000,00 (cinco mil euros).
363. Em ../../2020, por deliberação de 17.12.2020, encontra-se registada a transmissão pelo arguido CC de uma quota no valor de €250,00 (duzentos e cinquenta euros) a favor do arguido OO, titular do NIF ...73.
364. A partir de ../../2020, passaram a figurar como sócios-gerentes de tais sociedades os arguidos MM e OO.
365. Em ../../2020, por deliberação de 17.12.2020, encontra-se registada a renúncia ao cargo de gerente por parte do arguido CC.
366. A partir de tal data, passam a figurar como sócios e gerentes da sociedade os arguidos MM e OO.
367. O arguido CC desempenhou o cargo de gerente entre o período compreendido entre 06.03.2020 a ../../2020.
368. A sociedade tem como objeto social as atividades de mediação imobiliária, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, arrendamento de imóveis, construção civil, remodelações e reabilitações de imóveis, gestão de imóveis, serviços de limpeza em edifícios, decoração e design de imóveis, comercialização, importação, exportação e representação de materiais de construção e artigos decoração, atividades auxiliares de serviços financeiros, excepto seguros e fundos de pensões, especificamente a atividade de agente vinculado.
369. No ano de 2020, a sociedade não teve qualquer rendimento.
370. No ano de 2021, a sociedade teve um volume de negócios de €8.838,43 (oito mil oitocentos e trinta e oito euros).
371. Após ter deixado de ser sócio da sociedade em ../../2020, o arguido CC continuou a ser o único a tomar decisões pela sociedade, a movimentar as contas da sociedade e a representá-la.
372. A sociedade EMP02... tinha as seguintes contas bancárias no Novo Banco, S.A.:
- BES-...96, do tipo depósito a prazo;
- ...23, do tipo depósito à ordem;
373. No dia 23.11.2021 a sociedade EMP02... Lda., celebrou com a Vodafone um contrato de TV+NET+voz, com morada de instalação na Rua ..., ....
374. Tal contrato foi realizado pelo arguido CC, em representação da sociedade.
375. A sociedade EMP02..., Lda. possui uma procuração irrevogável, datada de 14.05.2021, registada na base de dados do Ministério da Justiça, atribuindo-lhe os poderes necessários para prometer vender e vender os seguintes imóveis:
a) Pelo preço de €175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros), o prédio urbano composto por edifício de cinco pisos, composto por rés-do-chão para armazéns e atividade industrial e habitação, primeiro, segundo, terceiro e quarto andares destinados a habitação e logradouro, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...22, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...51;
b) Pelo preço de €175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros), o prédio urbano composto por edifício de cinco pisos, composto por cave para armazéns e atividade industrial e habitação, rés-do-chão, primeiro, segundo e terceiro andares destinados a habitação, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...23, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...52.
376. Consta da referida procuração irrevogável, que os poderes conferidos poderão ser livremente exercidos pela sociedade, sem prestação de contas, que a procuração foi conferida no interesse da sociedade procuradora, não podendo ser revogada sem o consentimento dela, e não caduca por morte, interdição ou inabilitação do mandante.
377. Os imóveis descritos na CRP sob os n.os ...51 e ...52, encontram-se registados em nome de HHHH, casado sob o regime de comunhão de adquiridos com IIII, tendo sido adquiridos por sucessão hereditária em 05.03.2021.
378. Em meados de Setembro de 2021, o arguido CC negociou um contrato de arrendamento para posto de telecomunicações no topo dos imóveis referidos descritos na CRP sob os n.os ...51 e ...52.
379. No dia 12.102021, o arguido NN enviou, em representação da sociedade EMP02..., Lda., uma contraproposta no âmbito da negociação do contrato de arrendamento para posto de comunicações, realçando que os prédios em causa tinham um projeto de reabilitação e regularização urbanística com intervenções orçamentadas acima dos €500.000,00 (quinhentos mil euros).
384. Os imóveis descritos na CRP sob os n.os ...51 e ...52 não se encontram registados em nome da sociedade EMP02..., mas encontram-se no domínio e benefício da mesma, em virtude da procuração irrevogável supra aludida, sendo o seu detentor o arguido CC.
385. Em nome da sociedade EMP02..., Lda. encontra-se registada a aquisição dos seguintes imóveis:
a) Em ../../2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fração B, composto por rés-do-chão direito para loja, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...11, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...02, com o valor patrimonial tributário de 56.986,79 €, determinado no ano 2019, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP18..., Unipessoal, Lda., titular do NIPC ...17.
b) Em ../../2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos da fração A, composta por rés-do-chão esquerdo destinado a loja (afetação: comércio), sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...11, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...02, com o valor patrimonial tributário de €29.740,00, determinado no ano 2019, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP18..., Unipessoal, Lda., titular do NIPC ...17.
c) Da escritura referente aos imóveis descritos em a) e b), consta que a sociedade EMP02..., Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente CC, sendo o preço escriturado pela fracção B no valor de €20.000,00 (vinte mil euros) e o preço escriturado pela fracção A no valor de €30.000,00 (trinta mil euros) pago da seguinte forma:
- em 06.07.2020, a quantia no valor de €10.000,00 (dez mil euros), através de transferência bancária efetuada da conta de origem com o IBAN n.º ...23, domiciliada no Novo Banco, S.A. para a conta de destino com o IBAN n.º ...72, domiciliada no Banco Montepio;
- o remanescente do preço no valor de €40.000,00 (quarenta mil euros) na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...01, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
d) Em ../../2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos da fracção C, composta por rés-do-chão direito para habitação com anexo e logradouro (afetação: habitação), sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...11, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...02, com o valor patrimonial tributário de €13.720,00, determinado no ano 2020, a favor da sociedade EMP02..., Lda., por FFFF, titular do NIF ...37.
e) Da escritura referente ao imóvel descrito no artigo que antecede, consta que a sociedade EMP02..., Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros) pago mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...98, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
f) Em 02.07.2021, encontra-se registada a aquisição dos imóveis descritos nos pontos b) e d) a favor de JJJJ, titular do NIF ...21, e de KKKK, titular do NIF ...46, constando da respectiva escritura que a fracção A foi vendida pelo preço de €18.000,00 (dezoito mil euros) e a fracção C pelo preço de €80.000,00 (oitenta mil euros), pagos da seguinte forma:
- em 15.06.2021, a quantia no valor de €9.800,00 (nove mil e oitocentos euros), através de transferência bancáriada efetuada da conta de origem com o IBAN n.º ...37, domiciliada na Caixa Geral de Depósitos, S.A. para a conta de destino com o IBAN n.º ...23, domiciliada no Novo Banco, S.A.;
- em 28.06.2021, a quantia no valor de €49.000,00 (quarenta e nove mil euros) mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...49, sacado sobre o Banco Comercial Português, S.A.;
- em 28.06.2021, a quantia no valor de €39.200,00 (trinta e nove mil e duzentos euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...99, sacado sobre a Caixa Geral de Depósitos, S.A..
g) Em ../../2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fração “CT”, composto por estacionamento fechado n.º 30, na cave ... do Bloco ..., sito na Rua ..., ... na cave ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...38, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...89, com o valor patrimonial tributário de com o valor patrimonial tributário de €19.468,84 €, determinado no ano 2020, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade a EMP17..., Lda., titular do NIPC ...95.
h) Em ../../2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fração CX, composto por estacionamento fechado n.º 20, na cave ... do ... (afetação: estacionamento), sito na Rua ..., ... na cave ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...38, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...89, com o valor patrimonial tributário de €19.501,15, determinado no ano 2020, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP17..., Lda., titular do NIPC ...95.
i) Da escritura referente aos imóveis descritos nos pontos g) e h), consta que a sociedade EMP02..., Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €19.323,91 (dezanove mil trezentos e vinte e três euros e noventa e um cêntimos) para a fracção “CT” e no valor de €19.355,98 (dezanove mil Tribunal Judicial da Comarca ... e trinta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) para a fracção “CX”, pago da seguinte forma:
- em 06.07.2020, a quantia no valor de €10.000,00 (dez mil euros) mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...91, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
- o valor de €28.679,89 (vinte e oito mil seiscentoe e setenta e nove euros e oitenta e nove cêntimos), foi pago na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...80, sacado sobre o Novo Banco, S.A
j) Em 18.11.2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fracção A, composto por rés-do-chão – habitação (afetação: habitação), sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...45, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...89, com o valor patrimonial tributário de €39.970,31, determinado no ano 2019, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP08... Lda., titular do NIPC ...19.
k) Da escritura referente ao imóvel descrito em j), consta o mesmo foi adquirido para revenda, e que a sociedade EMP02..., Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) pago na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...13, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
l) Em 17.06.2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 340,35m2 (afetação: terreno para construção), sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...89, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, com o valor patrimonial tributário de €44.477,30, determinado no ano 2019, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP20..., Lda., titular do NIPC ...67.
m) Da escritura referente ao imóvel descrito em l), consta o mesmo foi adquirido para revenda e que a sociedade EMP02..., Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente MM, sendo o preço escriturado no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros) pago da seguinte forma:
- em 24.05.2021, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia no valor de €5.000,00 (cinco mil euros), através de transferência bancária efetuada da conta de origem com o n.º ...44, domiciliada no Novo Banco, S.A.;
- em 08.06.2021, data da escritura, o remanescente do preço no valor de €55.000,00 (cinquenta e cinco mil euros) mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...39, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
n) Em ../../2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do terreno para construção com a área total de 297m2, sito em Casal ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...68, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...04, com o valor patrimonial tributário de €34.873,27, determinado no ano 2020, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP19..., Lda., titular do NIPC ...36.
o) Em ../../2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 306m2 (afetação: terreno para construção), sito em Casal ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...77, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...09, com o valor patrimonial tributário de €35.900,79, determinado no ano 2020, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP19..., Lda., titular do NIPC ...36.
p) Em ../../2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 310m2 (afetação: terreno para construção), sito em Casal ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...78, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...10, com o valor patrimonial tributário de €35.963,07, determinado no ano 2020, a favor da sociedade EMP02..., Lda., pela sociedade EMP19..., Lda., titular do NIPC ...36.
q) Da escritura referente aos imóveis descritos em n), o) e p), consta os mesmos foram adquiridos para revenda e que a sociedade EMP02..., Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente OO, sendo o preço escriturado de cada imóvel no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros) pago da seguinte forma:
- em 07.05.2021, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia no valor de €30.000,00 (trinta mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...51, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
- em 07.07.2021, o remanescente do preço no valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...87, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
r) Em 06.01.2022, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 322m2 (afetação: terreno para construção), sito em Casal ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...94, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...06, com o valor patrimonial tributário de €39.128,64, determinado no ano 2020, a favor da sociedade EMP02..., Lda., por LLLL, titular do nif ...86 e a MMMM, titular do nif ...78.
s) Em 19.12.2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 361m2 (afetação: terreno para construção), sito em Casal ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...94, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...07, a favor da sociedade EMP02..., Lda., por LLLL, titular do nif ...86 e a MMMM, titular do nif ...78.
t) Da escritura referente aos imóveis descritos em r) e s), consta a sociedade EMP02..., Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente OO, sendo o preço escriturado do artigo 1606, no valor de €42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos euros), e do artigo 1607, €42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos euros), pago com a entrega de dois cheques visados datados de 28.12.2021, sacados sobre o Novo Banco, S.A., com os n.º(s) ...79 e ...87, ambos da conta n.º ...08, no valor de €42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos euros) e €47.500,00 (quarenta e sete mil e quinhentos euros), respetivamente.
u) Na Autoridade Tributária os imóveis descritos em s) e t) continuam a estar em nome do vendedor LLLL.
Quanto ao enquadramento teórico do crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A do Código Penal, remetemos para o que está explanado no recurso do co-arguido NN (ponto A.).
Como acertadamente consta do Acórdão, na sua fundamentação de direito, «as actuações típicas do branqueamento devem referir-se a vantagens de natureza patrimonial, ou a direitos a elas relativos, o que implica que o respectivo preenchimento se poderá dar por referência, quer aos bens directamente resultantes do crime antecedente (p.ex. o dinheiro resultante de uma transacção de estupefacientes) quer aos direitos e coisas adquiridas com base nesses bens».
Face ao que ficou provado, a que acresce a ilícita proveniência do dinheiro auferido pelo arguido e que este injectava nas sociedades, seja por via das transferências de dinheiro, seja através da aquisição de bens em nome das mesmas, é bem patente o preenchimento pelas mesmas do crime em causa.
Se relativamente à recorrente EMP01..., Lda., a intervenção desta se cingiu, tanto quanto se apurou, à aquisição do veículo automóvel de luxo, já no que tange à recorrente EMP02..., Lda., é bem patente a sua constante participação na lavagem de dinheiro.
Se bem lido o recurso, a sorte deste fundamento dependia em boa medida da reversão do juízo relativamente à matéria de facto, considerando-se que os rendimentos apurados do arguido CC eram de origem lícita. Ora, como supra ficou decidido, não lograram as recorrentes, nem tampouco aquele arguido, demonstrar tal licitude, antes vingando a tese da acusação de que esses rendimentos eram provenientes da actividade do tráfico.
Por tudo isto, temos de acompanhar a fundamentação direito expendida pelo Tribunal a quo, que ora reproduzimos, donde emerge, de forma cristalina, o cometimento do crime pelas sociedades recorrentes:
No tocante ao arguido NN, tendo em conta a matéria dada como provada, temos por certo que o mesmo também nesta situação preencheu o tipo objectivo do crime em causa, uma vez que resultou demonstrado que forneceu ao arguido CC conselhos de como proceder, intermediou o negócio e auxiliou na formalização do acto de aquisição, estando ciente da conversão realizada e de auxiliava na dissimulação, perante as autoridades, da verdadeira origem do dinheiro utilizado em tal aquisição.
c) aquisição do veículo ..-..-RC, através da sociedade EMP01..., Lda., em 31.01.2021.
Conforme resultou demonstrado a sociedade em causa tem como objecto o transporte ocasional de passageiros, não tendo volume de negócios que lhe permitisse adquirir um veículo no valor de pelos menos €200.000,00. Assim, mostra-se evidente que o dinheiro utilizado na compra de tal viatura teve origem na actividade ilícita desenvolvida pelo arguido CC, o qual não possui actvidade lícita conhecida que lhe permita adquirir uma viatura de tal valor.
Ora, destes factos, resulta novamente, que o arguido CC não se limita a adquirir um bem móvel (veículo) com dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes, mas que age de molde a ocultar, perante as autoridades, a existência de liquidez para a aquisição de tal bem e não levantar suspeitas sobre a origem do dinheiro utilizado, convertendo também as vantagens do tráfico (dinheiro) em um bem móvel que não se encontrava registado em seu nome, mas em nome de uma sociedade que este geria, o que lhe permitia também, em consequência, poder utilizar e vender tal bem no circuito comercial, sem estar sujeito a eventual perseguição criminal.
Mais resultou provado que o arguido CC agiu por conta e no interesse da sociedade EMP01... Unipessoal, Lda., bem como no seu próprio interesse e que determinou esta sociedade a agir nos termos provados.
Face ao exposto, mostra-se também preenchido o crime de branqueamento pela sociedade EMP01... Unipessoal, Lda., nos termos do artigo 11.º, n.º 2, al. a) do Código Penal.
d) fluxos financeiros e registo de imóveis a favor da sociedade EMP02..., Lda.
Sobre esta matéria resultou provado que, embora o arguido CC tenha deixado de desempenhar o cargo de gerente de tal sociedade em ../../2020, continuou a tomar as decisões sobre a vida daquela sociedade.
Mais resultou provado que tal sociedade iniciou a sua atividade em 01.04.2020, sendo que, no ano de 2020, a sociedade não teve qualquer rendimento e no ano de 2021, a sociedade teve um volume de negócios de €8.838,43.
Não obstante, apurou-se que a sociedade adquiriu sem encargos os imóveis que constam nos factos provados, bem como que os imóveis descritos na CRP sob os n.os ...51 e ...52 não se encontram registados em nome da sociedade EMP02..., mas encontram-se no domínio e benefício da mesma, em virtude da procuração irrevogável passada a favor daquela, sendo o seu verdadeiro detentor o arguido CC, o qual negociava projectos e contratos como se de bens próprios se tratassem.
Mais se apurou o seguinte:
» em 28.07.2020, o arguido CC transferiu para a conta da sociedade o montante de €138.000,00 (cento e trinta e oito mil euros), verba que permitiu a aquisição dos imóveis identificados nos factos provados no ponto 381) al. a) g) e h);
» em 18.11.2020, o arguido CC transferiu da conta por si titudada e pela arguida AA, com o IBAN ...23, para a conta de destino com o IBAN ...23, titulada pela sociedade EMP02..., Lda. o montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros), cuja verba permitiu a aquisição do imóvel identificado nos factos provados no ponto 381) al. j);
» em 07.05.2021 e 10.05.2021, a conta da sociedade é provisionada com dois cheques no valor de €100.000,00 (cem mil euros) e €270.000,00 (duzentos e setenta mil euros), de proveniência não concretamente apurada;
» em 25.05.2021, a arguida AA transferiu para a conta da sociedade €16.000,00 (dezasseis mil euros);
» em 24.03.2021 e 04.06.2021, na conta da sociedade são creditados os valores de €24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos euros) €45.000,00 (quarenta em cinco mil euros), com origem em “YY”;
» em 08.06.2021, a sociedade adquire o imóvel identificado nos factos provados
no ponto 381) al. l);
» em 30.06.2021, a conta da sociedade é provisionada através de cheque no valor de €88.200,00 (oitenta e oito mil e duzentos euros), de proveniência não concretamente apurada;
» em 07.07.2021, é debitado na conta da sociedade o valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) correspondente ao pagamento dos imóveis identificados nos factos provados nos ponto 381) al.s o), p) e q);
» em 30.11.2021, o arguido BB transferiu da conta por si titulada, com o IBAN ...23, para a conta da sociedade, com o IBAN ...23, o valor de €50.000,00 (cinquenta mil euros);
» em 28.12.2021, o arguido BB transferiu da conta na conta por si titulada, com o IBAN ...23, para a conta da sociedade, com o IBAN ...23, o valor de €100.000,00 (cem mil euros).
Ora, da matéria apurada resulta mais uma vez evidente que o arguido CC não se limita a adquirir imóveis com dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes, mas que procura ocultar a origem do dinheiro usado na aquisição de tais bens, na medida em que recorre à criação de uma sociedade com objecto social comportando, entre outras atividades, a actividade de mediação imobiliária, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim e arrendamento de imóveis, e para onde transfere dinheiro de contas por si tituladas e tituladas por familiares (arguido BB e AA), que têm como função dissimular e ocultar a real origem dos fundos ilícitos usados na aquisição de tal património, permitindo a circularização dos proventos do tráfico entre várias contas bancárias e a sua conversão em imóveis que, posteriormente, poderá vender no circuito imobiliário.
Mais se diga que se mostram inócuos os factos provados nos pontos 447) a 449), tendo em conta a data dos mesmos e os factos dados como provados e acima referidos.
Mais resultaram provadas transferências realizadas pelos arguidos BB e AA com a finalidade de auxiliar a actividade desenvolvida pelo arguido CC e o conhecimento destes da origem dos fundos movimentados nas contas.
Acresce que também resultou provado que o arguido CC agiu por conta e no interesse da sociedade EMP02..., Lda., bem como no seu próprio interesse e que determinou esta sociedade a agir nos termos narrados.
Face ao exposto, mostra-se também preenchido o crime de branqueamento pela sociedade EMP02..., Lda., nos termos do artigo 11.º, n.º 2, al. a) do Código Penal.
(…)
No tocante à sociedade EMP02..., Lda., demonstrado que o arguido CC, em representação legal e de facto de tal sociedade e, portanto, assumindo a posição de liderança desta sociedade, cometeu o crime imputado à sociedade arguida em seu nome e interesse, tendo em vista beneficiar essa sociedade, transferindo para esta vantagens do crime de tráfico de estupefacientes e com o fim de dissimular a sua origem ilícita e ou de evitar a sua perseguição criminal, também esta deverá ser condenada pelo mesmo ilícito.
No tocante à sociedade EMP01..., Lda., demonstrado que o arguido CC, em representação legal e de facto de tal sociedade e, portanto, assumindo a posição de liderança desta sociedade, cometeu o crime imputado à sociedade arguida em seu nome e interesse, tendo em vista beneficiar essa sociedade, transferindo para esta vantagens do crime de tráfico de estupefacientes e com o fim de dissimular a sua origem ilícita e ou de evitar a sua perseguição criminal, também esta deverá ser condenada pelo mesmo ilícito.
Face ao exposto, e sem necessidade de nos alongarmos mais neste ponto, cometeram as sociedades recorrentes o crime de branqueamento previsto e punido pelo artigo 368.º-A do Código Penal.
F. Apreciemos agora as concretas penas impostas às arguidas pela prática do crime de branqueamento, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende.
O crime pelos quais se mostram condenadas prevê a seguinte moldura penal:
· Branqueamento – até 12 de anos de prisão (artigo 368.º-A, n.º 3 do Código Penal).
Assim, almejam as arguidas, subsidiariamente, lhes sejam aplicadas penas próximas dos respectivos mínimos legais, socorrendo-se para o efeito, e em síntese, da ausência de antecedentes criminais e de que prosseguem uma actividade comercial lícita.
Como vimos repetindo, o tribunal ad quem só deve intervir na alteração da pena concreta quando se justifique uma alteração minimamente substancial.
Para além das regras legais de determinação da medida da pena, a que fazemos referência no ponto V. do recurso do co-arguido CC, e para onde ora remetemos, importa aqui particularizar a condenação de pessoas colectivas.
No caso de haver responsabilidade penal de uma pessoa colectiva, nos termos previstos no artigo 11.º do Código Penal, são-lhe aplicáveis, a título principal, as penas de multa ou de dissolução – artigo 90-A, n.º 1 do Código Penal.
Com efeito, nos artigos 90.º-A e segs. do Código Penal prevêem-se três categorias de penas aplicáveis às pessoas colectivas: as principais, as acessórias e as de substituição. As primeiras vêm depois individualizas nos artigos 90.º-B e 90.º-F nos seguintes termos:
Artigo 90.º-B
Pena de multa
1 - Os limites mínimo e máximo da pena de multa aplicável às pessoas colectivas e entidades equiparadas são determinados tendo como referência a pena de prisão prevista para as pessoas singulares.
2 - Um mês de prisão corresponde, para as pessoas colectivas e entidades equiparadas, a 10 dias de multa.
3 - Sempre que a pena aplicável às pessoas singulares estiver determinada exclusiva ou alternativamente em multa, são aplicáveis às pessoas colectivas ou entidades equiparadas os mesmos dias de multa.
4 - A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, podendo ser considerada a circunstância de a pessoa coletiva ter adotado e executado, depois da comissão da infração e até à data da audiência de julgamento, um programa de cumprimento normativo com medidas de controlo e vigilância idóneas para prevenir crimes da mesma natureza ou para diminuir significativamente o risco da sua ocorrência.
5 - Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 100 e € 10 000, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos com os trabalhadores, sendo aplicável o disposto nos n.os 3 a 5 do artigo 47.º
6 - Findo o prazo de pagamento da multa ou de alguma das suas prestações sem que o pagamento esteja efectuado, procedesse à execução do património da pessoa colectiva ou entidade equiparada.
7 - A multa que não for voluntária ou coercivamente paga não pode ser convertida em prisão subsidiária.
Artigo 90.º-F
Pena de dissolução
A pena de dissolução é decretada pelo tribunal quando a pessoa colectiva ou entidade equiparada tiver sido criada com a intenção exclusiva ou predominante de praticar os crimes indicados no n.º 2 do artigo 11.º ou quando a prática reiterada de tais crimes mostre que a pessoa colectiva ou entidade equiparada está a ser utilizada, exclusiva ou predominantemente, para esse efeito, por quem nela ocupe uma posição de liderança.
Na disciplina sancionatória das pessoas colectivas o legislador optou pela introdução de uma cláusula geral, no artigo 90.º-A, n.º 1 do Código Penal, de acordo com a qual «pelos crimes previstos no n.º 2 do artigo 11.º, são aplicáveis às pessoas colectivas e entidades equiparadas as penas principais de multa ou de dissolução».
Em primeiro lugar, cumpre verificar se para o crime em causa a lei prevê a aplicação da pena de multa, de forma isolada ou em alternativa à pena de prisão. Em caso afirmativo, isto é, se o tipo legal cominar a multa como pena aplicável, o n.º 3 do artigo 90.º-B estabelece que à pessoa colectiva será aplicável a pena de multa aí prevista.
A pena de dissolução de pessoa colectiva, no contexto penal português, surge então como uma medida extrema[84] que pode ser aplicada a pessoas colectivas (como empresas ou associações) quando estas são utilizadas para fins criminosos de forma reiterada ou quando tenham sido criadas com a intenção exclusiva ou predominante de praticar crimes.
O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação das penas concretas quanto às aqui recorrentes:
Arguida EMP02..., Lda.
No que tange à arguida EMP02..., Lda., resulta que a mesma foi criada com a intenção, se não exclusiva, seguramente, predominante, de praticar o crime de branqueamento pelo qual será condenada (o que decorre, desde logo, da comparação entre o seu volume de negócios e o seu património imobiliário), donde nos termos do disposto nos artigos 90.º-A, n.º 1 e 90.º-F, ambos do Código Penal, ser de determinar a respectiva dissolução, o que se decidirá.
Arguida EMP01..., Lda.
A actividade desta arguida consistiu em servir os propósitos do arguido CC no esquema de conversão e dissimulação das vantagens obtidas com o tráfico de estupefacientes, de molde a iludir as autoridades criminais e permitir a circularização legal de tais vantagens.
Conclui-se, assim, que o grau de ilicitude é elevado.
A favor da sociedade arguida temos a circunstância de não possuir antecedentes criminais.
Assim, considera-se ajustada pela prática do crime de branqueamento uma pena de 3 (três) anos de prisão.
Nos termos do disposto no art. 90º-B, n.º 2, do Código Penal, um mês de prisão corresponde, para as pessoas colectivas e entidades equiparadas, a 10 dias de multa.
Assim, tendo sido fixada, quanto à sociedade, a pena única de três anos de prisão, deve ser-lhe aplicada a correspondente pena de 360 dias de multa.
Quanto ao quantitativo diário, considerando situação económica e financeira da sociedade arguida, fixa-se o mesmo no correspondente ao mínimo legal (cfr. art. 90º-Bn.º 5, do Código Penal), ou seja, em € 100,00. Assim, o quantitativo global da pena única de multa a aplicar à sociedade arguida ascende a € 36.000,00 (trinta e seis mil euros).
O Acórdão recorrido cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena. Com efeito:
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
Por outro lado, como bem, assinala o Tribunal a quo, «em relação ao crime de branqueamento, as necessidades de prevenção geral são elevadas, sendo tal crime objeto de particular atenção e preocupação por parte da comunidade, considerando os resultados muito negativos a que conduz este fenómeno, designadamente, em termos de confiança na perseguição e confisco dos proventos das actividades criminosas».
De outra parte, não deixou aquele Tribunal de atender, em benefício da recorrente EMP01..., Unipessoal, Lda., à respectiva ausência de antecedentes criminais.
Assim, no que tange a esta arguida, a concreta pena de 3 anos de prisão mostra-se adequada à sua conduta delituosa[85]. Não olvidemos que esta pena se situa no primeiro quarto da moldura a considerar. No que concerne ao quantum da multa arbitrado, uma vez que se situa já no mínimo legal (€ 100,00), nada mais há que acrescentar.
Quanto à recorrente EMP02..., Lda., como acertadamente dito pelo Tribunal a quo, esta mais não era que um instrumento de que o arguido CC se servia para lavar os proventos que obtinha da sua actividade no tráfico de estupefacientes, como resulta da matéria atrás transcrita. Tal ressalta à exaustão dos factos e da fundamentação que cuidamos de transcrever no antecedente ponto deste recurso. Assim, a aplicada pena de dissolução foi correctamente escolhida.
Aliás, neste particular note-se que «a intenção exclusiva ou predominante de praticar crimes não exige sequer que a pessoa colectiva tenha alguma vez concretizado algum dos crimes intencionados. A intenção relevante é a das pessoas singulares que tenham “criado” a pessoa colectiva ou entidade equiparada»[86].
Seguindo a reflexão de NUNO BRANDÃO[87], «a redacção legal inculca a ideia de uma preferência pela pena de dissolução em detrimento da pena de multa nestas situações em que a pessoa colectiva é transformada em instrumento da prática de crimes às mãos daqueles que nela detêm uma posição de liderança».
Este último considerando tem plena actualidade nos presentes autos: como dissemos, a sociedade recorrente, detida e gerida pelo arguido CC, tinha como escopo, se não exclusivo pelo menos central, fazer circular avultadas quantias de dinheiro provenientes do trafico de estupefacientes perpetrado pelo seu gestor de facto, desta forma mascarando a respectiva proveniência ilícita.
Improcede também neste ponto o recurso.
*
Face ao exposto, deverá o presente recurso improceder totalmente.
***
RECURSO DE LL
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, há que apreciar:
QUESTÃO PRÉVIA
· Reenvio prejudicial (conclusões A a F);
A. Violação do ne bis in idem/inconstitucionalidade (conclusões G a R);
B. Nulidade da prova – escutas e registos de som e imagem (conclusões S a AE);
C. Prova proibida – EncroChat e Sky Ecc (conclusões AF a BA);
D. Erro na apreciação da prova (conclusões BB a EV);
E. Medida das penas e eventual suspensão (conclusões EW a FT).
Questão prévia:
Como primeira questão a apreciar no presente recurso, a título prévio, temos o eventual reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.
Convocamos aqui tudo o que ficou expendido no recurso interlocutório deste mesmo recorrente relativo à pretensa existência de causa prejudicial, e bem assim no ponto A. do recurso do co-arguido CC, posto que o aqui recorrente requer seja o Tribunal ad quem a suscitar o reenvio.
*
A. Entremos agora na primeira questão invocada pelo arguido LL no seu recurso: violação do princípio ne bis in idem.
Assim, alega o recorrente que existe uma duplicação de processos entre os NUIPCs 158/19.... e 267/21.0JELSB, pelo que o instaurado em segundo lugar – os presentes autos – é nulo, por ofensa àquele citado princípio.
O Tribunal a quo decidiu esta questão, ainda que em resposta a requerimento do co-arguido FF, nos seguintes termos:
O Princípio ne bis in idem tem assento na Constituição da República Portuguesa no artigo 29.º, n.º 5, segundo o qual ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
Pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.03.202317, que: “o ne bis in idem tem por finalidade obstar a uma dupla submissão de um indivíduo a julgamento por um determinado acontecimento histórico, um facto naturalístico concreto ou um pedaço de vida já objeto de sentença ou decisão que se lhe equipare, independentemente do nomem iuris que lhe tenha sido ou venha a ser atribuído, no primeiro ou no processo subsequentemente instaurado.”. (sublinhado nosso).
Ainda no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06.07.201718, a propósito de tal princípio, refere-se: “o princípio ne bis in idem engloba uma verdadeira proibição de dupla perseguição penal, sempre que tenha ocorrido um qualquer ato processual do Estado que represente uma tomada definitiva de posição relativamente a determinado facto penal, quer seja através de uma sentença, do arquivamento do inquérito pelo Ministério Público Público, da decisão de não pronuncia pelo Juiz de Instrução Criminal, da declaração judicial de extinção da responsabilidade criminal por amnistia, prescrição do procedimento criminal ou até por mera desistência de queixa.” (sublinhado nosso).
Ora, da leitura do preceito constitucional e da Jurisprudência citada, retira-se que a aplicação do referido Princípio pressupõe a existência de uma decisão definitiva sobre o mesmo acontecimento histórico, um facto naturalístico concreto ou um pedaço de vida já objeto de sentença. Como tal, o P. ne bis in idem assim entendido resulta, pois, uma proibição de carácter geral de reiteração da acção penal já realizada ou, dito de outra maneira, uma proibição genérica do Ministério Público reapreciar o já apreciado, decidir novamente um conflito penal já previamente resolvido.
Ora, do supra expendido resulta que a mera duplicação de inquéritos (sendo que no presente caso não foi proferido despacho final em nenhum dos inquéritos antes de ser determinada a sua apensação) não conduz à violação do Princípio ne bis in idem, nem à verificação da excepção de litispendência como ocorre nas acções cíveis.
Acresce que, pese embora tenham corrido termos em separado durante um certo período temporal, a verdade é que, antes da prolacção do despacho final, os processos de inquérito em causa foram devidamente apensados, tendo a factualidade em causa sido objecto de despacho final proferido pelo Ministério apenas no âmbito de um dos inquéritos, o processo 267/21.0JELSB.
Atento o supra exposto, considera-se que não se verifica a arguida nulidade, cuja arguição se indefere.
Apreciemos.
Para enquadramento da questão, seguiremos de muito perto o quanto foi dito no Acórdão destes Tribunal e Secção, de 10/07/2025[88].
Estatui o n.º 5 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime».
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA[89] escrevem a tal propósito:
O n.º 5 dá dignidade constitucional ao clássico princípio non bis in idem. Também ele comporta duas dimensões: (a) como direito subjectivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra actos estaduais violadores deste direito (direito de defesa negativo); (B) como princípio constitucional objectivo dimensão objectiva do direito fundamental), obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelo mesmo facto.
Para a tarefa de «densificação semântica» do princípio é particularmente importante a clarificação do sentido da expressão «prática do mesmo crime», que tem de obter-se recorrendo aos conceitos jurídico-processuais e jurídico-materiais desenvolvidos pela doutrina do direito e processo penais. O problema pode não ser fácil nos casos de comparticipação, de concurso de crimes e de crime continuado (cfr. arts. 28º e ss. do Cód. Penal).
A Constituição proíbe rigorosamente o duplo julgamento e não a dupla penalização, mas é óbvio que a proibição do duplo julgamento pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela prática da infracção, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela prática do «mesmo crime».
Como decorre da transcrição efectuada, não obstante a predita aparente clareza do texto normativo em causa, há um inevitável esforço de «densificação» de conceitos que importa levar a cabo, justamente através da invocação das ferramentas da dogmática dos direitos substantivo e adjectivo conexos à sistémica criminal/penal.
Ora, é indubitavelmente inafastável que o círculo de delimitação conceptual da mesmidade de crime é de difícil recorte.
Na verdade, à formulação incisiva do princípio traduzida na ideia de que auctoritas rei judicatae prevalet veritati – segundo EDUARDO CORREIA[90], formulada por COVARRUVIAS –, sempre se foi objectando com a adopção de práticas fundadas em um ideário emergente da absolutio ab instantia, radicada na absolutio pro nunc, rebus sic stantibus – que, segundo o referido autor, se erigiam como formas de negar a vinculatividade do ne bis. Ou seja, a segurança e a certeza do direito – anunciadas como fundamento matricial da validade e vigência do referido princípio – eram sacrificadas em nome de uma tal ou qual justiça material.
No entanto, ainda segundo EDUARDO CORREIA, o Iluminismo e a racionalidade imanente a essa mundividência afirmariam inelutavelmente a imprescindibilidade da mencionada orientação cogente ao ne bis. De resto, a Constituição Francesa de 1791 asseverava que «tout homme, acquitté par um jury legal, ne peut plus être repris ni acusé à raison du même fait».
Todavia, se a identificação da fonte e do tempo de afirmação em que o aludido princípio ganha vigor são fáceis e intuitivos «(…) está, porém, muito longe de ter atingido o termo de uma elaboração destinada a precisar o seu verdadeiro conteúdo e limites»[91].
E acrescenta o Insigne Professor de Coimbra[92]:
Na verdade, posta uma questão penal ante um magistrado, deve este necessariamente resolvê-la. E resolvê-la esgotantemente até onde deva e possa. Aquilo, pois, que, devendo tê-lo sido, não se decidiu na sentença directamente, tem de considerar-se indirectamente resolvido; aquilo que se não resolveu por via expressa deve tomar-se como decidido tacitamente.
E nem se diga que o que assim deixou de ser tomado em consideração deve justamente dar lugar a um novo processo. Efectivamente, isso implicaria um largo prejuízo da economia processual e da bolsa dos próprios interessados, além de fazer depender da maior ou menor diligência do juiz a possibilidade de renovar o vexame para o acusado de ser objecto de novos julgamentos.
O juiz tem, pois, de estender a sua actividade cognitiva até onde pode e deve.
E pelos limites deste dever de cognição há que medir o âmbito do conteúdo da sentença, e, portanto, os termos da sua força consuntiva, relativamente a futuras acusações.
Ora, tais palavras descrevem, com notável exactidão, o âmago do princípio em estudo. Com efeito, julgado um crime – independentemente do resultado dimanado dessa aferição judicial – exaure-se o poder punitivo relativamente a tal materialidade, na medida em que sobre esse concreto objecto e derivações, directas e indirectas, se esgotou o poder jurisdicional da comunidade historicamente organizada. Com efeito, a não ser assim, estaria irremediavelmente posta em causa não só a segurança jurídica, mas também o direito à paz jurídica.
Aprofundando e problematizando mais a questão em análise, importa nomear INÊS FERREIRA LEITE[93], autora em cuja tese de doutoramento versando sobre o princípio em análise realiza uma digressão pela história, o fundamento, a axiologia, as involuções e evoluções do instituto que caracterizam o respectivo devir e, bem assim, sobre a sua inserção dinâmica nos contextos de aplicação nacionais e internacionais.
Esta citada Autora elege como fundamento do princípio constitucional sob escrutínio a racionalidade, afirmando[94]:
Se o Estado sujeitou o agente a um processo penal, findo o qual se obteve uma condenação e punição adequada, a realização de um novo processo equivaleria a uma redundância inexplicável. Se o Estado já exerceu o seu poder punitivo através da realização de um julgamento penal – com ampla investigação e plena oportunidade de apresentação da prova – e, mesmo assim, o processo findou com uma absolvição, a realização de um novo julgamento com o mesmo acervo probatório equivaleria a uma redundância inexplicável.
(…)
A violação do ne bis in idem constitui, assim, em todos os casos, uma profunda irracionalidade.
Mais explicita que se deve erigir uma barreira protectora e antecipatória de riscos contra comportamentos desprovidos de sentido racional e que, por isso, potenciem abusos ou excessos de poder finalisticamente orientados para a punição[95]:
O ne bis in idem corresponde a uma proibição do exercício irracional do poder punitivo, dando-se por verificada essa irracionalidade quando esse exercício for redundante
Explicita igualmente que para a economia do ne bis in idem é fundamental, ainda, a existência de uma identidade do objecto do processo. Na verdade, «e porque o efeito consuntivo do caso julgado não pode depender dos conceitos e categorias do concurso, tem prevalecido uma conceção naturalística de objeto, como acontecimento histórico, construído a partir dos factos descritos na acusação». Todavia, conclui, tal abordagem peca por incapaz de assimilar a abrangência da questão. É que «só se pode garantir a unicidade do crime numa ótica de continuidade. O conceito de crime que se adota é sempre o mesmo»[96].
Por isso, «se o caso julgado penal material tem um efeito consuntivo – algo de suplementar face ao caso julgado material do processo civil –, então isto quer dizer que ficam consumidos factos e dimensões normativas não referidas na condenação ou constantes da acusação. Se o objeto do processo é o que fica consumido pelo caso julgado, então não pode corresponder aos factos (e qualificação jurídica) descritos na acusação»[97].
A referida Autora esclarece ainda que[98]:
o objeto corresponde à pretensão punitiva, tal como configurada pela acusação, mas não se pode confundir com os factos ou a qualificação jurídica constantes da acusação. É porque existe autonomia entre o objeto e os factos descritos na acusação que se torna possível alterar o objeto do processo (art. 358º do CPP).
(…)
Por outro lado, a pretensão punitiva, objeto do processo, não pode corresponder ao facto real, já que este pode nem sequer ter ocorrido, devendo antes representar uma hipótese de facto real valorado, a partir do qual se fará um juízo positivo de valoração” (…) sendo necessário encontrar um conceito de crime unitário, o crime não pode corresponder aos factos, nem pode corresponder à qualificação jurídica (…) e adotou-se um conceito normativo-social do facto. O facto, na sua unicidade, corresponde a uma união normativo-social de sentido construída a partir dos critérios fácticos, sociais e normativos (…) que encontram um foco aglutinador no tipo social de crime.
A proibição de duplo julgamento incide sobre o mesmo crime, pelo que é o crime – na sua unicidade normativo social – que representa o idem protegido. O efeito consuntivo do caso julgado abrange assim a integralidade do objeto indivisível, ou seja, a pretensão punitiva como hipótese de facto real valorado, na sua unicidade normativo-social.
Ora, é exactamente nas ideias fundamentais de unidade e unicidade que devemos encontrar a raiz da solução para as perplexidades que enunciamos. É delas que, de facto, terá de decorrer a resposta à matricial questão da identidade centrada no relato factual e qualificação jurídica efectuados. Com efeito, no facto haverá de descortinar-se um mínimo denominador comum que conecte o desvalor da acção ao desvalor do resultado e que traduzirá o tipo social delimitador do objecto indivisível do processo – passível das alteração e conformação factual e jurídica processualmente admissíveis e que não descaracterizem o objecto inicial.
Assim, a «pretensão punitiva corresponde ao conjunto de factos e sentidos normativos que permitem identificar as tais uniões sociais de sentido indivisíveis. Cabem na mesma pretensão punitiva todos os factos que contribuam para a construção do sentido social do crime, no seu todo, e todas as qualificações jurídicas que atribuam sentido normativo ao seu todo»[99]. Já o «termo cujo sentido é mais facilmente identificado corresponde à identidade subjetiva do ne bis in idem. Quando o n.º 5 do art. 29º da CRP estabelece que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez” está a referir-se à mesma pessoa e, nesse conceito de pessoas, terão que incluir-se quer as pessoas físicas, quer as pessoas jurídicas. Uma vez que também as pessoas jurídicas podem ser julgadas em processos sancionatórios ou alvo de sanções punitivas, não podem ser excluídas da proibição constitucional»[100].
Por fim, refira-se que o respeito pelo princípio do ne bis in idem é assegurado, em Portugal, para além do inicialmente transcrito artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, também pelos pontos/artigos 14.7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, 4.º do Protocolo n.° 7 da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, datado de 22 de Novembro de 1984, e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Descendo ao caso dos autos, temos um primeiro inquérito com o NUIPC 158/19...., iniciado em 03/04/2021 na sequência de uma informação transmitida pela Drug Enforcement Administration (DEA) norte-americana (cfr. fls. 2 do apenso B). Nesses autos indiciava-se a prática do crime de tráfico de estupefacientes perpetrado através do envio de grandes quantidades de cocaína a partir da América do Sul.
Já os presentes autos tiveram início em 02/09/2021 com uma denúncia, relativamente a uma embarcação proveniente da ... e com destino ao ..., transportando três contentores com cocaína (cfr. fls. 2 dos destes autos).
A partir desta última data, ambos os processos de inquérito começaram a correr em paralelo, sendo que ab initio nem os factos concretos objecto de investigação, nem sequer os suspeitos eram coincidentes.
A dado passo, houve coincidência de suspeitos, só mais tarde se vindo a indiciar estarem ambos os factos relativos a tráfico de estupefacientes correlacionados precisamente pela identidade dos agentes e pela aparente existência de uma organização criminosa subjacente.
Assim, em 27/05/2022, na sequência de despacho do Ministério Público, veio o inquérito 158/21.... a ser apensado a estes autos (cfr. fls. 3638 verso do apenso B).
Resulta cristalino do descrito iter processual que não ocorreu despacho de encerramento no primeiro inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação contra quem quer que seja, tendo os factos ali em investigação transitado para o processo 267/21.0JELSB. O aqui recorrente não foi objecto de duas acusações, muitos menos de dois julgamentos ou de duas decisões de mérito sobre os mesmos factos.
Concluindo, não foi violado o princípio do ne bis in idem, logo tampouco ocorre qualquer inconstitucionalidade, decaindo o recorrente neste segmento do seu recurso.
B. Invoca de seguida o recorrente a nulidade das intercepções telefónicas e o registo de som e imagem de que foi alvo, determinadas no Inquérito com o NUIPC 158/19...., que veio a ser incorporado nestes autos como apenso B. Alega o recorrente que à data em que tais escutas foram autorizadas inexistia qualquer indício da prática de crime pelo mesmo.
Estas nulidades estão apreciadas nos pontos F. e I. do recurso do co-arguido CC, onde foi julgado não se verificarem, pelo que, por razões de economia processual, para aí remetemos o arguido ora recorrente.
C. Como argumento recursório seguinte temos a (in)admissibilidade da prova digital. Neste capítulo o recorrente invoca a violação do princípio do contraditório por não ter tido acesso aos dados originais apreendidos em França, não podendo confrontar os mesmos com aqueles transmitidos e recebidos em Portugal. Mais impugna a validade do exame pericial à sua voz.
Estes argumentos são iguais àqueles arguidos pelo co-arguido CC e que mostram-se tratados sob os pontos H. e K. do respectivo recurso, pelo que nos escusamos aqui de repisar a mesma fundamentação.
Assim, a prova digital relativa aos servidores EncroChat e SKY ECC obtida através das DEI’s é válida, como é válido o exame pericial realizado à voz do arguido LL.
D. O recorrente veio ainda invocar o que designa por erro na apreciação da prova, insurgindo-se contra a apreciação feita pelo Tribunal a quo relativamente aos seguintes pontos, alegando que ocorreu erro notório na apreciação da prova:
· Relação entre o nickname LL... (EncroChat) e o arguido LL (reporta-se ao facto 39.);
· Relação entre o PIN ... (SKY ECC) e o arguido LL (respeita ao facto 42.);
· Facto 18.;
· Pertença à organização criminosa (cremos que alude aos factos 1., e 293. a 295.).
A primeira questão a abordar prende-se com a determinação daquilo que é efectivamente pretendido pelo recorrente. Isto é, antes de quaisquer outras considerações, caberá aferir se o recurso pretende socorrer-se do disposto no artigo 410.º, n.º 2, al. c) do Código de Processo Penal, ou se, ao invés, se trata de uma verdadeira, alargada, impugnação em matéria de facto.
Para o enquadramento do vício previsto na al. c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal damos aqui por reproduzido tudo quanto está escrito no ponto C. do recurso do co-arguido CC.
Analisemos cada um dos factos ou conjunto de factos acima elencados e postos em crise pelo recorrente.
i. Está dado como assente que «o arguido LL era utilizador do nickname “LL...”» – ponto 39. da matéria de facto provada.
O Tribunal a quo motiva este julgamento do seguinte modo:
Relativamente ao arguido LL na plataforma Encrochat – nickname LL..., tal resulta, desde logo da lista de contactos dos utilizadores CC... e CC... utilizados por CC, onde o utilizador LL... aparece com a indicação de “LL...”, aparecendo também na lista de contactos do utilizador CC... como “LL...” – iniciais do nome LL.
Para além disso, a identificação do arguido decorre do conteúdo da conversa que se encontra no apenso B III-C, fls. 34-35, linhas 760 a 769, de 27.04.2020, em que os utilizador BB... (já assente tratar-se do arguido BB), pelas 20h48, convida o utilizador LL... para ir “jogar ao montinho”, respondendo este último: “estou em casa mano”, seguindo-se o utilizador BB... com a mensagem: “Lol tas com medo” e enviando, de seguida, uma fotografia do ecrã de um telemóvel, onde é visível uma conversa por WhatsApp deste último com um indivíduo identificado como “OO EMP09...”, na qual este indivíduo envia mensagem a dizer: “se quiseres apita”, e obtendo a resposta: “o LL ta com medo”.
Tal conversação foi ainda conjugada com a certidão do registo comercial referente à sociedade que gere a Pastelaria EMP09... (de fls. 4637 a 4369), da qual consta como sócio, a par de CC, OO, também arguido nestes autos.
Ora, desta conversa decorre que o nome próprio do utilizador do nickname LL... é LL, arguido, que aliás mantém contacto com os demais arguidos, nomeadamente BB e CC, conforme depoimento da testemunha QQ e fotografia que consta dos autos dos arguidos em momento social – cfr. apenso A, fls. 225/verso (imagem 4, arguido LL juntamente com o arguido II e arguido CC), sendo que da lista de contactos do utilizador LL..., que consta do DVD do apenso DEI França II, pasta “LL...”/pasta excel com o mesmo nome/ separador infra com o nome “pt_Contacts”, constam, além do mais, os contactos de CC... e BB..., que como já se concluiu pertencem aos arguidos CC e BB.
Assim, com base na prova acima descrita, o Tribunal não tem dúvidas de que o arguido LL utilizou, na plataforma Encrochat, o nickname LL....
Mais se diga que não obstante os elementos probatórios supra referidos sejam suficientes para imputar ao arguido LL tal nickname, acresce que no mesmo DVD pasta “LL...”/pasta excel com o mesmo nome/ separador infra com o nome “pt_Traceability”, constam as antenas activadas pelo telemóvel utilizado pelo utilizador do nickname LL..., as quais como referido pelo inspector QQ, são muitas delas próximas da casa do arguido, na Rua ..., em ....
Esta transcrita motivação é clara na demonstração do raciocínio que o Tribuna a quo empreendeu para concluir pela associação daquele nickname ao aqui recorrente. Ao contrário do alegado pelo arguido[101], concretiza os elementos de prova em que se baseou, correlacionando-os e explicando porque são aptos a dar tal facto como provado.
Assim, o Tribunal de julgamento não se quedou com qualquer dúvida e o Tribunal ad quem, olhando de cima para a referida fundamentação, também não encontra qualquer incongruência ou ofensa às regras da experiência comum que imponham decisão diversa.
ii. No ponto 42. da matéria de facto provada consta que o arguido LL era o utilizador de PIN ... no sistema encriptado EncroChat.
O Tribunal a quo convenceu-se disso, assim o justificando:
Relativamente ao arguido LL na plataforma Sky ECC – PIN ..., retira-se de linhas ...73 a ...76, todas do apenso H, volume X e fls. 2302 e 2302 do apenso H volume XI, que no dia 17.02.2021, entre as 19h22m- 19h42m, o utilizador do PIN ..., envia mensagem para o PIN ... (já dado como assente tratar-se do arguido CC) a seguinte mensagem áudio: “Mano depois da portagem fico para que saída”, “Mano não tenho GPS mas já sei que tenho que seguir para a ...”.
Ora, decorre dos depoimentos conjugados das testemunhas QQ, NNNN, OOOO, PPPP e QQQQ que narram, em sede de audiência, aquilo que observaram e fizeram constar no auto de diligência dos dias 17.02.2021 e 19.11.2021, bem como o auto de diligência de fls. 1944 e seguintes e reportagem fotográfica de fls. 1968 e seguintes, ambos do apenso B, volume 7, que o arguido LL nesse dia dirigiu-se rumo a ..., sendo visto com o arguido CC, junta à casa deste e seguindo pela AI em direcção a norte acompanhado do arguido EE e na companhia do arguido CC, embora este fosse em veículo diverso.
Assim, o conteúdo de tais mensagens é coincidente com a actuação do arguido LL nesse mesmo dia.
Acresce que a perícia a voz que consta do volume 15 dos autos principais, páginas 4608 e seguintes, que comparou as mensagens de voz realizadas pelo utilizador com o PIN ... e do arguido LL, concluiu que: “os cálculos realizados resultaram num valor de LR de 1271,38 ou seja é 1271,38 vezes mais provável que a voz presente nos ficheiros áudio associados ao PIN ... do sistema SKY, e a voz presente nas intersecções telefónicas realizadas a LL pertençam à mesma pessoa do que os mesmos áudios pertençam a outro indivíduo”, sendo “a interpretação deste resultado , de acordo com a escala de correspondência verbal para resultados LR Tribunal Judicial da Comarca ... (ENFSI 2015), leva a um forte suporte da hipótese que o orador presente nos áudios associados ao PIN ... do sistema SKY, e o orador presente nas intersecções telefónicas realizadas a LL sejam a mesma pessoa.”.
Diga-se que na escala verbal da hipótese da voz pertencer ao indivíduo identificado o resultado do exame pericial à voz é o segundo mais elevado.
Em face da conjugação de todos estes elementos, concluímos que o utilizador do PIN ... é o arguido LL.
Mais uma vez, o Tribunal a quo detalha quer as provas, quer o raciocínio que o levou a concluir por aquela associação. A explicação avançada é lógica e conforme à normalidade do suceder, não vendo nós que resulte do texto da decisão qualquer estado de dúvida que obrigasse a recorrer ao princípio do in dubio pro reo, ou muito menos que essa dúvida se imponha em face da motivação expendida.
iii. No ponto 18. dos factos provados consta que «o arguido LL, enquanto elemento da organização, tinha como função transportar estupefaciente no interior de veículos».
O Tribunal a quo sustenta esta afirmação da seguinte forma:
Decorre do documento de fls. 2033, apenso B, volume 8, que o contentor ...40 chegou ao ... no dia 18.02.2021, pelas 15h47m, tendo partido do terminal portuário de ..., no .... Mais decorre do referido documento que no dia 29.01.2021, o contentor ...40 foi carregado dentro da embarcação ... e que o navio chegou a ..., em ..., no dia 11.02.2021, onde foi carregado no navio ..., no dia ../../2021.
Acresce que do auto de busca e apreensão, de fls. 2164 a 2165, e do relatório de exame pericial, de fls. 2185 a 2186, todos do apenso B, volume 8, se retira que no interior do referido contentor foram apreendidos 220 pacotes contendo cocaína.
Por sua vez, analisando as mensagens trocadas no sistema encriptado Sky ECC, conclui-se que o arguido CC, através do PIN ..., importou o referido produto estupefaciente a indivíduo não concretamente apurado, utilizador do PIN ....
(…)
Vejamos agora a intervenção dos demais co-arguidos.
(…)
Ora, no mesmo dia 15.02.2021, pelas 8h51, o utilizador do PIN ..., (já dado como assente tratar-se do arguido FF), envia para o arguido CC, a seguinte mensagem: “Temos q ir já pra cima então”; “arranja um carro desafinado e vamos” – cfr. linha 29738, de fls. 1983, apenso H, volume X.
Acresce que, no dia 17.02.2021, como resultou dos depoimentos conjugados das testemunhas QQ, NNNN, OOOO, PPPP e QQQQ, elementos da polícia judiciária, que participaram na diligência que decorreu entre os dias 17.02.2021 e 19.02.2021, cujo auto de diligência se encontra a fls. 1944 a 1949 e a respectiva reportagem fotográfica a fls. 1968 e seguintes – todos do apenso B, volume 7, o arguido CC juntamente com os arguidos FF, LL e EE dirigiram-se de ... para ....
Mais decorreu da conjugação dos depoimentos das referidas testemunhas que os arguidos LL e EE se deslocaram numa viatura de marca ..., modelo ..., e que os arguidos CC e FF se deslocaram no veículo de marca ....
Por sua vez, o arguido FF confirmou, em sede de audiência e julgamento, que se deslocou até ao ... mas que abandonou os restantes arguidos e esteve a tratar de questões pessoais.
De outra banda, o arguido CC, em sede de primeiro interrogatório judicial, declarou que a ida ao ... teria como objectivo ver uma viatura ou tratar de algum negócio.
O arguido LL, em sede de primeiro interrogatório judicial, declarou que tal viagem resultou da circunstância do arguido CC ir comprar um veículo ou dois, o que não se concretizou, tendo regressado a ... com o arguido EE.
O arguido EE não prestou declarações.
Ora, sendo inegável que o arguido CC foi ao Norte do país, de molde a apanhar o produto estupefaciente que lhe foi enviado pelo utilizador do PIN ..., no contentor ...40, pois tal é o que resulta da conjugação de toda a prova produzida e acima referida com as mais elementares regras da experiência, temos que, as mesmas regras da experiência não permitem conclusão contrária em relação aos demais co-arguidos.
Conforme já acima mencionado, resulta das mensagens trocadas entre o arguido CC e o arguido FF que este último estava a par da importação de produto estupefaciente e que iria “para cima”, entenda-se norte do país, com o arguido CC tratar do levantamento do produto. Assim, estando certo que o contentor chegou ao ... no dia 18.02.2021, e tendo estes dois arguidos se deslocado para norte, exactamente, no dia anterior ao final do dia, a outra conclusão lógica não pode o tribunal chegar sobre o propósito de tal deslocação.
De igual forma, deslocando-se os arguidos CC e FF para o Norte do país, com vista a trazer o produto estupefaciente que chegaria por via marítima, a circunstância dos arguidos EE e LL os acompanharem revela que os mesmos iriam participar em tal operação, sendo certo que a viatura de marca ..., modelo ..., onde seguiam aqueles arguidos é visível nas fotografias n.º 18, 25 e 26, de fls. 1976 e 1980 do apenso B, volume 7, é uma viatura que serve não só para o transporte de passageiros, mas também de carga, e que, dada a sua dimensão, era apta a carregar embalagens de cocaína.
Note-se que a morada da empresa EMP06..., para onde se deslocaria a carga contendo o produto estupefaciente – Rua ... (cfr. auto de apreensão de fls. 2164-2165, apenso B, volume 8).
Assim, resulta para o Tribunal evidente que a cocaína seria transportada em tal viatura pelos arguidos EE e LL, os quais ali estacionaram, aguardando ordens do arguido CC.
(…)
Por sua vez, resultou demonstrado que o arguido LL utilizava no sistema Encrochat o nickname LL..., decorrendo do apenso B III-C volume 1, relativo às mensagens trocadas por tal utilizador nesse sistema encriptado de comunicação, que o mesmo se dedicava ao tráfico de estupefaciente, o que também decorre das imagens enviadas e recebidas por este utilizador constantes do apenso B III-C volume 2, nomeadamente fls. 39, 41, 42, 43,44, 45, 47, 48 e 49. Assim, resulta, óbvio que o mesmo não era ingénuo quanto ao propósito da sua deslocação naquele dia ao norte do país.
Por sua vez, também resultou demonstrado que o arguido LL utilizava no sistema Sky ECC o PIN ....
Ora, no dia 19.02.2021, o arguido CC envia a seguinte mensagem áudio ao arguido LL, através do PIN ...: “Mano, diz aí ao mano que o telefone dele não está a dar. Que já disse ao homem para ver se consegue localizar o contentor, para saber onde é que está ou não está (...)”, dizendo-lhe ainda que já perguntou onde estava o contentor, e respondendo o arguido LL: “Vamos resgatar aquilo”, prosseguindo o arguido CC referindo que já havia sido informado que o contentor está no terminal e descarregou às 15h47m – cfr. linhas 30488 e 3052, do apenso H, volume X.
Ora, de tais mensagens é evidente que o arguido LL sabia que ía ao norte do país buscar estupefaciente que veio num contentor.
Mais se diga que, mesmo não valorando tais elementos, as regras da experiência impunham a mesma conclusão. Na verdade sendo certo que os arguidos CC, FF e EE iam levantar a droga que havia chegado via marítima, outra explicação lógica inexiste para a circunstância de o arguido LL os acompanhar numa carrinha com as características já acima referidas.
Esta fundamentação é suficientemente completa para permitir dar como assente aquele facto. O Tribunal a quo explica, de forma exaustiva, como se convenceu de que o arguido estava encarregado de transportar o produto estupefaciente que era suposto ser recolhido no ..., sendo o processo mental empreendido lógico, congruente com a prova convocada e conforme às mais elementares regras da experiência comum.
Depois, mais uma vez concatenando os diversos factos e elementos de prova, é perceptível como foi possível, a partir deste episódio concreto, ter por demonstradas as funções desempenhadas pelo arguido no seio da organização.
Ou seja, do que se deixa exposto decorre que não existiu qualquer erro na apreciação da prova. Aliás, é patente que o que verdadeiramente era pretendido pelo recorrente era a impugnação ampla da matéria de facto, almejando uma alteração da matéria de facto dada como provada.
Contudo, relativamente a tal tipo de invocação é manifesto que o recurso interposto não reúne os pressupostos necessários para que possamos conhecer da impugnação da matéria de facto.
Com efeito, apesar de se indicarem os factos que se pretendem ver alterados, não se indicam concretamente as provas que imporiam uma decisão diversa da tomada pela primeira instância. Aliás, tal falta de indicação verifica-se quer na motivação, quer nas conclusões, pelo que nunca teria sido possível um qualquer convite ao aperfeiçoamento.
Assim, por falta de cumprimento do ónus de impugnação especificamente alusivo à matéria fáctica mencionada não é admissível o recurso quanto à matéria de facto.
O que ressalta de todo este segmento recursório, diga-se, é a pretensão do recorrente em fazer valer uma convicção sua relativamente à prova produzida diversa daquela do Tribunal de julgamento, posto que não cuida de concretizar em que é que a motivação é notoriamente desconforme às regras da experiência.
iv. Por último, o recorrente ataca o julgamento do Tribunal a quo relativamente à sua integração na organização criminosa. Contudo, parece igualmente sustentar que não resultaram provados fatos suficientes que habilitasse o Tribunal a condena-lo pelo crime de associação criminosa, não estando preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do respectivo tipo. Analisemos estas duas questões separadamente.
a) Neste particular, relevam os seguintes pontos da matéria de facto provada:
1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC juntamente com os arguidos BB, DD e LL resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários.
293. O arguido LL executava transportes de cocaína no seio da organização, sempre que o arguido CC precisava de um motorista para transportar estupefaciente.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
295. Os referidos arguidos, de acordo com as funções que desempenhavam na organização, cada um executando de acordo com o determinado a parte que lhe competia, planearam e executaram, cada um na medida dos factos supra provados, a vinda de contentores por via marítima e malas por via aérea, todos contendo elevadas quantidades de cocaína com elevado grau de pureza.
O Tribunal a quo motivou da seguinte forma este acervo factual:
Mais se diga que resulta da prova produzida que, também desde início do ano 2020, que o arguido LL integra a mesma estrutura que o arguido CC e os arguidos BB e DD e com a mesma finalidade. Na verdade, ressalta de fls. 18 do apenso B- III- C, volume 1, que LL também, desde ../../2020, utilizava a rede encriptada Encrochat, através do nickname LL..., comunicando com o arguido CC (CC...) e com outros indivíduos que também comunicavam com o arguido CC, na rede Encrochat na mesma altura, nomeadamente, os utilizadores com os nicknames FF... e CC..., enviando fotografias de produto estupefaciente – cfr. a título de exemplo fls. 26, 24, 26 do apenso B- III- C, volume 1 e também constantes do apenso B- III- C, volume 1, volume II, fls. 39, 41, 42, 43 e 45.
Por outro lado, resultou ainda demonstrado que este arguido, com a queda da rede Encrochat, passou a utilizar o PIN ... na rede Sky ECC, com a finalidade notória de encobrir a sua actividade ligada ao tráfico de estupefacientes, sendo que, em ../../2021, deslocou-se ao norte do país, na companhia do arguido EE, para efectuar o transporte de duzentas peças de cocaína importadas pelo arguido CC, sendo assim, evidente que dentro da organização tinha pelo menos a função de transportar o produto estupefaciente.
(…)
Assim, do auto de análise do telemóvel apreendido a este arguido de fls. 8875, apenas se retira que o arguido LL usava o nickname “LL...”, no Signal.
(…)
Mais resultou demonstrado que, em ../../2021, o arguido FF ficou encarregado de assegurar que os indivíduos que trabalhavam no interior o ... estavam aptos a proceder ao levantamento da droga, bem como que acompanhou o arguido CC e os arguidos EE e LL com vista a fazer o levantamento de 200 peças de cocaína enviadas de ..., no ..., via marítima para ..., em Portugal.
Somos em crer que a prova convocada pela primeira instância é suficiente para sustentar aqueles factos, como o é o raciocínio explanado para tal desiderato.
Provou-se que o recorrente interagia com os demais arguidos através das plataformas de comunicações encriptadas, bem como se provou que tal interacção era empreendida tendo em vista a importação de cocaína, escopo primeiro e último da organização aqui em causa.
Depois, ficou demonstrado o papel do arguido no seio dessa organização: cabia-lhe, pelo menos, transportar o produto estupefaciente desde o ponto de recolha, sendo irrelevante neste circunspecto que tivesse sido apanhado ou visto na posse desse produto.
Por fim, diga-se que o recorrente tampouco aponta onde está o erro de julgamento desta matéria de facto, antes preocupando-se em afastar a subsunção jurídica dos factos no crime de associação criminosa para o tráfico (de que iremos tratar já de seguida).
b) No que concerne ao enquadramento dogmático do crime de associação criminosa para o tráfico, previsto e punido pelo artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, remetemos para o que se encontra exposto no ponto T. do recurso do co-arguido CC.
Assim, como ali dissemos já, está mais que demonstrada a existência de uma organização, estruturada e com carácter de permanência, destinada à actividade de importação da América do Sul de largas quantidades de cocaína.
Ficou também demonstrada a participação do arguido LL nesta organização, qual o papel no seu seio. A circunstância de a sua concreta actuação se mostrar descrita por referência a um único episódio – o tráfico através do ... – não é por si só suficiente para que se convole a sua co-autoria no crime de associação criminosa em mera comparticipação no crime de tráfico de estupefacientes, como parece pretender.
Os factos narrados sob os pontos 150. a 179., referentes ao tráfico no ..., onde o aqui recorrente tem papel activo, serve precisamente para corroborar a sua pertença à organização criminosa e o papel que ali desempenhava, posto que a demais prova é concludente no sentido de que o mesmo arguido interagia com os demais arguidos através das plataformas de comunicação encriptadas, usando nicknames, método destinado a obviar à detecção da sua actividade por parte das autoridades.
Existem pois no acervo factual provado elementos suficientes que permitem integrar a conduta do arguido no tipo de ilícito em questão, nenhum reparo nos merecendo a qualificação de direito feita no Acórdão recorrido.
E. Apreciemos agora a concreta pena imposta ao arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, único contra o qual, neste capítulo, se insurge, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende, para depois aferirmos da justeza da pena única fixada.
Os crimes pelos quais se mostra condenado prevêem as seguintes molduras penais:
· Trafico agravado – 5 a 15 anos de prisão (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro);
· Associação criminosa – 5 a 15 anos de prisão (artigo 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Assim, peticiona o arguido lhe seja aplicada pena próxima do respectivo mínimo legal, socorrendo-se para o efeito, e em síntese, da ausência de antecedentes criminais relevantes, não ter o apreendido produto estupefaciente chegado a entrar no mercado, de estar social, familiar e laboralmente integrado, bem como a sua conduta posterior ser isenta de reparos: cumpriu a medida de coacção de apresentações bissemanais e apresentou-se voluntariamente no Estabelecimento Prisional quando lhe foi decretada a prisão preventiva.
Convém tornar a repisar, na esteira do pacífico entendimento da jurisprudência, que o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta apenas quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada, sem fundamento, com desvios aos critérios legalmente apontados.
Remetemos aqui para os considerandos expostos no recurso do arguido CC (ponto V.) quanto aos critérios que devem presidir à determinação concreta da pena.
i. O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidiem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação das penas concretas, e bem assim a pena única final, quanto ao arguido LL:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu em ter-se deslocado ao norte do país, na companhia do arguido EE, com vista a transportar, 200 placas com peso líquido de 199 981,119g, vindas via marítima do ..., no ..., para o ..., as quais acabaram por ser apreendidas pelas autoridades, em 22.02.2021.
Mais resultou demonstrado que este arguido actuou no seio de uma organização criminosa, da qual fazia parte, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha a função de efectuar o transporte de produto estupefaciente.
Mais se diga que resulta, também, demonstrado que este arguido utilizava rede encriptada de comunicação (SKY ECC) de modo a conseguir maior anonimato na concretização dos seus actos sem interferência das autoridades policiais.
Ora, em face de tais circunstâncias, só resta ao Tribunal concluir que o grau de ilicitude é muito elevado em todas as actuações.
Por sua vez, a sua culpa mostra-se considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
Embora tenha antecedentes criminais, estes não foram relevantes, uma vez que dizem maioritariamente respeito a crimes praticados antes do ano de 2012, tendo também um antecedente criminal por crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, mas cometido no ano de 2008.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar.
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 8 anos de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa na pena de 7 anos de prisão.
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 8 anos de prisão.
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 15 anos de prisão.
Atendendo aos critérios já acima expostos, o Tribunal entende adequado fixar em cúmulo jurídico, tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 10 (dez) anos de prisão.
Dentro desta nossa limitada margem de actuação, e olhando o Acórdão recorrido, percebe-se que este cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena.
Com efeito:
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram, gravidade esta exponenciada por estarmos perante o tipo agravado.
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, este «estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu integrar a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico) impõem penas concretas para além dos respectivos mínimos legais previstos.
Assim, as penas de 8 anos (tráfico) e 7 anos (associação criminosa), situando-se próximas ao meio dos respectivos arcos penais em consideração, parecem-nos adequadas às referidas exigências de prevenção, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este inultrapassável.
ii. Por fim, resta apreciar a medida da pena única imposta ao arguido, emergente do cúmulo jurídico efectuado.
O recorrente, neste particular, nada aduz [salvo se considerarmos que a alegação de que «a pena a aplicar ao arguido se deve situar no mínimo legal (…)» também aproveita à pena resultante do cúmulo].
A moldura penal dentro da qual se terá de encontrar a pena única encontra-se prevista no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal: tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo exceder 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa.
Na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal). No mais, remetemos para os considerandos gerais tecidos no recurso do co-arguido II (ponto F.).
O Acórdão recorrido enuncia de forma correcta os critérios formais que balizam a moldura, fundamenta de forma suficiente a determinação da pena única resultante do cúmulo e fixa esta em 10 anos de prisão.
Analisando a moldura respectiva, esta ia de um mínimo de 8 anos de prisão até um máximo de 15 anos de prisão. Assim, a pena única quedou-se aquém do primeiro terço daquele arco (que se situa nos 10 anos e 8 meses), pelo que nos parece justa e isenta de qualquer reparo.
*
Face ao exposto, deverá o presente recurso improceder na totalidade.
***
RECURSO DE JJ
No recurso em apreço, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
A. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
B. Erro notório na apreciação da prova;
C. Violação do princípio in dubio pro reo;
D. Preenchimento do tipo de ilícito;
E. Dosimetria da pena.
A. Como primeira questão a apreciar no presente recurso temos a invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Para o enquadramento dos vícios decisórios constantes do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, remetemos para o quanto está dito no recurso do co-arguido CC, concretamente nos respectivos pontos C. e V.
Se bem lida a motivação do recurso, o recorrente entende que a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido não é bastante para preencher todos os elementos típicos do crime de associação criminosa para o tráfico pelo qual foi condenado.
Este ilícito, do ponto de vista dogmático, mostra-se já apreciado no ponto T. do recurso do co-arguido CC, dando aqui por reproduzido tudo quanto ali está dito.
Encontremos então no acervo fáctico do Acórdão sob recurso os referidos elementos constitutivos, a saber: pluralidade de pessoas; uma certa duração ou permanência desse grupo; um mínimo de estrutura organizativa; uma formação de vontade colectiva; um sentimento de ligação por parte dos membros.
No tocante ao arguido aqui recorrente temos provado que:
1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC juntamente com os arguidos BB, DD e LL resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários.
5. Em ../../2021, aderiu à organização o arguido JJ.
10. Era o arguido CC quem ordenava e coordenava todas as operações dando instruções diretas aos arguidos JJ, II, LL, EE, BB, DD e FF e outros.
22. O arguido JJ, enquanto elemento da organização, tinha as funções de
desalfandegamento, respetivos pagamentos e de instrumentalizar a empresa EMP03..., Unipessoal, Lda., visando a colocação de cocaína em Portugal dissimulada na mercadoria lícita.
23. A organização tinha contactos em diferentes estruturas logísticas do País, nomeadamente junto de portos marítimos, ... e ..., Aeroporto ..., Mercado Abastecedor ... (Mercado Abastecedor ...), permitindo assim utilizar a sua influência para importar grandes quantidades de produto estupefaciente fora da fiscalização das autoridades responsáveis.
24. Na prossecução dos objetivos da organização os arguidos, em comunhão de esforços e repartindo tarefas entre si, procediam à importação de frutas e outros bens não alimentares, fazendo uso de contentores ou malas de viagem para transportar a cocaína aí dissimulada, desde o ... até Portugal.
32. Os arguidos faziam uso dos serviços telefónicos encriptados Encrochat e SKY ECC.
33. Ao mesmo tempo, na operacionalização das importações usavam o sistema encriptado Signal.
44. Nestes sistemas encriptados os arguidos usavam os seguintes Pins:
(…)
- JJ utilizava os nicknames “JJ...” no Whatsapp e “JJ...” no Signal;
62. O arguido CC incumbiu JJ de tratar das importações testes, de tratar das burocracias várias, de molde a que a EMP03..., Lda, ficasse apta a receber futuros carregamentos de cocaína dissimulados na mercadoria lícita sem que tal fosse detectado pelas autoridades policiais.
180. Os arguidos CC, II e JJ conhecem-se, recebendo, ambos ordens do arguido CC quanto ao transporte de cocaína da América do Sul para Portugal.
182. Para o efeito o arguido CC encarregou o arguido JJ de tratar do pagamento das importações e restantes questões logísticas.
186. Os arguidos CC, JJ, II e HH utilizavam a aplicação Signal.
187. O arguido JJ utilizava o número de telefone ...62, com o nome de “JJ...” na aplicação Whatsapp e o número de telefone ...20, com o nome de “JJ...”, na aplicação Signal.
186. Os arguidos CC, JJ, II e HH utilizavam a aplicação Signal.
187. O arguido JJ utilizava o número de telefone ...62, com o nome de “JJ...” na aplicação Whatsapp e o número de telefone ...20, com o nome de “JJ...”, na aplicação Signal.
191. O arguido JJ dava indicações ao arguido HH para efetuar o pagamento das cargas e de como e quando levantar as respetivas cargas no aeroporto.
192. Era também o arguido JJ quem tratava com o despachante “EMP21...” das questões logísticas e por sua vez as transmitia a HH.
193. O arguido JJ ficou encarregado de pagar as despesas de desalfandegamento.
194. Fazendo uso da empresa EMP03... realizaram-se, por via aérea através do Aeroporto ..., importações de açaí congelado nos dias 16.12.2021 e ../../2022.
195. Tais importações visaram testar rotas e monitorizar a atividade das autoridades aduaneiras e policiais.
196. No dia 18.12.2021, o arguido JJ entrou em contacto com indivíduo de nome RRRR, tentando que este vendesse papaias para o mercado abastecedor de ....
197. A importação de açaí de 16.12.2021 foi levantada no aeroporto, mas a carga ficou totalmente destruída, porque nem o arguido JJ, nem o arguido HH cuidaram da refrigeração da carga ficando a mesma a descongelar dentro de uma carrinha na via pública.
200. No dia ../../2022, o arguido JJ enviou para o despachante oficial “EMP21...” o documento da inspeção fitossanitária efetuada no ....
201. No dia ../../2022, pelas 23h45m, o arguido CC enviou mensagem ao arguido II a avisá-lo que o chamaria cedo.
202. No dia ../../2022, pelas 8h40m, o arguido CC ordenou ao arguido II que fosse ter com o arguido HH.
203. Tendo o arguido JJ dado indicações ao arguido II do local onde se deveria encontrar com o arguido HH- armazém ao lado de uma oficina.
204. Ao mesmo tempo, o arguido JJ, através da plataforma Whatsapp, mantinha-se em conversa com o despachante, questionando-o sobre as horas do levantamento da carga.
205. No dia ../../2022, pelas 9h30m, aterrou no Aeroporto ..., em ..., um avião da TAP vindo da cidade ..., ... contendo a carga de 7.393 Kg de papaia da empresa EMP22..., sita em ..., ....
206. Estava cocaína dissimulada na carga supra referida.
207. Pelas 9h37m, o arguido CC enviou uma mensagem ao arguido II a informar que a carga já estava no chão.
208. No mesmo dia, o arguido CC recebeu um vídeo do interior do Aeroporto ..., numa zona localizada entre a pista de aterragem dos aviões e o armazém da Ground Force (local onde apenas podem circular trabalhadores autorizados), em que se visualizavam as paletes de papaia, o qual enviou ao arguido II, pedindo a este que mostrasse a indivíduo não concretamente apurado.
209. Pelas 10h40m, o arguido JJ informou o arguido II que estava tudo “ok”.
225. Pelas 16h38m, o arguido JJ avisou o arguido II para ter cuidado e para não se esquecer de pagar ao SSSS – funcionário da sociedade “EMP21...”.
257. No dia 27.10.2021, os arguidos JJ, CC e II fizeram uma viagem a ....
284. Os arguidos CC, EE, BB e FF, LL, JJ, II, DD e MM aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal , via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos CC, EE, BB, FF, LL, JJ, II, DD e MM conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Atuação que mantiveram que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
296. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
297. A cocaína apreendida destinava-se a ser distribuída por um grande número de pessoas, obtendo os arguidos avultada compensação remuneratória.
298. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM, agiram, sempre e em todas as ações descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as ações dos os seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
299. Ações essas que foram quase sempre praticadas sob ordens e direção do arguido CC, o qual determinava as tarefas que os outros obedeciam, nos termos descritos, atuando os referidos arguidos de forma conjugada e concertada.
302. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente, da forma supra descrita, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela Lei Penal.
Destes factos resulta à saciedade estarmos perante uma verdadeira associação criminosa, com a exclusiva finalidade de prosseguir a actividade ilícita de tráfico de estupefacientes. O arguido JJ aderiu a esta organização em finais de 2021, quando a mesma já estava estruturada e implantada no mercado há pelo menos perto de dois anos, assumindo um papel bem definido na respectiva estrutura.
Ressalta daquela organização uma intrincada e bem estruturada panóplia de meios afectos aos seus fins, com atribuição de papéis bem definidos a cada um dos seus membros, que a ela se sentiam ligados, respondendo a um chefe, o co-arguido CC, que superentendia toda a actividade.
Verifica-se de igual sorte a necessária estabilidade e permanência da organização no tempo, só tendo findado com o seu desmantelamento por parte das autoridades policiais no âmbito da investigação que deu origem a estes autos.
Vemos assim que a organização funcionava e procurava atingir os seus fins – importação de cocaína e posterior distribuição no mercado europeu – por si mesma, independentemente da vontade do arguido JJ. Ou seja, todos os seus membros cooperavam entre si, de modo pré-determinado e com funções específicas, com vista àquela finalidade.
E se recorrermos aos três elementos de que o recorrente se socorre – um elemento organizativo, um elemento de estabilidade associativa e um elemento de finalidade criminosa [cfr. conclusão c)] –, então é mais que manifesto têrmo-los todos em presença.
Posto isto, é forçoso concluirmos que a Decisão recorrida contém todos os factos aptos a integrar a conduta do arguido JJ no crime de associação criminosa pelo qual se mostra condenado, improcedendo por isso, nesta parte, o recurso.
B. Entremos agora na segunda questão invocada pelo arguido JJ no seu recurso: erro notório na apreciação da prova.
Nas conclusões o arguido alude a este vício, previsto na al. c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, mas nada mais alega em concreto a respeito desta sua pretensão, nomeadamente quais as concretas razões da sua discordância, onde é que o tribunal errou de forma ostensiva na valoração da prova (por referência à motivação da decisão da matéria de facto) e quais as normas jurídicas que, em seu entender, foram violadas pelo Tribunal recorrido quanto a este segmento decisório. Aliás, também da própria motivação não conseguimos chegar aos concretos motivos que conduzem àquela asserção.
Assim, porque não indica quais os concretos motivos da sua discordância, quais as normas jurídicas que, em seu entender, foram violadas pelo Tribunal recorrido quanto a este segmento decisório, qual o sentido em que estas deveriam ter sido aplicadas, o recurso, nesta parte, fica deserto, sem objecto.
Não obstante, porque estamos perante um vício de conhecimento oficioso, iremos mesmo assim dele conhecer.
Pela sua proximidade semântica, a errada apreciação da prova em termos notórios, ostensivos, é muitas vezes confundida com o erro de julgamento em que se procura averiguar a existência de um eventual erro na apreciação e valoração da prova, sendo que neste segundo caso também se pode descortinar um erro manifesto. O que permite a destrinça é que no primeiro caso (vício da sentença) o erro notório tem que resultar do texto da sentença cujo sentido não pode fugir às regras da experiência comum e que estas ajudam a estabelecer[102].
Conforme ensinam GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA[103], «Os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena».
Volvendo ao caso sub judice, motivou o Tribunal a quo o acervo factual ora em análise da seguinte forma:
No tocante ao facto dado como provado de que o arguido JJ utilizava o número de telefone ...62, com o nome de “JJ...” na aplicação Whatsapp, tal resultou da conjugação das declarações do arguido HH com outros meios de prova.
Concretizando.
Desde logo temos as declarações prestadas pelo arguido HH, em sede de audiência e julgamento, o qual referiu conhecer o indivíduo “JJ...” desde o final do ano de 2019, por indicação do arguido CC que o apresentou como sendo um amigo seu que importava fruta do estrangeiro mais barata. Mais se diga que o arguido HH, em sede de audiência e julgamento, identificou o arguido JJ como sendo o indivíduo que conhecia por “JJ...”, acrescentando que, no tocante às comunicações efectuadas com o “JJ...”, comunicava com este através das aplicações Whatsapp ou Signal, sendo o seu nome de perfil em tais aplicações “HH...” e do arguido JJ “JJ...”.
Resulta, ainda, das declarações do arguido HH que, no dia ../../2022, estava no seu armazém em ..., quando, cerca das 10 horas, apareceu o arguido II (que só conheceu naquele momento), a dizer que vinha da parte do “JJ...” e que iria chegar um carregamento de papaia ao aeroporto e que o declarante tinha que a ir buscar. Relatou, ainda, que disse ao arguido II que não tinha informação do “JJ...” sobre essa mercadoria, tendo o arguido II dito que o “JJ...” estava no funeral da mãe, e que o carregamento era para ir buscar ao aeroporto e que depois o “JJ...” lhe pagaria.
Ora, resulta dos assentos de nascimento e óbito da mãe do arguido JJ que esta faleceu no dia ../../2022, tendo sido sepultada no cemitério de ... - cfr. 1748 e 1749, volume 6 dos autos principais.
Por outro lado, resulta do apenso K- IX, fls. 8-9, a transcrição de uma conversa telefónica do dia ../../2022, sessão 21087, entre o arguido JJ e uma pessoa de nome TTTT, na qual ambos falam sobre as medidas de um caixão para indicar ao couveiro, ou seja precisamente três dias após o falecimento da mãe do arguido JJ.
Além de tal conversa telefónica, existe ainda outra conversa telefónica entre JJ e indivíduo não identificado, datada de ../../2021, em que JJ fala sobre o falecimento da mãe e tal indivíduo lhe endereça os sentimentos – cfr. apenso KIX, fls. 10-11, sessão 18951.
Mais se diga que tais elementos foram, ainda conjugados, com o auto de revista e apreensão datado de ../../2022, de fls. 561 do volume 2 dos autos principais, relativo à apreensão na posse de HH, de:
. um telemóvel de marca ..., com o IMEI ...27/01 e IMEI
...25/01;
. um telemóvel de marca ..., modelo ...;
. um cartão da Moche, associado ao SIM.
O que conjugado com o relatório pericial de fls. 1057-1058 e relatórios de exportação do telemóvel de marca ..., modelo ..., apreendido ao arguido HH, de fls. 1061 a 1127–do volume 4 dos autos principais, permite concluir que o arguido HH trocou mensagens com o utilizador “JJ...”, possuidor do número de telemóvel ...62, no sistema Whatsapp.
Por sua vez, resulta, ainda, dos registos de tráfego do número de telemóvel ...62 (n.º de telemóvel utilizado pelo “JJ...”), que no dia ../../2022 foram acionadas antenas em ..., precisamente no lugar onde a mãe do arguido JJ foi sepultada – cfr. fls. 1620, volume 6, designadamente fls. 1629.
Ora, a conjugação das declarações do arguido HH com estes meios de prova, que as sustentam, permitem concluir que o utilizador do n.º de telemóvel ...62, com o nome de “JJ...”, é o arguido JJ, o qual de resto era pessoa conhecida do arguido CC (pessoa que o arguido HH identifica como tendo-lhe apresentado o “JJ...”) – cfr. fotogramas das imagens de CCTV de fls. 209 e seguintes e depoimento da testemunha QQ.
No tocante ao facto dado como provado de que o arguido JJ utilizava o número de telefone ...20, com o nome de “JJ...” na aplicação Whatsapp, tal resultou da conjugação das declarações do arguido HH com outros meios de prova.
Assim, desde logo temos as declarações prestadas pelo arguido HH, perante autoridade judiciária, que confirmou que o arguido JJ era o utilizador “JJ...”, na aplicação Whatsapp.
A par disso, o Tribunal valorou o já referido auto de revista e apreensão datado de ../../2022, de fls. 561 do volume 2 dos autos principais, relativo à apreensão na posse de HH, de:
. um telemóvel de marca ..., de cor vermelha com o IMEI ...27/01 e IMEI ...25/01;
. um telemóvel de marca ..., modelo ...;
. um cartão da Moche, associado ao SIM ...06;
O qual, conjugado com o relatório pericial de fls. 1057-1058 e relatórios de exportação do telemóvel de marca ..., modelo ..., apreendido ao arguido HH, de fls. 1100 a 1127 , do volume 4 dos autos principais, permitem concluir que o arguido HH, tinha registado, como contacto na rede Signal, o utilizador de nome “JJ...”, com o número de telefone ...20.
Por outro lado, estando assente que o usuário “JJ...” é o arguido JJ, conclui-se que, sendo o utilizador “JJ...” e “JJ...” a mesma pessoa, o arguido JJ também é o utilizador do nickname “JJ...”, na aplicação Signal.
Senão vejamos.
Dos documentos contendo informação da Autoridade Tributária e Aduaneira - cfr. documentos de fls. 1384 a 1392, do volume 5 dos autos principais resulta que, em nome da sociedade EMP03..., Lda. foram realizadas, por via aérea, através do Aeroporto ..., importações de papaia nos dias 7.12.2021, 16.12.2021, e de açaí congelado nos dias 10.12.20201, 16.12.2021 e ../../2022.
Mais resulta de tais documentos que o declarante na alfândega de algumas importações é “EMP21...- Despachante Oficial, Lda.”.
Em sede de audiência e julgamento, além do depoimento da testemunha SSSS, o qual confirmou que “EMP21...” é o despachante oficial para o qual trabalha, foi ouvida a testemunha UUUU – despachante oficial.
Tal testemunha, foi confrontada com os documentos juntos a fls. 1438 a 1456, volume 5 dos autos principais e confirmou que as mensagens de fls. 1442 e seguintes correspondem às conversas que teve com o indivíduo que fez o transporte no dia ../../2022, confirmando, ainda, que tratou das importações de fruta com um indivíduo de nome “JJ...” e com o telemóvel n.º ...62.
Ao abrigo do artigo 340.º do Código de Processo Penal e após requerimento da defesa do arguido HH, conforme acta de julgamento, foi determinado que a referida testemunha juntasse aos autos algum elemento de que dispusesse de onde resultasse quem o contactou para realização da importação de ../../2022 ou outra importação relativa à empresa EMP03..., Lda., tendo a mesma procedido à junção dos documentos de fls. 14302 e seguintes – documentos alfandegários e trocas de emails sobre as importações, bem como fotos de capturas de ecrão de mensagens de whatsapp trocadas entre si e o indivíduo de nome “JJ...” – cfr. de fls. 14450/verso, volume 53, em parte coincidentes com as já juntas aos autos a fls. 1442 e seguintes.
Ora, decorre das mensagens trocadas com o despachante oficial da mercadoria chegada no dia ../../2022, designadamente de fls. 1451 a 1456, que o indivíduo que trata das questões relacionadas com o desalfegamento com UUUU é o indivíduo com a designação de “JJ...”.
Por sua vez, tal testemunha, em sede de audiência e julgamento, após consulta dos seus contactos no telemóvel, indicou que, no seu telemóvel, o número associado ao contacto “...” é o ...62, ou seja número de telemóvel que como acima já se concluiu pertence ao arguido JJ, sob o nickname “JJ...”.
Ora, de fls. 1454, decorre que UUUU envia, pelas 15h40m, para o utilizador “JJ...” a factura relativa às despesas de desalfandegamento da carga de ../../2022.
Por sua vez, decorre do relatório pericial de fls. 1057-1058 e relatórios de exportação do telemóvel de marca ..., modelo ..., apreendido ao arguido HH, de fls. 1061 a 1127, do volume 4 dos autos principais, designadamente de fls. 1125-1127, que, no dia ../../2022, pelas 16h07m, o utilizador “JJ...” envia ao arguido HH, o mesmo documento que havia sido enviado pelo despachante para o utilizador “JJ...”, bem como a mensagem: “ir ter com o SSSS para pagar”.
Igualmente, resulta de fls. 1392, que, no dia ../../2022, chegou vinda para a sociedade EMP03..., Unipessoal, Lda. uma carga de polpa de fruta congelada.
Ora, existem mensagens trocadas entre o utilizador “JJ...” e UUUU (cfr. fls. 1447, volume 5), das quais decorre que mais uma vez é o indivíduo utilizador do nome “JJ...” que trata das questões relacionadas com o desalfandegamento da carga de açaí chegada no dia ../../2022, a qual estaria pronta para levantamento no dia 24.01.2022, decorrendo das mensagens trocadas que, nesse dia, entre as 11h31m e as 16h09m, o “JJ...” informa que devem estar a chegar para levantar a carga, enviando, por conseguinte, UUUU ao “JJ...” o seu contacto: ...45.
Por outro lado, decorre do relatório pericial de fls. 1057-1058 e relatórios de exportação do telemóvel de marca ..., modelo ..., apreendido ao arguido HH, de fls. 1061 a 1127, do volume 4 dos autos principais, designadamente de fls. 1108- 1124, que, no dia 24.01.2022, entre as 11h32m e as 16h09m, o utilizador “JJ...” envia ao arguido HH, mensagens a perguntar se este “já foi lá”, mais enviando o número de telemóvel: ...45, seguido do nome “UUUU”.
Como tal, a conjugação dos referidos elementos de prova sustentam as declarações prestadas pelo arguido HH de que “JJ...” era utilizado pelo arguido JJ.
Na verdade, resulta claro da troca de mensagens supra exposta que o utilizador do nickname “JJ...” e o utilizador do nickname “JJ...”, são a mesma pessoa. Note-se que as informações são transmitidas pelo despachante oficial ao utilizador “JJ...”, mas é o utilizador “JJ...” que, no mesmo dia, transmite as mesmas informações ao arguido HH.
Face ao exposto, a conjugação das declarações do arguido HH com estes meios de prova, que as sustentam, permitem concluir que o utilizador do n.º de telemóvel ...20, com o nome de “JJ...”, é o arguido JJ.
Já, no tocante à utilização do nickname “JJ...” no Signal atribuído ao arguido JJ não foi produzida prova.
Por sua vez, o facto dado como provado de que arguido II utilizava o número de telefone ...95, com o nome “II...”, na aplicação Signal, resultou, desde logo, dos relatórios de exportação dos conteúdos extraídos dos telemóveis de marca ..., modelo ..., com o IMEI ...95 e de marca ..., modelo ..., com o IMEI ...82, apreendidos ao arguido II, conforme autos de apreensão de fls. 479 e 485 a 486, volume 2115, dos quais resulta que o utilizador do telemóvel ... na rede Signal, usava o nome de “II...”, sendo o utilizador de tais telemóveis o arguido II, na posse do qual os mesmos foram encontrados.
Mais se diga que para além do telemóvel ..., modelo ..., com o IMEI ...95 ter sido apreendido em casa do arguido II, do mencionado telemóvel constam várias fotografias do mesmo em momentos sociais com diversos indivíduos, entre eles o arguido CC e JJ – cfr. fls. 217 e seguintes, apenso A.
(…)
No tocante à intervenção do arguido JJ nos factos:
Consta dos autos a transcrição de mensagens trocadas, no dia ../../2022, entre o arguido JJ, já dado como assente tratar-se do utilizador “JJ...” na rede Signal e o arguido II, já dado como assente tratar-se do utilizador “II...” na mesma rede, que provam que o arguido JJ encontrava-se à distância a coordenar a operação de retirada da droga do aeroporto, no dia ../../2022- cfr. fls. 91 e seguintes, apenso A.
Assim, nesse dia:
» pelas 09h06m, do arguido II para o arguido JJ, uma imagem, seguida da mensagem “É ali”- cfr. fls. 92;
» pelas 09h07m, arguido JJ para o arguido II: “não”; “é mesmo um armassem”; “ao lado de uma oficina” - cfr. fls. 92 e 93; (facto provado no ponto 203);
» pelas 09h06m, do arguido II para o arguido JJ, uma imagem, seguida da mensagem “É ali”- cfr. fls. 92;
» pelas 9h11m, do arguido II para o arguido JJ o envio de uma imagem de um portão – cfr. fls. 93/verso e 214 – imagem que conjugada com as fotografias de fls. 436, volume 2, permitem ao Tribunal concluir que a imagem enviada corresponde ao portão dos armazéns da empresa EMP03..., Lda. – empresa em nome da qual foi importada a carga de papaias onde, naquele dia, foi apreendida cocaína dissimulada em caixas de papaias.
» pelas 9h49m, do arguido II para o arguido JJ: “mano ele nada”; “fdx”;
» pelas 09h59m, do arguido JJ para o arguido II: “Mano”; “ele está a chegar”;
» pelas 10h12m, do arguido II para o arguido JJ: “já chegou”; “já lhe disse que tem que trazer tudo”;
» pelas 10h13m, do arguido JJ para o arguido II: “ele que trate do transpii ou ter”; “transporte”; “tem que ter tudo preparado”; “e atento a partir das 13”;
» pelas 10h39m, do arguido II para o arguido JJ: “mano vou ter que ir a roda duma”; “?”;
» pelas 10h39m, do arguido JJ para o arguido II: “Já soube”; “tranquilo mano”; “vai correr bem”;
» pelas 10h39m, do arguido II para o arguido JJ: “se ouvir brasa lá dentro ele sabe”; “ne”;
» pelas 10h40m, do arguido JJ para o arguido II: “até agora está tudo ok”; “sabe sim”; “está tudo em sintonia”; (facto dado como provado no ponto 209)
» pelas 10h40m, do arguido II envia para o arguido JJ uma fotografia de uma carrinha de transporte da Europcar – cfr. fls. 99/verso126;
» pelas 10h40m, do arguido JJ para o arguido II: “isso dá para quantas?”;
» pelas 10h41m, do arguido II para o arguido JJ: “ela não sei”; “mas ele vai levar 2 mais uma alugada”;
» pelas 10h41m, do arguido JJ para o arguido II: “vai correr bem irmão”; e pelas 11h26/28m: “ainda é cedo”; “podes almoçar”; “até agora tudo ok”; “tem que fazer despacho”; “na alfândega”; “demora sempre”; “antes das 14 não me acredito”; “se houver alguma situação sabemos logo”;
» pelas 12h, do arguido II para o arguido JJ: “olha quando entrar digo que vou carregar ond”; “(…) “graund”;
» pelas 12h00/02, do arguido JJ para o arguido II: “os monhes sabem tudo”; “acompanha só”; “mas é cedo ainda”; “só lá para as 14”;
» pelas 12h02/03m, do arguido II para o arguido JJ: “mandei vir eles”; “digo para esperar ainda”; “ok vou ligar então”; “digo para virem a uma”; e pelas 12h22m: “estam lá a ver aquilo”; “ligo me agora”; “fdx”;
» pelas 12h34, do arguido JJ para o arguido II: “tranquilo”; “é normal” (…) “não quer dizer nada”; “e o procedimento”;
» pelas 12h35m, do arguido II para o arguido JJ: “deus te ouça”;
» pelas 12h39, do arguido JJ para o arguido II: “vamos ver como corre”; “se houver problema sabemos”;
» pelas 13h31/32m, do arguido II para o arguido JJ: “ok”; “estou aguardando”; “já estou aqui com os pilotos” e pelas 13h31m: “estou aqui”; seguida de uma imagem tirada de dentro de uma carrinha, onde se visualizam duas carrinhas estacionadas à frente, uma delas com os dizeres “HH...” – cfr. fls. 214/verso, e as mensagens: “a espera”; “ele disse que está quase”; “fdx”; “estou impaciente”; “e nem consigo perceber se está em movimento”; “entendes”; “não curto ir ás escuras”;
» pelas 13h32/34 do arguido JJ para o arguido II: “ainda não há autorização”; “a qualquer momento”; “tem calma”; “se houvesse problemas os (figura de uns olhos) tinham visto”; o que fizeram é normal”; “vão ver sempre”; “conferir superficial”; “vamos ter calma”;
» pelas 13h35, do arguido JJ para o arguido II: “os € estão com vocês?”;
» pelas 12h35m, do arguido II para o arguido JJ: “tu é que recebes a autorização”; “me”;
» pelas 13h35/39, do arguido JJ para o arguido II: “sim” (…) “tem aí o dinheiro para pagar não tem?” (…) “tem que ter”; “tens algum contigo?”; “não vá ser mais do que estamos a espera”;
» pelas 13h38m, do arguido II para o arguido JJ: “não sei”; “tem”; “tenho tipo 70 paus”; tenho 130”; e pelas 14h11m: “o HH... diz qua não pode esperar mais”; “ainda nada”; “está tudo ok lá”;
» pelas 14h11m, do arguido JJ para o arguido II: “nada ainda”; “eu avisei que não era antes das 14:00/14:30”;
» pelas 14h12m, do arguido II para o arguido JJ: “não consegues falar com o HH...”; “desculpa lá”; “sei que estás ai”; “desculpa”;
» pelas 14h14m, do arguido JJ para o arguido II: “vou enviar mensagem”; “já falei”; e pelas 14h55m: “é a qualquer momento”;
» pelas 14h55m, do arguido II para o arguido JJ: “ai minha mãe”; “vai me arrebentar o coração”; e pelas 15h25/30m: “mano a judiciária passou aqui ao pé de mim”; “mano vi mesmo”; “já lhe disse”;
» pelas 15h40m, do arguido JJ para o arguido II: “fdx”; “deviam ter ido para o outro lado”; “estar a espera aí nesse sítio”; “olhos bem abertos mano”; e pelas 15h46m: “mano”; “temos o ok”; “para ir”; “calma mano”; “sem stress”; e pelas 16h05/06: “mano”; “atenção”; “se conseguires traz as paletes 7/8 e 9 cru”; “contigo”; “traz essas cometido”; “contigo”;
» pelas 16h06m, do arguido II para o arguido JJ: “pq”;
» pelas 16h06m, do arguido JJ para o arguido II: “7/8 e 9”; “estão tranquilas”; “lá dentro não se passou nada de nada”; “vai bem atento”; “tu sabes”; “mano”; “tem que ir pagar 1”; “a um gajo que é o SSSS...”; “SSSS”; “eles sabem”; “como é”; “nesse tempo espreita aquilo tudo”;
» pelas 16h21m, do arguido II envia para o arguido JJ a seguinte mensagem áudio: “olha mano vou tentar, que seja o que Deus quiser, eu vi os homens isso ninguém me tira, eu…na…minha opinião eles estão lá acampados, quase de certeza que a gente vai levar um atrote quando tiver a sai dali filho, eu agora quando tiver lá vou desfainar o telefone, quando tiver na carrinha, que é para não o apanharem estás a ver? Depois a gente já vê, se ficar off já sabes” – cfr. fls. 152/verso;
» pelas 16h38m, do arguido JJ para o arguido II: “se fosse alguma coisa não apareciam assim”; “tem cuidado”; “não se esqueçam de ir ter com o SSSS para pagar”; “como fazem sempre”; (facto provado no ponto 225).
» pelas 16h44m, do arguido II envia para o arguido JJ a seguinte mensagem áudio: “Oh mano, os homens estão aqui na parte de cima, este, este, está a dar-me aqui uma pressão (…) que culpa é minha filho (…) quer dizer mandou-me ir buscar o dinheiro, os homens, os outros, já arrancaram com o dinheiro, que culpa é que tenho pá” – cfr. fls. 154/verso;
» pelas 17h02m, do arguido JJ para o arguido II: “manda sair 2 carrinhas”; “e não vás”; “fica para trás”; e pelas 17h15m: “não vas se vires que está lixado”;
» pelas 17h15m, do arguido II para o arguido JJ: “ele quer que eu vá com carrinha agora”; “mano eles estam lá”; “estam as 2”; “mas é preciso esta que tenho”;
» pelas 17h26m, do arguido JJ para o arguido II: “deixa os outros carregarem”; “vais depois”; “ou combina para trocarem de carrinha cá fora”.
Ora, resulta evidente da troca de mensagens supra expostas que o arguido JJ vai dando indicações ao arguido II sobre a operação de retirada da droga de dentro do aeroporto, informando, designadamente, onde são as instalações da sociedade EMP03... (sociedade em nome da qual veio o carregamento de papaias- cfr. documentos alfandegários já mencionados), o horário previsto do levantamento (indicando que não está previsto antes das 14h/14h30), a quem deve ser feito o pagamento das taxas alfandegárias, mencionado, expressamente, o nome “SSSS”- note-se que SSSS foi ouvido, em sede de audiência e julgamento, identificando-se como funcionário do despachante “EMP21...” (despachante da carga de ../../2022- cfr. documentos alfandegários já mencionados), bem como indicando estratégias para que o arguido II não seja surpreendido pelas autoridades policiais.
Mais se diga que, não obstante estar distante, em razão do falecimento da sua mãe, como acima já referimos, resulta que este vai mantendo contacto com o arguido HH.
De resto, como acima se transcreveu, no dia ../../2022, pelas 14h12m, o arguido II pede ao JJ para falar com o “HH...”, ou seja o arguido HH, sendo que, pelas 14h14m, o arguido JJ informa o arguido II que iria enviar mensagem.
Ora, como se retira de fls. 1125, volume 4 dos autos principais, pelas 14h14m, o arguido JJ envia mensagens ao arguido HH (“HH...”; “um pouco de paciência”; “está quase”) e, pelas 16h07, o mesmo arguido envia ao arguido HH a factura do despachante “EMP21...”, relativa à importação de ../../2022 – cfr. fls. 1126 do mesmo volume, seguida da mensagem: “ir ter com o SSSS para pagar”.
Assim, é evidente que o arguido JJ estava à distância a coordenar a operação de retirada do produto estupefaciente de dentro do Aeroporto ..., sendo notório que é este que está a tratar junto do despachante pela liberalização da carga, o que, aliás, foi corroborado pela testemunha UUUU, em sede de audiência e julgamento, ao mencionar que tratou de tal importação com um indivíduo que se apresentava como “JJ...” – já assente tratar-se do arguido JJ.
Mais se diga que, não obstante se dar como provada tal actuação do arguido JJ, da prova produzida não resultou que tivesse sido este arguido a comprar, juntamente com o arguido CC, a droga que foi importada. Na realidade, resulta que foi o arguido JJ que tratou da burocracia ligada à importação, atendendo aos contactos que estabelece com o despachante oficial e com o arguido HH, mas também resulta das mensagens supra transcritas, que é o arguido CC que detém a informação directa que vem do interior do Aeroporto ..., bem como é este arguido que manda avançar o arguido II, o que evidencia que o arguido CC é o “dono” da operação.
Mais resulta das mensagens trocadas entre o arguido CC e o utilizador do PIN ... e já acima referidas, que é este que trata com o exportador do ... na realização dos testes operacionais, com vista à posterior introdução de cocaína na mercadoria importada. Assim, entendeu o Tribunal que não se fez prova de que o arguido JJ tivesse feito a importação, mas apenas de que era este arguido JJ que tratava do pagamento das importações e restantes questões logísticas, e dava indicações ao arguido HH para efectuar o pagamento das cargas, e de como e quando levantar as respectivas cargas no aeroporto, transmitindo essas questões logísticas ao arguido HH.
Daí os factos não provados nos pontos 582), 583) e 586).
(…)
Posto isto, resulta também da prova produzida que são os arguidos II, JJ e CC que trocam várias mensagens sobre a operacionalização do levantamento da carga, inexistindo, troca de comunicações escritas entre o arguido HH e estes arguidos no mesmo sentido ou em sentido semelhante.
Por outro lado, enquanto os arguidos II, JJ e CC usam, na aplicação Signal, nicknames, por si só, não sugestivos da suas verdadeiras identidades, o arguido HH utiliza em tal aplicação e nas comunicações que tem com o arguido JJ o nickname “HH...”, alcunha pela qual é conhecido, como resultou, desde logo, dos depoimentos das testemunhas VVVV e WWWW, e nome que coincide com a empresa da qual, à data, era sócio e gerente – a EMP03..., Unipessoal, Lda.
(…)
Já no tocante as importações de polpa de açaí de 16.12.2021 e ../../2022, efectuadas através da sociedade EMP03..., resultou demonstrado que foram realizadas pelo arguido CC com a colaboração do arguido JJ e com o intuito de testar rotas e monitorizar a actividade das autoridades aduaneiras e policiais, com vista à importação de cocaína que veio a ocorrer em ../../2022.
(…)
Mais foi produzida prova de que o arguido JJ ficou encarregado de tratar do pagamento das importações e restantes questões logísticas, uma vez que resultou do depoimento da testemunha UUUU – despachante oficial, que este tratava das importações em nome da sociedade EMP03... com um indivíduo que se apresentava como “JJ...”, com o telemóvel n.º ...62 – já assente tratar-se do arguido JJ, sendo que das mensagens e documentos juntos a fls. 1438 a 1456, volume 5 dos autos principais, retira-se que é o arguido JJ que trata com o despachante oficial dos documentos alfandegários, facturas em pagamento, envio de pessoas para levantamento da carga e envio de certificados fitossanitários necessários à realização das importações em nome da sociedade EMP03... Lda..
Em relação ao possível contacto directo que o arguido JJ poderia ter com o o exportador no ..., XXXX, tal facto resultou não provado. Na verdade, desconhece o Tribunal se os documentos, nomeadamente os certificados fitossanitários que chegavam à posse de tal arguido, lhe eram entregues directamente pelo exportador ou pelo arguido CC, único que se apurou ter contacto directo com o indivíduo exportador da polpa de açaí – o utilizador do PIN ... no sistema Sky ECC.
Por último, o facto dado como provado no ponto 196) resultou do depoimento da testemunha RRRR, que admitiu conhecer o arguido JJ e o conteúdo da conversa transcrita no apenso K, volume IX, sessão 11994, de 18.12.2021.
(…)
Resulta da prova produzida que os arguidos CC, BB, DD, EE, FF, MM, II e JJ faziam parte de uma estrutura organizada, hierarquizada e preparada que se dedicava ao tráfico de estupefacientes vindo da América do Sul para Portugal.
(…)
Nesta situação resultou também demonstrado que o arguido JJ ficou encarregado de tratar do pagamento das importações e restantes questões logísticas, uma vez que resultou do depoimento da testemunha UUUU – despachante oficial, que este tratava das importações em nome da sociedade EMP03... com um indivíduo que se apresentava como “JJ...”, com o telemóvel n.º ...62 – já assente tratar-se do arguido JJ, sendo que das mensagens e documentos juntos a fls. 1438 a 1456, volume 5 dos autos principais, retira-se que é o arguido JJ que trata com o despachante oficial dos documentos alfandegários, facturas em pagamento, envio de pessoas para levantamento da carga e envio de certificados fitossanitários necessários à realização das importações em nome da sociedade EMP03... Lda..
(…)
Por sua vez, quanto ao arguido JJ decorre da prova produzida que este pelo menos desde ../../2021, colaborou com o arguido CC na importação de frutas do ..., por via aérea, com vista a consolidar a rota e a convicção nas autoridades policiais, aduaneiras e alfandegarias, por forma a concretizar posterior envio de carga de cocaína dissimulada em fruta, o que veio a ocorrer em ../../2022.
Na verdade, resultou demonstrado que era este arguido quem tratava com o despachante “EMP21...” das questões logísticas e que ficou encarregado de pagar as despesas de desalfandegamento, tendo-o realizado nomeadamente no carregamento de ../../2022, que continha 305 placas de cocaína.
Como tal, temos por assente que este arguido fazia parte da organização pelo menos desde ../../2021, com as funções de intermediário, de fazer pagamentos, desalfandegamento, e de instrumentalizar a empresa EMP03..., Unipessoal, Lda., visando a colocação de cocaína em Portugal dissimulada na mercadoria licita.
(…)
Posto isto, não obstante se conclua da prova produzida que os arguidos CC, BB, DD, EE, FF, MM, II e JJ estavam integrados numa estrutura organizada, sofisticada e estável com a finalidade da prática do crime de tráfico de estupefacientes, todos eles com funções delimitadas, necessárias e complementares, sendo o arguido CC quem lhes transmitia ordens e instrucções directas sobre as tarefas a desempenhar com vista à efectivação da importação de produto estupefaciente vindo da América do Sul e com destino a território Português, não resultou demonstrado que temha sido o arguido CC quem fundou a respectiva organização.
(bold nosso)
Analisado o Acórdão proferido, em especial a motivação da matéria de facto supra transcrita, dele não resulta qualquer erro notório na apreciação da prova, maxime no que concerne àquela que foi valorada para sustentar os factos que discriminamos e atinentes aos elementos objectivos e subjectivos dos tipos de ilícito em questão – tráfico de estupefacientes agravado e associação criminosa: a motivação é clara, completa, perceptível e lógica quanto ao raciocínio que foi empreendido para concluir pela prova daqueles mesmos factos. Por outro lado, as regras da normalidade e da experiência comum permitem com toda a segurança concluir nos moldes em que o Tribunal a quo concluiu: em face de toda a prova, em especial as intercepções telefónicas conjugadas com a prova testemunha ouvida, é manifesto que o arguido JJ fazia parte desta organização que tinha como único escopo importar e distribuir produto estupefaciente oriundo da América do Sul.
C. Aqui chegados, fácil se torna decidir o argumento recursório seguinte – violação do princípio in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo, como dissemos já em outros recursos apreciados, é genericamente aceite como sendo uma regra de direito probatório[104], tratando-se de uma emanação da proibição do non liquet[105].
A dúvida na apreciação e valoração de determinados meios de prova com vista à demonstração da realidade de factos com relevância para a incriminação resolve-se a favor do arguido. Logo, a intervenção deste princípio ocorre, por regra, no momento da prolação da sentença, podendo e devendo ter expressão na motivação da matéria de facto. Assim, se dois testemunhos de igual credibilidade e confortados pelos demais meios probatórios em igual medida, afirmam dois factos incompatíveis entre si, a dúvida resolve-se a favor do arguido, não se relevando para a prova do facto típico (ou com relevância jurídico-penal) o depoimento desfavorável. Neste exemplo, se o juiz desconsiderar o depoimento favorável ao arguido, tal poderá constituir um erro notório na apreciação da prova por violação do princípio in dubio pro reo. Ponto é que a violação desta regra possa ser apreendida pela leitura da motivação da matéria de facto.
Ora, da leitura da motivação da decisão de facto exarada no Acórdão recorrido não resulta a violação daquele princípio do in dubio pro reo a que alude o recorrente. A concreta motivação lavrada releva os meios probatórios que contribuíram para a formação da convicção do Colectivo de Juízes sobre a factualidade que deu como provada. Em nenhuma parte desse segmento decisório ocorre o confronto de meios probatórios concorrentes, mas de sinal contrário, para demonstração de qualquer um dos factos provados. Na verdade, não se podem considerar depoimentos concorrentes aqueles que afirmam ter conhecimento de determinado facto e os que afirmam desconhecer tal facto.
Por outro lado, sempre que ocorreram depoimentos contraditórios sobre determinados aspectos de facto (e tal não sucede quanto ao acervo respeitante ao ora Recorrente), o Tribunal recorrido, optando por um deles, explicou cabalmente o motivo porque o fez, dando credibilidade a um em detrimento do outro.
Não decorre portanto da decisão que o Tribunal a quo devesse ter recorrido ao princípio vinculativo do in dubio pro reo, ou que, tendo a ele recorrido, o tenha usado de forma errada e, muito menos, de forma notoriamente errada.
Não podemos, por isso, afirmar que a sentença padeça do vício de erro notório na apreciação da prova por violação do princípio in dubio pro reo.
D. Por fim, resta apreciar a concreta pena imposta ao arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (única contra a qual o mesmo se insurge[106]).
Pretende o recorrente, ainda que a título subsidiário, que não lhe seja imposta uma pena superior a 5 anos de prisão.
O crime pelo qual se mostra condenado – tráfico agravado – prevê uma moldura penal que vai dos 5 aos 15 anos de prisão (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Assim, pretende o arguido lhe seja aplicada a pena mínima, socorrendo-se para o efeito, e em síntese, da ausência de antecedentes criminais pelo mesmo tipo de crime, de estar social, familiar e laboralmente integrado e não possuir sinais exteriores de riqueza.
Vejamos.
O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação da pena concreta quanto ao arguido JJ:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu, no tratamento das burocracias relacionadas com a importação de 305 placas de cocaína com o peso líquido de 306 012,600g, dissimuladas numa carga de papaias oriunda do ... e chegada a Portugal, via Aeroporto ..., as quais acabaram por ser apreendidas pelas autoridades.
Mais resultou demonstrado que este arguido actuou no seio de uma organização criminosa, da qual fazia parte, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha a função a tinha as funções de desalfandegamento, respectivos pagamentos e de instrumentalizar a empresa EMP03..., Unipessoal, Lda., visando a colocação de cocaína em Portugal dissimulada na mercadoria lícita.
Conclui-se, assim, que o grau de ilicitude é muito elevado em todas as suas condutas.
Por sua vez, a sua culpa se mostra considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar, trabalhar e não possuir antecedentes criminais.
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 8 anos e 6 meses de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 8 anos e 6 meses.
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 15 anos.
Atendendo aos critérios já acima expostos, o Tribunal entende adequado fixar em cúmulo jurídico, tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Tendo presente tudo quanto já dissemos a propósito quer dos critérios de determinação da pena, quer da limitada intervenção do tribunal de recurso na sua sindicância (v. ponto V. do recurso do co-arguido CC), estamos em crer que o Acórdão recorrido cumpre com todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena. Desta forma,
enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
e expõe e com suficiente desenvolvimento os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram.
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir que o arguido está «familiarmente inserido, denotando apoio familiar, trabalhar e não possuir antecedentes criminais»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu integrar a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico), impõem uma pena concreta para além do mínimo legal previsto.
Assim, a pena de 8 anos e 6 meses, afastando-se um terço do mínimo legal dentro da respectiva moldura, parece-nos adequada às referidas exigências de prevenção, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este sempre inultrapassável.
*
Face ao exposto, e sem necessidade de expender ulteriores considerandos, deverá o presente recurso improceder na totalidade.
***
RECURSO DE BB
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
DOS CRIMES
A. Nulidade do Acórdão por falta exame crítico da prova (conclusões 2.);
B. Nulidade da reabertura dos Inquéritos (conclusões 3.);
C. Nulidade da apreensão NUIPC 14/21.... (conclusões 4.);
D. Nulidade da perícia à voz/inconstitucionalidade (conclusões 5.);
E. Prova proibida – EncroChat e Sky Ecc (conclusões 6. e 7.);
F. Violação do princípio do contraditório – falta de acesso aos dados originais/inconstitucionalidade (conclusões 8.);
G. Violação da cadeia de custódia e fidedignidade da prova (conclusões 9.);
H. Incumprimento do n.º 3 da Directiva 2014/41 (conclusões 10);
I. Valoração de prova proibida – dados EncroChat e Sky ECC – aplicável regime das escutas telefónicas (conclusões 11.);
J. Violação artigo 17.º da Lei Cibercrime/inconstitucionalidade (conclusões 12.);
K. Valoração prova proibida (malware)/inconstitucionalidade (conclusões 13.);
L. Valoração de prova proibida – armazenamento/inconstitucionalidade (conclusões 14.);
M. Erro de julgamento (conclusões 15.);
N. Insuficiência da prova produzida em julgamento (conclusões 15. e 16.);
O. Preenchimento dos tipos legais de tráfico agravado, associação criminosa e branqueamento – violação do in dubio pro reo (conclusões 17.);
P. Inconstitucionalidade artigo 127.º CPP (conclusões e 18.);
Q. Medida das penas (conclusões 19.);
DA PERDA ALARGADA
R. Insuficiência da matéria de facto (conclusões 20.);
S. Nulidade por falta de fundamentação (conclusões 21.);
T. Período atendível para a perda/inconstitucionalidade (conclusões 22.).
A. Como primeira questão a apreciar no presente recurso temos a alegada nulidade do Acórdão por falta exame crítico da prova. Reconduz-se este vício à al. a) do n.º 1 do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º do mesmo diploma.
Em síntese, alega o recorrente que o Tribunal a quo, no seu Acórdão, é vago na motivação da decisão de facto, bastando-se quase exclusivamente na prova digital (mensagens) proveniente das DEI’s de França, não cuidando de precisar, porque desconsiderou, a demais prova produzida.
O Ministério Público, sobre este concreto argumento recursório, nada responde.
Desde já adiantamos falecer razão ao recorrente.
A motivação da matéria de facto, provada e não provada, empreendida pelo Tribunal a quo é basta, completa e concatena os diversos meios de prova produzidos. Se o acervo probatório resultante dos dados apreendidos e remetidos pelas autoridades francesas ao abrigo das DEI’s será central, está longe de ser o único meio de prova de que o Tribunal se socorreu.
Escusando-nos de (voltar) transcrever aqui a motivação, face à sua extenção, dela resulta que foram igualmente consideradas desde logo as declarações dos arguidos que decidiram falar; como foram apreciados e valorados os depoimentos das dezenas de testemunhas inquiridas, a par da prova pericial e da abundante prova documental.
Mas mais.
Quando o Tribunal entendeu que a prova produzida não era apta a atestar certos factos relevantes, ou que da prova produzida subsistiram dúvidas, fê-lo consignar no Acórdão, explicando-o devidamente.
O «exame crítico da prova», exigência contida no n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, visa dar a conhecer aos destinatários o processo que levou o julgador concluir pela prova ou não prova dos factos que antes assentou. Como sintetizado pelo Tribunal da Relação de Évora, no seu Acórdão de 11/03/2008[107]:
1. A apreciação crítica das provas consiste na exposição do processo racional e lógico pelo qual o tribunal considerou os factos provados ou não provados, com base na prova produzida.
2. Tal exposição, ainda que concisa, como refere o n.º 2 do citado artigo 374.º, deve permitir compreender o motivo pelo qual o tribunal julgou suficientes ou prevalecentes os meios de prova que sustentam a decisão negativa ou positiva da matéria de facto em causa, sem que tal origine, como é evidente, a obrigação de decompor cada um dos termos ou conceitos que são usados para expressar o maior ou menor poder de convicção de cada um dos meios de prova.
3. O discurso fundamentador da selecção da matéria de facto deve ser um discurso completo que podemos decompor em dois momentos com funções diversas: a) avaliação da prova, admitindo-o e ajuizando o seu valor como meio de revelação de um facto (do feito introduzido em juízo); b) a evidenciação ou exteriorização da formação da convicção do julgador.
Desta norma não se retira que o Tribunal tenha de se pronunciar, de forma exaustiva, sobre toda a prova, enumera-la ou aprecia-la criticamente no texto da decisão. O que é essencial é que explique como chegou ao assentamento dos factos, provados e não provados[108]. Este Tribunal da Relação já se pronunciou sobre esta concreta questão, tendo acertadamente decidido[109]:
O que importa para satisfazer a exigência legal do exame crítico das provas imposta, sob pena de nulidade, pelas disposições conjugadas dos arts. 379º nº 1 al. a) do CPP é que a fundamentação da decisão de facto expresse, com clareza, quais as regras de experiência comum, os critérios de razoabilidade e de lógica, ou os conhecimentos técnicos e científicos utilizados para conferir credibilidade a determinados meios de prova e não a outros e em que medida os meios de prova produzidos oferecem informação esclarecedora e convincente que permite considerar provados os factos ou, pelo contrário, não oferecem segurança para alicerçar uma conclusão positiva acerca da verificação de determinados factos e, por isso, se justifica a sua inclusão, nos factos não provados.
A omissão de referência à não valoração de determinadas provas por não terem relevância, não retira à sentença a sua validade e eficácia, sendo certo que redundaria numa enorme desproporção cominar com a sanção da nulidade, a omissão de qualquer referência a um meio de prova, quando este nem tem qualquer virtualidade para alicerçar seja que juízo for, acerca da demonstração dos factos objecto de um processo, sendo totalmente indiferente, por irrelevante, para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.
Tal solução constituiria um atentado intolerável aos princípios da economia processual, da proibição da prática de actos inúteis e da segurança jurídica.
Revertendo ao caso sub judice, o Acórdão enumera as provas de que se serviu para dar como provados os factos, bem como alude a outra prova que entendeu não ser apta a demonstrar certos outros factos. Em todo o processo motivacional o Tribunal a quo explica os motivos porque entende que determinada prova é convincente e permite levar a certa conclusão, ou que não podiam outros factos ser dados como provados, transparecendo sempre o raciocínio empreendido nessa tarefa.
Concluindo, o Acórdão está longe de ser nulo por falta de indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal. Antes pelo contrário, é exaustivo na forma como analisa e escalpeliza a abundante prova produzida em audiência, e não só as mensagens trocadas entre os arguidos, bem transmitindo para o exterior os motivos porque decidiu a matéria de facto.
B. Entremos agora na segunda questão invocada pelo arguido BB no seu recurso: nulidade da reabertura dos inquéritos n.ºs 101/20... e 14/21.....
Alega o recorrente que aqueles inquéritos, oportunamente arquivados, não podiam ter sido reabertos nos moldes em que o foram, pois dependiam da existência de um despacho jurisdicional devidamente fundamentado.
No tocante a estes Inquéritos (101/20... e 14/21....), a questão mostra-se já apreciada e resolvida no recurso do co-arguido CC (ponto D.), para onde remetemos.
Improcede assim este fundamento do recurso.
C. Entremos agora na questão recursória seguinte: nulidade da apreensão efectuada no Inquérito com o NUIPC 14/21.... (apenso F destes autos).
Os argumentos invocados pelo aqui recorrente são os mesmíssimos suscitados pelo co-arguido CC, pelo que remetemos para o ali decidido (ponto G.), não sendo nula a apreensão de cocaína efectuada em 15/01/2021 no Aeroporto ....
D. Invoca o arguido a nulidade do exame pericial efectuado à sua voz, perícia esta concretizada com recurso às escutas telefónicas realizadas.
À semelhança do ponto anterior, também esta questão se mostra decidida no recurso do co-arguido CC (ponto H), pelo que não a cuidaremos aqui de voltar a apreciar, visto os argumentos alvitrados serem os mesmos.
Do já decidido se conclui que a perícia à voz do arguido BB foi validamente autorizada e concretizada, sendo por isso válida como prova.
De igual sorte, nenhuma norma constitucional se mostra beliscada com o inerente processo.
Improcede deste modo mais este fundamento recursivo.
E. Continuando na nulidade/inadmissibilidade dos meios de obtenção de prova, entende o arguido recorrente que a prova obtida através do acesso aos servidores EncroChat e SKY ECC é nula, porque proibida.
Basicamente, alega o arguido que a prova digital remetida pelas autoridades francesas é inválida porque não foram cumpridos os requisitos da lei interna portuguesa de acesso aos respectivos dados por um juiz de instrução criminal em primeira mão, violando assim os artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal.
Esta questão encontra-se tratada e apreciada no recurso do co-arguido CC (ponto L.), onde concluímos que não se verifica a alegada proibição de valoração da prova obtida em França, nos moldes em que foi recolhida e da forma como, depois, foi transmitida às autoridades portuguesas via DEI.
Por tudo isto, improcede nesta parte o recurso.
F. Neste segmento do recurso o arguido sustenta mostrar-se violado o princípio do contraditório por não ter tido acesso à forma como foram obtidas e recolhidas em França as mensagens do EncroChat e do Sky Ecc; como lhe não foi concedido acesso aos dados originais recolhidos, em bruto, nem a informação fornecida às autoridades portuguesas através do canal SIENA; acresce que o estado de execução (França) não forneceu informações suficientes para aferir da legalidade, fiabilidade e autenticidade das provas; por fim, não foi dado cumprimento ao artigo 31.º da Directiva 2014/41/EU do Parlamento Europeu e do Conselho que obriga a notificação do estado-membro quando outro estado-membro efectua intercepções telefónicas a sujeito ali situado.
Debruçamo-nos já, detalhadamente, sobre esta questão – violação do princípio do contraditório – e seus vários argumentos no recurso do co-arguido CC (ponto K.), para onde relegamos o recorrente.
Não ocorre assim qualquer sorte de violação daquele princípio, seja à luz da lei processual interna, seja da Constituição, seja mesmo da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
G. Ainda no mesmo tema de invalidade da prova o recorrente invoca a violação da cadeia de custódia da prova digital transmitida pelas autoridades francesas.
Esta questão está, mais uma vez, conhecida e decidida no recurso do co-arguido CC (ponto K.), como argumento da violação do princípio do contraditório (cfr. subponto i.). Aliás, ainda que autonomizando-o, o aqui recorrente igualmente analisa esta violação como sendo repercutível na validade daquele princípio.
Pelo exposto, remetemos o arguido recorrente para o quanto ali ficou expendido.
H. Vem agora o recorrente suscitar a violação do n.º 3 do artigo 31.º da Directiva n.º 2014/41.
Novamente damos aqui por reproduzido o quanto se mostra expendido no recurso do co-arguido CC (ponto L.), onde concluímos que ocorrendo incumprimento daquela citada norma, à luz da interpretação feita pelo TJUE no seu Acórdão de 30/04/2024 (Processo C 670/22), tal não acarretaria imediatamente a invalidade da prova digital recolhida, mas antes imporia que se apreciasse se a forma como tal prova foi obtida em França seria admissível em Portugal, à luz do nosso direito.
I. Invoca depois o recorrente ser a prova digital obtida em França proibida à luz da legislação nacional. Esta alegação centra-se no entendimento de que estamos perante uma verdadeira intercepção telefónica, sendo por isso convocável o regime previsto nos artigos 187.º e segs. do Código de Processo Penal, não tendo sido cumpridos os respectivos requisitos.
Na apreciação do recurso do co-arguido CC tivemos já oportunidade de refutar este argumento, ali sustentando (ponto L.) que não se aplica à situação dos presentes autos o regime processual das escutas telefónicas, sendo por isso esta prova perfeitamente lícita no quadro da legislação nacional.
Improcede também este fundamento do recurso
J. Sendo convocável a Lei do Cibercrime, argui o recorrente que foi violado o respectivo artigo 17.º por, ao remeter para o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, não ter sido o juiz de instrução criminal a autorizar a apreensão das mensagens.
Mais uma vez remetemos para o decidido no recurso do co-arguido CC (ponto N.), onde a questão é tratada, aí se concluindo não ter ocorrido qualquer violação daquela norma, e muito menos a ofensa da Constituição da República Portuguesa.
L. Ainda no âmbito da proibição da prova digital valorada pelo Tribunal a quo, o recorrente defende que o recurso a malware, nos moldes em que foi feito pela investigação francesa, sempre seria um meio de obtenção de prova que o direito português não admite, inquinando por isso os dados assim recolhidos.
Como consta da apreciação do recurso do co-arguido CC (ponto O.), este meio de obtenção de prova não é à partida proibido pelo nosso direito interno, cumpridas que sejam determinadas formalidades, o que ocorreu in casu, não contaminando por isso a prova assim obtida.
Falece assim também este argumento recursório.
M. Por fim, neste capítulo da validade da prova digital, o recorrente diz que não podiam os dados conservados nos servidores da EncroChat e da SKY ECC ser usados, por apelo ao decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 3 de Junho de 2022[110].
Mais uma vez, trata-se de matéria que é conhecida e decidida no recurso do co-arguido CC (pontos P. e E.), para onde remetemos, nada mais havendo a acrescentar. Não se verifica o recurso indevido a metadados nem tampouco a violação da nossa Constituição.
N. O recorrente de seguida impugna, de forma ampla, a matéria de facto.
Como ponto prévio à análise do invocado erro de julgamento (a apreciar sob a disciplina do artigo 412.º, n.º 3) cumpre aferir se foram cumpridos os requisitos impugnatórios previstos no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, por a peticionada reapreciação da matéria de facto de eles depender.
Como dissemos já noutro lugar, o n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, relativo à impugnação em sentido lato, dispõe que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) as provas que devem ser renovadas.
Da análise deste preceito legal resulta que o recorrente, quando impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do artigo 412.º do Código de Processo Penal, tem que especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como indicar as provas que, no seu entendimento, impunham decisão diversa da recorrida, por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º do mesmo diploma[111], como determina o n.º 4 daquele normativo legal e, se for caso disso, identificar aquelas que devem ser renovadas.
Sintetizando, o cumprimento de tais exigências normativas, alcança-se com a indicação expressa pelo recorrente do(s) segmento(s) fáctico(s) que entende ter(em) sido erradamente julgado(s) e a indicação dos concretos meios de prova produzidos (depoimentos testemunhais, declarações ou prova documental e/ou pericial), com referência às pertinentes passagens da gravação da prova em que se baseia para concluir que o tribunal cometeu um erro de julgamento da matéria de facto.
O fundamento destas imposições legais é a necessidade da delimitação objectiva do recurso da matéria de facto, dado que o recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido, sendo antes o recurso da matéria de facto concebido pela lei como remédio jurídico.
De tudo decorrendo a conclusão que as especificações consagradas nos n.ºs 3 e 4 do normativo citado, apesar de serem de forma, não têm natureza meramente formal ou secundária, antes estando intimamente relacionadas com a inteligibilidade da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
É o próprio ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão fáctica, já que só a sua observância permite que o tribunal de recurso se pronuncie sobre o objecto que foi verdadeiramente escolhido pelo recorrente.
Como também não basta para a procedência deste tipo de impugnação e, portanto, para a modificação da decisão de facto, que as provas especificadas permitam uma decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. É que, decidindo o tribunal de primeira instância de acordo com as regras da experiência e a livre convicção (salvo existência de prova tarifada), é necessário que as provas especificadas pelo recorrente, na estrita observância do aludido ónus, imponham necessariamente decisão diversa da recorrida, e não apenas como decisão possível, fundada na versão diversa do recorrente quanto à prova produzida[112].
No caso em apreciação, como decorre da motivação do recurso e respectivas conclusões, o recorrente identifica os concretos factos que entende terem sido incorrectamente julgados (os pontos 1., 10., 11., 12., 32., 33., 34., 37., 40., 42., 46., 47., 48., 50., 51., 52., 54., 83., 87., 89., 97., 101., 103., 105., 106., 107., 108., 109., 111., 113., 117., 118., 137., 139., 140., 142., 143. e 145. dos factos provados do Acórdão[113]); depois, alega que estes mesmo factos, porque o Tribunal a quo «fundamentou essa convicção exclusivamente na infirmação e documentação referente ao Encrochat e Sky Ecc constantges dos autos» aquele mesmo Tribunal teria que «dar aqueles factos como Não Provados».
Ora, tal indicação vota irremediavelmente ao fracasso esta impugnação, posto que, como supra ficou demonstrado, a prova a que o recorrente alude é válida e permitida em juízo.
Depois, nada mais concretiza em termos de prova produzida que pudesse reverter aquele juízo efectuado pela primeira instância, limitando-se a considerações genéricas sobre a prova que no seu entender não foi realizada.
Desta sorte, porque é falho nos requisitos impugnatórios da matéria de facto, rejeitamos o recurso nesta parte.
O. Seguidamente argui o recorrente não ter sido produzida prova bastante para a decisão da matéria de facto tomada.
O arguido não enquadra este fundamento em nenhuma norma, concretamente nalgum dos vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal. A sua literalidade tende a encaminharnos para aquele previsto na al. a) – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada –, mas lidas com atenção as suas conclusões, pensamos que estará antes em causa o previsto na al. c) – erro notório na apreciação da prova.
Como dissemos já, a insuficiência para a matéria de facto provada ocorre quando os factos dados como provados na decisão são insuficientes para que se conclua, com segurança, pela condenação ou absolvição; isto é, quando se verifique que os factos dados como demonstrados não são passíveis de sustentarem a decisão recorrida ou quando o tribunal a quo, devendo e podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, resultando a factualidade dada como provada manifestamente escassa para possibilitar o enquadramento jurídico do caso.
Com efeito, o que o recorrente ataca é a ausência de prova que permita ao Tribunal a quo formar a sua convicção quanto à matéria facto que deu como assente (cfr. conclusões 16.3. a 16.12.).
Ora, antes de mais, o recorrente, para formar este juízo, parte de uma premissa que, a nosso ver, inquina à partida o sucesso deste argumento: a prova digital é nula e não pode ser valorada (cfr. conclusão 16.3.), o que, como vimos, não é o caso.
Depois, não diz onde é que o Tribunal a quo terá errado, de forma ostensiva, na apreciação da prova produzida, quedando-se uma vez mais em considerandos genéricos sobre a (demais) prova (alguma dela) feita.
Como ficou já plasmado ao longo de todo o recurso, não vislumbramos na motivação do Acórdão recorrido, para além dos casos pontuais assinalados nos recursos dos co-arguidos CC, AA e II (este no tocante à parte da liquidação), qualquer falha na apreciação da prova que salte aos nossos olhos, sendo a mesma congruente e lógica com a prova que foi produzida e que convoca.
Improcede assim este fundamento recursório.
P. Entrando agora na matéria de direito, o recorrente alega que não se mostram preenchidos, quanto a si, os tipos legais de tráfico agravado, associação criminosa para o tráfico e branqueamento; mais invoca a violação do princípio in dubio pro reo.
i. Começando pelo segundo argumento, como já deixamos dito, o princípio do in dubio pro reo constitui uma regra de direito probatório: a dúvida na apreciação e valoração de determinados meios de prova com vista à demonstração da realidade dos factos com relevância para a incriminação resolve-se a favor do arguido. Logo, a intervenção deste princípio ocorre, por regra, no momento da prolação da sentença, podendo e devendo ter expressão na motivação da matéria de facto.
Ora, da leitura da motivação da decisão de facto exarada no Acórdão recorrido não resulta a violação daquele princípio a que alude o recorrente. A concreta motivação lavrada releva os meios probatórios que contribuíram para a formação da convicção do Colectivo de Juízes sobre a factualidade que deu como provada, como aliás temos vindo a sufragar repetidamente ao longo do recurso.
E também para nós, Tribunal ad quem, olhando de cima para toda a prova produzida e plasmada naquela motivação, não emerge qualquer situação dubitativa que imponha o recurso ao citado princípio.
Mais resulta, a nosso ver, algo deslocada esta invocação, posto que aqui o que cuidamos é de subsumir a matéria de facto provada nos tipos de ilícitos pelos quais o recorrente se mostra condenado em primeira instância.
ii. Vejamos então se com a sua conduta, nos moldes descritos no Acórdão recorrido, o arguido preencheu os tipos de crimes de que vinha acusado e em que foi condenado.
Quanto ao enquadramento teórico dos crimes em questão – tráfico de estupefacientes agravado, associação criminosa para o tráfico e branqueamento de capitais –, remetemos para o que foi já escrito na apreciação dos recursos dos co-arguidos CC (pontos S. e T.) e NN (ponto A.).
Em relação ao arguido BB, aqui recorrente, ficou provado que:
1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC juntamente com os arguidos BB, DD e LL resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários.
10. Era o arguido CC quem ordenava e coordenava todas as operações dando instruções diretas aos arguidos JJ, II, LL, EE, BB, DD e FF e outros.
11. O arguido BB, irmão de CC, tinha como funções dentro da organização proceder ao recrutamento de elementos que prestavam serviço nas empresas de handling, no Aeroporto ..., para que estes trabalhassem para a organização, visando a retirada de produto estupefaciente do interior dos aviões de voos com origem nos aeroportos do ... e destino .../Portugal.
12. E junto destes elementos de handling, recolhia informação sobre os voos, datas e horas, métodos para dissimular o produto estupefaciente (e.g. em carga ou em malas) e localização das malas (e.g. em “BULK” (compartimento do avião destinado a carga) ou em contentores “AKE”), a qual transmitia via telefone encriptado ao arguido CC.
23. A organização tinha contactos em diferentes estruturas logísticas do País, nomeadamente junto de portos marítimos, ... e ..., Aeroporto ..., Mercado Abastecedor ... (Mercado Abastecedor ...), permitindo assim utilizar a sua influência para importar grandes quantidades de produto estupefaciente fora da fiscalização das autoridades responsáveis.
24. Na prossecução dos objetivos da organização os arguidos, em comunhão de esforços e repartindo tarefas entre si, procediam à importação de frutas e outros bens não alimentares, fazendo uso de contentores ou malas de viagem para transportar a cocaína aí dissimulada, desde o ... até Portugal.
32. Os arguidos faziam uso dos serviços telefónicos encriptados Encrochat e SKY ECC.
33. Ao mesmo tempo, na operacionalização das importações usavam o sistema encriptado Signal.
34. E para comunicarem entre si os arguidos, na rede Encrochat, recorriam a nicknames que possibilitavam o anonimato e confidencialidade dos utilizadores.
37. O arguido BB usava o nickname “BB...”.
40. Após o encerramento da rede Encrochat, os membros da organização passaram a usar um novo sistema de comunicação encriptado: o SKY ECC.
41. Neste sistema encriptado os arguidos usavam pins, por vezes, alfanuméricos para identificação, mantendo o seu anonimato.
44. Nestes sistemas encriptados os arguidos usavam os seguintes Pins:
(…)
BB era o utilizador do PIN ...;
(…)
45. Em ../../2020, o arguido CC estabeleceu contactos com o utilizador do nickname ??..., de identidade não concretamente apurada, para que este colocasse cocaína a bordo de um avião com destino ao Aeroporto ..., em ..., vindo do ....
46. O arguido CC contava nesta operação com a colaboração de BB na coordenação da retirada da droga do interior do Aeroporto ....
47. No dia 28.03.2020, o arguido BB, utilizando o nickname BB..., informou CC, utilizador do nickname CC..., da possibilidade de colocar a droga a bordo de um avião.
48. Em 30.03.2020, o arguido BB perguntou ao arguido CC se o produto estupefaciente vinha por “Latam” e se era melhor vir no “bulk”.
49. Por sua vez, o arguido CC, com o nickname CC..., reencaminhou a mesma informação para o utilizador do nickname ??..., de
identidade não concretamente apurada.
50. Em 30.03.2022, o arguido BB, utilizando o nickname BB..., voltou a entrar em contacto com o arguido CC, utilizador do nickname CC..., e reencaminhou um conjunto de mensagens trocadas entre o próprio com o utilizador do nickname DD..., de identidade não concretamente apurada.
51. O utilizador do nickname DD... deu indicações ao arguido BB sobre o local onde colocar o produto estupefaciente dissimulado, existindo o receio de que “a bofia esteja la”, principalmente nas “bagagens”.
52. No mesmo dia 30.03.2020, o arguido BB indagou o arguido CC sobre se sempre se ia realizar a importação do produto estupefaciente.
53. Por sua vez, o arguido CC, utilizador do nickname CC..., entrou em contacto com o individuo utilizador do nickname ??..., questionando-o: “(…)amigo…vai fazer?”, “não respondeu”, tendo CC, concluído “então não sabe” e aquele respondido “não”.
54. De seguida, CC, através do nickname CC..., informou BB, com o nickname BB..., que é melhor dizer ao “pessoal que não vem”.
55. Mais tarde, o utilizador do nickname ??... enviou uma imagem para CC, através do nickname CC..., reencaminhando uma fotografia de um ecrã de um outro telemóvel de onde constava a seguinte mensagem: “... vamos esperar normalizar ta feio pf em cima prendeu um monte a semana passada trabalhando em flagrante…mas to em cima pra você”.
56. Tendo a operação sido cancelada pelo utilizador do nickname ??....
83. Em data anterior a 2.09.2020, os arguidos CC, BB, FF e EE planearam, no seio da organização, a importação de cocaína em malas de viagem, por via aérea, através do Aeroporto ....
87. O arguido BB ficou encarregado da parte operacional da retirada da droga do avião e transporte da mesma para o exterior do aeroporto.
88. No planeamento da importação os arguidos trocavam mensagens entre si.
89. No dia 27.08.2020, o arguido CC, utilizador do PIN ..., enviou uma mensagem ao arguido BB, utilizador do PIN ..., informando-o que a droga seria transportada no BULK, tendo este último confirmado que no “BULK, podes por”.
97. No mesmo dia [28/08/2020], o arguido BB questionou o arguido CC sobre a importação: “2ª Feira, LATAM está tudo certo?”, tendo o primeiro respondido: “ta tudo sim”.
99. Os arguidos haviam planeado a importação para o dia 31.8.2020 de oito malas contendo cocaína.
100. No dia 29.08.2020, a polícia judiciária apareceu no Aeroporto ....
101. Facto do qual o arguido BB foi informado.
102. E do qual o arguido CC teve conhecimento.
103. Nessa sequência, o arguido CC questionou o arguido BB se mandava avançar.
104. E decidiu cancelar a importação de cocaína programada para dia 31.08.2020, e passar a importação para dia 2.09.2020.
105. O que comunicou aos arguidos BB e FF.
106. O arguido BB planeou então com as equipas de handling a retirada do produto, agora para o dia 2.09.2020;
107. No dia 1.09.2020, o arguido BB questionou o arguido CC, nos seguintes termos: “Então novidades para amanhã? Já me estão a perguntar”, referindo-se aos elementos responsáveis pela retirada do produto estupefaciente, aquando da sua chegada a território nacional.
108. Nessa sequência, o arguido CC informou o arguido BB que as oito malas vinham no “bulk”.
109. No dia 1.09.2020, pelas 23h14m, o arguido CC enviou ao arguido BB uma fotografia com a identificação do voo LATAM que trazia o produto estupefaciente e que chegaria a Portugal no dia 2.09.2020, oriundo de ... e com chegada prevista pelas 13h45m a ....
110. Tratava-se de uma aeronave Boeing 767-316 (ER), equipamento B763.
111. No dia 2.09.2020, pelas 06h33m, o arguido CC recebeu do arguido FF as fotografias das malas, tendo o primeiro reencaminhado as fotos para o arguido BB.
112. Entretanto, o arguido FF informou o arguido CC que seriam seis malas de viagem.
113. Tendo o arguido CC informado o arguido BB de tal facto.
117. No dia 2.09.2020, pelas 12h50m, o arguido BB, através do PIN ..., informou o arguido CC, utilizador do PIN ..., que a polícia judiciária estava no avião.
118. O arguido BB foi informado da atuação da Polícia Judiciária e fez chegar a informação ao arguido CC, através do envio de várias fotografias, efetuadas pelos elementos do handling, aos inspetores da polícia judiciária que se encontravam no local, como modo de comprovar a perda do produto estupefaciente.
135. Em data não concretamente apurada mas anterior a ../../2021, o arguido CC, no seio da organização, negociou com indivíduos, de identidade não concretamente apurada, a actuarem no ... o envio e transporte de cerca de 70 quilogramas de cocaína.
136. Os quais seriam enviados por via aérea para o Aeroporto ....
137. Cabendo aos arguidos BB e DD tratarem do pessoal que retiraria o produto estupefaciente do avião.
138. No dia ../../2021, o arguido DD, utilizador do PIN ..., informou o arguido CC, utilizador do PIN ..., que já tinha a equipa que estaria lá amanhã que tira as caixas, dizendo o último: “já tou a ver das caixas”.
139. Nesta sequência, o arguido CC informou o arguido BB, utilizador do PIN ..., que iria mandar as caixas e perguntou qual era a melhor forma para trabalhar seguro.
140. Ao que o arguido BB respondeu que a melhor maneira era colocar as caixas no “Ake” de carga.
141. Na execução do plano, indivíduos de identidade não concretamente apurada a actuarem no ... colocaram no “bulk” do avião, no voo TAP ...82, em caixas cerca de 70 quilos de cocaína, do que informaram o arguido CC.
142. No mesmo dia, pelas 21:51 horas, o arguido CC informou o arguido BB que as caixas já estavam no “bulk”.
143. De seguida, o arguido CC enviou ao arguido BB fotografias das referidas caixas já no interior do “bulk” no avião com destino a Portugal.
267. No dia ../../2022, o arguido BB tinha no interior da sua residência sita na Rua ..., ..., o seguinte:
-€6.950,00€ (seis mil novecentos e cinquenta euros) debaixo de um móvel da cozinha;
275. No dia 29.06.2022, os arguidos CC e AA tinham no interior da sua residência sita na Rua ..., ..., o seguinte:
Numa cómoda no quarto dos arguidos:
- 1 (uma) factura da marca ... no valor de €1.150 (mil cento e cinquenta euros) pagos em numerário, em nome de BB, datada de 18.10.2019;
282. No interior do Stand de automóveis EMP04..., situado na Rua ..., ... o arguido MM tinha o seguinte:
(…)
- 1 (uma) mota de água, da marca ..., de cor cinzenta e registo n.º ......, que se encontra em cima do respectivo reboque, vendido pela EMP23... (pertencente a BB).
284. Os arguidos CC, EE, BB e FF, LL, JJ, II, DD e MM aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal , via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos CC, EE, BB, FF, LL, JJ, II, DD e MM conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Atuação que mantiveram que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
290. Os arguidos MM, DD e BB quiseram e conseguiram colaborar com a organização de que faziam parte, arranjando equipas para retirar cocaína no Aeroporto ..., para tratar do transporte da droga para fora do aeroporto.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
295. Os referidos arguidos, de acordo com as funções que desempenhavam na organização, cada um executando de acordo com o determinado a parte que lhe competia, planearam e executaram, cada um na medida dos factos supra provados, a vinda de contentores por via marítima e malas por via aérea, todos contendo elevadas quantidades de cocaína com elevado grau de pureza.
296. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
297. A cocaína apreendida destinava-se a ser distribuída por um grande número de pessoas, obtendo os arguidos avultada compensação remuneratória.
298. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM, agiram, sempre e em todas as ações descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as ações dos seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
300. As quantias monetárias que os arguidos CC, BB, FF e LL tinham consigo foram resultado e contrapartida da actividade descrita.
302. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente, da forma supra descrita, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela Lei Penal.
309. O arguido CC contava também com a colaboração da sua mulher a arguida AA, do seu irmão, arguido BB e do seu primo, arguido DD, que sabiam da proveniência ilícita dos proventos económicos do arguido CC, sabendo também que o mesmo necessitaria da sua colaboração para concretização da ocultação do património, tendo anuído todos nesse propósito concretizado.
392. No aludido período temporal, a sociedade EMP02... Lda apresentou, entre outros, os seguintes fluxos na sua conta:
(…)
j) em 30.11.2021, o arguido BB transferiu da conta por si titulada, com o IBAN ...23, para a conta da sociedade, com o IBAN ...23, o valor de €50.000,00 (cinquenta mil euros);
k) em 28.12.2021, o arguido BB transferiu da conta na conta por si titulada, com o IBAN ...23, para a conta da sociedade, com o IBAN ...23, o valor de €100.000,00 (cem mil euros);
393. No dia 29.6.2022, na Rua ..., ..., na sede da EMP02... Lda. existiam os seguintes documentos:
(…)
No espaço comum nas prateleiras da estante:
- 1 (uma) capa tipo dossier com uma etiqueta aposta com a inscrição “Casa ..., Rua ..., ...” contendo documentação respeitante ao contrato de compra e venda da fração autónoma designada pela letra “D” sita na Rua ..., ... em ... celebrado entre YYYY, ZZZZ, BB e CC; contrato de arredamento para habitação da referida fração autónoma celebrado entre BB e AAAAA;
394. No dia ../../2022, o arguido NN tinha, no interior da sua residência Rua ..., ..., o seguinte:
No escritório, no móvel estante onde se encontra acoplada uma secretária:
(...)
Por cima de um baú, no meio de várias pastas
d) 1 (uma) cópia de termo de autenticação e contrato de compra e venda efetuado na solicitadora YYY (CP ...28), onde foram intervenientes nomeadamente BB e CC;
401. O arguido BB ao fazer transferências de dinheiro para a empresa EMP02..., Lda., gerida de facto pelo arguido CC, agiu com o propósito conseguido de encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro que o arguido CC aplicou na respectiva aquisição.
407. Os arguidos CC, AA, BB, DD e NN conheciam a origem ilegítima daos valores monetários do arguido CC, sabendo todos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e actuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, visando e logrando conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
Subsumamos agora este acervo factual a cada um dos crimes.
a) Destes factos resulta à saciedade estarmos perante uma verdadeira associação criminosa, com a exclusiva finalidade de prosseguir a actividade ilícita de tráfico de estupefacientes. O arguido BB, em conjunto com os co-arguidos CC, DD e LL, juntaram-se pelo menos em inícios de 2020, passando a fazer de uma organização de meios, assumindo o primeiro bem definido – de angariação de equipas de handling do aeroporto e descarga do produto estupefaciente que chegasse por essa via – na respectiva estrutura, à qual vieram a aderir mais tarde outros membros.
Ressalta daquela organização uma intrincada e bem estruturada panóplia de meios afectos aos seus fins, com atribuição de papéis bem definidos a cada um dos seus membros, que a ela se sentiam ligados, respondendo a um chefe.
Verifica-se de igual sorte a necessária estabilidade e permanência da organização no tempo, só tendo findado com o seu desmantelamento por parte das autoridades policiais no âmbito da investigação que deu origem a estes autos.
Vemos assim que a organização funcionava e procurava atingir os seus fins – importação de cocaína e posterior distribuição no mercado europeu – por si mesma, independentemente da vontade deste ou daquele integrante. Ou seja, todos os seus membros cooperavam entre si, de modo pré-determinado e com funções específicas, com vista àquela finalidade.
Assim, não assiste razão ao recorrente quando afirma que não se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo. O que persiste em atacar é a prova produzida em julgamento, que no seu entender não permitiria integrar a sua conduta naquela descrição típica. Mas ultrapassada que está esta barreira, é manfesto que o conjunto de factos apurados é mais que suficiente para imputar ao recorrente o crime em questão.
Posto isto, é forçoso concluirmos que a Decisão recorrida contém todos os factos aptos a integrar a conduta do arguido BB no crime de associação criminosa destinada ao tráfico de estupefacientes (artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro) pelo qual se mostra condenado.
b) Resultou provado que o arguido, em conjunto com os demais co-arguidos, planeou a importação por via aérea, em ../../2020, de produto estupefaciente, só não se concretizando esta operação por existir receio de que a polícia pudesse estar presente à chegada do avião; mas já logrou consumar idêntica operação, em 02/09/2020, com a importação de mais de 30 kg cocaína (factos 83. a 118.); como está ainda provado que colaborou no transporte para território nacional, em 15/01/2021, de 35 blocos de cocaína, com um peso total superior a 70 Kg (factos 135. a 149.).
Está por isso amplamente demonstrada não só a existência de produto estupefaciente como a prática pelo aqui recorrente do crime de tráfico de estupefacientes nos moldes em que consta do Acórdão recorrido.
Ao contrário do alegado pelo arguido no seu recurso, fez importar ou transitar produto estupefaciente, descrição objectiva do tipo, conforme resulta evidente da matéria de facto acima transcrita.
De igual sorte preencheu a circunstância agravante da al. c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, remetendo-se aqui para o quanto está fundamentado no ponto H. do recurso do arguido EE.
c) Reproduzimos aqui, à semelhança do que já fizemos anteriormente, o que consta do Acórdão, na sua fundamentação de direito: «as actuações típicas do branqueamento devem referir-se a vantagens de natureza patrimonial, ou a direitos a elas relativos, o que implica que o respectivo preenchimento se poderá dar por referência, quer aos bens directamente resultantes do crime antecedente (p.ex. o dinheiro resultante de uma transacção de estupefacientes) quer aos direitos e coisas adquiridas com base nesses bens.
«Por outro lado, devem considerar-se, para este efeito, também as vantagens consistentes em coisas ou direitos que venham a ser obtidos (apenas) parcialmente com recurso a bens de origem ilícita.»
Sendo assim, como aliás bem aponta o recorrente, forçoso é reconhecer que para a consumação do crime em causa tenham de existir proventos resultantes da prática do crime precedente (in casu o tráfico de estupefacientes).
Resultou provado que o arguido transferiu dinheiro da sua conta bancária para a conta bancária da sociedade EMP02..., Lda., pertença do seu irmão e co-arguido CC, com o intuito de encobrir, a origem ilegítima do dinheiro e assim adquirirem diversos bens, lavando aqueles valores. Mais ficou assente que o arguido BB detinha pleno conhecimento da proveniência do mesmo dinheiro, ou seja, que era produto do tráfico de estupefacientes.
Praticou desta forma o crime de branqueamento, nenhum reparo havendo que fazer à sua condenação.
Q. Invoca o recorrente a inconstitucionalidade do artigo 127.º do Código de Processo Penal, alegando que o Tribunal a quo se socorreu do mesmo para dar como provados factos que não estão sustentados em prova directa ou em raciocínios lógicos.
Reza assim o artigo 127.º do Código de Processo Penal:
Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Ao abrigo deste princípio, «o juiz, na ponderação a efectuar, deverá pautar-se por regras lógicas e de racionalidade de forma a que, perante os sujeitos judiciários confrontados com a decisão, exista a possibilidade de adesão, ou repúdio, também racional, de valoração feita»[114].
Daí que a «livre apreciação da prova não deve, pois, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão»[115].
Esta objectivação não se traduz num espartilho do julgador, tolhendo a sua liberdade, mas antes na necessidade de quem aprecia a prova lograr concretizar e motivar essa sua convicção pessoal e íntima, tornando-a perceptível aos destinatários da decisão[116]. Importa, portanto, é que essa convicção íntima resulte da prova produzida e não de um palpite, um preconceito ou uma fezada do juiz[117].
Também o Tribunal Constitucional tem sufragado esta interpretação, acentuando essa necessidade de uma efectiva motivação da decisão de facto, através de uma valoração crítica e racional da prova.[118]
Este princípio da livre apreciação da prova obedece a limites endógenos e exógenos, estabelecidos pela lei e pela Constituição da República Portuguesa, quais sejam: o grau de convicção requerido para a decisão, a proibição de certos meios de prova e a observância do princípio da presunção da inocência, por um lado, e a observância do princípio in dubio por reo, por outro.[119]
Tendo presente este sucinto enquadramento, revertamos para o caso sub judice.
Ao contrário do que o recorrente diz, não é inconstitucional a interpretação do artigo 127.º do Código de Processo Penal no sentido de que o julgador só possa dar como provado um facto desde que exista prova directa. Nada na lei o limita nesse sentido, bem pelo contrário.
O princípio que ora cuidamos de analisar permite precisamente que o juiz, na ausência de prova directa, mas confrontado com prova de outra natureza, porventura indirecta, recorrendo às referidas regras da experiência e conhecimentos de índole técnica ou científica, através de um processo lógico e racional, se convença de determinada realidade fáctica. Mister é que transponha para a decisão esse seu processo decisório, que é pessoal e íntimo.
A jurisprudência tem vindo a sustentar que o recurso a prova indirecta não colide com o princípio da livre apreciação da prova, desde que sejam respeitadas as já referidas exigências de motivação. Veja-se, a título de exemplo, o decidido por este Tribunal da Relação de Lisboa[120]:
A prova indirecta ou indiciária é uma meio válido de aquisição de prova sempre que, de acordo com as regras de experiência comum, se verifique que o facto base é indício seguro para concluir pelo facto acusado, porque do primeiro se retira a conclusão, firme, segura e sólida sobre a ocorrência do segundo e os demais factos provados são consonantes com a conclusão alcançada.
Essa conclusão é legitima, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º/CPP), sempre que seja admissível e seguro, segundo as regras de experiência e da vida, estabelecer, entre um e outro, um nexo preciso e directo porque, segundo essas mesmas regras, e considerados os demais factos que intervêm no mesmo “pedaço de vida” relativos às circunstâncias da ocorrência, o facto acusado se prova e não pode ser atribuído a outrem.
No recurso, a par daquela alegação, o recorrente volta a centrar-se na «prova legal», dizendo que não podendo recorrer ao acervo probatório recebido de França, não restava outra prova que permitisse ao Tribunal a quo concluir nos moldes em que o fez.
Como já abundantemente dito e repisado em todo o recurso, a prova em causa (chamemos-lhe prova digital), seja aquela transmitida pelas autoridades francesas ao abrigo das DEI’s, seja aquela obtida em Portugal através das apreensões, perícias e intercepções telefónicas, é válida e mesmo, em boa medida, directa[121].
Não vemos assim que o Tribunal a quo tenha em momento algum violado o referido princípio, ou que o tenha interpretado em sentido ofensivo da Constituição, considerando que recorreu a prova legal, apreciou-a de forma crítica e verteu na motivação os motivos porque entendeu que era apta a provar os factos que assentou, recorrendo explicitamente e amiúde às máximas da experiência[122].
R. Apreciemos agora as concretas penas impostas ao arguido pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes, associação criminosa para o tráfico e branqueamento, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende.
Os crimes pelos quais se mostra condenado prevêem as seguintes molduras penais:
· Trafico agravado – 5 a 15 anos de prisão (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro);
· Associação criminosa – 5 a 15 anos de prisão (artigo 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro);
· Branqueamento – até 12 de anos de prisão (artigo 368.º-A, n.º 3 do Código Penal).
Assim, considera o arguido, ainda que a título subsidiário, que as penas, concretas e única, se mostram desproporcionadas.
Quanto aos critérios que presidem à determinação da medida da pena remetemos para o enquadramento que está feito no recurso do co-arguido CC (ponto V.).
i. O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação das penas concretas, e bem assim a pena única final, quanto ao arguido BB:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu, em ter ficado encarregado da parte operacional da retirada de droga de avião, oriundo do ..., e transporte da mesma para o exterior do Aeroporto ..., nomeadamente de uma mala contendo cocaína com o peso líquido de 30040,100g de cocaína, a qual foi apreendida pelas autoridades em 2.09.2020, bem como de ter tratado, juntamente com o arguido DD, do pessoal que retiraria o produto estupefaciente do avião, oriundo do ... com destino ao mesmo aeroporto, de duas caixas contendo, cocaína com o peso líquido de 70 120,230g, apreendidas pelas autoridades em 15.10.2021.
Mais resultou demonstrado que este arguido actuou no seio de uma organização criminosa, da qual fazia parte, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha as funções de proceder ao recrutamento de elementos que prestavam serviço nas empresas de handling, no Aeroporto ..., para que estes trabalhassem para a organização, visando a retirada de produto estupefaciente do interior dos aviões de voos com origem nos aeroportos do ... e destino .../Portugal, recolhendo informação sobre os voos, datas e horas, métodos para dissimular o produto estupefaciente (e.g. em carga ou em malas) e localização das malas (e.g. em “BULK” ou em contentores “AKE”), a qual transmitia ao arguido CC- funções que denotam que dentro da organização tinha um nível intermédio superior como acima explicitado.
Mais se diga que resulta também demonstrado que este arguido utilizava redes encriptadas de comunicação (Encrochat e SKY ECC) de modo a conseguir maior anonimato na concretização dos seus actos sem interferência das autoridades policiais.
Por último provou-se ainda que o arguido BB auxiliou o arguido CC no esquema de conversão e dissimulação das vantagens obtidas com o tráfico de estupefacientes, de molde a iludir as autoridades criminais e permitir a circularização legal de tais vantagens.
Ora, em face de tais circunstâncias, só resta ao Tribunal concluir que o grau de ilicitude é elevado, sendo mesmo muito elevado no tocante à prática dos crimes de associação criminosa e tráfico.
Por sua vez, a sua culpa mostra-se considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar, o facto de possuir manter comportamento em meio prisional e de não possuir antecedentes criminais.
Como tal, em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 9 anos e 8 meses de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa na pena de 8 anos de prisão.
» pela prática do crime de branqueamento na pena de 2 anos de prisão.
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 9 anos e 8 meses de prisão.
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 19 anos e 8 meses de prisão
Atendendo aos critérios já acima expostos, o Tribunal entende adequado fixar em cúmulo jurídico, tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 13 (treze) anos de prisão.
Dentro da limitada margem de actuação do Tribunal ad quem na eventual moficiação do quantum penal arbitrado, nos moldes que deixamos já explicitados noutros recursos, e revisitando o Acórdão recorrido, este cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena.
Com efeito:
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram, gravidade esta exponenciada por estarmos perante o tipo agravado.
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, este «estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar», bem como «manter bom comportamento em meio prisional» e «não possuir antecedentes criminais»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu estabelecer a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico, bem como procurou reiteradamente lavar os avultados proventos que lhe advieram desse tráfico, espelhada no património que detém) impõem penas concretas para além dos respectivos mínimos legais previstos.
Assim, as penas de prisão de 9 anos e 8 meses (tráfico), 8 anos (associação criminosa) e 2 anos (branqueamento), situando-se próximas meio dentro das respectivas molduras (para os crimes de tráfico e associação criminosa, respectivamente), e um sexto (para o crime de branqueamento), parecem-nos adequadas às referidas exigências de prevenção, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este inultrapassável.
Justifica-se aquele agravamento no que ao tráfico concerne, visto a ilicitude ser aqui particularmente acentuada, atento o modus operandi, natureza do produto e quantidades envolvidas, a par da grande danosidade social que este crime provoca.
ii. Apreciemos, por fim e no que concerne à parte criminal, a pena única fixada ao recorrente.
Analisada a decisão recorrida, aí surgem evidenciadas as razões que orientaram a dosimetria da pena única aplicada, com valoração dos factos do comportamento global e da relação destes com a personalidade do arguido, conformando-se a referida pena única (13 anos de prisão, numa moldura penal que ia de 9 anos e 8 meses de prisão a 19 anos e 8 meses de prisão) com os parâmetros traçados no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal.
Os critérios legais atendíveis na determinação da pena única são os factos e a personalidade do arguido.
O Acórdão recorrido, dentro daquele arco referido, fixa a pena única em um terço do mesmo, determinação que não nos merece qualquer censura ou reparo.
Improcede também neste ponto o recurso.
***
Entremos agora na parte do recurso referente à condenação na perda alargada de bens.
S) Invoca o arguido BB que o Acórdão recorrido padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício este previsto na al. a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Remetemos para tudo quanto dizemos a propósito deste vício no ponto W. do recurso do co-arguido CC.
À semelhança deste arguido, o recorrente entende que os pontos 11., 12. 13., 14. e 20. da matéria de facto provada constituem a mera reprodução de quadros usados como instrumento de trabalho, não podendo ser considerados verdadeiros factos.
Não assiste qualquer razão ao aqui recorrente, como aliás dissemos já naqueloutro recurso.
Os quadros em causa retratam, eles mesmos, factos: contêm os rendimentos declarados pelo arguido, respectiva natureza, discriminados por ano, com menção da entidade que os pagou (ponto 11.); o elenco das contas bancárias e/ou créditos de que aquele arguido é titular (ponto 12.); o apuro financeiro das contas tituladas pelo mesmo arguido (ponto 13.); o rendimento disponível do arguido por referência aos anos a considerar (ponto 17.)[123]; apuro do património adquirido pelo arguido em cada um dos anos no período temporal considerado (ponto 14.); síntese dos factos anteriores, do valor apurado do património adquirido pelo arguido entre 2017 e 2022 face ao rendimento disponível.
Assim, sendo esta matéria atendível enquanto factos, improcede o referido vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão.
T. De seguida, argui o recorrente que o Acórdão é nulo por falta de fundamentação [artigos 379.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal]. Alega que o Tribunal a quo não apresenta um exame crítico da prova para a matéria que deu como provada, referindo ainda que não identifica os movimentos financeiros que permitiram concluir pela indisponibilidade de rendimentos lícitos que lhe permitissem fazer as abundantes apostas em jogos da Santa Casa.
Atentemos na motivação empreendida pelo Tribunal a quo (transcrevendo apenas a parte relevante para a questão ora em análise):
A convicção do tribunal para a determinação dos factos provados e não provados, resultou a análise crítica da prova produzida em sede de incidente, balizada sempre pela inversão do ónus da prova, que está subjacente à verificação da licitude da obtenção dos proventos.
Prescreve o artigo 9.º, da Lei n.º 5/2002 que a presunção poderá ser afastada através da prova de que os bens resultaram de rendimentos lícitos, de que estavam na titularidade do arguido há pelo menos cinco anos a contar da data de constituição de arguido ou, provando ainda que adquiriu os referidos bens com rendimentos obtidos há mais de cinco anos, também a contar da data de constituição de arguido.
Em bom rigor, o arguido só estará a ilidir a presunção quando prove, que o património liquidado a fim de ser declarado perdido a favor do Estado, tem afinal uma origem lícita. Nos restantes casos, não se desfaz a dúvida quanto à origem lícita ou ilícita, apenas se faz valer do limite temporal dos cinco anos.
Mais se diga que, em relação ao valor dos veículos, o Tribunal teve em conta, salvo prova em contrário, o valor atribuído pelo gabinete de recuperação de activos com base em pesquisas efetuadas em fontes abertas, tendo em consideração elementos relevantes para a determinação do montante estimado do veículo (marca, modelo, tipo de combustível, cilindrada, potência útil máxima, ano de registo da 1ª matrícula e quilómetros registados na última ficha de inspecção) e, como explicado pelas testemunhas EEEE e BBBBB, resultante da média aritmética simples obtida através da seleção de dois dos montantes constantes nas pesquisas efetuadas, mais concretamente, a selecção do montante mais baixo e a selecção do montante mais elevado, sendo que existindo documento de compra e/ou alienação do veículo (fatura-recibo) ou contrato de mútuo celebrado com uma instituição de crédito onde esteja inscrito o montante pelo qual foi adquirido o respetivo veículo, o montante que foi considerado é o montante constante nesse documento.
(…)
Os factos dados como provados resultaram, desde logo, da análise feita pelo gabinete de recuperação de activos (cujo método foi explicado, em sede de audiência e julgamento pelas testemunhas EEEE e BBBBB), conjugada com os documentos referentes aos imóveis, sociedades, veículos, declarações perante a AT e contas bancárias, que se encontram nos CDs n.º 1, 2 e 3 de fls. 16904 e segs., do volume 60 dos autos principais, bem como nos documentos dos apensos GRA, apensos de documentação bancária, mapas e anexos ao relatório pericial e informações do Banco de Portugal e avaliações que se encontram no apenso GRA.
Vejamos o património incongruente a considerar provado.
Na liquidação patrimonial efectuada pelo Ministério Público, verifica-se que foi levado à tabela do património do valor de €140.000,00 relativo à alienação do imóvel identificado no ponto 2), ou seja imóvel descrito na ... Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...47.
Como se retira do próprio pedido de liquidação patrimonial, a aquisição do referido imóvel mostra-se justificada, uma vez que: “após análise do extrato bancário referente à conta de D.O. com o NIB ...23, domiciliada no Novo Banco (titulada por BB), foram identificados dois movimentos a débito (uma transferência bancária no montante de 42.000,00 €, com data movimento de 23/10/2020 e um cheque bancário com o n.º ...67, no montante de 378.000,00 €, com data movimento de 18/03/2021, perfazendo um montante total de 420.000,00 €).” . Em face de tal, embora a aquisição do imóvel tenha sido realizada no período relevante, o montante a considerar para efeitos de apuramento do património foi de 0,00 €”.
Assim, tendo o imóvel sido adquirido por €420.000,00 e vendido por €560.000,00, o valor de €140.000,00 é a mais valia inerente à alienação do imóvel.
Ora, estando a alienação do imóvel justificada não nos merece acolhimento levar o valor das “mais valias” derivadas da venda de tal imóvel à tabela de património. Tal valor, embora não declarado não resulta, claramente, de rendimento de origem ilícita.
Face ao exposto, tal valor deverá ser excluído.
No tocante ao rendimento financeiro entendemos que os montantes relacionados com os prémios de jogos da Santa Casa da Misericórdia devem ser tidos em conta para efeitos de contabilização do património. Na verdade, compulsado o volume 11 do apenso mapas anexos ao relatório de exame pericial n.º ...22, verifica-se que o arguido não realizou apostas pontuais e recebeu os valores em causa. Ao Invés, verificam-se dezenas de transferências da Santa Casa da Misericórdia ..., várias no mesmo dia e com valores idênticos na ordem das dezenas de euros. Resulta, assim, evidente da análise das contas do arguido que este apostava frequentemente, o que acarreta uma disponibilidade financeira não compatível com o rendimento disponível apurado a este arguido, sendo, ainda, certo que o arguido não ilidiu, quanto a tais montantes a presunção constante do artigo 7.º, n.º 1 da Lei 5/2022.
Por outro lado, ainda no tocante ao rendimento financeiro, entendemos que os montantes relacionados com reembolso de IRS não devem ser tidos em conta para efeitos de contabilização do património, uma vez que os mesmos, não sendo alegando mais nada em contrário, não têm natureza objectivamente ilícita.
Assim, deverão ser excluídos do apuramento do rendimento financeiro, os seguintes montantes:
» na conta do Banco Santander Totta referida no ponto 9) b):
- ano de 2020 - €87,61 (reembolso IRS);
Em face do acima exposto, temos o seguinte apuramento do património incongruente:
| ANO | VALOR DO PATRIMÓNIO (1) | RENDIMENTO DISPONÍVEL (2) | (Eventual) VANTAGEM DE ATIVIDADE CRIMINOSA (3) = (1 - 2) |
| 2017 | 2 779,40 € | 5 055,79 € | -2 276,39 € |
| 2018 | 14 550,86 € | 14 694,82 € | -143,96 € |
| 2019 | 85 336,90 € | 9 971,75 € | 75 365,15 € |
| 2020 | 131 401,59 € | 26 944,50 € | 104 457,09 € |
| 2021 | 172 698,99 € | 27 288,04 € | 145 410,95 € |
| 2022 | 10 181,70 € | 21 478,37 € | -11 296,67 € |
| TOTAL | 416 949,44 € | 105 433,27 € | 311 516,17€ |
A motivação é clara, aprecia criticamente a prova, explicando porque assentou nos factos provados e como chegou ao apuro final. Mais justifica, de forma cabal, porque não considerou lícitos os proventos advindos dos prémios dos jogos de lotaria auferidos pelo arguido, não carecendo neste circunspecto de discriminar os valores em causa, posto que não os considerou na globalidade.
Não é, pois, o Acórdão falho na sua fundamentação de facto.
U. Pretende de seguida o recorrente BB que o apuramento de eventual vantagem patrimonial emergente da sua actividade criminosa teria de se restringir ao início do ano de 2020, onde se situa o começo dessa actividade, e não antes. Socorre-se, para o efeito, do primeiro facto provado da parte criminal: «Desde data não concretamente apurada, mas seguramente desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC, juntamente com os arguidos BB (…) resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários».
Alegação do mesmíssimo teor foi deduzida pelo co-arguido CC no respectivo recurso, a qual se mostra decidida (cfr. ponto Z. deste último recurso), para aí remetendo o ora recorrente.
Não ocorre assim qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade do período de referência considerado.
***
Face ao exposto, deverá o presente recurso improceder na totalidade.
***
RECURSO DE FF
No presente recurso, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
DOS CRIMES
A. Violação do ne bis in idem/inconstitucionalidade (conclusões 2. a 8.);
B. Valoração de prova proibida: incumprimento do artigo 31.º da Directiva 2014/41/UE; violação do princípio do contraditório; ilegalidade da obtenção da prova à luz do direito interno; proibição de recurso a malware – inconstitucionalidades (conclusões 9. a 31.);
C. Contradição insanável da matéria de facto (conclusões 32. a 35.);
D. Impugnação da matéria de facto (conclusões 36. a 134.);
E. Violação do princípio do contraditório – quantia declarada perdida (conclusões 135. a 139.);
F. Preenchimento dos tipos legais de associação criminosa e tráfico de estupefacientes (conclusões 140. a 157.);
G. Medida das penas (conclusões 158. a 165.);
DA PERDA ALARGADA
H. Erro notório (conclusões 167. a 180.);
I. Período atendível para a perda/inconstitucionalidade (conclusões 181. a 187.).
A. Como primeira questão a apreciar no presente recurso temos a eventual duplicação de inquéritos, levando à violação do princípio ne bis in idem. Invoca assim a nulidade da duplicação de inquéritos, defendendo a aplicação do conceito de litispendência ao processo penal, bem como que a prova contra alguns dos arguidos – HH, II e LL, entre outros – estava a ser colhida no âmbito do processo 158/19.... e que o Ministério Público, à revelia dos princípios, promoveu os respetivos primeiros interrogatórios de arguido detido no âmbito do processo 267/21.0JELSB. Estas situação configura uma violação do princípio ne bis in idem, tendo por consequência a inexistência jurídica do segundo processo.
Mais defende o recorrente a inconstitucionalidade de uma interpretação das normas acima referidas no sentido da admissibilidade da investigação de um arguido através de vários processos no mesmo período temporal, pelo mesmo procurador e mesmo crime, por violação do artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.
Respondeu o Ministério Público, contrariando a argumentação do recorrente nos seguintes moldes (após citar trecho decisório do Tribunal a quo):
Efetivamente esta questão não levanta dificuldades e encontra-se corretamente tratada no acórdão recorrido resultando claro das motivações de recurso que os arguidos que levantam esta questão não se debruçam sobre a decisão do Tribunal a quo., limitando-se a discorrer, uma vez mais, e ao arrepio da decisão recorrida, sobre uma alegada nulidade, confundindo conceitos jurídicos ou alterando a sua substância, como sucede com o princípio non bis in idem, a conexão processual, o respetivo objeto, distorcendo o que é uma situação normal durante a fase de inquérito, isto é, que sejam autuados diversos NUIPCs, tanto mais que a apreensão de cocaína de propriedade desconhecida gera imediatamente a instauração de inquéritos, sendo que, a determinada altura da tramitação desses inquéritos de deteta uma situação de conexão processual que conduz à sua apensação.
Tal ocorreu também no caso dos autos, a apensação decorreu anteriormente à decisão final dos processos em causa, gerando-se uma única decisão, no caso a acusação, inexistindo qualquer nulidade ou invalidade invocadas.
Sobre esta concreta questão decidiu assim o Tribunal a quo:
Duplicação de inquéritos – violação do Princípio Ne bis in idem
Invocou a defesa do arguido FF, em suma, que os arguidos não podiam ser investigados em simultâneo nos processos 158/19.... e 267/21.0JELSB, sob pena de violação do Princípio Ne Bis In Idem.
Conclui pela nulidade de todas as provas colhidas no âmbito do processo 267/21.0JELSB.
Cumpre apreciar e decidir.
O Princípio ne bis in idem tem assento na Constituição da República Portuguesa no artigo 29.º, n.º 5, segundo o qual ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
Pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.03.2023, que: “o ne bis in idem tem por finalidade obstar a uma dupla submissão de um indivíduo a julgamento por um determinado acontecimento histórico, um facto naturalístico concreto ou um pedaço de vida já objeto de sentença ou decisão que se lhe equipare, independentemente do nomem iuris que lhe tenha sido ou venha a ser atribuído, no primeiro ou no processo subsequentemente instaurado.”. (sublinhado nosso).
Ainda no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06.07.2017, a propósito de tal princípio, refere-se: “o princípio ne bis in idem engloba uma verdadeira proibição de dupla perseguição penal, sempre que tenha ocorrido um qualquer ato processual do Estado que represente uma tomada definitiva de posição relativamente a determinado facto penal, quer seja através de uma sentença, do arquivamento do inquérito pelo Ministério Público Público, da decisão de não pronuncia pelo Juiz de Instrução Criminal, da declaração judicial de extinção da responsabilidade criminal por amnistia, prescrição do procedimento criminal ou até por mera desistência de queixa.” (sublinhado nosso).
Ora, da leitura do preceito constitucional e da Jurisprudência citada, retira-se que a aplicação do referido Princípio pressupõe a existência de uma decisão definitiva sobre o mesmo acontecimento histórico, um facto naturalístico concreto ou um pedaço de vida já objeto de sentença. Como tal, o P. ne bis in idem assim entendido resulta, pois, uma proibição de carácter geral de reiteração da acção penal já realizada ou, dito de outra maneira, uma proibição genérica do Ministério Público reapreciar o já apreciado, decidir novamente um conflito penal já previamente resolvido.
Ora, do supra expendido resulta que a mera duplicação de inquéritos (sendo que no presente caso não foi proferido despacho final em nenhum dos inquéritos antes de ser determinada a sua apensação) não conduz à violação do Princípio ne bis in idem, nem à verificação da excepção de litispendência como ocorre nas acções cíveis.
Acresce que, pese embora tenham corrido termos em separado durante um certo período temporal, a verdade é que, antes da prolacção do despacho final, os processos de inquérito em causa foram devidamente apensados, tendo a factualidade em causa sido objecto de despacho final proferido pelo Ministério apenas no âmbito de um dos inquéritos, o processo 267/21.0JELSB.
Atento o supra exposto, considera-se que não se verifica a arguida nulidade, cuja arguição se indefere.
Apreciemos.
O artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa consagra que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime», ou seja, confere cariz constitucional a um princípio basilar de direito penal, o princípio da proibição do ne bis in idem.
É, em rigor, uma proibição do duplo julgamento pelos mesmos factos, e não da dupla condenação – ainda que, indirectamente, também se procure, por ele, obstar àqueloutra (dado que sem julgamento não há condenação) –, pelo que há violação do princípio ne bis in idem ainda que um arguido possa ter sido absolvido em um dos processos em confronto, ou seja, ainda que não tenha sido penalizado duplamente.[124]
Quanto ao momento relevante para considerar os factos a sujeitar a juízo comparatório, citemos HENRIQUE SALINAS[125]:
Como o princípio ne bis in idem impede a instauração de novo processo por factos que integrem o objecto de um processo anterior, os limites objectivos da proibição abrangem os factos descritos no acto que procede à sua delimitação originária e ainda os factos que lhe vierem a ser acrescentados, nos actos que procedem à sua delimitação derivada. Pode aqui recordar-se, em breve síntese, que a delimitação originária do objecto do processo tem lugar no encerramento do inquérito, mediante a acusação ou o requerimento de abertura de instrução do assistente. A partir deste momento o objecto do processo pode ainda ser alterado, de modo derivado, na decisão instrutória. O último acto que procede à delimitação derivada do objecto do processo é a sentença final, na qual, como vimos, tem lugar a sua actualização. Em ambos os casos podem ser acrescentados ao objecto do processo factos que traduzem uma alteração não substancial ou mesmo uma alteração substancial, desde que exista, nesta última hipótese, acordo nesse sentido entre os sujeitos processuais. Excepcionalmente, pode ainda suceder que esta última delimitação tenha lugar em sede de acórdão proferido em recurso pelas relações, desde que este tenha por objecto matéria de facto e de direito e ocorra a renovação da prova, pois nesta situação é possível conhecer de factos que alterem não substancialmente o objecto do processo. O ponto de partida para a definição do âmbito objectivo da proibição associada ao ne bis in idem deve ser sempre o acto que procede à última actualização do objecto do processo, não sendo possível a instauração de novo processo por factos que aí se encontrem descritos, pois estes correspondem precisamente ao que foi conhecido neste processo.
Acrescenta, ademais, o referido Autor[126]:
A proibição de instauração de novo processo pelos mesmo factos, diversamente qualificados, é uma solução adoptada na generalidade das ordens jurídicas. A fundamentação apresentada para este resultado parte da possibilidade do tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos, com maiores ou menores condições. Por outro lado, como vimos, a fórmula linguística utilizada no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição – «mesmo crime» – não tem por consequência, como também se conclui perante textos que adoptam essa mesma terminologia, permitir a instauração de um novo processo apenas com base numa diversa qualificação dos factos conhecidos num processo anterior.
Também entre nós é corrente esta afirmação, concluindo-se mesmo que a proibição respectiva está definitivamente adquirida e é inquestionável, embora nem sempre com a mesma fundamentação. Para certos Autores, a proibição resulta da possibilidade de o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos, porque não pode haver preclusão em relação a questões de que o tribunal podia ter conhecido no processo anterior. A solução aqui não será diferente para quem entenda que o que é relevante para a delimitação do âmbito objectivo da preclusão associada ao ne bis in idem são os poderes de cognição do tribunal. De acordo com o regime actualmente vigente, a alteração da qualificação jurídica está sujeita à disciplina jurídica prevista para as alterações não substanciais de factos, em sede de instrução, de julgamento e de recursos, como resulta respectivamente, dos artigos 303.º, n.º 5, 358.º, n.º 3, e 424.º, n.º 3. Deste modo, sendo admissível a alteração da qualificação jurídica, por iniciativa do próprio tribunal, também nesta perspectiva não seria possível a instauração de novo processo pelos mesmos factos, ainda que diversamente qualificados. Chega-se ao mesmo resultado quando se parte da aplicação subsidiária das disposições processuais civis em matéria de caso julgado. Por esta via, a excepção do caso julgado pressupõe a identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. Apesar de, nos casos de instauração de novo processo pelos mesmos factos, diversamente qualificados, não existir identidade de pedido, conclui-se que a mesma não é possível porque a proibição resultante do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição é mais ampla do que a resultaria da aplicação subsidiária das disposições processuais civis sobre o caso julgado.
Em síntese e concluindo, o que se pretende é que uma pessoa não possa ser julgada mais que uma vez pelos mesmos factos, estes entendidos como a mesma ocorrência ou pedaço de vida.
No caso vertente nada disto aconteceu.
A dado passo, porque várias notícias de crimes foram surgindo, correram em paralelo diversos inquéritos (entre eles o que deu origem aos presentes autos e o NUIPC 158/19...., que constitui o apenso B destes autos). O Ministério Público, assim que se apercebeu de que os vários processos estavam conexionados, desde logo pela identidade dos suspeitos, entretanto apurada, determinou a apensação daquele processo ao presente, o que ocorreu em 27/05/2022.
Mesmo que temporariamente alguns arguidos possam ter estado a ser investigados pelos mesmos factos em mais do que um inquérito, tal não bule com o referido princípio ne bis in idem. Seguro é que foram alvo de apenas uma acusação e um julgamento, sendo que a litispendência entre inquéritos a que o recorrente alude é inóqua e não produz efeitos de per si.
Concluindo, não ocorre nenhuma nulidade nem tampouco a violação da norma constitucional invocada, posto que o arguido não chegou sequer acusado duplamente pelos mesmos factos, não tendo o artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa a abrangência que o recorrente lhe dá.
B. Entremos agora na segunda questão invocada pelo arguido FF no seu recurso: produção de prova proibida.
Neste capítulo do seu recurso o arguido aduz diversos argumentos para sustentar que a prova obtida em França por intrusão nos servidores EncroChat e SKY ECC é proibida, nomeadamente:
· Violação do disposto no artigo 31.º, n.º 1 da Directiva 2014/41/EU (não ter sido Portugal informado pelas autoridades francesas de que estavam a interceptar comunicações de alvos situados em território português);
· Violação do princípio do contraditório (não foram disponibilizadas à defesa todos os elementos que permitissem aferir da legalidade de obtenção da prova e da sua fidedignidade);
· Ilegalidade da obtenção da prova digital à luz da lei nacional (por ausência de fundadas suspeitas que impendessem sobre o arguido à data em que foi determinada a intercepção);
· Ainda a ilegalidade da obtenção de prova à luz do nosso ordenamento jurídico (por recurso a meio de obtenção de prova proibido – malware).
Todas estas questões estão devidamente apreciadas e decididas no recurso do co-arguido CC (respectivamente nos pontos K., L. e O.), pelo que para aí remetemos o ora recorrente.
Não é assim a prova em causa proibida nem viola qualquer um dos preceitos constitucionais invocados, pelo que improcedem estes fundamentos do recurso.
C. Passemos agora para a questão seguinte suscitada: contradição insanável da fundamentação. Alega o recorrente que existe contradição manifesta entre o facto dado como provado no ponto 34. e aquele dado como não assente no pronto 520.[127].
O Ministério Público, em resposta, limita-se a dizer que «[i]nexiste, pois, qualquer contradição insanável da fundamentação na parte referida pelo recorrente».
Damos por reproduzido o enqdramento dogmático do vício feito a propósito de idêntica invocação no recurso do co-arguido MM (respectivo ponto C.).
São os seguintes os factos em confronto:
34. E para comunicarem entre si os arguidos, na rede Encrochat, recorriam a nicknames que possibilitavam o anonimato e confidencialidade dos utilizadores.
520. Que o arguido FF fosse utilizador do nickname “FF...” e “FF...”.
Da simples leitura destes factos é manifesta a inexistência do apontado vício.
Uma coisa é ter-se apurado que o arguido utilizava a rede EncroChat para comunicar com os demais arguidos, outra é o concreto nickname de que se socorria; a prova do primeiro não implica que o segundo devesse ser dado como provado, nem a não prova deste determina que não se possa dar como demonstrado aqueloutro.
Não se verifica assim a invocada contradição.
D. O recorrente, seguidamente, impugna, de forma ampla, a matéria de facto.
Concretamente, insurge-se contra alguns factos provados, que identifica – os pontos 42., 83. a 118., 153., 150. a 179., 3., 10. e 17.[128]. Alega, depois, porque estes mesmos factos não podem ser dados como assentes, convocando a prova que, no seu enteder, assim o impõe.
Apreciando, atentemos nos factos em questão.
42. Assim neste sistema encriptado os arguidos usavam os seguintes Pins:
(…)
- FF era utilizador dos PIN's ..., ......
O Tribunal a quo fundamentou esta facto da seguinte forma:
Relativamente ao arguido FF na plataforma Sky ECC – PIN ..., PIN ... e PIN ....
PIN ... – o mesmo resulta da conjugação do conteúdo das mensagens trocadas por este utilizador com a perícia à voz realizada.
Concretizando, no dia 28.08.2020, há uma troca de mensagens entre o utilizador do PIN ... (já dado acima como assente ser utilizado pelo arguido CC) e o utilizador do PIN ..., em que este último solicita ao arguido CC para que diga “ao cunhado pra ir onde apanhou as jantes daqui a 30m”, dizendo: “ele q esteja la as 16h” – cfr. troca de mensagens constantes do apenso H, vol. III, fls. 619, linhas 9005 e 9008.
Nessa sequência, no mesmo dia, o arguido CC entra em contacto com o utilizador do PIN ..., transmitindo-lhe as indicações dadas pelo PIN ..., da seguinte forma: “mano”; “tens que tar hás 16 em ponto”; “Onde apanhas te as jantes ta o FF a dizer sabes???”; “E levas então o dinheiro que pedi te ontem ok” (sublinhado nosso) - cfr. mensagens constantes do apenso H, vol. III, fls. 620 a 621 , linhas 9014, 9015, 9018 e 9021.
Por sua vez, no mesmo dia, o utilizador do PIN ... envia mensagem a CC a dizer: “Já entreguei ao FF...” (sublinhado nosso), ou seja iniciais do nome “FF”– cfr. apenso H, vol. III, fls. 624 , linhas 9060.
Ora, do conteúdo de tais mensagens resulta que o nome próprio do utilizador do PIN ... é FF.
Acresce que a perícia a voz que consta do volume 25 dos autos principais, páginas 8192 e seguintes, que comparou as mensagens de voz realizadas pelo utilizador com o PIN ... e do arguido FF, concluiu que: “os cálculos realizados resultaram num valor de LR de 34,2 ou seja é 34,2 vezes mais provável que a voz presente nos ficheiros áudio associados ao PIN ... do sistema SKY, e a voz de FF pertençam à mesma pessoa do que os mesmos áudios pertençam a outro indivíduo”, sendo “a interpretação deste resultado , de acordo com a escala de correspondência verbal para resultados LR (ENFSI 2015), leva a um suporte moderadamente forte da hipótese que o orador presente nos áudios associados ao PIN ... do sistema SKY, e FF sejam a mesma pessoa.”.
Por sua vez, a mesma perícia quando procede à análise por comparação das mensagens realizadas entre as mensagens de voz extraídas do telemóvel do arguido FF e as mensagens associadas ao PIN ..., conclui “num LR de 612812,6 ou seja é 612812,6 vezes mais provável que a voz do arguido, presente nas mensagens de voz extraídas do seu telemóvel, pertençam à mesma pessoa. A interpretação deste resultado leva a um muito forte suporte da hipótese que o orador presente nos áudios associados ao PIN ... e FF sejam a mesma pessoa.”.
Diga-se que na escala verbal da hipótese da voz pertencer ao indivíduo identificado o resultado do exame pericial à voz é o mais elevado, quando comparada as mensagens do seu telemóvel com as do sistema SKY.
Em face da conjugação de todos estes elementos, concluímos que o utilizador do PIN ... é o arguido FF.
No tocante ao PIN ..., temos uma mensagem de voz enviada pelo utilizador do PIN ... para o utilizador do PIN ... (como acima se concluiu, utilizado pelo arguido CC), no dia 17.02.2021, pelas 10h29m, com o seguinte conteúdo: “Mano o rapaz chega s 4, ele disse que está a tratar das coisa não é, ele disse que chega às 4, a gente agarra nele às 4 e vai para cima com ele filho”, conjugada com o depoimento das testemunhas QQ, NNNN, OOOO, PPPP e QQQQ, inspectores da Polícia Judiciária, que fizeram uma diligência de vigilância e seguimento nesse mesmo dia e que confirmaram a viagem dos arguidos CC e FF rumo ao norte do país nessa data – conforme aliás, auto de vigilância de 17.02.2021, constante do apenso B, volume 7, fls. 1944, confirmado, em sede de audiência e julgamento, por tais inspectores que assistiram aos factos, e reportagem fotográfica de fls. 1968 e seguintes do mesmo apenso e volume
Ora, o conteúdo de tal mensagem é coincidente com a actuação do arguido FF nesse mesmo dia.
Acresce que a perícia a voz que consta do volume 25 dos autos principais, páginas 8192 e seguintes, que comparou as mensagens de voz realizadas pelo utilizador com o PIN ... e do arguido FF, concluiu que: “os cálculos realizados resultaram num valor de LR de 383,1 ou seja é 383,1 vezes mais provável que a voz presente nos ficheiros áudio associados ao PIN ... do sistema SKY, e a voz de FF pertençam à mesma pessoa do que os mesmos áudios pertençam a outro indivíduo”, sendo “a interpretação deste resultado , de acordo com a escala de correspondência verbal para resultados LR (ENFSI 2015), leva a um suporte moderadamente forte da hipótese que o orador presente nos áudios associados ao PIN ... e do sistema SKY, e FF sejam a mesma pessoa.”.
Por sua vez, a mesma perícia quando procede à análise por comparação das mensagens realizadas entre as mensagens de voz extraídas do telemóvel do arguido FF e as mensagens associadas ao PIN ..., conclui “num LR de 19369846,1 ou seja é 19369846,1 vezes mais provável que a voz do arguido, presente nas mensagens de voz extraídas do seu telemóvel, pertençam à mesma pessoa. A interpretação deste resultado leva a um muito forte suporte da hipótese que o orador presente nos áudios associados ao PIN ... e FF sejam a mesma pessoa.”.
Em face da conjugação de todos estes elementos, concluímos que o utilizador do PIN ... é o arguido FF.
Relativamente à utilização pelo arguido do PIN ... na plataforma SKY ECC, a fundamentação acabada de transcrever é clara e convicente. O Tribunal a quo estribou a sua convicção em dois elementos de prova: o teor da troca de mensagens com o PIN utilizado pelo co-arguido CC e a perícia realizada à sua voz. Acompanhamos aquela motivação: à semelhança do que dissemos já no recurso do co-arguido DD, se cada um destes meios de prova, visto de forma isolada, poderia deixar espaço para alguma dúvida na atribuição do dito PIN ao recorrente, os dois conjugados já permitem que se retire, para além de dúvida razoável, semelhante conclusão.
Assim, e porque no seio da organização não existia mais nenhum indivíduo com o nome «FF», a mensagem contendo uma instrução enviada a CC, que a cumpre de seguida em conformidade, recebendo pouco tempo depois a confirmação da execução dessa instrução, referindo ter entregue o dinheiro ao «FF...», recorrendo às mais elementares regras da experiência, leva-nos a reconhecer que era de facto o arguido FF o utilizador daquele PIN. E esta conclusão surge reforçada pela resultado pericial à voz do arguido.
O Tribunal a quo não se quedou com dúvidas e este Tribunal ad quem, a quem tais dúvidas se poderiam em teoria impor e, dessa forma, recorrer ao princípio do in dubio pro reo e reverter o juízo feito em primeira instância, também não as tem.
Em relação ao PIN ..., o Tribunal a quo assentou a sua convicção numa única mensagem enviada ao arguido CC – «Mano o rapaz chega s 4, ele disse que está a tratar das coisa não é, ele disse que chega às 4, a gente agarra nele às 4 e vai para cima com ele filho» – e na subsequente deslocação do recorrente na companhia daquele arguido ao norte do país.
Do auto de vigilância junto a fls. 1944 do apenso B vários arguidos encontram-se no dia 17/02/2021. No que tange ao recorrente FF, este, às 15h53, vai ter com o CC e demais arguidos, seguindo aqueles dois juntos. Pouco depois, o recorrente assume a condução da viatura e segue sozinho. Assinale-se aqui a sucessiva troca de passageiros e viaturas empreendida pelos arguidos, o que consubstancia, como acertadamente dito pela Polícia Judiciária no referido auto, claras manobras de contra-vigilância.
Após estas manobras, pelas 17h24, os arguidos arrancam então em direcção ao norte, pela A1, sendo que agora o recorrente vai em companhia do arguido CC. Também a forma como os dois veículos circularam, guardando sempre entre si uma distância de alguns quilómetros, evidencia a preocupação de detectar algum tipo de vigilância.
Em ..., pelas 20h17, os quatro arguidos (CC, FF, LL e EE) reúnem-se e seguem juntos no mesmo veículo, mais uma vez empreendendo na condução uma clara estratégia de contra-vigilância. Aqui, a Polícia Judiciária deixou de seguir o veículo, por razões de «segurança e discrição operacional».
É certo, como afirma o recorrente, que não mais é referenciado nessa diligência, nomeadamente nas movimentações dos dois dias seguintes.
A versão dos factos apresentada pelo recorrente FF, em face do que ora acabamos de descrever, não se mostra credível, antes afrontando a lógica e as regras da experiência.
Notemos que o PIN ... envia ao arguido CC a mensagem às 10h29 de que é para seguir para o norte às 16h. É precisamente por essa hora que FF vai ter com CC. Diz que a sua intenção era unicamente aproveitar uma boleia deste arguido para o .... Ora, tal não é congruente com as prévias movimentações do mesmo na troca de veículos e na condução de carro que não era seu, aparentemente sem outro nexo que não o de efectuar manobras de contra-vigilância.
Aqui chegados, e porque a Polícia Judiciária abortou o seguimento do veículo onde seguiam os arguidos, não terá relevância especular sobre o que fizeram depois nesse dia, se o recorrente se quedou no ... ou regressou a ... com os demais.
Também a circunstância de existirem trocas de mensagens com o mesmo PIN no dia 19/02/2021 não lança, por si só, dúvidas sobre a sua eventual utilização pelo arguido FF. Antes pelo contrário, porque não está na companhia dos demais arguidos, como ressalta do mencionado auto de vigilância, teria necessidade de com eles contactar, daí essas mensagens[129].
Temos assim de concluir como o faz o Tribunal a quo: «o conteúdo de tal mensagem é coincidente com a actuação do arguido FF nesse mesmo dia».
Depois, conjugada esta prova com o resultado do exame pericial à voz do recorrente, que mais uma vez dá como bastante provável ser sua a voz das mensagens enviadas a partir daquele PIN, a convicção torna-se segura de que de facto era o utilizador desse mesmo PIN.
Pontos 83. a 118. da matéria de facto provada.
Escusamo-nos aqui de transcrever este acervo factual. Está relacionado com o episódio ocorrido em Agosto-Setembro de 2020 e investigado no NUIPC 101/20... (apenso C destes autos): apreensão de 30 Kg de cocaína no Aeroporto ....
Estabelecido que está que o recorrente era o utilizador do PIN ..., a intervenção do mesmo nos factos não pode merecer discussão.
O arguido ora recorrente vem dizer que o Tribunal a quo formou a sua convicção com base num conjunto de presunções, nomeadamente no significado a atribuir a diversas palavras – «BULK», «preparação de notas pequenas», «TOKEN», «peças».
O significado atribuído a estas palavras/expressões emerge desde logo do contexto em que são proferidas, nas trocas de mensagens, e são perfeitamente congruentes com a actividade desenvolvida e apurada de importação de cocaína por via aérea e subsequente descarga do avião.
Assim, o termo «BULK», olhando para a troca de mensagens entre os arguidos, não pode assumir outro significado se não o compartimento de carga do avião. Este termo, no contexto do transporte de bens, deve ser entendido como abreviatura de «bulk cargo» e reporta-se a grandes quantidades de mercadorias transportadas por navio, veículo terrestre ou aeronave[130].
No específico contexto da aviação, corresponde a mercadoria embarcada sem estar individualmente acondicionada ou dentro de um contentor, colocada directamente no compartimento da aeronave[131].
A «preperação de notas pequenas», no quadro da conversa interceptada, outra interpretação não pode ter que não seja a de reportar-se ao pagamento do produto estupefaciente ou de algum serviço com a descarga do mesmo (como aliás o próprio recorrente reconhece[132]).
O termo «TOKEN», em português, geralmente refere-se a um certificado digital usado para autenticação e autorização, ou a um activo digital num blockchain (vulgo criptomoedas)[133].
Ora, da troca de mensagens este termo não pode representar outra coisa que não seja a certificação de que a transferência do dinheiro para pagamento da cocaína importada foi concretizada, fazendo por isso todo o sentido a explicação adiantada pela testemunha QQ.
Da mesma sorte, não se compreende que outro destino poderia ter tão elevada quantia em dinheiro – € 754.680,00 – que não o pagamento da quantidade de estupefaciente importada, para mais atentando, novamente, no teor das mensagens trocadas. Aliás, não sabemos onde o recorrente terá encontrado valor do quilograma de cocaína da América do Sul que indica. É sabido que a cocaína, por vezes apelidada de droga dos ricos, tem um valor bem superior, sendo que a quantidade apreendida – 30 Kgs. – ascenderia no mercado final a cerca de um milhão e meio de euros[134].
Por fim, também o termo «peças», no quadro das mensagens trocadas e transcritas no Acórdão recorrido, só pode querer significar os pacotes ou placas de cocaína traficados. É bem possível que o termo seja do conhecimento funcional do Tribunal a quo, porque seguramente terá já julgado outros casos de tráfico de estupefacientes em que semelhante palavra era usada para significar o produto. E nesta medida será atendível na motivação da sua convicção. Não obstante, nem carecia aquele Tribunal de recorrer à sua experiência, já que o significado emerge evidente do contexto das mensagens.
De toda a troca de mensagens ressalta a intervenção essencial do arguido FF na importação da cocaína, não vendo nós em que medida é que o Tribunal a quo tenha recorrido a presunções desgarradas da concreta realidade apurada e sem apoio na normalidade do suceder.
Pontos 150. a 179. dos factos provados.
Este conjunto de factos reporta-se à apreensão de 220 Kgs de cocaína no ..., em ../../2021 (NUIPC 158/19.... – apenso B destes autos).
Começa o arguido por dizer que o Tribunal a quo, na sua fundamentação, não apreciou criticamente as declarações que prestou em audiência, nomeadamente as explicações que adiantou para a sua deslocação ao .... Conclui que tal determina a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.
Remetendo para tudo quanto já expendemos noutro recurso sobre esta concreta nulidade, desde já adiantamos não vislumbrar qualquer omissão de pronúncia.
Como o próprio recorrente reconhece, o Tribunal a quo, na sua motivação, alude às declarações do arguido, referindo que «o arguido FF confirmou, em sede de audiência e julgamento, que se deslocou até ao ... mas que abandonou os restantes arguidos e esteve a tratar de questões pessoais». Daqui resulta desde logo que foram ponderadas as suas declarações.
Depois, não tinha o mesmo tribunal que transcrever o que o arguido disse, sendo manifesto que tendo vingado a tese da acusação quanto ao seu envolvimento naqueles factos – tese esta devidamente fundamentada com recurso à prova produzida – não foi a explicação aventada por aquele tida por credível.
Dissemos já que só há nulidade por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, devendo distinguir-se as autênticas questões e os meros argumentos ou motivos invocados pelas partes. Assim, só a omissão de pronúncia sobre as autênticas questões dá lugar àquela nulidade[135].
Também neste sentido tem navegado a jurisprudência do Tribunal Constitucional[136]:
A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do Tribunal, no caso ou sobre matéria em que a lei imponha que o Juiz tome posição expressa (a pronúncia) sobre questões que lhe sejam submetidas.
Assim, o processo de formação da convicção pelo Tribunal a quo relativamente a estes factos resulta inteligível e lógico, como bem ressalta do trecho constante de págs. 395-408 da Decisão recorrida, ali se fazendo uma análise crítica da prova que serviu para dá-los como provados.
Por outro lado, a circunstância de o recorrente não ter sido visto na companhia do arguido CC nos dias 18 e 19 de Fevereiro não abala a convicção de que o mesmo estava a par da operação e nela participou. Como vimos já, ocorreram trocas de mensagens do PIN que utilizava para o do CC no dia 19 de Fevereiro, sendo que numa delas é dito que já se encontrava na A1.
Detenhamo-nos agora nos três factos que o recorrente individualiza:
153. De acordo com o plano traçado dentro da organização, o arguido FF estabeleceria contacto com o indivíduo encarregue da retirada do estupefaciente do ....
Ao contrário do alegado pelo recorrente, existe prova deste facto, como aliás está motivado. Por reporte à troca de mensagens entre os arguidos FF e CC, que transcreve, explica o Tribunal a quo:
Ora, resulta, da conjugação de tais mensagens que o arguido FF tinha conhecimento da importação, atentas as imagens e mensagens que lhe foram reencaminhas, denotando, ainda, que era a este que cabia manter contacto com as pessoas que trabalham no porto e assegurar que as mesmas não estivessem em lay-off e conseguiriam retirar a carga.
166. No dia 17.02.2021, cerca das 15.00h, o arguido CC reuniu com os arguidos FF, LL e EE em frente à pastelaria EMP09..., em ..., propriedade do CC, para planear o transporte da droga do ... para ....
Argui o recorrente alega que o Tribunal a quo não invocou qualquer meio de prova para sustentar a prova deste facto.
Esta invocação não tem correspondência com a realidade.
Aquele Tribunal, ao fundamentar o conjunto de factos relacionados com o episódio da importação de cocaína através do ..., convoca, além do mais, «os depoimentos conjugados das testemunhas QQ, NNNN, OOOO, PPPP e QQQQ, elementos da polícia judiciária, que participaram na diligência que decorreu entre os dias 17.02.2021 e 19.02.2021, cujo auto de diligência se encontra a fls. 1944 a 1949 e a respectiva reportagem fotográfica a fls. 1968 e seguintes – todos do apenso B, volume 7». Ora, deste auto de vigilância, a que já supra aludimos, consta precisamente a reunião de todos os arguidos em frente do estabelecimento pertença do arguido CC[137], de onde partiram em dois veículos em direcção ao ....
Que o intuito desse encontro era o de planear e executar o transporte da cocaína que chegaria por via marítima ao ... resulta das regras da experiência, quando confrontados com o teor das mensagens trocadas e também elas transcritas no Acórdão. Como é dito, «sendo inegável que o arguido CC foi ao Norte do país, de molde a apanhar o produto estupefaciente que lhe foi enviado pelo utilizador do PIN ..., no contentor ...40, pois tal é o que resulta da conjugação de toda a prova produzida e acima referida com as mais elementares regras da experiência», temos para nós que as mesmas regras da experiência não permitem conclusão contrária em relação aos demais co-arguidos.
173. E seguiram todos pela A1, em direcção ao ..., para fazerem o acompanhamento e descarregamento do estupefaciente do contentor, o veículo de marca ... seguindo na dianteira do veículo de marca ..., modelo ..., conduzido pelo arguido LL.
Este facto não é conclusivo e surge na sequência do que vinha sendo narrado (e que abordamos já supra): o próprio recorrente assume que seguiu em direcção ao ... na companhia de CC; o propósito, como dito, emerge das mensagens trocadas; a distribuição dos arguidos pelos veículos e respectiva ordem de marcha resulta do auto de vigilância.
Por último, atentemos nos pontos 3., 10. e 17. da matéria de facto provada.
3. Em meados de 2020, aderiram a esta organização os arguidos MM, EE e FF.
10. Era o arguido CC quem ordenava e coordenava todas as operações dando instruções diretas aos arguidos JJ, II, LL, EE, BB, DD e FF e outros.
17. O arguido FF, na hierarquia da organização, articulava com as organizações exportadoras do ... e directamente com o arguido CC no planeamento e execução das importações.
A impugnação destes factos, como bem se percebe do recurso interposto, dependia em larga medida da procedência da impugnação dos anteriores.
Depois, não encontramos qualquer contradição no que toca às funções atribuídas ao recorrente no seio da organização.
Fruto das mensagens trocadas e transcritas, concretamente aquelas de e para os PIN’s que está assente que eram utilizados pelo recorrente FF, é permitido concluir que este intermediava as operações de importação de produto estupefaciente da América do Sul, nomeadamente entre o arguido CC e os fornecedores. E o facto de no episódio do ... ser o recorrente que estaria encarregado de contratar indivíduos para executar a retirada da droga do interior do porto, não afasta, por si só, aquela conclusão. Quando muito até pode agravar o seu papel no grupo, fruto de uma maior polivalência.
Certo é que o recorrente assume aquelas funções de contacto de forma inequívoca na importação da droga do ... por via aérea, como vimos supra, não sendo estranho que o pagamento do produto pudesse ser efectuado em Portugal, presencialmente e em dinheiro vivo. Tal emerge igualmente claro das mensagens trocadas entre os arguidos.
Aqui chegados, há que concluir pela improcedência do recurso nesta parte de impugnação da matéria de facto.
E. Como questão seguinte a apreciar temos a declaração de perda a favor do Estado da quantia de € 185.000,00, pertença do recorrente. Alega este que na acusação não constava que esta quantia, anteriormente apreendida, era proveniente da actividade de tráfico de estupefacientes, pelo que a decisão constituiu, quanto a si, uma verdadeira surpresa.
O Ministério Público respondeu, dizendo:
Insurge-se o arguido quanto à perda da quantia de 185.000 euros a favor do Estado por tal quantia não se encontrar descrita na acusação/pronúncia, como proveniente de tráfico de estupefacientes ou de qualquer ato ilícito, tendo, alega, sido surpreendido e sem que tivesse exercido o contraditório relativamente a tal matéria, mas sem razão.
O Tribunal a quo antes de declarar este valor, e outros, perdidos a favor do Estado procedeu à análise do disposto nos arts. 35.º, n.ºs 1 e 2 e 36.º do D.L. 15/93, de 22.01, «No tocante ao montante de € 185.000,00, apreendido a fls. 14547, volume 45 dos autos principais, considerando que a quantia de €185.000,00 se encontrava acondicionada dentro do veículo de matrícula ..-ZX-.., no tablier, atrás de um rádio, resulta evidente que a mesma resultava da prática do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual o arguido FF vai condenado, pelo será declarada perdida a favor do Estado.O mesmo se diga das as quantias de € 600,00, € 2.130,99, € 6.950,00 apreendidas a fls. 11 a 15, do apenso J-III (BB), escondidas debaixo de um móvel da cozinha e atrás do rodapé; Em suma, considerando o contexto em que foram apreendidas as referidas quantias e a necessária conexão que assumem com a factualidade apurada, devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, atenta a sua proveniência, determinando-se o seu depósito nos cofres do Estado.
Esta quantia foi apreendida ao arguido no interior do veículo automóvel que já lhe havia sido apreendido, dissimulado no tablier de tal veículo, atrás do rádio, ao mesmo tempo que resulta claramente provado que se dedicou ao tráfico de estupefacientes agravando, movimentando e beneficiando de largas quantias.
O Tribunal a quo justificou esta decisão nos seguintes moldes:
Por sua vez, as quantias monetárias apreendidas aos arguidos que vão condenados, com execepção das quantias referidas na fundamentação de facto nos pontos 276), 626), 627), deverão ser perdidas a favor do Estado, nos termos do citado preceito, por constituírem vantangens da prática do crime.
Na verdade, a activiadde dos arguidos demonstrada indica que o dinheiro, pelas regras da experiência, é fruto do negócio da droga já que na posse dos arguidos foi encontrado numerário na ordem das centenas de euros, sendo pouco plausível que derivasse de outra actividade.
No tocante ao montante de € 185.000,00, apreendido a fls. 14547, volume 45 dos autos principais, considerando que a quantia de €185.000,00 se encontrava acondicionada dentro do veículo de matrícula ..-ZX-.., no tablier, atrás de um rádio, resulta evidente que a mesma resultava da prática do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual o arguido FF vai condenado, pelo será declarada perdida a favor do Estado.
Apreciemos.
Dispõe o artigo 110.º do Código Penal:
1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objecto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.
Da acusação deduzida e subequente despacho de pronúncia não consta qualquer menção à referida quantia, nem tampouco à sua apreensão. Aliás, nem sequer é requerida pelo Ministério Público a declaração de perda de qualquer quantia em dinheiro, mas tão somente de veículos, telemóveis, demais objectos e amostras de produto estupefaciente.
Mas, mesmo que num esforço exegético se entenda que o «dinheiro» estará integrado naqueles «demais objectos», ainda assim não poderá a quantia apreendida ao arguido FF ser ali considerada. É que a acusação foi deduzida em 14/02/2023 e o dinheiro apenas foi apreendido em 24/08/2023[138], como resulta do auto junto a fls. 14547 destes autos.
Assim, não consta do acervo fáctico das peças dos referidos libelos, nem sequer do Acórdão recorrido, que o montante de € 185.000,00 era produto da actividade ilícita de tráfico desenvolvida pelo arguido, motivo pelo qual, como o próprio bem alega, não se pôde defender.
Contudo, porque o facto em questão emerge claramente no decurso da discussão da causa, deveria o Tribunal a quo, ao convencer-se de que o dinheiro em questão era proveniente da actividade do tráfico (isso resulta da respectiva motivação acima transcrita), ter recorrido ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal – estamos perante uma alteração não substancial dos factos.
Não o tendo feito, temos então aqui uma clara insuficiência da matéria de facto para a decisão, já que nenhum facto narrado existe que permita ao Tribunal concluir nos moldes em que o fez na fundamentação de direito. Este vício, previsto na al. a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal determinará o reenvio do processo para novo julgamento, que deverá ficar circunscrito a esta concreta questão – artigo 426.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
Aqui chegados, porque não se mostra viável ao Tribunal ad quem suprir este vício, outra solução não resta que não seja a de, julgando procedente este fundamento recursório, revogar o Acórdão nesta parte, determinando o reenvio do processo à primeira instância a fim de, dando cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, proferir nova decisão restringida ao destino a dar à apreendida quantia de € 185.000,00.
F. Entende o recorrente que não se mostra verificada a prática do crime de associação criminosa (apesar de, no título, aludir igualmente ao crime de tráfico, bem lidas as conclusões, não questiona a subsunção jurídica relativamente a este ilícito). Alega que a sua intervenção, em todo o processo, se circunscreve a um único episódio, o de Agosto/Setembro de 2020, relacionado com cocaína apreendida num avião no Aeroporto ....
Quanto ao enquadramento do tipo de crime em questão – associações criminosas para o tráfico (artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro) –, remetemos para tudo quanto deixamos expendido no ponto T. do recurso do co-arguido CC.
Relativamente ao arguido aqui recorrente, FF, resultou provado que:
1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC juntamente com os arguidos BB, DD e LL resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários.
3. Em meados de 2020, aderiram a esta organização os arguidos MM, EE e FF.
10. Era o arguido CC quem ordenava e coordenava todas as operações dando instruções diretas aos arguidos JJ, II, LL, EE, BB, DD e FF e outros.
17. O arguido FF, na hierarquia da organização, articulava com as organizações exportadoras do ... e directamente com o arguido CC no planeamento e execução das importações.
23. A organização tinha contactos em diferentes estruturas logísticas do País, nomeadamente junto de portos marítimos, ... e ..., Aeroporto ..., Mercado Abastecedor ... (Mercado Abastecedor ...), permitindo assim utilizar a sua influência para importar grandes quantidades de produto estupefaciente fora da fiscalização das autoridades responsáveis.
24. Na prossecução dos objetivos da organização os arguidos, em comunhão de esforços e repartindo tarefas entre si, procediam à importação de frutas e outros bens não alimentares, fazendo uso de contentores ou malas de viagem para transportar a cocaína aí dissimulada, desde o ... até Portugal.
31. Sempre que era necessário esclarecer ou decidir qualquer assunto relacionado com a atividade delituosa desenvolvida pelo grupo, os arguidos com os nicknames abaixo dados como provados trocavam chamadas telefónicas entre si, através de telefones encriptados, ou encontravam-se pessoalmente.
32. Os arguidos faziam uso dos serviços telefónicos encriptados Encrochat e SKY ECC.
33. Ao mesmo tempo, na operacionalização das importações usavam o sistema encriptado Signal.
34. E para comunicarem entre si os arguidos, na rede Encrochat, recorriam a nicknames que possibilitavam o anonimato e confidencialidade dos utilizadores.
41. Neste sistema encriptado os arguidos usavam pins, por vezes, alfanuméricos para identificação, mantendo o seu anonimato.
42. Assim neste sistema encriptado os arguidos usavam os seguintes Pins:
(…)
- FF era utilizador dos PIN's ..., ......
83. Em data anterior a 2.09.2020, os arguidos CC, BB, FF e EE planearam, no seio da organização, a importação de cocaína em malas de viagem, por via aérea, através do Aeroporto ....
84. Para o efeito, o arguido FF tratou da importação estabelecendo contactos através do SKY com os membros de organização no ....
152. Para esse efeito, o arguido CC tinha montada uma estrutura de acesso ao ... com homens a trabalhar para a organização no interior desse ....
153. De acordo com o plano traçado dentro da organização, o arguido FF estabeleceria contacto com o indivíduo encarregue da retirada do estupefaciente do ....
284. Os arguidos CC, EE, BB e FF, LL, JJ, II, DD e MM aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal , via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos CC, EE, BB, FF, LL, JJ, II, DD e MM conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Atuação que mantiveram que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
296. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
297. A cocaína apreendida destinava-se a ser distribuída por um grande número de pessoas, obtendo os arguidos avultada compensação remuneratória.
298. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM, agiram, sempre e em todas as ações descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as ações dos os seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
299. Ações essas que foram quase sempre praticadas sob ordens e direção do arguido CC, o qual determinava as tarefas que os outros obedeciam, nos termos descritos, atuando os referidos arguidos de forma conjugada e concertada.
302. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente, da forma supra descrita, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela Lei Penal.
Destes factos resulta à saciedade estarmos perante uma verdadeira associação criminosa, com a exclusiva finalidade de prosseguir a actividade ilícita de tráfico de estupefacientes. O arguido FF aderiu a esta organização quando já estaria montada desde inícios de 2020, de forma estruturada, assumindo um papel bem definido na respectiva estrutura.
Ressalta daquela organização uma intrincada e bem estruturada panóplia de meios afectos aos seus fins, com atribuição de papéis bem definidos a cada um dos seus membros, que a ela se sentiam ligados, respondendo a um chefe, que superentendia toda a actividade.
Verifica-se de igual sorte a necessária estabilidade e permanência da organização no tempo, só tendo findado com o seu desmantelamento por parte das autoridades policiais no âmbito da investigação que deu origem a estes autos.
Vemos assim que a organização funcionava e procurava atingir os seus fins – importação de cocaína e posterior distribuição no mercado europeu – por si mesma, independentemente da vontade deste ou daquele integrante. Ou seja, todos os seus membros cooperavam entre si, de modo pré-determinado e com funções específicas, com vista àquela finalidade.
O facto de a concreta actuação do recorrente aparecer descrita por referência a apenas dois eventos de tráfico de estupefacientes – e sim, no episódio do ... o arguido participa e tem protagonismo suficiente para o implicar na respectiva operação de tráfico – não impede a subsunção jurídica feita. Os factos apurados são claros e não deixam margem para dúvidas na caracterização quer da organização montada, quer na actividade por esta prosseguida, quer ainda no papel que cabia ao recorrente no seu seio.
Posto isto, é forçoso concluirmos que a Decisão recorrida contém todos os factos aptos a integrar a conduta do arguido FF no crime de associação criminosa destinada ao tráfico de estupefacientes pelo qual se mostra condenado, improcedendo por isso, nesta parte, o recurso.
G. Apreciemos agora as concretas penas impostas ao arguido pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes e associação criminosa para o tráfico, bem como a pena única final resultante do cúmulo jurídico, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende.
Os crimes pelos quais se mostra condenado prevêem as seguintes molduras penais:
· Trafico agravado – 5 a 15 anos de prisão (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro);
· Associação criminosa – 5 a 15 anos de prisão (artigo 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Assim, almeja o arguido lhe sejam aplicadas penas substancialmente mais reduzidas, socorrendo-se para o efeito e em síntese, da ausência de antecedentes criminais, não ter o apreendido produto estupefaciente chegado a entrar no mercado, o seu envolvimento nos factos ser de pouca monta, manter bom comportamento em meio prisional e de estar social, familiar e laboralmente integrado.
Considera pois o arguido, ainda que a título subsidiário, que as penas, concretas e única, se mostram desproporcionadas face ao grau de ilicitude dos factos e à sua culpa.
Quanto aos critérios que presidem à determinação da medida das penas – parcelares e única – remetemos para o enquadramento feito no recurso do co-arguido CC (ponto V.).
i. O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidiem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação das penas concretas, e bem assim a pena única final, quanto ao arguido FF:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu, em:
- ter estabelecido contactos com os exportadores do ... para importação de malas de viagem contendo cocaína, por via aérea, através do Aeroporto ..., tendo-se concretizado o transporte, via aérea, de uma mala contendo no seu interior, cocaína com o peso líquido de 30040,100g de cocaína, a qual foi apreendida pelas autoridades, em 2.09.2020.
- ter-se deslocado ao norte do país, na companhia do arguido CC, com vista a supervisionar o transporte de 200 placas com peso líquido de 199 981,119g, vindas via marítima do ..., no ..., para o ..., as quais acabaram por ser apreendidas pelas autoridades, em 22.02.2021.
Mais resultou demonstrado que este arguido actuou no seio de uma organização criminosa, da qual fazia parte, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha a função articular com as organizações exportadoras do ... e directamente com o arguido CC no planeamento e execução das importações – função que denota que tinha na estrutura vertical da organização um nível superior.
Mais se diga que resulta também demonstrado que este arguido utilizava rede encriptada de comunicação (SKY ECC) de modo a conseguir maior anonimato na concretização dos seus actos sem interferência das autoridades policiais.
Ora, em face de tais circunstâncias, só resta ao Tribunal concluir que o grau de ilicitude é elevadíssimo em todas as actuações.
Por sua vez, a sua culpa mostra-se considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
Embora tenha antecedentes criminais, não foram muito relevantes, uma vez que dizem respeito à prática de crimes graves mas de diferente natureza, sendo o último crime praticado no ano de 2001.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar e facto de manter bom comportamento em meio prisional.
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
Assim, considera-se ajustadas:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado uma pena de 9 anos e 8 meses de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa uma pena de 10 anos
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 10 anos de prisão.
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 19 anos e 8 meses de prisão.
Atendendo aos critérios já acima expostos, o Tribunal entende adequado fixar em cúmulo jurídico, tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
Dentro da limitada margem de actuação do Tribunal ad quem na eventual modificação do quantum penal arbitrado, nos moldes que deixamos já explicitados noutros recursos, e revisitando o Acórdão recorrido, este cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena.
Com efeito:
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram, gravidade esta exponenciada por estarmos perante o tipo agravado.
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, este «estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar», bem como «manter bom comportamento em meio prisional» e «embora tenha antecedentes criminais, não foram muito relevantes, uma vez que dizem respeito à prática de crimes graves mas de diferente natureza, sendo o último crime praticado no ano de 2001»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu estabelecer a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico) impõem penas concretas para além dos respectivos mínimos legais previstos.
Assim, as penas de prisão de 9 anos e 8 meses (tráfico) e 10 anos (associação criminosa), situando-se próximas ou na metade dentro das respectivas molduras, parecem-nos adequadas às referidas exigências de prevenção, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este, como dissemos, inultrapassável.
Justificam-se aqueles agravamentos, no que ao tráfico concerne, visto a ilicitude ser aqui particularmente acentuada, atento o modus operandi, natureza do produto e quantidades envolvidas, a par da grande danosidade social que este crime provoca; e no que tange à associação criminosa pela posição que o aqui recorrente ocupava, articulando com as organizações exportadoras do ... e directamente com o co-arguido CC no planeamento e execução das importações (cfr. ponto 17. dos factos provados).
Bem assim, no que ao crime de associação criminosa concerne, das descritas funções atribuídas ao recorrente, bem concretizadas nos episódios narrados, avulta a ligação que este tinha com CC, o indiscutível líder do grupo e que naquele depositava inegável confiança.
ii. Apreciemos, por fim, a pena única fixada ao recorrente.
Analisada a decisão recorrida, aí surgem evidenciadas as razões que orientaram a dosimetria da pena única aplicada, com valoração dos factos do comportamento global e da relação destes com a personalidade do arguido, conformando-se a referida pena única (15 anos de prisão, numa moldura penal que ia de 10 anos de prisão a 19 anos e 8 meses de prisão) com os parâmetros traçados no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal.
Os critérios legais atendíveis na determinação da pena única são os factos e a personalidade do arguido.
O Acórdão recorrido, dentro daquele arco referido, fixa a pena única um pouco acima da metade (14 anos e 10 meses), determinação que já nos merece reparo.
Como bem aponta ARTUR RODRIGUES DA COSTA[139],
A medida concreta da pena do concurso, dentro da moldura abstracta aplicável, a qual se constrói a partir das penas aplicadas aos diversos crimes, é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico, constante do art. 77.º, n.º 1 do CP: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do arguido.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, su cede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detectar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da actuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”, a que se refere CRISTINA LÍBANO MONTEIRO em anotação ao acórdão do STJ de 12/07/058. Ou, como diz FIGUEIREDO DIAS: «Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.».
Na avaliação desta personalidade unitária do agente, releva, sobretudo «a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização.»
Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses factores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
Então,
Há assim que considerar as necessidades de prevenção no caso em concreto (maiores ou menores) e o respetivo grau de culpa e de ilicitude (que também têm graduação). A pena única de modo algum poderá exceder um quadro de razoa bilidade e proporcionalidade e deve revelar-se como potencialmente adequada e necessária para se cumprirem as finalidades preventivas, enquadrando-se nos padrões admissíveis de justiça. A apreciação do STJ, parcimoniosa e prudente, como se disse, deve ponderar se a pena atribuída se conforma com estes parâmetros, ou se deles se aparta muito notoriamente, de forma a tornar-se irrazoável, desproporcionada (e não proporcional), pela sua severidade. Já que a indulgência ou magnanimidade não poderão ser corrigidas in pejus.[140]
Para uma maior delimitação de conceitos, muito relevante no processo de fixação da pena única resultante do cúmulo jurídico, transcrevamos impressivo trecho de aresto do nosso Supremo Tribunal de Justiça[141]:
O legislador instituiu, assim, um regime especial para a determinação da medida da pena conjunta do concurso de crimes, com a indicação do iter a seguir pelo juiz na respetiva quantificação.
Um concurso de crimes, por opção de política criminal, é punido com uma pena única, obtida através da ponderação dos factos cometidos e da personalidade do agente. Doutrina e jurisprudência coincidem em que nos termos da lei, na fixação do quantum da pena conjunta a aplicar ao concurso de crimes essencial é o grau da gravidade dos factos e as tendências da personalidade que o agente neles revela.
Ainda assim, não raramente, recorrentes exasperando na parametrização daqueles vetores pretendem que a punição do concurso de crimes ignore a condenação por cada crime e as penas parcelares aplicadas, acabando a pugnar por um sistema de pena unitária. Neste, a totalidade dos factos cometidos, formam uma só entidade, como se fosse um único crime para efeitos punitivos. Não existe, em regra, decisão judicial intermédia a fixar a consequência jurídica de cada crime do concurso. A pena unitária não está condicionada ou balizada por penas parcelares, inexistentes, em regra.
Não é assim no sistema da pena conjunta adotado pelo nosso legislador. O que realmente o distingue daquele não é, propriamente, o resultado final, traduzido, em ambos numa só pena para sancionar o concurso de crimes. Traço distintivo marcante é que ali a pena é realmente única e determina-se numa só operação, através da consideração unitária do conjunto dos crimes do concurso como comportamento global unificado na mesma entidade punitiva. Enquanto aqui os crimes do concurso são primeiramente tratados na sua singularidade punitiva, determinando-se-lhes uma pena própria. Seguidamente, a totalidade das penas ditas parcelares fundem-se numa pena conjunta, determinada pelo critério especial acima apontado. Aqui, a avaliação do comportamento global assenta na ponderação conjugada do número e da gravidade dos crimes e das penas parcelares englobadas, da concreta medida destas, da sua relação de grandeza com a moldura penal do concurso e da interconexão que se deve estabelecer entre os crimes do concurso e as propensões da personalidade do agente revelada no cometimento dos factos.
Na escolha e determinação da medida da pena única importa sinalizar as circunstâncias que estão subjacentes ao concurso de crimes e a interconexão entre os mesmos de modo a esboçar a sua compreensão à face da personalidade do agente, destrinçando assim se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos e assim aferir in concreto a necessidade de prevenção geral e especial.
Sustentando-se que “do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido” punitivo e “a «culpa pelos factos em relação”.
“Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita”.
Não podendo considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito do concurso (proibição da dupla valoração –art. 71º n.º 2 do Código Penal), nem tampouco aquelas que já tenham sido determinantes na fixação de cada pena parcelar.
A doutrina maioritária e a jurisprudência defendem nada obstar a que a pena única se determina pela ponderação conjunta de fatores do critério geral (enunciados no art. 71º) e do critério especial (fornecido pelo art. 77º n.º 1).
Se a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta.
O Tribunal Constitucional, densificando este princípio, tem entendido que[142]:
O que seja o conteúdo rigoroso da proporcionalidade, textualmente referida na parte final do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, é questão suficientemente tratada pela jurisprudência do Tribunal.
Com efeito, e como se disse, por exemplo, no Acórdão n.º 634/93 (referido também no Acórdão n.º 187/2001), a ideia de proporção ou proibição do excesso – que, em Estado de direito, vincula as acções de todos os poderes públicos – refere-se fundamentalmente à necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: as acções estaduais não devem, para realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, pelo seu peso, em encargos excessivos (e, portanto, não equilibrados) para as pessoas a quem se destinem. Dizer isto é, no entanto, dizer pouco. Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):
o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).
Volvendo ao caso concreto, olhando à globalidade dos factos apurados, e até por comparação com os demais arguidos (excepção feita a CC), não vislumbramos no ora recorrente uma personalidade especialmente desvaliosa que nos permita identificar uma particular tendência criminosa, a par do período temporal em que perdurou a actividade delituosa. A ilicitude dos factos, por outro lado, não é de tal forma acentuada (sendo que a natureza da gravidade dos crimes está já espelhada nas respectivas molduras) que justifique lançar a pena única para patamares muito elevados.
Tendo isto presente, uma pena única como a fixada pela primeira instância, situada para além do meio desta nova moldura penal, apresenta-se desproporcionada, sendo que nada nos autos nos indica que o arguido careça de semelhante pena para interiorizar o desvalor da sua conduta e, desta forma, alcançar uma plena ressocialização (fim último da pena).
Desta sorte, deverá a pena única situar-se abaixo daquele meio, julgando nós ser adequada e proporcional fixá-la em 13 anos e 6 meses de prisão.
Procede parcialmente neste ponto o recurso.
***
Entremos agora na parte do recurso referente à condenação na perda alargada de bens.
H) Como primeira questão invocada neste segmento do recurso temos a impugnação de facto, concretamente do ponto 4.e), com repercussão no cálculo vertido no ponto 10 (reportado à FF Solutions, Unipessoal, Lda.). Alega o recorrente que fez prova da proveniência do montante de € 150.036,00 para a aquisição do prédio em causa.
O Tribunal a quo deu como provado:
4. Encontram-se registados em nome da sociedade os seguintes bens imóveis:
(…)
e) O prédio supra referido foi escriturado pelo valor de €300.000,00, não contando das contas do arguido e sociedade saídas de dinheiro justificativas de parte do preço no montante de €150.036,00.
Na sua motivação justificou esta conclusão:
No tocante à liquidação patrimonial do arguido FF Solutions- Unipessoal, Lda., os factos dados como provados resultaram da análise feita pelo gabinete de recuperação de activos (cujo método foi explicado, em sede de audiência e julgamento pelas testemunhas EEEE e BBBBB), conjugada com os documentos referentes aos imóveis, sociedades, declarações perante a AT e contas bancárias, que se encontram nos CDs n.º 1, 2 e 3 de fls. 16904 e segs., do volume 60 dos autos principais, bem como nos documentos dos apensos GRA, apensos de documentação bancária, mapas e anexos ao relatório pericial e informações do Banco de Portugal e avaliações que se encontram no apenso GRA.
Não tendo sido apresentada oposição ao pedido de liquidação, todavia, em sede de audiência e julgamento foram inquiridas testemunhas e apresentados documentos.
Assim, foi ouvida a testemunha CCCCC, que se identificou como contabilista da sociedade FF Solutions- Unipessoal, Lda., a qual referiu que os imóveis descritos na CRP sob os números ...24, foram pagos com um cheque de €56.000,00 e o restante pelo sócio FF, tendo sido tal montante levado à contabilidade como empréstimo de longa duração.
(…)
Por outro lado, referiu, ainda, esta testemunha que no tocante ao imóvel descrito na CRP sob o n.º ...29, parte do preço no montante de €150.000,00 foi pago também com um cheque no valor de valor de €145.000,00 e pagamento de dívidas à AT da responsabilidade do vendedor do referido imóvel. Mais referiu que o valor de €145.000,00 também foi inscrito na contabilidade como empréstimo do sócio FF à sociedade.
Por sua vez, a testemunha DDDDD referiu, a propósito da aquisição do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...29, que foi este que emitiu o cheque no montante de €145.840,00 para aquisição de parte do imóvel, tendo o arguido FF pago €150.000,00. Mais referiu que se tratou de uma “parceria”, uma vez que tinha interesse num outro imóvel no ..., que o mesmo vendedor do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...29 tinha para venda e o qual adquiriu.
Ora, não obstante a junção das escrituras dos dois imóveis nos quais consta o mesmo vendedor, dos documentos comprovativos de pagamentos feitos em sede de execução fiscal e de cópias dos cheques (cfr. fls. 16983 a 17001), o Tribunal, da imediação que fez da prova, não ficou convencido da veracidade do depoimento da testemunha. Na verdade, esta refere que apoiou a aquisição de um imóvel adquirido por uma sociedade ao qual é parte estranha, com um cheque no valor de €145.840,00, montante não irrisório, apenas para poder adquirir um imóvel que, segundo apenas o próprio, valeria mais do dobro do valor da sua aquisição. Por outro lado, além do depoimento de tal testemunha não temos mais nenhum elemento que assegure que esta foi a finalidade do negócio.
Assim, face aos contornos duvidosos do negócio, o Tribunal deu como certo o apuramento feito na liquidação patrimonial.
Note-se que: “o art.º 7º da Lei 5/2002 estabeleceu uma presunção iuris tantum que cabe ao arguido ilidir, pelo que não é possível ilidir essa presunção com a dúvida em favor do reu.”.
Em consequência, deu-se como provado o apuramento do património incongruente que constava da liquidação patrimonial.
Estamos em crer que o Colectivo de Juízes que imediou a prova produzida logrou explicar porque esta não é suficiente para demonstrar a proveniência do dinheiro com que foi pago o imóvel em questão.
Ouvida a testemunha convocada pelo arguido, DDDDD, a mesma reportou aquilo que, em síntese, está vertido na motivação. De facto, temos de acompanhar a estranheza manifestada pelo Tribunal a quo na justificação apresentada: uma «parceria» entre aquela testemunha e a sociedade unipessoal do arguido mediante a qual despenderia € 150.000,00 (porque seria este o valor total, contando com a liquidação de diversas execuções fiscais que pendiam contra o vendedor), metade do preço de aquisição do imóvel, porque pretendia adquirir um outro imóvel do mesmo vendedor, no ..., pelo preço de € 230.000.00.
Face aos contornos nada usuais do negócio, a prova testemunhal ouvida, ainda que apoiada em documentos que comprovam o fluxo do dinheiro, e à míngua de outra prova, não permite que se dissipe a dúvida sobre a veracidade desta alegação. E, neste caso, como bem fundamentado (com apoio na jurisprudência citada), a dúvida não beneficia o arguido enquanto requerido do pedido de perda alargada, já que é sobre si que impende o onus probandi relativo à proveniência lícita do dinheiro.
Não merece pois censura o facto impugnado nem, por conseguinte, o valor patrimonial incongruente apurado.
I. À semelhança de outros recorrentes, alega o arguido FF que o apuramento de eventual vantagem patrimonial emergente da sua actividade criminosa deveria ser limitado aos anos de 2020, 2021 e 2022, pois o tribunal considerou que o início dessa actividade se deu apenas naquele primeiro ano.
Pelos exactos fundamentos do que se mostra decidido no recurso do co-arguido CC (ponto Z.), que suscitou a mesma questão, improcede este fundamento recursório.
Também pelos motivos ali indicados, não é inconstitucional a interpretação sufragada da norma (artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro).
*
Face ao exposto, deverá o presente recurso proceder parcialmente, revogando-se o Acórdão na parte em declarou perdido a favor do Estado a quantia apreendida de € 185.000,00 apreendida ao recorrente, alterando-se ainda a pena única arbitrada, que se fixa em 13 anos e 6 meses de prisão.
***
RECURSO DE II
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre conhecer:
DOS CRIMES
A. Nulidade, por omissão, do despacho de encerramento do inquérito (conclusões 3.ª a 13.ª);
B. Nulidade decorrente falta de fundamentação (conclusões 14.ª a 44.ª);
C. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (conclusões 45.ª a 68.ª);
D. Valoração de prova proibida – APENSO A (conclusões 69.ª a 103.ª);
E. Nulidade por falta de fundamentação na determinação da medida concreta da pena (conclusões 104.ª a 117.ª);
F. Nulidade por falta de fundamentação na determinação da pena única – cúmulo jurídico (conclusões 118.ª a 121.ª);
DA PERDA ALARGADA
G. Nulidade por omissão de pronúncia (conclusões 122.ª a 125.ª);
H. Nulidade decorrente falta de fundamentação (conclusões 126.ª a 140.ª);
I. Erro notório na apreciação da prova (conclusões 141.ª a 161.ª);
J. Impugnação ampla da matéria de facto (conclusões 162.ª a 192.ª).
A. Como primeira questão a apreciar no presente recurso temos o invocado vício de nulidade do Acórdão recorrido por erro de interpretação e violação dos artigos 61.º, n.º 1, als. b), g), j), 110.º, n.º 13, 120.º, n.º 2, al. d), 122.º, 276.º, 277.º e 283.º, estes do Código de Processo Penal, e 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, ao não declarar a nulidade do Despacho de Encerramento do Inquérito por omissão de arquivamento quanto ao branqueamento de capitais.
O Tribunal a quo, apreciando em despacho prévio ao Acórdão, decidiu esta questão nos seguintes termos:
Nulidade do processo por falta de despacho de arquivamento do Ministério Público quanto ao crime de branqueamento imputado ao arguido II em sede de interrogatório complementar
Invocou o arguido II que, para além do interrogatório ao arguido realizado no dia 16.02.2022, em que foi indiciado pela prática de co-autoria, na forma consumada e em concurso real e efectivo pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.ºs 14º n.º 1 do ódigo Penal, 21º als. b) c) e f) do DL 15/93 de 22JAN, por referência à Tabela I-B anexa ao mesmo diploma, e de um crime de associação criminosa, p. e p. pelos art.ºs 14º n.º 1 do Código Penal e 28º n.º 2 do DL 15/93 de 22JA, o arguido II foi sujeito a dois interrogatórios complementares de arguido, ocorridos em 4-04.2023 (vd. fls. 8160-8161) e 20.01.2023 (vd. fls. 8830-8831).
Mais alegou que, no interrogatório complementar de 4.01.2023, ao arguido II foi imputado que: “desde 2020, através das suas contas bancárias, em comunhão de esforços com CC, dissimulou, ocultou e fez circular proveitos ilícitos obtidos através de tráfico de estupefacientes; igualmente, em nome próprio adquiriu património com proveitos ilícitos obtidos através do tráfico de estupefacientes; paralelamente, também em comunhão de esforços com CC e em nome deste, negociou imóveis visando ocultar a identidade de CC e a respectiva titularidade dos proveitos ilícitos; Em fim do ano de 2021, negociou com XXX a aquisição de um imóvel em seu nome, ocultando a identidade do verdadeiro titular CC”. O que poderia consubstanciar a prática de um crime de branqueamento.
Concluiu que, findo o inquérito, o Ministério Público não proferiu despacho de arquivamento relativamente a um crime que imputou indiciariamente ao arguido em sede de inquérito, verificando-se, assim, a nulidade do processo, nos termos conjugados dos artigos 61º n.º 1 als. b) g) j), 110º nº 13, 120º n.º 2 d), 122º, 276º, 277º, 283º, todos do Código de Processo Penal e ainda 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
Cumpre apreciar e decidir.
Se atentarmos no disposto no artigo 120º do Código de Processo Penal, rapidamente se conclui que a invocada nulidade não integra nenhuma das alíneas do citado preceito legal, sendo certo que a invocada situação não tem respaldo na al. d) do n.º 2 do artigo 120º do Código de Processo Penal, que estabelece como nulidade dependente de arguição: “a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.”.
Na verdade, esta nulidade diz respeito à salvaguardada dos actos de prática obrigatória e exigências decorrentes do princípio da legalidade, assegurando que o Ministério Público leva a cabo ou promove as diligências que são necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar Ora, a invocada nulidade não consubstancia, de todo, uma insuficiência de inquérito.
Mais se diga que, aquando da sujeição do arguido II a primeiro interrogatório judicial de arguido detido, o Ministério Público imputou-lhe a prática de factos que consubstanciavam ilícitos criminais, entre os quais não constava o crime de branqueamento, sendo que, também por parte do juiz de instrução, no momento da aplicação de medidas de coacção, em momento algum foi imputada a prática do referido ilícito criminal ao arguido.
Ora, a alegada imputação ao arguido da prática do crime de branqueamento terá ocorrido em sede de interrogatório complementar perante a Polícia Judiciária e não perante o magistrado do Ministério Público.
Tendo tal imputação sido efectuada por órgão de polícia criminal, a mesma não vincula o Ministério Público, que é o titular da Acção Penal e que tem o domínio do processo, sendo quem dirige a investigação, determina as diligências que têm de ser realizadas com vista ao apuramento de determinados factos e qualifica penalmente a conduta dos suspeitos/arguidos.
Ora, não tendo a alegada imputação/qualificação jurídica sido efectuada ao arguido pelo Ministério Público, não se vislumbra a existência de qualquer nulidade pelo facto de não haver pronúncia no despacho final quanto ao crime de branqueamento relativamente ao arguido II, não havendo também qualquer violação dos preceitos mencionados pelo arguido, bem como direitos de defesa e contraditório, nos termos do artigo artigos 61º n.º 1 als. b) g) j), 110º nº 13, 120º n.º 2 d), 122º, 276º, 277º, 283º, todos do Código de Processo Penal e ainda 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da
República Portuguesa.
Conclui-se assim pelo indeferimento da nulidade suscitada.
Determina o artigo 276.º do Código de Processo Penal que o Ministério Público encerra o inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação, concretizando o artigo seguintes os casos em que deve ser proferido despacho de arquivamento.
Não há qualquer dúvida de que o Ministério Público é quem tem legitimidade para promover o processo penal e que uma vez aberto inquérito o mesmo tem de ser encerrado com despacho de arquivamento, dedução de acusação ou despacho de suspensão provisória (artigos 48.º, 262.º, 267.º, 276.º e 281.º, todos do Código de Processo Penal). Tal decisão é um acto processual obrigatório que não está na disponibilidade do Ministério Público omitir. Daí decorre que a omissão do acto integra um vício processual formal.
Este vício, como tem sido entendido, integra a nulidade prevista na al. b) do artigo 119.º do Código de Processo Penal: falta de promoção do processo pelo Ministério Público. Com efeito, num caso destes, o «Ministério Público simplesmente não completou a promoção do inquérito a que está vinculado. Este vício não visa apenas sancionar a violação de uma regra de competência processual – por exemplo, um caso em que o arquivamento tivesse sido decidido por entidade diferente do Ministério Público – mas também a violação da regra da obrigatoriedade da promoção do processo – na situação em que o Ministério Público termina a fase processual sem despacho final sobre o objecto do inquérito»[143].
Mas terá sido isto que aconteceu nos presentes autos?
O arguido II e ora recorrente foi objecto de primeiro interrogatório judicial de arguido detido em 16/02/2021 (ref.ª citius ...08), tendo na altura sido-lhe imputada indiciariamente a prática dos crimes de associação criminosa para o tráfico e tráfico de estupefacientes. Tal é o que resulta quer do despacho do Ministério Público de apresentação, quer do despacho do juiz de instrução criminal.
A circunstância de no decurso do inquérito, e aquando da sua inquirição pela Polícia Judiciária, por este órgão de polícia criminal lhe ter sido imputada a prática de factos subsumíveis num crime de branqueamento não tem a virtualidade de converter automaticamente o inquérito em curso também para a investigação deste ilícito.
O Ministério Público é quem tem, nos termos da lei, a legitimidade para o exercício da acção penal (artigo 48.º do Código de Processo Penal), sendo a Polícia Judiciária, instituição que está integrada no Ministério da Justiça, apoiante das autoridades judiciárias no combate à criminalidade; tem como missão detectar e investigar crimes, identificar os seus autores, recolher provas, etc.
Assim, no decurso do inquérito, nunca o arguido II foi confrontado com qualquer acto do titular do inquérito a imputar-lhe, ainda que perfunctoriamente, a prática do crime de branqueamento, pelo que, finda esta fase do processo, nenhum ónus recaía sobre o Ministério Público quanto a pronunciar-se sobre o referido ilícito criminal, arquivando ou deduzindo acusação.
Acompanhamos então o despacho recorrido quando afirma que «tendo tal imputação sido efectuada por órgão de polícia criminal, a mesma não vincula o Ministério Público, que é o titular da Acção Penal e que tem o domínio do processo, sendo quem dirige a investigação, determina as diligências que têm de ser realizadas com vista ao apuramento de determinados factos e qualifica penalmente a conduta dos suspeitos/arguidos».
Face ao exposto, não se verifica o vício invocado pelo arguido, decaindo o recurso nesta parte.
B. Entremos agora na segunda questão invocada pelo arguido II no seu recurso: falta de fundamentação do Acórdão.
Assim, alega o recorrente que o Acórdão é nulo por falta de fundamentação, violando o disposto nos artigos 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, als. a), b) e c), e 97.º, n.º 5, todos do Código de Processo Penal, ao não explicitar o percurso lógico-racional para a condenação por associação criminosa, baseando-se em premissas genéricas.
Parece-nos que não lhe assiste razão, como procuraremos demonstrar de seguida.
Estabelece o artigo 374.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe «requisitos da sentença»:
1 - A sentença começa por um relatório, que contém:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
c) A indicação do destino a dar a animais, coisas ou objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicadas;
d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
3 - A sentença termina pelo dispositivo que contém:
a) As disposições legais aplicáveis;
b) A decisão condenatória ou absolutória;
c) A indicação do destino a dar a coisas ou objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicadas;
d) A ordem de remessa de boletins ao registo criminal;
e) A data e as assinaturas dos membros do tribunal.
4 - A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.
Por seu turno, a al. a) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal comina com a nulidade a sentença que não contenha as menções referidas no n.º 2 daquela norma.
Compulsado o Acórdão, este, a páginas 311, abre um capítulo intitulado «Motivação da decisão de facto», onde, de forma exaustiva, explana as concretas provas que levaram a dar como provados e não provados os factos constantes da pronúncia e das contestações.
Como tem sido unanimemente reconhecido pela jurisprudência, «[o]corre então falta de fundamentação de facto e de direito da decisão quando exista uma ausência absoluta de fundamentação, ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respectivo destinatário a percepção das razões de facto e de direito da decisão judicial»[144].
Não é claramente o que ocorre no caso sub judice.
Da motivação vertida no Acórdão é perceptível o raciocínio empreendido pelo Colectivo de juízes que levou à consagração do acervo factual, máxime aquele concernente ao envolvimento do aqui recorrente na organização criminosa. São inúmeras as referências feitas ao arguido II, por referência à prova testemunhal, pericial, documental e por intercepção nas comunicações, ao longo da extensa e exaustiva fundamentação, permitindo nós perceber como puderam as juízes concluir no sentido em que o fizeram.
Assim, ao abrir dentro da motivação o capítulo «DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA», fruto das concretas actuações dos arguidos descritas antes, resulta óbvia a demonstração do envolvimento do arguido na estrutura associativa em causa. Atentemos nestes excertos:
Por outro lado, na importação chegada a ... no dia ../../2022, retira-se do conteúdo das mensagens já supra analisadas trocadas entre o arguido II e o
arguido CC, que era este último que se encontrava a coordenar a operação da retirada da cocaína naquele dia, dando ordens ao arguido II (cfr.“Vai ao HH...”); bem como transmitindo ao mesmo arguido informações sobre o que se estava a passar dentro do aeroporto, quer através der mensagens de texto (cfr.“Já tá no chão; “ta tudo a andar”), quer através do envio de fotografia da carga dentro do aeroporto, e também através do envio de áudios de pessoas que lhe transmitiam como estava a situação dentro do aeroporto em termos de fiscalização das autoridades policiais.
De tais mensagens resulta, ainda, que o arguido II estava responsável pela recepção e posterior transporte do produto estupefaciente após saída do mesmo do Aeroporto ..., estabelecendo contactos directos com o arguido CC, sendo certo que, pelo menos desde o mês de ../../2022, aderiu à mesma organização da qual fazia parte o arguido CC.
Mais se diga que, do conteúdo de tais mensagens resulta, mais uma vez, que o arguido CC tinha contactos dentro do Aeroporto ... que lhe permitiam ter acesso a fotografias da carga ainda dentro de tal espaço e a informações privilegiadas sobre a actividade das autoridades policiais – informações, que segundo, as regras da experiência, não estão disponíveis à generalidade das pessoas que não trabalham no aeroporto.
(…)
Posto isto, não obstante se conclua da prova produzida que os arguidos CC, BB, DD, EE, FF, MM, II e JJ estavam integrados numa estrutura organizada, sofisticada e estável com a finalidade da prática do crime de tráfico de estupefacientes, todos eles com funções delimitadas, necessárias e complementares, sendo o arguido CC quem lhes transmitia ordens e instruções directas sobre as tarefas a desempenhar com vista à efectivação da importação de produto estupefaciente vindo da América do Sul e com destino a território Português, não resultou demonstrado que tenha sido o arguido CC quem fundou a respectiva organização.
Assim, sendo, embora certo que tinha um papel hierárquico superior em relação aos demais arguidos, assumindo uma postura de chefia e comando, já não resultou demonstrado que fosse o fundador da organização.
(…)
Por outro lado, os factos provados atinentes ao elemento subjectivo resultam desde logo das presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência. Atento o exposto, ponderando a globalidade da matéria provada nos presentes autos, entendemos que existem factos materiais comuns e objectivos que permitem apreender com relativa clareza que os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, não podendo ser outro o conhecimento e intenção dos arguidos, do que proceder à importação de produto estupefaciente através de uma estrutura organizada e estável, onde cada um dos arguidos era conhecedor da sua função e da funções dos demais co-arguidos que aderiram a tal estrutura, sabendo todos que agiam com vista a um fim comum – importação de cocaína da América do Sul para Portugal.
Concluindo, não é o Acórdão recorrido nulo por falta de fundamentação.
C. Entremos agora na questão seguinte suscitada: insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
Como referido no ponto C. do recurso do co-arguido CC, os vícios decisórios – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e, por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Não é permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida. O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão, mesmo constantes do processo[145].
Estes vícios não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Pois o que releva «é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art.º 410º, nº 2 do C.P.P, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos»[146].
Estes vícios, que também são de conhecimento oficioso, repita-se, têm, pois, a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e são decorrência do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão que, por isso, quanto a eles, terão que ser auto-suficientes.
Caso não seja possível demonstrar o vício em que incorreu o julgador sem recurso ao registo áudio ou outro elemento, então é porque o erro não emana directamente do texto da sentença recorrida, ficando logo definitivamente afastada a sua integração no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, como vício decisório.
Mas daí não se retira que não possa haver um erro de julgamento por errada valoração da prova, nos termos do disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal, situação diversa da dos vícios da decisão. Ou seja, pode até inexistir qualquer um dos vícios decisórios e, ainda assim, a prova ter sido mal apreciada pelo tribunal a quo, situação em que se configura, neste último caso, um verdadeiro erro de julgamento, cujos pressupostos de conhecimento são os previstos no aludido artigo 412.º, que com os primeiros vícios não se confundem por não transparecerem do texto da decisão recorrida.
Com efeito, tem-se entendido que a insuficiência para a matéria de facto provada ocorre quando os factos dados como provados na decisão são insuficientes para que se conclua, com segurança, pela condenação ou absolvição; isto é, quando se verifique que os factos dados como demonstrados não são passíveis de sustentarem a decisão recorrida ou quando o tribunal a quo, devendo e podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, resultando a factualidade dada como provada manifestamente escassa para possibilitar o enquadramento jurídico do caso.
Assim, somente se pode falar de insuficiência para a decisão da matéria de facto quando existe uma lacuna factual que impede a decisão de direito, ou quando se não apura o que se mostra evidente poder ter sido indagado, bem como quando o tribunal não investiga a totalidade da matéria de facto, quando podia e devia fazê-lo.
Como salientam SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES[147], a dita insuficiência ocorre quando «(…) se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher».
Aliás, isso mesmo é referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/01/1999[148], ao exarar-se que a dita insuficiência existe quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo« em que «a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão».
No mesmo sentido militam os ensinamentos de GERMANO MARQUES DA SILVA[149], quando afirma que «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito».
Todavia, no seguimento do já decidido por este Tribunal, «não se deve confundir este vício decisório com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento.
«Nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.» [150]
Ora, se bem lida a motivação do recurso, o recorrente entende que a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido não é bastante para preencher todos os elementos típicos do crime de associação criminosa para o tráfico pelo qual foi condenado. Analisemos primeiro que tudo este ilícito.
Dispõe o artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:
1 - Quem promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de duas ou mais pessoas que, actuando concertadamente, vise praticar algum dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º é punido com pena de prisão de 10 a 25 anos.
2 - Quem prestar colaboração, directa ou indirecta, aderir ou apoiar o grupo, organização ou associação referidos no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
3 - Incorre na pena de 12 a 25 anos de prisão quem chefiar ou dirigir grupo, organização ou associação referidos no n.º 1.
4 - Se o grupo, organização ou associação tiver como finalidade ou atividade a prática das condutas previstas nos n.ºs 3 a 5 do artigo 368.º-A do Código Penal face a vantagens ou a prática de recetação de coisas ou animais provenientes dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, o agente é punido:
a) Nos casos dos n.ºs 1 e 3, com pena de prisão de 2 a 10 anos;
b) No caso do n.º 2, com pena de prisão de um a oito anos.
Como há muito vem ensinando a doutrina e a jurisprudência, estamos perante um crime de perigo abstracto, visto que não é necessária a prática dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º do referido diploma, mas tão só a intenção de um grupo de pessoas de, de forma organizada, cometer tais ilícitos.[151] O bem jurídico protegido pela norma incriminadora é «a paz pública, pela especial perigosidade para a paz social que as organizações que tenham por escopo a prática de crimes significam – constituindo um crime de perigo abstracto. Assim, basta a ameaça da prática de crimes (no caso, o tráfico de estupefacientes) por um grupo de pessoas, em razão do estímulo para a sua concretização gerado pela associação de pessoas/membros com vista à sua prática, para que o crime seja consumado»[152].
Trata-se igualmente de um crime de participação necessária (ou plurisubjectivo em sentido estrito), na terminologia usada por CAVALEIRO DE FERREIRA[153], em que a existência de uma pluralidade de agentes surge numa relação de cooperação com vista à prática do crime.
Por outro lado, amiúde ocorrem situações de fronteira, em que da actuação criminosa de dois ou mais agentes emerge a dúvida quanto à respectiva qualificação: estaremos perante uma verdadeira associação criminosa, a ser punida de forma autónoma, ou antes numa situação de mera co-autoria?
Para ajudar na destrinça de semelhantes situações a jurisprudência tem densificado um conjunto de critérios que têm de verificar-se in concreto para que se possa falar em associação criminosa para efeitos do preenchimento das normas incriminatórias (tanto o artigo 299.º do Código Penal como aquele de que ora nos ocupamos – artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Como já há muito vem sustentando o nosso Tribunal Supremo, «o que caracteriza o cerne de associação e o distingue da co-autoria, onde se toma, a cada momento, a decisão de cometer determinado crime, é um projecto a prazo estável, a permanência das pessoas cooperando entre si na realização desse fim criminoso. São este fim abstracto e aquela ideia de permanência que distinguem a “associação” da “comparticipação”, simples acordo conjuntural para se cometer um crime em concreto»[154].
Mais recentemente, e de forma mais sintética e lapidar, foram assim enunciados os elementos típicos que devem estar presentes num grupo de delinquentes para que se possa falar em associação criminosa[155]:
V - Na esteira da doutrina, tem sido entendido que os elementos típicos do crime de associação criminosa são: a pluralidade de pessoas (duas ou mais pessoas); uma certa duração ou permanência do grupo, organização ou associação; um mínimo de estrutura organizatória que sirva de substracto material à existência de algo que supere os agentes; uma qualquer formação de vontade colectiva; um sentimento de ligação por parte dos membros da associação.
VI - A associação de delinquentes a que se refere o artigo 28º do Decreto-Lei n.º 15/93, em confronto com a associação criminosa, pp. pelo artigo 299º do CPenal, tem uma posição homóloga das associações terroristas; em ambas trata-se de associações (criminosas) qualificadas, numa relação de especialidade para com as associações criminosas em geral.
Caracterizado, ainda que de forma sucinta, o crime de associação criminosa, busquemos no acervo fáctico do Acórdão sob recurso aqueles referidos elementos constitutivos, a saber: pluralidade de pessoas; uma certa duração ou permanência desse grupo; um mínimo de estrutura organizativa; uma formação de vontade colectiva; um sentimento de ligação por parte dos membros.
No tocante ao arguido aqui recorrente temos provado que:
1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC juntamente com os arguidos BB, DD e LL resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários.
4. Em ../../2022, aderiu a esta organização o arguido II.
10. Era o arguido CC quem ordenava e coordenava todas as operações dando instruções diretas aos arguidos JJ, II, LL, EE, BB, DD e FF e outros.
20. O arguido II, no interior da organização, estava responsável pela recepção e posterior transporte do produto estupefaciente, após a saída do Aeroporto ....
21. O arguido II falava directamente com o arguido CC para execução das operações desenvolvidas pela organização.
23. A organização tinha contactos em diferentes estruturas logísticas do País, nomeadamente junto de portos marítimos, ... e ..., Aeroporto ..., Mercado Abastecedor ... (Mercado Abastecedor ...), permitindo assim utilizar a sua influência para importar grandes quantidades de produto estupefaciente fora da fiscalização das autoridades responsáveis.
24. Na prossecução dos objetivos da organização os arguidos, em comunhão de esforços e repartindo tarefas entre si, procediam à importação de frutas e outros bens não alimentares, fazendo uso de contentores ou malas de viagem para transportar a cocaína aí dissimulada, desde o ... até Portugal.
32. Os arguidos faziam uso dos serviços telefónicos encriptados Encrochat e SKY ECC.
33. Ao mesmo tempo, na operacionalização das importações usavam o sistema encriptado Signal.
44. Nestes sistemas encriptados os arguidos usavam os seguintes Pins:
II utilizava o nickname “II...” no Signal;
(…)
180. Os arguidos CC, II e JJ conhecem-se, recebendo, ambos ordens do arguido CC quanto ao transporte de cocaína da América do Sul para Portugal.
186. Os arguidos CC, JJ, II e HH utilizavam a aplicação Signal.
189. O arguido II utilizava o número de telefone ...95, com o nome “II...”, na aplicação Signal.
191. O arguido CC decidiu, no seio da organização, que seria o arguido II a operacionalizar o transporte da carga desde o aeroporto até ao local onde a droga seria descarregada.
200. No dia ../../2022, o arguido JJ enviou para o despachante oficial “EMP21...” o documento da inspecção fitossanitária efectuada no ....
201. No dia ../../2022, pelas 23h45m, o arguido CC enviou mensagem ao arguido II a avisá-lo que o chamaria cedo.
202. No dia ../../2022, pelas 8h40m, o arguido CC ordenou ao arguido II que fosse ter com o o arguido HH.
203. Tendo o arguido JJ dado indicações ao arguido II do local onde se deveria encontrar com o arguido HH- armazém ao lado de uma oficina.
204. Ao mesmo tempo, o arguido JJ, através da plataforma Whatsapp, mantinha-se em conversa com o despachante, questionando-o sobre as horas do levantamento da carga.
205. No dia ../../2022, pelas 9h30m, aterrou no Aeroporto ..., em ..., um avião da TAP vindo da cidade ..., ... contendo a carga de 7.393 Kg de papaia da empresa EMP22..., sita em ..., ....
206. Estava cocaína dissimulada na carga supra referida.
207. Pelas 9h37m, o arguido CC enviou uma mensagem ao arguido II a informar que a carga já estava no chão.
208. No mesmo dia, o arguido CC recebeu um vídeo do interior do Aeroporto ..., numa zona localizada entre a pista de aterragem dos Tribunal aviões e o armazém da Ground Force (local onde apenas podem circular trabalhadores autorizados), em que se visualizavam as paletes de papaia, o qual enviou ao arguido II, pedindo a este que mostrasse a indivíduo não concretamente apurado.
209. Pelas 10h40m, o arguido JJ informou o arguido II que estava tudo “ok”.
209. Pelas 10h40m, o arguido JJ informou o arguido II que estava tudo “ok”.
225. Pelas 16h38m, o arguido JJ avisou o arguido II para ter cuidado e para não se esquecer de pagar ao SSSS – funcionário da sociedade “EMP21...”.
257. No dia 27.10.2021, os arguidos JJ, CC e II fizeram uma viagem a ....
258. No dia 3.02.2022, o contentor marítimo com a matrícula ...78 chegou ao ....
259. A referida carga destinava-se à empresa EMP24....
260. Nesse mesmo dia, o arguido II dirigiu-se ao miradouro sito na Avenida ... em ..., local onde podia visualizar o referido contentor.
261. No dia, 4.02.2022, a Autoridade Tributária informou a Polícia Judiciária da existência de sacos desportivos no interior do contentor ...78 suspeitos de conterem cocaína.
262. A Polícia Judiciária manteve a vigilância ao contentor até ao dia ../../2022.
263. No dia ../../2022, aquando da chegada do contentor ao armazém da empresa EMP24..., em ..., foi o referido fiscalizado, verificando-se que continha no seu interior 300 (trezentos) blocos com o logotipo ... 2021, contendo cocaína que se encontrava dissimulada no interior de 10 sacos de viagem, contendo cada saco 30 (trinta) blocos, apresentando o peso líquido de 298560.382 g.
284. Os arguidos CC, EE, BB e FF, LL, JJ, II, DD e MM aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal , via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos CC, EE, BB, FF, LL, JJ, II, DD e MM conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Atuação que mantiveram que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
296. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
297. A cocaína apreendida destinava-se a ser distribuída por um grande número de pessoas, obtendo os arguidos avultada compensação remuneratória.
298. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM, agiram, sempre e em todas as ações descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as ações dos os seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
299. Ações essas que foram quase sempre praticadas sob ordens e direção do arguido CC, o qual determinava as tarefas que os outros obedeciam, nos termos descritos, atuando os referidos arguidos de forma conjugada e concertada.
302. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente, da forma supra descrita, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela Lei Penal.
Destes factos resulta à saciedade estarmos perante uma verdadeira associação criminosa, com a exclusiva finalidade de prosseguir a actividade ilícita de tráfico de estupefacientes. O arguido II aderiu a esta organização em inícios de 2022, quando a mesma já estava estruturada e implantada no mercado há cerca de dois anos, assumindo um papel bem definido na respectiva estrutura.
Ressalta daquela organização uma intrincada e bem estruturada panóplia de meios afectos aos seus fins, com atribuição de papéis bem definidos a cada um dos seus membros, que a ela se sentiam ligados, respondendo a um chefe, o co-arguido CC, que superentendia toda a actividade.
Verifica-se de igual sorte a necessária estabilidade e permanência da organização no tempo, só tendo findado com o seu desmantelamento por parte das autoridades policiais no âmbito da investigação que deu origem a estes autos.
Vemos assim que a organização funcionava e procurava atingir os seus fins – importação de cocaína e posterior distribuição no mercado europeu – por si mesma, independentemente da vontade do arguido II. Ou seja, todos os seus membros cooperavam entre si, de modo pré-determinado e com funções específicas, com vista àquela finalidade.
Concretizando, e no que tange à particular intervenção do aqui recorrente, resulta demonstrado que II esteve envolvido no episódio emergente do NUIPC 267/21.0JELSB (factos 180 e segs.). Neste, assume papel de inegável relevo, visto caber-lhe operacionalizar o transporte da carga desde o aeroporto até ao local onde o produto estupefaciente seria descarregado.
Da leitura dos factos mencionados resulta manifesto que o arguido estaria completamente integrado na estrutura da organização, ou não lhe teriam sido cometidas funções de grande confiança e responsabilidade. É mister considerar que a actuação empreendida pelo recorrente nunca seria levada a cabo por alguém exterior ao grupo organizado e de forma meramente pontual.
De igual forma não é de todo irrelevante o facto 260 apurado. Se é certo que o Tribunal a quo não imputou à organização criminosa liderada por CC a importação de cocaína através do ... (NUIPC 22/22....), a presença de II em local (miradouro) onde podia avistar contentor que havia chegado no mesmo dia contendo droga indicia o seu envolvimento em operações de tráfico (seja naquele, seja em preparação de um futuro transporte).
Posto isto, é forçoso concluirmos que a Decisão recorrida contém todos os factos aptos a integrar a conduta do arguido II no crime de associação criminosa pelo qual se mostra condenado, improcedendo por isso, nesta parte, o recurso.
D. Insurge-se o arguido recorrente contra a prova constante do apenso A, concretamente a apreensão a subsequente pesquisa feita a três telemóveis seus apreendidos.
Assim, importa saber se ocorre vício na apreciação de prova vedada à apreciação do Tribunal a quo (PROVA PROIBIDA), em razão da violação das normas conjugadas dos artigos 125.º e 126.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, conjugados com os artigos 11.º, 15.º, 16.º, 17.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, artigos 4.º, 6.º, 11.º, 13.º e 23.º da Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto, e bem assim dos artigos 229.º, 230.º e 233.º do Código de Processo Penal; porventura ainda inconstitucionalidade decorrente da violação do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Apreciemos então as duas subquestões levantadas pelo arguido neste capítulo, a saber: (i) quem tem competência para determinar a pesquisa de dados contidos num telemóvel (smartphone) e (ii) se a Polícia Judiciária pode pedir a entidades terceiras, maxime à EUROPOL, a colaboração em tal pesquisa.
O teor do despacho do Tribunal a quo sobre esta questão e ora posto em crise é seguinte[156]:
Nulidade da prova constante do Apenso A
Invoca o arguido II que é nulo o despacho do Ministério Público de fls. 1011 a 1012 dos autos e que determinou a autorização para pesquisa informática e posteriores efeitos do art.º 16º da Lei 109/2009 de 15 de Setembro, nos termos dos artigos 119º e) e 102º n.º 2 d), ambos do Código de Processo Penal, na medida em que competência para autorizar o recurso à pesquisa de dados informáticos, para efeitos do art.º 15º da Lei 109/2009 de 15.09, cabe ao juiz de instrução criminal, ex vi artigos 174º, 176º, 268º, 269º, aplicáveis por força do art.º 15º n.º 6 da Lei 109/2009 de 15.09.
Sendo inconstitucional a interpretação do art.º 15º da Lei 109/2009 de 15.09 no sentido de que cabe ao Ministério Público a competência para autorizar o recurso à pesquisa de dados informáticos em sede de inquérito, por violação da norma do art.º 32º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, considerando que a pesquisa de dados informáticos configura uma restrição intensa de direitos fundamentais, que demandam e impõem a reserva de juiz para o devido efeito.
Mais alega que mesmo admitindo-se a possibilidade de ser o Ministério Público a conceder a autorização para pesquisa informática, a Polícia Judiciária não poderia proceder, por sua iniciativa, a remessa do expediente para a EC3 FORENSIC LAB EUROPOL, constituindo tal nulidade insanável nos termos do art.º 119º b) d) do Código de Processo Penal, ou em última instância, nulidade nos termos do art.º 102º n.º 2 d) do mesmo código.
Por outro lado, desconhecendo-se informação sobre o material e em que termos foi fornecido a tal entidade, os termos em que foi solicitado, quesitos solicitados e falta de observações/anexo informativo respeitante aos termos em que a pesquisa terá sido elaborada, temos e acordo com o art.º 125º do Código de Processo Penal, prova proibida, por violação das normas conjugadas dos artigos 11º, 15º, 16º, 17º, 20º, 21º da Lei 109/2009 de 15.09, artigos 4º, 6º, 11º, 13º e 23º da Lei 88/2017 de 21.09, e bem assim dos artigos 229º, 230º, 233º Código de Processo Penal, em razão da nulidade, ex vi art.º 119º d) do Código de Processo Penal, ou em última instância, ex vi art.º 120º n.º 2 d) do mesmo artigo.
Mais alega que a intervenção e cooperação internacional nesta sede, para justificar a intervenção nos autos sempre imprimiria a obediência ao disposto no art.º 20º e 21º da Lei 109/2009 de 15.09, e bem assim nos artigos 4º, 6º, 11º, 13º e 23º da Lei 88/2017 de 21.08, nomeadamente emissão de uma DEI, não podendo ser também ser accionado o comando legal do art.º 23º, n.º 1 da Lei 88/2017 de 21.09.
Conclui pela ilegalidade do apenso A, por violação das normas conjugadas dos artigos 11º, 15º, 16º, 17º, 20º, 21º da Lei 109/2009 de 15.09, e artigos 4º, 6º, 11º, 13º e 23º da Lei 88/2017 de 21.08.
Por fim, pugna que se encontra quebrada a custódia da prova, e portanto, violadas que estão também as normas dos artigos 11º, 14º, 15º, 16º, 17º da Lei 109/2009 de 15.09 conjugadas com as normas dos artigos 4º, 6º, 11º e 23º da Lei 88/2017 de 21.08.
Cumpre apreciar e decidir.
Resulta dos autos a apreensão ao arguido II de três telemóveis – cfr. auto de revista e apreensão de fls. 479 e auto de busca e apreensão de fls. 485 a 486, ambos datados de ../../2022, do volume 2 dos autos principais.
Por sua vez, resulta de fls. 1011 e segs., despacho da magistrada do Ministério Público a determinar a recolha dos dados constantes nos telemóveis, ademais, nos seguintes termos: “(…)Os dados que se pretende localizar, são claramente "dados informáticos", sendo que todos os aparelhos contêm um "sistema informático", nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e a) do artigo 2º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.
Em face do exposto, é aplicável à recolha dos dados neles constantes o disposto na citada Lei, conforme estatui o seu artigo 11º, n.º 1, alíneas a), b) e c), designadamente o disposto no artigo 15º, relativo às pesquisas em sistemas informáticos, e no artigo 16º, relativo à apreensão de dados informáticos.
Assim, e nos termos das referidas disposições legais, determino se proceda a pesquisa e análise dos telemóveis apreendidos nestes autos.
Desde já autorizo, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 16º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, a apreensão dos dados informáticos que forem localizados e que sejam susceptíveis de servir de prova.
Caso, no âmbito da pesquisa informática, venham a ser copiadas mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante no sistema informático do equipamento ou cartão de telemóvel, deverão os mesmos ser inseridos em suporte digital autónomo (o qual deverá ser selado) para exame e decisão sobre a sua junção aos autos por juiz de instrução criminal, nos termos do art. 11º, nº 1, al. c) e 17º, da Lei no 109/2009, de 15/09 (Lei do cibercrime) e arts. 179º, 187º, n.º 1, al. a), n.º 4, als. a) e b), 189º, n.º 1, 252º e 269º, n.º 1, als. d) e e), todos do Código de processo penal.
Prazo:30 dias.
A cumprir pela UNCT - PJ.”
A primeira questão que cumpre analisar é se o Ministério Público tinha competência para proferir o despacho a autorizar a pesquisa informática.
Analisando a Lei do Cibercrime, conclui-se que a pesquisa informática prevista no artigo 15.º é a diligência que é feita num determinado sistema informático de molde a possibilitar à entidade que investiga tomar conhecimento da existência de dados com relevância para a investigação criminal, o que sucedendo levará, então, à aplicação dos artigos 16.º e 17.º da mesma Lei, sendo de aplicar o artigo 16.º quando se pretender a apreensão de dados informáticos que não sejam dados de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, pois, neste caso a apreensão deverá ser feita ao abrigo do artigo 17.º.
Por último diga-se que a apreensão dos aparelhos de telemóvel não se confunde com a apreensão dos dados que poderão estar no interior do sistema informático de tal telemóvel, apenas se regendo esta segunda apreensão pelos citados artigos 16.º e 17.º da LCC.
Importa, agora, atentar nas disposições da Lei 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime) com pertinência para a questão em análise.
Dispõe, então, o artigo 15.º, n.ºs 1 e 2 da LCC, com a epígrafe “pesquisa de dados informáticos” que:
“1 - Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.
2 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade.
3 - O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária, quando:
a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado;
b) Nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa.
4 - Quando o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa nos termos do número anterior:
a) No caso previsto na alínea b), a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente e por esta apreciada em ordem à sua validação;
b) Em qualquer caso, é elaborado e remetido à autoridade judiciária competente o relatório previsto no artigo 253.º do Código de Processo Penal.
5 - Quando, no decurso de pesquisa, surgirem razões para crer que os dados procurados se encontram noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, mas que tais dados são legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial, a pesquisa pode ser estendida mediante autorização ou ordem da autoridade competente, nos termos dos n.os 1 e 2.
6 - À pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal e no Estatuto do Jornalista.”. (sublinhado nosso)
Ora, no n.º 1 do referido preceito refere-se que a diligência de pesquisa informática é autorizada pela “autoridade judiciária competente”, a qual entenda-se será o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência (cfr. artigo 1.º, al. b) do Código de Processo Penal).
Assim, nosso entendimento, o Ministério Público será a autoridade judiciária competente para autorizar a pesquisa de dados informáticos, nos termos do artigo 15.º, com excepção dos casos em que a busca informática exija a autorização do juiz de instrução, por força do n.º 6 do referido artigo, designadamente pesquisa informática a computadores e telemóveis apreendidos em consultórios médicos ou de advogados.
Mais se diga que a pesquisa informática pressupõe o acto de obter dados informáticos específicos e determinados e não apenas o acto de visualização de tais dados, como de resto decorre da letra da própria lei.
Conclui-se assim não assistir ao arguido razão, não sendo nulo o despacho do Ministério Público de fls. 1011 a 1012 dos autos que determinou a autorização para pesquisa informática nos termos do artigo 15.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, na medida em que competência para autorizar o recurso à pesquisa de dados informáticos no caso concreto, para efeitos do art.º 15º da Lei 109/2009 de 15.09, não cabia ao juiz de instrução criminal.
Ora, a nossa Constituição da República Portuguesa, excepciona, expressamente, no n.º 4 do artigo 34º, a possibilidade de haver ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, nos casos previstos na lei, em matéria de processo criminal, sendo um desses casos, exactamente, a Lei do Cibercrime.
Por outro lado, a pesquisa informática constitui apenas o início da execução do meio de recolha de prova em suporte electrónico, decorrendo da Lei do Cibercrime que caso sejam encontrados dados de carácter íntimo e/ou pessoal, protegidos por segredo ou de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, haverá sempre intervenção de um juiz, ficando, em consequência, salvaguardados os direitos fundamentais.
Face ao exposto, concluímos também que não é inconstitucional a interpretação do artigo 15º da Lei 109/2009 de 15.09 no sentido de que cabe ao Ministério Público a competência para autorizar o recurso à pesquisa de dados informáticos em sede de inquérito, inexistindo, por conseguinte, qualquer violação da norma contida no n.º 4 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, como pugnado pelo arguido.
Alega, ainda, o arguido que a Polícia Judiciária não poderia proceder, por sua iniciativa, a remessa do expediente para a EC3 FORENSIC LAB EUROPOL.
Vejamos.
O EC3 FORENSIC LAB EUROPOL é um centro criado pela Europol que serve de suporte operacional, estratégico, analítico e forense às investigações dos Estados-Membros.
Por sua vez, no Regulamento (UE) 2016/794 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Maio de 2016, que cria a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial (Europol), nomeadamente no seu considerando primeiro, prevê que a Europol tem como uma das suas missões apoiar e reforçar a acção das autoridades competentes dos Estados-Membros.
Por sua vez, resulta, ainda, do artigo 4.º, alínea h) do mencionado regulamento, que é atribuição da Europol apoiar as atividades, operações e investigações dos Estados-Membros, inclusive através da prestação de apoio operacional, técnico e financeiro.
Assim, podia a Polícia Judiciária pedir, através da Unidade Nacional da Europol, auxílio ao EC3 FORENSIC LAB EUROPOL para extracção dos dados o que de resto fez constar dos autos, na quota lavrada de fls. 1493, do volume 5 dos autos principais.
Mais se diga que para tal não se mostrava necessária e emissão de uma decisão de investigação europeia, regulada pela Lei 88/2017, de 21 de Agosto, uma vez que a prova foi recolhida em território português pela Polícia Judiciária que apreendeu os telemóveis.
Na verdade, tratou-se apenas de acto de apoio técnico prestado pela Europol no âmbito das suas competências de apoio às autoridades policiais dos Estados-Membros e não da obtenção de prova através da intervenção de um outro Estado-Membro, enquanto Estado de execução.
Por último, no tocante à questão levantada sobre o desconhecimento sobre o material e em que termos foi fornecido a tal entidade, os termos em que foi solicitado, quesitos solicitados e falta de observações/anexo informativo respeitante aos termos em que a pesquisa terá sido elaborada, diga-se que resulta dos autos que o material fornecido foram os telemóveis (cfr. fls. 1727, volume 6), sendo o objecto da pesquisa o que consta do despacho proferido pelo Ministério Público e acima referido, ou seja a obtenção dos dados informáticos que forem localizados e que sejam susceptíveis de servir de prova, concretização que, aliás, é feita na primeira parte do despacho de fls. 1011 e segs. do volume 4.
Na verdade, quando se faz uma pesquisa informática a um dispositivo electrónico, nomeadamente um telemóvel, na maioria das vezes não é possível indicar, desde logo, o objecto concreto da pesquisa, pela circunstância de ser impossível ao titular da acção penal adivinhar o que poderá estar no telemóvel susceptível de servir de prova, excepção feita a determinado tipo de investigações (e.g. procura de dados de conteúdo sexual na investigação de um crime de pornografia ou procura de dados de comunicações estabelecidas entre a vítima e o suspeito, num caso de homicídio). Na verdade a busca informática é semelhante à busca num espaço físico, em que os órgãos de polícia criminal tentam detectar, num determinado espaço, elementos de prova que possam ser úteis para a investigação.
Por outro lado, a fls. 1734 a 1745 consta relatório referente à extração de dados, fazendo-se aí menção, além do mais, ao equipamento recebido, suportes resultantes da execução e procedimentos. Assim, resulta afastada, quanto a nós, qualquer violação da cadeia de custódia de prova.
Por último, para além dos despachos de fls. 1403, 1415, 1595, a fls. 1820, encontra-se o despacho da juíza de instrução a validar e a determinar a junção aos autos do apenso A.
Face a tudo o exposto, resulta que a prova recolhida se mostra revestida de legalidade, julgando-se assim improcedentes as nulidades e inconstitucionalidade arguida.
i. Na sequência da apreensão ao arguido II de três telemóveis, foi determinado pelo Ministério Público a entrega dos mesmos à Polícia Judiciária para que esta efectuasse a necessária pesquisa informática aos mesmos.
Nos termos do disposto no artigo 15.º, n.º 1 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, a competência para autorizar a pesquisa de dados informáticos é do Ministério Público, quando na fase de inquérito, atenta a al. b) do n.º 1 do Código de Processo Penal. Só nos casos em que essa pesquisa incida sobre sistemas informáticos utilizados para o exercício de uma actividade sujeita a sigilo profissional é que a competência para a autorizar passa a ser do juiz de instrução criminal (que deverá igualmente presidir a tal diligência), por força da al. c) do n.º 1 do artigo 268.º do Código de Processo Penal.[157]
Este entendimento surge reforçado com a menção feita no n.º 6 daquela norma, ao remeter para as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal.
Questão diversa será a apreensão de certos dados informáticos, tais como dados de natureza pessoal ou íntima, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante. Neste caso, se no decurso da pesquisa validamente ordenada pela entidade competente, a respectiva apreensão terá de ser previamente autorizada por juiz de instrução, conforme expressamente exigido pelos artigos 16.º e 17.º da Lei n.º 109/2009.[158]
Como impressivamente foi recentemente decidido[159],
A pesquisa de dados num sistema informático (no caso um telemóvel), em inquérito, realizada ao abrigo do disposto no artigo 15º da Lei do Cibercrime, pode ser ordenada pelo Ministério Público, competindo a essa autoridade ordenar a apreensão dos dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova revelados nessa pesquisa.
Se os dados ou documentos informáticos apreendidos pelo Ministério Público tiverem conteúdo suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, compete ao juiz de instrução decidir se devem ser juntos aos autos, tendo em conta os interesses do caso concreto.
Quando, no decurso da mesma pesquisa, forem encontrados, armazenados no sistema informático, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, é ao juiz de instrução que compete ordenar a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
O despacho que autoriza ou ordena a pesquisa no sistema informático tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade. A contagem desse prazo inicia-se no momento em que o órgão de polícia criminal está em condições de realizar a pesquisa e não no momento em que o despacho é proferido. A violação do prazo determina a nulidade do ato, sujeita ao regime de arguição previsto no artigo 120º do Código de Processo Penal, e não uma proibição de prova.
Adiantando-nos já, esta interpretação, com assento na literalidade da lei, não contende com direitos fundamentais. Assim, ao exigir a intervenção do juiz apenas quando estejam em causa dados de natureza íntima ou pessoal, ou quando a pesquisa incida sobre dados informáticos pertença de entidade cuja actividade está sujeita a sigilo profissional, salvaguarda-se já suficientemente o direito fundamental à privacidade[160]. Aliás, mutatis mutandis, note-se que o Tribunal Constitucional entendeu mesmo que não ocorre qualquer inconstitucionalidade em revistas e buscas realizadas por órgão de polícia criminal sem prévia autorização da autoridade judiciária competente em determinadas situações, em que ocorre um choque de direitos fundamentais.[161]
Mostra-se assim acautelada a exigência constitucional (artigo 32.º) de que a restrição de direitos fundamentais no decurso de um processo judicial deva ser sempre determinada por um juiz, não se verificando a invocada inconstitucionalidade.
Volvendo à questão da pesquisa informática, porque regularmente apreendidos os telemóveis do arguido, na sequência de busca também ela validamente determinada, competia ao Ministério Público, visto estarmos na fase de inquérito, determinar à Polícia Judiciária a pesquisa ao seu conteúdo.
ii. Vejamos agora se a Polícia Judiciária violou alguma norma quando recorreu à INTERPOL para a auxiliar na pesquisa informática aos telemóveis apreendidos e se a correspondente solicitação tinha de estar enquadrada por uma decisão de investigação europeia (DEI).
A Polícia Judiciária é um órgão de polícia criminal, na dependência do Ministério da Justiça, que tem por missão coadjuvar as autoridades judiciárias na investigação criminal que lhe esteja especificamente cometida pela Lei de Organização da Investigação Criminal ou que lhe seja delegada pelas autoridades judiciárias competentes – artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 137/2019, de 13 de Setembro, 2.º, n.º 2, e 3.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto (Lei de Organização da Investigação Criminal).
A Polícia Judiciária detém ainda competência própria, além do mais, para a «pesquisa em sistema informático, como definido no artigo 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, sempre que não seja possível, dada a situação de urgência e perigo na demora, aguardar pela decisão de autoridade judiciária» – artigo 9.º, n.º 1, al. f) do Decreto-Lei n.º 137/2019 –, para a investigação dos crimes de associação criminosa, branqueamento e tráfico de estupefacientes – artigo 7.º, n.º 2, als. g) e i), e n.º 3, al. i) da Lei n.º 49/2008.
No exercício das suas competências, próprias ou delegadas, de coadjuvação no âmbito da investigação criminal, a Polícia Judiciária actua através dos seus funcionários, no âmbito da autonomia técnica e táctica necessária ao eficaz exercício dessas atribuições – artigo 2.º, n.º 5 da Lei n.º 49/2008.
Por fim, no quadro da cooperação policial internacional, a Polícia Judiciária exerce as suas atribuições no respeito pelo quadro legal de competências próprias do Ponto Único de Contacto para a Cooperação Policial Internacional (PUC-CPI); no âmbito dos instrumentos de cooperação policial internacional a Polícia Judiciária pode estabelecer relações de cooperação nas suas áreas de intervenção reservadas.
Por seu turno, a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial (também conhecida por EUROPOL)[162] é uma instituição da União Europeia, criada em 1999, que tem por missão apoiar os seus Estados-Membros na prevenção e luta contra todas as formas graves de criminalidade internacional e organizada, cibercriminalidade e terrorismo.
Com efeito, sobressai como missão primeira da EUROPOL apoiar e reforçar a acção das autoridades competentes dos Estados-Membros e a sua cooperação mútua em matéria de prevenção e luta contra a criminalidade grave que afecte dois ou mais Estados-Membros, o terrorismo e formas de criminalidade que afectem um interesse comum abrangido por uma política da União, constantes da lista do anexo I[163] – artigo 3.º , n.º 1 do Regulamento que a institui –, prestando inclusive apoio operacional, técnico e financeiro – al. h) do n.º 1 do artigo 4.º. E, fruto do artigo 23.º do mesmo Regulamento, a Europol pode estabelecer e manter relações de cooperação com organismos da União, em conformidade com os objectivos dos mesmos.
Dentro deste organismo foi criado em 2013 o «European Cybercrime Centre (EC3)»[164] com o intuito de fortalecer a resposta das autoridades ao cibercrime dentro da União Europeia, assim ajudando a proteger os cidadãos, as empresas e os governos desta forma de criminalidade. Aqui, entre outras valências, existe um laboratório forense, com diversas ferramentas, focado na cibercriminalidade, precisamente para apoio das investigações dos Estados-Membros.
Feito este enquadramento, é manifesto que a Polícia Judiciária, estando-lhe cometida a pesquisa dos dados constantes dos telemóveis do arguido, e no âmbito da autonomia técnica de que goza, podia recorrer àquele organismo no sentido de ser auxiliada nessa sua empresa.
Esta cooperação com a EUROPOL não carecia de ser feita ao abrigo de uma DEI, se não vejamos.
Conforme definido pelo artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto, «a DEI é uma decisão emitida ou validada por uma autoridade judiciária de um Estado membro da União Europeia para que sejam executadas noutro Estado membro uma ou várias medidas de investigação específicas, tendo em vista a obtenção de elementos de prova em conformidade com a presente lei».
A al. e) do artigo 3.º do mesmo diploma diz o que é uma medida de investigação: «a diligência ou ato necessário à realização das finalidades do inquérito ou da instrução, destinados à obtenção de meios de prova, e os atos de produção de prova em julgamento ou em fase posterior do processo, bem como os necessários à instrução dos processos de contraordenação pelas autoridades administrativas, nos termos previstos na lei processual penal e demais legislação aplicável».
Ora, o que estava em causa nestes autos não era a obtenção de um qualquer meio de prova, nem tampouco a constituição de prova para valer ulteriormente em julgamento; era antes a análise e tratamento do ponto de vista técnico de prova já recolhida, tendo-o sido em território nacional e por autoridades portuguesas.
Quanto ao modo como foi solicitada a colaboração à EUROPOL, das cotas lavradas no processo pela Polícia Judiciária resulta evidente que se circunscreveu ao envio dos telemóveis para pesquisa nos mesmos dos dados informáticos ali contidos, no âmbito do despacho do Ministério Público que ordenou tal pesquisa; e que aquela entidade devolveu, após pesquisa, os dados extraídos, armazenados em dois suportes digitais autónomos.
iii. E nem se diga, a respeito do correio electrónico a que se acedeu por via da apreensão dos telemóveis apreendidos em Portugal, que ocorre algum vício por referência o incumprimento de procedimentos decorrentes do artigo 17.º da Lei do Cibercrime.
É sabido que existe neste momento na jurisprudência uma divisão quanto a saber quem deve seleccionar ou presidir à selecção dos mails a apreender: se o Ministério Público, se o Juiz de Instrução[165].
Não vemos que essa específica questão haja sido suscitada por qualquer dos arguidos; todavia, ainda que se entenda, no limite, que estamos diante de matéria de conhecimento oficioso, no contexto de uma proibição de prova, cumpre aqui sublinhar que a consequência a extrair, no caso concreto, nunca seria a de concluir pela insusceptibilidade de valoração da prova recolhida.
O procedimento comum e que aqui terá sido adoptado foi este: os telemóveis foram apreendidos pelo órgão de polícia criminal; o Ministério Público deu ordem de pesquisa no seu conteúdo; o órgão de polícia criminal depara-se, nessa pesquisa, com correio electrónico; o órgão de polícia criminal passa então o correio electrónico, sem o ler, para suporte autónomo e leva-o ao Ministério Público, que por sua vez, também sem o ler, o leva ao juiz de instrução criminal; este abre o conteúdo desse suporte e, fazendo ou não uma pesquisa preliminar sobre o mesmo, autoriza o Ministério Público e/ou o órgão de polícia criminal a procederem a uma análise a fundo no correio electrónico, a fim de encontrar, a final, o que verdadeiramente interessará à prova e será junto aos autos.
É nesta dimensão da pesquisa concreta e aprofundada do correio electrónico que reside a sinalizada divergência na jurisprudência: uma diz que aquele procedimento que se identificou está certo; outra diz que está errado, no sentido em que deve ser o juiz de instrução criminal a fazer a selecção concreta do conteúdo do correio electrónico (ou a ela presidir).
Ora, importa sublinhar o seguinte:
· uma coisa é estarmos na fase de inquérito, no momento de decidir quem faz o quê e qual o procedimento a seguir – nesse momento há indiscutivelmente espaço pleno para que se tome a posição que se entenda acertada, dentro da divergência na jurisprudência que se deixou sinalizada;
· outra coisa é: tendo sido seguido, em inquérito, o procedimento acolhido pelo Acórdão desta Relação com o n.º 3217/17.5JFLSB-B.L1-5, atrás indicado, isto é, o procedimento que passou por não ter sido o juiz de instrução a realizar a selecção concreta dos mails, e tendo-se dessa forma chegado já a um determinado acervo de mails com interesse para a prova (e eventualmente a outra prova consequente), o que fazer com esta prova, na fase de julgamento?
É neste segundo momento em que estamos; e aqui afigura-se-nos que não há, no caso concreto, nenhum obstáculo à valoração da prova, independentemente da posição que se assuma na problemática que se poria naquele apontado primeiro momento.
Porquê?
A total insusceptibilidade de valoração decorreria da identificação, no caso, de uma proibição de prova, nos termos previstos pelo artigo 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
Uma tal proibição de prova suporia, à partida, que existisse (i) a proibição de obter prova sobre determinado acontecimento, como por exemplo sobre matéria coberta por segredo de Estado; ou (ii) a proibição de utilizar certo meio de prova, como por exemplo quando se use o testemunho de um descendente que manifestara vontade de recusar o depoimento; ou (iii) quando a prova tenha sido alcançada mediante método proibido, como por exemplo por via de tortura ou hipnose.
Nada disso ocorre aqui. O que aqui teria sucedido, para quem siga a posição acolhida pelo Acórdão desta Relação proferido no Processo n.º 40/21.6TELSB-A.L1-9, é a inobservância de uma regra de procedimento, que escapa ao âmbito de abrangência do artigo 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
E para além disso sempre haveria de equacionar, como vem sucedendo na Alemanha, se à proibição de prova que fosse encontrada corresponde, no caso concreto, uma proibição de valoração da prova ilicitamente produzida, à luz da «teoria da ponderação no caso concreto», a partir das ideias fundamentais de que haverá uma proibição de valoração da prova nos casos em que a utilização da informação recolhida puder conduzir a uma intervenção desproporcionada no direito geral de personalidade; ou nos casos em que, no procedimento de obtenção de prova, se tiverem verificado violações do direito sérias, conscientes e objectivamente arbitrárias, através das quais tenham sido sistematicamente ignoradas garantias jurídicas fundamentais[166].
Dito isto, as questões a responder passariam pelo seguinte:
i) houve uma violação das regras procedimentais de análise e apreensão do correio electrónico?
Para quem entenda que sim:
ii) a concreta violação que se identificou é absolutamente central no quadro normativo?
iii) e afectou de modo desproporcionado os direitos à inviolabilidade da correspondência, de privacidade e de intimidade dos visados? E neste juízo de proporcionalidade haverão de entrar factores ligados nomeadamente: à gravidade dos crimes investigados; à seriedade das suspeitas ao tempo existentes; à dificuldade na aquisição da prova; à indispensabilidade concreta da prova obtida; ao concreto mail apreendido e designadamente se estamos a falar de mensagens que contêm referências de intimidade ou mais não são que referências a negócios ou aspectos externos da vida, de uma esfera de privacidade mitigada.
Aqui chegados, afigura-se-nos que não se verifica qualquer desproporcionalidade, à luz dos critérios indicados, na valoração de qualquer dos mails apreendidos nos autos, sobretudo pensando no seguinte: cuidamos de criminalidade muito séria; de muito difícil investigação e prova, particularmente à escala de actuação em que giravam os arguidos; e os mails usados nada de particularmente íntimo ou privado revelam. E por outro lado, não há sinais de qualquer arbitrariedade na actuação das entidades públicas, que de resto terão seguido procedimentos considerados adequados e aceitáveis por parte significativa da jurisprudência.
Assim é que não se vê que conta(s) de correio electrónico ou que concreto(s) mail(s) apreendido(s) devesse(m) ser expurgado(s) da prova adquirida.
Posto isto, não restam dúvidas quanto ao material apreendido e muito menos no tocante à legalidade do procedimento.
Atento o exposto, não se mostram verificadas as invalidades invocadas pelo recorrente.
*
Aqui chegados, andou bem o Tribunal a quo, na sua apreciação, ao considerar válida e atendível a prova emergente da pesquisa feita aos telemóveis do arguido II, sendo por isso o recurso improcedente quanto a esta questão, não se mostrando verificadas as invalidades invocadas pelo recorrente.
E. Apreciemos agora a concreta pena imposta ao arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, única contra a qual se insurge[167], averiguando se não foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, indo além da medida da culpa que sobre si impende.
O crime pelo qual se mostra condenado – tráfico agravado – prevê uma moldura penal que vai dos 5 aos 15 anos de prisão (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Assim, almeja o arguido lhe seja aplicada uma pena próxima do mínimo legal, socorrendo-se para o efeito, e em síntese, da ausência de antecedentes criminais pelo mesmo tipo de crime, de estar social, familiar e laboralmente integrado e não possuir sinais exteriores de riqueza.
i. Preliminarmente, neste capítulo parece o arguido querer discutir a agravação do tipo de tráfico, dizendo que os factos serão apenas subsumíveis no crime base. Contudo, não aduz quaisquer argumentos para rebater o entendimento da primeira instância, o que deixa, nesta parte, o recurso sem objecto.
Não obstante, e fruto do dado como provado em 296. a 298., resulta mais que evidente o preenchimento da circunstância agravante ínsita na al. c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
ii. Vejamos então a concreta pena fixada para o crime de tráfico de estupefacientes agravado.
Remetemos para o ponto V. do recurso do co-arguido os considerandos dogmáticos que envolvem a escolha e determinação concreta das penas.
O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidem à escolha e graduação da pena, fundamenta assim a fixação da pena concreta quanto ao arguido II:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu, na operacionalização do transporte de 305 placas de cocaína com o peso líquido de 306 012,600g, dissimuladas numa carga de papaias oriunda do ... e chegada a Portugal, via Aeroporto ..., as quais acabaram por ser apreendidas pelas autoridades.
Mais resultou demonstrado que este arguido actuou no seio de uma organização criminosa, da qual fazia parte, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha a função de efectuar o transporte de produto estupefaciente.
Resultou ainda demonstrado que o arguido II apesar de ter detectado a presença das autoridades policiais, não abandonou a carga de cocaína seguindo as ordens do arguido CC de prosseguir com o transporte, o que denota também o seu grau de adesão a tal organização.
Ora, em face de tais circunstâncias, só resta ao Tribunal concluir que o grau de ilicitude é muito elevado em todas as actuações.
Por sua vez, a sua culpa mostra-se considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
Embora tenha antecedentes criminais, estes não foram relevantes, uma vez que dizem maioritariamente respeito a crimes de furto praticados antes do ano de 2011, tendo também um antecedente criminal por crime de furto qualificado praticado no ano de 2017.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, ser estimado pelos seus familiares e no seu meio social, denotando apoio familiar.
A favor do arguido têm-se, ainda, em conta o bom comportamento em meio prisional.
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 8 anos e 6 meses de prisão;
(…)
Importa repisar que o tribunal de recurso, em sede de determinação da pena, não decide como se inexistisse uma decisão de primeira instância, isto é, não é de um rejulgamento aquilo de que aqui se trata, donde resulta que pode e deve intervir-se na pena, alterando-a, apenas quando são detectadas incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância ou na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. Não decide o tribunal de recurso, destarte, como se o fizesse ex novo, não podendo assim deixar de reconhecer-se alguma margem de actuação ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.
Compulsado o Acórdão recorrido, este cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena. Com efeito:
enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
expõe e com suficiente desenvolvimento os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram.
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, este «estar familiarmente inserido, ser estimado pelos seus familiares e no seu meio social, denotando apoio familiar», bem como «o bom comportamento em meio prisional»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu integrar a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico) impõem uma pena concreta para além do mínimo legal previsto.
Assim, a pena de 8 anos e 6 meses, afastando-se um terço do mínimo legal dentro da respectiva moldura, parece-nos adequada às referidas exigências de prevenção, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este inultrapassável.
F. Por fim, e no que concerne à condenação-crime, resta apreciar a medida da pena única imposta ao arguido, emergente do cúmulo jurídico efectuado.
O recorrente, neste particular, insurge-se unicamente contra aquilo que entende ser a parca fundamentação do Acórdão recorrido na determinação daquela pena única.
A moldura penal dentro da qual se terá de encontrar a pena única encontra-se prevista no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal: tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo exceder 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa.
Na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal).
A medida concreta da pena única é, pois, decidida em função da imagem global dos crimes cometidos e da personalidade do agente. A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes[168].
Perante um concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes, da verificação ou não da identidade dos bens jurídicos.
O que interessa e releva considerar é a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime (cabendo, neste caso, atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta), ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)[169].
A opção legislativa por uma pena conjunta não pode, por certo, deixar de traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artigo 40.º do Código Penal, em matéria de fins das penas. Daí que essa orientação base, que como se sabe estabelece, como fins da pena, só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um procedimento regular, para não dizer já, de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade e à segunda finalidade a idade, o percurso de vida, o núcleo familiar envolvente, as condicionantes económicas e sociais que rodeiam o agente, tudo numa preocupação prospectiva, da reinserção social que se mostre possível.
E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspectiva do ilícito global, e só na perspectiva de uma personalidade que se revela, agora, polo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto manifestada em cada um deles.
A pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada pena parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global e, portanto, só uma fracção menor dessa[s] pena[s] parcelar[es] deverá contar para a pena conjunta. Contrariamente, se as parcelares são poucas, cada uma delas pesa muito no ilícito global.
Em dado momento, gerou-se no Supremo Tribunal de Justiça uma corrente jurisprudencial que faz intervir, dentro da moldura penal do cúmulo jurídico, operações aritméticas que devem guiar o juiz na fixação do quantum da pena conjunta.
Sucintamente, sustenta-se que na determinação da pena única se deve adoptar um critério que consiste em adicionar à pena parcelar mais grave (que fixa o limiar inferior da moldura do cúmulo) uma fracção das restantes penas, sendo consideradas, a partir deste valor, as especificidades do caso concreto, isto é, adiciona-se uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscilará, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 (naquilo que já se designou como «factor percentual de compressão»).
Louvando-se o esforço de racionalização (num caminho eriçado de espinhos), importa afastar uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados do caso concreto, sendo certo que o direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciência da natureza, mas sendo igualmente certo que a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento, que há-de ser encontrado na pena conjunta, com observância do princípio da proporcionalidade da pena judicial (adequação, exigibilidade e proporcionalidade) e com adequada fundamentação do procedimento (as razões convincentes e o suporte normativo) que conduziu à fixação da concreta pena única[170].
Vejamos o caso dos autos.
Como já referido, o Supremo Tribunal de Justiça, em vasta jurisprudência sobre a intervenção do tribunal de recurso no âmbito da concretização da medida da pena, concretamente, sobre o controlo da adequação e proporcionalidade no que respeita à fixação concreta da pena (cujos fundamentos são aplicáveis ao recurso interposto para a Relação e à fixação da pena única em sede de cúmulo jurídico), tem salientado que tal intervenção deve ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, entendendo poder sindicar-se no recurso a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada[171].
Como é referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28/04/2016[172], «a eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ».
Observados os critérios de dosimetria concreta da pena previstos no artigo 71.º do Código Penal (cuja aplicação a fundamentação da decisão deve evidenciar, permitindo assim o controlo da decisão), há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O tribunal de recurso apenas deverá intervir, alterando o quantum da pena concreta, quanto ocorrer manifesta desproporcionalidade na sua fixação ou os critérios de determinação da pena concreta imponham a sua correcção, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso.
Mostrando-se respeitados os princípios basilares e as normas legais aplicáveis no que respeita à fixação do quantum da pena e respeitando esta o limite da recorrida, pela simples razão de que, nesse caso, aquela decisão não padece de qualquer vício que cumpra reparar.
Analisada a decisão recorrida, aí surgem evidenciadas as razões que orientaram a dosimetria da pena única aplicada, com valoração dos factos do comportamento global e da relação destes com a personalidade do arguido, conformando-se a referida pena única (10 anos e 4 meses de prisão, numa moldura penal que ia de 8 anos e 6 meses de prisão a 14 anos e 6 meses de prisão) com os parâmetros traçados no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal.
O tribunal a quo, por referência à fixação das penas parcelares, já havia concretizado, com a pormenorização necessária, em face dos factos dados como provados e dos preceitos legais aplicáveis, as circunstâncias que depuseram em favor e desfavor do recorrente, fixando as penas parcelares que, face aos elementos indicados, considerou adequadas ao caso concreto.
No que respeita à fixação da pena única, o tribunal a quo ponderou igualmente, em face dos factos dados como provados e dos preceitos legais aplicáveis, a imagem global dos crimes cometidos e a personalidade do agente, consignando o seguinte (pág. 574 do Acórdão recorrido):
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 8 anos e 6 meses de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa na pena de 6 anos de prisão.
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 8 anos e 6 meses.
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 14 anos e 6 meses.
Atendendo aos critérios já acima expostos, o Tribunal entende adequado fixar em cúmulo jurídico, tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 10 (anos) e 4 (quatro) meses de prisão.
Como vimos, os critérios legais atendíveis na determinação da pena única são os factos e a personalidade do arguido. Assim, é mister reconhecer que aqui a lei remete para circunstâncias já anteriormente referidas no artigo 71.º do Código Penal e atinentes à determinação da medida de cada uma das penas individuais.
Ora, o Acórdão recorrido, neste particular, ao mencionar que atendeu àqueles critérios – como efectivamente o fez aquando da fixação das penas parcelares –, e ao enunciar de forma correcta os critérios formais que balizam a moldura, fundamenta de forma suficiente a determinação da pena única resultante do cúmulo. Como sustenta o Supremo Tribunal de Justiça, «[a] discordância do arguido quanto aos fundamentos apresentados para justificar a pena única que lhe foi aplicada, não equivale a falta de fundamentação, nem a insuficiente fundamentação que seja equivalente a falta de fundamentação (como sabido, a simples insuficiência da fundamentação não gera nulidade da sentença)»[173].
Concluindo, não padece o Acórdão recorrido de nulidade por falta de fundamentação da pena única, improcedendo também aqui o recurso
***
Entremos agora na parte do recurso referente à condenação na perda alargada de bens.
G) Invoca o arguido II que o Acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. c), ambos do Código de Processo Penal. Assenta esta sua conclusão no facto do Tribunal a quo não ter dado resposta a diversos factos por si alegados na contestação e que, a serem provados, seriam aptos a ilidir a presunção dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, visto demonstrarem a licitude da proveniência do seu património.
Na parte atinente aos factos invocados na contestação, que o arguido/recorrente invoca não terem sido dados como assentes nem como não provados, é inquestionável, atento o disposto no artigo 368.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que o tribunal deve pronunciar-se sobre os factos alegados na contestação com interesse para a decisão[174].
Todavia, o comando legal do artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, obrigando à enumeração dos factos provados e não provados, refere logo a seguir, quanto aos fundamentos, que a exposição deve ser «tanto quanto possível completa, ainda que concisa».
E, como tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, a elencagem dos factos provados e não provados refere-se apenas aos factos essenciais à caracterização do crime e circunstâncias relevantes para a determinação da pena e não aos factos inócuos, mesmo que descritos na contestação[175].
Daí que, como expressivamente refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12/03/1998[176], «o art. 374º, n.º2 do CPP não exige, relativamente aos factos não provados a mesma minúcia que preside à indicação dos factos provados, tendo o tribunal que deixar bem claro que foram por ele apreciados todos os factos alegados, maxime na contestação com interesse para a decisão».
O que importa é que da conjugação da matéria da acusação e da defesa, resulte claro que o tribunal apreciou os factos relevantes aduzidos por uma e por outra relevantes para a decisão a proferir; ou ainda que sejam a afirmação e a negação do mesmo recorte de vida, enquadrar a perspectiva da defesa, por referência à acusação que contesta, dentro do escopo do processo, o apuramento ou descaracterização dos pressupostos do crime imputado ao arguido»
In casu, os factos alegados na contestação que o recorrente teima que carecem de pronúncia do Tribunal estão prejudicados, são inócuos e irrelevantes para a decisão da causa.
Na verdade, foram tais factos apreciados, como cristalinamente resulta da motivação da matéria de facto (a págs. 674-678):
Os factos dados como provados resultaram, desde logo, da análise feita pelo gabinete de recuperação de activos (cujo método foi explicado, em sede de audiência e julgamento pelas testemunhas EEEE e BBBBB), conjugada com os documentos referentes aos imóveis, sociedades, veículos, declarações perante a AT e contas bancárias, que se encontram nos CDs n.º 1, 2 e 3 de fls. 16904 e segs., do volume 60 dos autos principais, bem como nos documentos dos apensos GRA, apensos de documentação bancária, mapas e anexos ao relatório pericial e informações do Banco de Portugal e avaliações que se encontram no apenso GRA.
Por outro lado, pretendeu o arguido demonstrar que se dedicava ao comércio de automóveis, reparações e assim justificar as entradas de dinheiro realizadas nas suas contas bancárias e contabilizadas para efeitos de apuramento do património.
Mais colocou o arguido em causa o valor atribuído ao imóvel levado ao património, pelo gabinete de recuperação de activos, alegando, em suma, que teve ajuda de familiares e amigos na reconstrução da sua casa, bem como ajuda financeira de familiares para a sua aquisição.
Vejamos a prova por si produzida.
Testemunha EEEEE, mãe do arguido II, a qual referiu que o filho comprou a casa com dinheiro que o marido emprestou e que se encontrava guardado em um cofre, no valor de €25.000,00. Mais relatou que a casa foi comprada em 2017, que era uma casa velha, e que foi o marido, os filhos e amigos que a reconstruiram.
Mais referiu que o filho II comprava motas e carros abatidos e arranjava, os quais ia vendendo e, nessa medida, dando o dinheiro ao padrasto para guardar, sendo que a garagem onde trabalhava é na casa da testemunha. Referiu, ainda que a actividade de reparação de carros era constante e que os amigos iam lá deixar os carros.
Por sua vez, FFFFF, irmão do arguido II, relatou que ajudou nas obras de casa do irmão, juntamente com este e amigos.
Mais referiu que o irmão comprava e vendia carros, não podendo garantir que ele fizesse reparações de veículos.
Testemunha GGGGG, amigo do arguido, referiu que este vendia e comprava carros e fazia reparações. Identificou alguns carros no doc. 2 junto com o req. De 21.03.2014, ref. ...33, como anúncios de veículos publicados pelo arguido.
A propósito da casa do arguido, relatou que o ajudou a remodelar a casa, era uma casa velha, foram renovando, ajudou-o em várias etapas, pintura, rebocos, a fazer a canalização, sendo o arguido que comprava o material. Os amigos também ajudavam nas obras.
Mais referiu que o arguido tinha uma carrinha velha, uma ..., que a testemunha ajudou ao arguido a recuperar, com peças usadas e algum material reaproveitado.
HHHHH, sobrinho do arguido, o qual relatou que viu a casa a ser remodelada, pelo tio, amigos e pelo pai da testemunha.
Acrescentou que, desde pequeno sempre viu o tio com vários carros, que aquele comprava, vendia e também reparava, na garagem da casa da avó, onde sempre viu muitas peças de automóveis.
Identificou alguns carros, no doc. 2 junto com o req. de 21.03.2014, ref. ...33, como anúncios de veículos publicados pelo arguido.
Testemunha IIIII, referiu que vendia peças ao arguido, o qual comprava e vendia carros e motorizadas. Os veículos eram usados, importados, batidos.
A propósito da casa do arguido relatou que era uma casa velha, e que ajudou na reconstrução, com outros amigos e o irmão do arguido.
Testemunha JJJJJ, o qual referiu que o arguido vendia carros, motorizadas e algumas peças e que os anunciava nas redes sociais. Acrescentou que lhe comprou uma motorizada em 2019/2020, de matrícula ..-JJ-...
Testemunha KKKKK, amigo do arguido, a propósito da casa do mesmo, relatou que ajudou nas obras, tal como outras pessoas.
Mais referiu que o arguido comprava e vendia carros e motorizadas, também fazendo arranjos. Chegou a importar carros.
Testemunha LLLLL, amigo do arguido, relatou saber que este vendia carros e motorizadas.
Testemunha MMMMM, amigo do arguido, também relatou saber que este vendia carros e motorizadas.
Testemunha NNNNN, o qual relatou que comprou carros ao arguido II, nomeadamente um veículo de marca ... por €5.000,00, uma motorizada por €2.000,00 e um veículo ... por €14.000,00, os quais pagou por transferência.
Testemunha OOOOO, relatou que o arguido comprou um salvado a um amigo seu.
Identificou um carro, no doc. 2 junto com o req. de 21.03.2014, ref. ...33, como anúncios de veículos publicados pelo arguido.
Testemunha PPPPP, também relatou que o arguido comprou um salvado a um amigo seu.
Identificou alguns carros, no doc. 2 junto com o req. de 21.03.2014, ref. ...33, como anúncios de veículos publicados pelo arguido.
Testemunha QQQQQ, referiu que o arguido vendia carros e que chegou a comprar um veículo de marca ..., em Maio de 2019/2020, por €3.000,00, com o dinheiro do reembolso do IRS.
Testemunha RRRRR, amigo do arguido e dono de um stand, referiu que teve carros do arguido à consignação que não chegou a vender porque ele os vendia mais depressa. Acrescentou que o arguido anunciava as viaturas nas redes sociais e as vendia também através de amigos.
Mais afirmou que, em 2018, fez uma transferência para o arguido II no montante de €25.000,00, resultante da intermediação da venda de uma viatura ... realizada pelo arguido II.
Identificou alguns carros, no doc. 2 junto com o req. de 21.03.2014, ref. ...33, como anúncios de veículos publicados pelo arguido.
Ora, da prova produzida conjugada ainda com as informações trazidas aos autos pela AT, resulta que o arguido se dedicava à compra e venda de viaturas e a reparações.
Todavia, a prova produzida não é bastante para infirmar a presunção que sobre o seu património recai, não tendo este conseguido demonstrar que a totalidade das entradas apuradas nas suas contas bancárias resultam de tal actividade.
Assim, só serão tidos em conta os valores referentes às testemunhas que vieram afirmar que fizeram determinada transferência em razão da compra de determinado veículo identificável. Como tal, ter-se-á em conta as seguintes transferências: JJJJJ (€4.000); NNNNN (€14.000; €2.000 e €3.000); QQQQQ (€3.000) e RRRRR (€25.000) – valores que serão retirados ao património financeiro.
No tocante aos demais valores, não obstante o Tribunal dar como provado que o arguido se dedicava à compra, venda e remodelação de veículos, não pode ficcionar um rendimento ao arguido com base na prova produzida e acima elencada.
Cabia, assim, ao arguido provar a origem de cada uma das transferências contabilizadas na sua conta bancária, não se podendo bastar com a prova de que tinha uma actividade não declarada e que dali obteve um rendimento não concretizado.
Note-se que: “o art.º 7º da Lei 5/2002 estabeleceu uma presunção iuris tantum que cabe ao arguido ilidir, pelo que não é possível ilidir essa presunção com a dúvida em favor do reu.”.
No tocante aos veículos ... de matrícula ..-..-BZ, ... de matrícula SA-..-.. e ..., de matrícula ..-..-OG, uma vez que não foram contabilizados para efeitos do património, tendo-lhes sido atribuído valor zero, mostra-se irrelevante qualquer apreciação nesta sede.
No tocante ao veículo ... de matrícula ..-..-ZS, constando do relatório do gabinete de recuperação de activos, ademais, que: “a última apólice de seguro obrigatório de circulação com o n.º ...68, referente ao veículo com a matrícula ..-..-ZS, registada na companhia de seguros AGEA SEGUROS, datada de 31/03/2021, (…) tendo sido anulado pelo motivo de sinistro com perda total.” (sublinhado nosso), sendo o registo de aquisição por parte do arguido de 12.01.2022, temos que concluir que o arguido adquiriu o salvado do veículo e não o mesmo em estado novo o semi-novo.
Por outro lado, o arguido II juntou, por requerimento de 21.03.2024, ref. ...33, declaração da compra de tal salvado pelo valor de €4.400,00, sendo, por conseguinte, este o valor a considerar.
Por fim, no tocante ao valor atribuído ao imóvel descrito na matriz urbana sob o n.º ...67, consta do relatório final do gabinete de recuperação de activos que: “No seguimento das diligências encetadas por este Gabinete junto da Câmara Municipal ..., bem assim como junto da Comissão de Administração do Bairro ..., cfr. fls. 701 a 704, foi possível aferir que o prédio rústico - rústica ...6, secção B (identificado no ponto 1.2.1.1) e o prédio urbano - matriz urbana ...67 (identificado ponto 1.2.1.2.), têm registos coincidentes, pelo que, para efeitos de contabilização do património imobiliário, foi atribuído o valor de 256.000,00 €.”, ou seja não há dúvida de que o imóvel rústica ...6 e o imóvel matriz urbana ...67 são o mesmo imóvel.
Quanto ao valor a atribuir ao mesmo, diga-se que não foi feita uma avaliação, mas apenas um levantamento junto de uma agência imobiliária do seu valor de mercado.
Como tal, ter-se-á em conta o valor que consta das escrituras de compra e venda, ou seja €500,00 e €59.000,00. Assim, será de contabilizar o valor de €60.000,00.
No tocante às benfeitorias realizadas no imóvel, não tendo sido apurado tal valor pelo gabinete de recuperação de activos, apenas o valor acima referido será irá ao património.
No tocante ao alegado valor de €25.000,00 entregue por um familiar ao arguido II para a aquisição do imóvel, dada a falta de prova cabal sobre tal acto, o Tribunal não o deu como provado. Assim, no nosso entendimento, não basta a mãe do arguido referir que tal aconteceu e que o dinheiro proveio de um cofre, exigindo-se prova adicional em tal sentido.
Como é bom de ver, o Tribunal a quo debruçou-se sobre os assinalados factos alegados na contestação do arguido, confrontou-os com a prova produzida e explicou porque os considerou ou desconsiderou no apuramento do valor patrimonial que reputou de incongruente. E, dos que considerou provados, verteu-os no elenco respectivo (factos provados 10. a 13.), bem como o não provado com relevância para a causa (facto não provado 15.).
Não pode assim proceder este fundamento recursório.
H. Como questão seguinte invocada temos a nulidade decorrente falta de fundamentação [artigos 379.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal].
Os factos em questão serão aqueles consignados sob os n.ºs 1. a 9. e 14. que contêm os bens propriedade do arguido e o património considerado incongruente.
Remetendo para a motivação supra transcrita, o Tribunal a quo explica como chegou ao valor do património do recorrente, identificado a prova que foi neste aspecto relevante.
Depois, analisando o alegado pelo mesmo na sua contestação, fruto da prova produzida, discrimina quais os valores que deverão ser tidos em conta como lícitos, a abater no património total apurado, pelo que não há qualquer falha de fundamentação que torne opaco o percurso empreendido para o apuramento dos factos dados como assentes.
A circunstância de na motivação constar a referência a «documentos referentes aos imóveis, sociedades, veículos, declarações perante a AT e contas bancárias» não permite concluir no sentido em que o recorrente o faz. Tal ocorre no início da fundamentação, como uma alusão genérica aos meios de prova usados e de forma a enquadrar o tema. Se bem repararmos, tal menção aparece igualmente na motivação relativa aos demais arguidos objecto desta perda alargada.
O que releva é que, depois, o Tribunal a quo detém-se sobre o concreto património do arguido. Aí, é feita apenas alusão ao único imóvel de sua pertença e nenhuma a qualquer sociedade por si eventualmente detida.
O facto provado 5. – «Nos cinco anos anteriores a ../../2022, não constam declarações de IRS, nem comunicações de rendimentos do arguido II à EMP01... - Unipessoal, Lda.» – é totalmente inócuo para a decisão da questão em causa, tratando-se de um facto negativo. Não obstante, não se consegue descortinar da motivação qual a prova para o demonstrar.
Assim, porque carece de fundamentação, será, nesta parte, o Acórdão nulo nos termos previstos no 379.º, n.º 1, al. a), por referência ao n.º 2 do artigo 374.º, ambos do Código de Processo Penal.
A consequência normal seria a do reenvio do processo à primeira instância a fim de reparar a apontada nulidade. Contudo, como dissemos, o facto em causa é completamente espúrio e em nada releva para a decisão da causa. Assim, determinar aquela baixa corresponderia à prática de um acto inútil, o que, como se sabe, nos está vedado pelo artigo 130.º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 4.º do Código de Processo Penal.
Deste modo, impor-se-á apenas declarar nulo o Acórdão recorrido neste concreto segmento e expurgar o identificado facto do mesmo.
Finalmente, da motivação constam os concretos bens/valores considerados pelo Tribunal a quo como congruentes, bastando uma simples operação aritmética de subtracção ao património antes apurado para se alcançarem os montantes vertidos no quadro do facto 14.
Procede, pois, parcialmente o recurso neste segmento.
I. Invoca o recorrente de seguida o vício de erro notório na apreciação da prova [artigo 410.º, n.º 2, al. c) do Código de Processo Penal].
Também aqui, por motivos de economia de meios, remetemos para o quanto ficou dito no ponto C. do recurso do arguido CC no que respeita ao vício ora em causa,
Assim, cumpre proceder à análise da prova e da exposição motivacional do Tribunal recorrido e aferir da invocada violação do princípio da livre apreciação da prova, com fundamento na inobservância, por este, das regras da lógica e da experiência comum (juízos ou normas de comportamento social de natureza geral e abstracta decorrentes da observação empírica de factos anteriores semelhantes e que autorizam a apreciação de determinado comportamento com recurso à generalização, usando para o efeito um raciocínio indutivo que permite concluir que, em iguais circunstâncias, voltarão a ocorrer dessa forma[177]).
Como se extrai do recurso, o recorrente funda a sua pretensão de modificação da matéria de facto na errada valoração que o Tribunal recorrido fez da prova produzida, relativamente aos pretensos dois imóveis de que é titular, ao facto dado como provado em 5., à falha na soma de valores apurados e ainda a alusão feita a sociedades e descontos para a Segurança Social.
Quanto à última questão, a mesma foi já tratada supra e explicada a sua inclusão, não resultando daqui qualquer erro na apreciação da prova. O mesmo se diga relativamente ao facto provado 5.
Quanto ao(s) imóvel(is), é certo que o arguido é proprietário de apenas um e que na decisão se faz menção a dois, nos factos 1. e 2., mas tal é facilmente explicável. É que, tratando-se de um prédio misto, com uma parte urbana e outra rústica, resultam de diferentes documentos tais parcelas. Aliás, como emerge da certidão do Registo Predial, o arguido logrou mesmo adquirir apenas uma quota da parte rústica, que aparece descrita como logradouro na caderneta predial do prédio urbano (junta por si em 21/03/2024 – ref.ª ...33).
Acresce que no próprio Acórdão recorrido é feita menção a essa unicidade: «ou seja não há dúvida de que o imóvel rústica ...6 e o imóvel matriz urbana ...67 são o mesmo imóvel».
Dito isto, foi neste circunspecto a prova bem apreciada, não se assinalando o erro notório invocado.
Por fim, temos um evidente lapso material resultante de erro de cálculo, ao somar, na motivação, os valores emergentes das escrituras de compra-e-venda dos ditos prédios, que em nada se pode confundir com uma errada valoração da prova (os valores parcelares em si mesmos estão correctos).
Tudo visto, não ocorre do texto do Acórdão o vício de erro notório na apreciação da prova.
J. Como derradeira questão a apreciar neste recurso temos a impugnação ampla da matéria de facto.
Esta questão, do ponto de vista teórico, está já tratada no ponto R. do recurso do co-arguido CC.
No caso em apreciação, como decorre da motivação do recurso e respectivas conclusões, o recorrente identifica os concretos factos que entende terem sido incorrectamente julgados (os artigos 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 16.º, 23.º, 25.º, 27.º, 28.º, 29.º, 34.º, 35.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º e 46.º da sua oposição); depois, indica as concretas provas, com indicação suficiente das respectivas passagens ou dos documentos, em que assenta a sua discordância relativamente ao juízo probatório feito em primeira instância e qual o sentido em que deve ser operada a modificação da matéria de facto; no entanto, fá-lo por atacado, ou seja, não cruza aquela prova com cada um dos factos.
É isto suficiente para permitir a modificação dos factos impugnados, julgando-os agora, em segunda instância, provados?
A estreiteza do caminho recursivo sobre a modificação da matéria de facto não autoriza qualquer alteração quando os meios de prova convocados não imponham outra decisão, mas tão simplesmente a admitam. E porquê?
O sistema de recurso das decisões penais, por razões de política criminal, não admite a realização de um julgamento novo, como já dissemos noutra parte. Trata-se de um mecanismo de detecção de erros da decisão proferida[178].
O erro de julgamento situa-se, porém, muito perto da mera discordância sobre a apreciação crítica que o tribunal de primeira instância fez da prova produzida ou examinada em julgamento.
Ciente da instabilidade desta fronteira, o legislador quis garantir que a detecção do erro de julgamento da matéria de facto pelo tribunal de recurso dependeria de um método específico que afastasse a simples divergência de opinião entre o juiz e os demais sujeitos processuais com legitimidade para recorrer. Esse método consiste na restrição da reapreciação da matéria de facto aos casos em que determinado meio de prova, por si só considerado, afasta a prova de certo facto ou impõe que esse facto seja considerado provado, em termos de necessidade lógica (no fundo, de acordo com as regras da experiência comum) entre as premissas desse juízo.
Assim, o juiz de recurso examina certa prova que foi produzida ou que se encontrava pré-constituída, relativamente a determinado facto, de acordo com a relação concreta e específica entre a prova e o facto, nos termos invocados pelo recorrente. Este exame é uma operação quase mecanicista.
Explicitemos.
O que se pretende é que o recorrente não só discrimine os concretos factos que reputa de deficientemente julgados e as concretas provas que determinam diferente juízo – o que aqui é feito –, como cruze cada um dos factos ou conjunto de factos, se agrupáveis, com determinada prova que o demonstre ou infirme, consoante o caso.
Com efeito, o recorrente que pretenda impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto deve obrigatoriamente especificar (desconsiderando aqui a questão da renovação da prova, que não se coloca no caso em apreciação): (i) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e (ii) as concretas provas que impõe decisão diversa da recorrida, devendo esta segunda especificação ser feita, no caso de prova gravada, por referência ao consignado na acta, com indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação.
Tal ónus (de impugnação especificada) tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo o recorrente indicar, em relação a cada facto, as provas concretas que impõem decisão diversa e, bem assim, referir qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.
Uma vez observados pelo recorrente os requisitos previstos no artigo 412,º, n,ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, o tribunal de recurso tem de averiguar se as provas indicadas pelo recorrente, por si só ou conjugadamente com as demais provas valoráveis, impõem uma decisão diversa da recorrida (concretamente, se tais provas impõem uma versão factual diversa daquela dada como provada na decisão recorrida).
Não temos dúvidas de que não foram observados pelo recorrente os referidos requisitos previstos no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.
Desde logo, a referência aos factos que o recorrente considera incorrectamente julgados é feita massivamente (boa parte dos factos dados como não provados no acórdão recorrido relativos à sua oposição à liquidação), mas não inclui alguns factos que, na linha da pretensão recursiva, não podiam ficar excluídos (por exemplo, os factos constantes dos artigos 18.º e 24.º da contestação à liquidação).
Depois, o recorrente não indica, em relação a cada um dos factos que considera incorrectamente julgados, as provas concretas que impõem decisão diversa, não satisfazendo o ónus de impugnação especificada a referência, para todos os factos, aos depoimentos de treze testemunhas (ainda que com transcrição de excertos dos respectivos depoimentos) e um conjunto de documentos.
Com efeito, o recorrente alega que as provas que impõem decisão diversa são o depoimento das testemunhas EEEEE, FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIII, JJJJJ, KKKKK, MMMMM, NNNNN, SSSSS, PPPPP, QQQQQ e TTTTT, e ainda uma série de documentos examinados em audiência de julgamento.
O recorrente conclui que estas mesmas provas permitiriam julgar provados os factos que o não foram, designadamente aqueles supra discriminados.
Para esse efeito, seria necessário que, concretamente, o recorrente se reportasse à conexão especificada entre estes meios de prova e cada um dos factos com vista a demonstrar que as regras da experiência comum impunham uma decisão de «provado» relativamente a cada um daqueles mesmos factos. Esperar-se-ia pois que, nessa sequência, se dirigisse concretamente aos factos que foram julgados não provados e concatenasse os meios de prova aliados às regras da experiência comum para demonstrar que cada um deles deveria ter sido julgado provado, o que não sucedeu.
Ora, o recorrente não faz isso, nem na motivação, nem nas conclusões.
Resumindo, o recorrente invoca o depoimento de treze testemunhas e o teor de cerca de uma vintena de documentos para pôr em causa a decisão proferida pelo Tribunal a quo em sede de matéria de facto, fazendo-o de forma algo genérica.
Como decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, o recurso da matéria de facto para a Relação «pressupõe que a impugnação da matéria de facto obedeça aos requisitos do art. 412.º, n.º 3, do CPP, ou seja, indicando-se aquilo de que se discorda no capítulo da materialidade de facto e, ainda, as razões concretas, em termos de prova, pelas quais se discorda»[179].
Ou seja, repisemos, não basta indicar de um lado os factos que se pretendem ver dados como provados e, do outro, as provas que determinam tal solução, mesmo que concretizadas em termos de identificação dos documentos e das passagens dos depoimentos. Haverá ainda que referir de entre tal acervo probatório quais as concretas provas que devem ser reapreciadas por referência a cada um dos factos.[180]
É que, olhando para a motivação do Acórdão, a págs. 674-678, o Tribunal a quo faz uma apreciação crítica da prova produzida relativamente aos factos alegados pelo recorrente na sua oposição, reportando-se mesmo de forma individualizada a cada uma das testemunhas ouvidas, explicando o porquê de, na sua óptica, não poderem esses factos serem dados como assentes. Impunha-se assim um rebate circunstanciado dessa motivação, com recurso à especifica prova que infirmasse aquele juízo por reporte a cada facto.
No caso vertente, o recorrente não indica que concreta prova ou provas, de entre as que enumera, é/são apta(s) a dar como provado o facto constante do artigo 10.º da contestação, por exemplo; ou o artigo 44.º. Se bem atentarmos nas conclusões do recurso, o arguido recorrente elenca na conclusão 166.ª todos os factos que reputa de erradamente julgados (porque não dados como provados); depois, na 167.ª, despeja os depoimentos, sumariando-os, das testemunhas que entende serem relevantes; por fim, nas conclusões 168.ª a 171.ª enumera uma série de documentos, também por si considerados importantes. Tudo isto para concluir, na conclusão 172.ª que:
Assim, dos depoimentos das testemunhas conjugados com os documentos supra mencionados, fica demonstrado à saciedade que:
. o ARGUIDO se dedicava à compra e venda de veículos com motor (carros e motas), usados, importados e salvados. Dedicava-se ainda à reparação de viaturas, na garagem da sua mãe, que depois vendia. Daí extraia os seus rendimentos e património;
. O ARGUIDO anunciava as vendas nas redes sociais e vendia carros à consignação, bem como através da colocação das viaturas num stand de automóveis;
. Era da actividade da reparação, compra e venda de veículos que fazia modo de vida e daí obtinha os seus rendimentos e património;
. Teve, além do mais, múltiplos veículos registados em seu nome, que geraram IUC’s no período em referência da perda alargada;
. Comprou o imóvel com a ajuda da mãe e do seu padrasto, que cedeu €25.000,00 para o efeito. Depois, nos anos seguintes, reconstruiu o imóvel com a ajuda dos irmãos e amigos.
E nem com recurso à motivação propriamente dita se consegue chegar a diferente resultado. Nesta, o recorrente, a págs. 94, transcreve os depoimentos das testemunhas prestados em audiência, para depois, a págs. 160, identificar dezenas de documentos juntos ao processo; a págs. 162, enumera, transcrevendo, os factos da contestação que defende deverem ser dados como provados. Em lado algum, portanto, o arguido concatena as concretas provas que enuncia com o facto ou conjunto de factos logicamente interligados que diz estarem mal julgados.
Como está bem de se ver, o arguido pretende que seja o Tribunal ad quem que vá perscrutar todo o acervo probatório indicado e escolha qual ou quais as provas que, de entre ele, são aptas a demonstrar cada um dos factos.
Tampouco o arguido nos diz como essa prova, que foi imediada pelo Tribunal a quo, é, por si só, apta a contrariar o juízo de que «a prova produzida não é bastante para infirmar a presunção que sobre o seu património recai, não tendo este conseguido demonstrar que a totalidade das entradas apuradas nas suas contas bancárias resultam de tal actividade».
Por tudo o expendido, aquele indispensável exercício impugnatório ficou por fazer e, consequentemente, obstaculizada ficou a sindicância da decisão sobre a matéria de facto efectuada no Acórdão de que se recorre. Somos forçados a concluir que o recorrente não cumpriu integralmente o ónus de impugnação da matéria de facto exigido pelo n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, devendo o recurso nesta parte ser rejeitado.
***
Face ao exposto, deverá o presente recurso proceder parcialmente, nos seguintes termos:
· julgar nulo o acórdão recorrido, por falta de fundamentação, quanto ao ponto 5. dos factos provados no segmento do Acórdão relativo à liquidação, ordenando-se a retirada do mesmo do elenco de factos provados;
· julgar inútil determinar a baixa dos autos para supressão da referida nulidade, por irrelevância da matéria;
· improceder o recurso em tudo o mais.
***
RECURSO DE EE
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
DOS CRIMES
A. Duplicação de inquéritos/inconstitucionalidade (conclusões 1.º a 15.º);
B. Falta de autenticidade e genuinidade da prova digital e falta de acesso aos dados originais/inconstitucionalidade (conclusões 16.º a 23.º);
C. Valoração de prova proibida à luz do direito português – dados EncroChat e Sky ECC/inconstitucionalidade (conclusões 24.º a 58.º);
D. Violação do artigo 18.º Lei Cibercrime (conclusões 59.º a 63.º);
E. Violação do princípio do contraditório – falta de acesso à tramitação dos dados (conclusões 64.º a 71.º);
F. Erro notório (conclusões 72.º a 105.º);
G. Preenchimento do tipo legal de associação criminosa (conclusões 106.º a 115.º);
H. Preenchimento da agravante – al. c) do artigo 24.º (conclusões 116.º a 132.º);
I. Medida da pena (conclusões 157.º a 187.º);
DA PERDA ALARGADA
J. Erro notório (conclusões 133. a 156.º).
A. A primeira questão suscitada pelo recorrente prende-se com uma alegada duplicação de inquéritos, a saber: entre os NUIPC’s 267/21.0JELSB (presentes autos) e 158/19.... (apenso B destes autos). Mas, não retirando nenhuma consequência dessa duplicação – até porque ela deixou de ocorrer a partir do momento em que o segundo inquérito foi apensado ao primeiro –, defende que existirá uma nulidade decorrente da não redução a auto de notícia da informação SIENA recebida, pois constituiria notícia do crime.
No fundo, tudo se prende com não fazer constar dos autos a informação SIENA (referência ...), o que na óptica de alguns arguidos, nomeadamente do ora recorrente, compromete as suas garantias de defesa.
O Tribunal a quo, sobre esta questão, decidiu não ser de revelar essa comunicação com os seguintes fundamentos:
Invocaram alguns dos arguidos que as autoridades policiais francesas enviaram os dados obtidos do Encrochat, via sistema SIENA, para a polícia portuguesa que, em face do conhecimento desses dados, solicitou uma DEI às autoridades francesas.
Conclui que a polícia francesa enviou para Portugal meios de prova que só podiam ser requeridos por promoção do Ministério Público e autorizados pelo juiz através de uma DEI, não podendo a polícia aceder a este material nos termos da lei, designadamente nos termos dos artigos 12º a 17º da Lei 109/2009 de 15/9, ou seja, sem autorização de um juiz.
Cumpre apreciar e decidir
O Regulamento (UE) 2016/794 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Maio de 2016 que criou a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial (Europol), estabelece no seu considerando 24 que: “A fim de melhorar a eficácia da Europol no fornecimento de análises da criminalidade às autoridades competentes dos Estados-Membros, deverão ser utilizadas novas tecnologias no tratamento de dados. A Europol deverá ter capacidade para detetar rapidamente ligações entre investigações e modos de atuação comuns entre grupos criminosos diferentes, controlar o cruzamento de dados e obter uma perspetiva clara das tendências, garantindo simultaneamente níveis elevados de proteção dos dados das pessoas singulares. Por conseguinte, as bases de dados da Europol deverão ser estruturadas de modo a permitir que a Europol escolha a estrutura informática mais eficiente. A Europol deverá agir como prestadora de serviços, em particular no que toca à disponibilização de uma rede segura para o intercâmbio de dados, como a Secure Information Exchange Network Application (SIENA), que visa facilitar a troca de informações entre Estados-Membros, Europol, outros organismos da União, países terceiros e organizações internacionais.” (sublinhado nosso).
Conforme se retira do acima transcrito, o canal SIENA é uma rede segura para o intercâmbio de dados e informações entre Estados-Membros, Europol, outros organismos da União, países terceiros e organizações internacionais para detectar rapidamente ligações entre investigações e modos de actuação comuns entre grupos criminosos, nomeadamente de natureza transfronteiriça.
Ora, consta de fls. 1857, do volume 7 do apenso ...... informação do Sr. Inspector responsável pela investigação dirigida ao Sr. Inspector Chefe da Polícia Judiciária referindo que: “já no decurso dos presentes autos e no âmbito das suas competências, foi esta Polícia Judiciária informada via Europol, em concreto, da referência SIENA 1585428-32-1, de actividades desenvolvidas em território nacional por vários indivíduos pertencentes a esta OC que usam equipamentos de comunicação encriptados, denominados Encrochat.
Das informações veiculadas via Europol, resulta que os suspeitos utilizam aquele sistema de encriptação, recorrendo a nicknames (…)”.
Desde logo, diga-se que, ao contrário do pugnado pela Defesa dos arguidos, a informação SIENA 1585428-32-1, bem como os dados que a acompanham, não têm de ser juntos ao processo por se tratar de informação policial trocada através de um canal seguro e específico para troca de informações policiais sobre investigações criminais envolvendo a Europol e a Polícia Judiciária Portuguesa, o que, dada sua própria natureza, não tem que fazer parte do processo, desde logo, em virtude de informação trocada entre as polícias não ser relevante em termos probatórios e, por conseguinte, não poder ser valorada por este Tribunal para a decisão a proferir.
Acresce que a circunstância de tal tipo de informação poder fazer parte de outros processos é inócua, pois se tal, verdadeiramente, acontece não deveria acontecer, ou seja tais informações transmitidas através do canal SIENA não devem constar do processo, uma vez que se trata de informações que os órgãos de polícia criminal têm conhecimento em consequência da natureza das suas funções de agentes da polícia, sendo tal conhecimento funcional inócuo do pronto de vista probatório.
Por outro lado, note-se que a Europol é a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial, a qual foi criada para apoiar e reforçar a acção das autoridades competentes dos Estados--Membros e a sua cooperação mútua em matéria de prevenção e combate à criminalidade organizada, ao terrorismo e a outras formas graves de criminalidade que afetem dois ou mais Estados-Membros. Trata-se, assim, de uma agência que foi criada para lidar com a inteligência criminal e combater o grave crime organizado internacional e o terrorismo através da cooperação entre as autoridades competentes dos Estados-Membros da UE.
Na página oficial da União Europeia a propósito da Europol, pode ler-se que a Europol, que beneficia de uma posição central na arquitetura da segurança, além do mais, funciona como uma plataforma de informações sobre atividades criminosas.
Ora, o que pretende a defesa dos arguidos é ter acesso aos dados dos serviços de inteligência da Europol e que respeitam unicamente à actividade da Europol transmitidos através de uma rede segura para o intercâmbio de dados entre autoridades policiais, à qual pela sua própria natureza, tendo em conta os seus inerentes objectivos, apenas deve ser acedida pelas entidades policiais.
Mais se diga que através de tal plataforma o que foi transmitido às autoridades policias portuguesas, tal como consta da informação do Sr. Inspector responsável pela investigação, foi a notícia do crime de que determinados indivíduos associados a nicknames na rede encriptada Encrochat ali estabeleciam contactos por forma a desenvolverem actividades criminosas em território nacional. Acresce que mesmo que a notícia do crime tenha sido acompanhada do conteúdo das conversações de tais indivíduos na rede Encrochat, tais elementos de prova não foram trazidos ao processo por tal via ou seja sem que o Ministério Público tivesse promovido a emissão de uma decisão de investigação europeia (conforme despacho de fls. 1874-1876 do volume 7 do apenso 158/19....) e sem que o Juiz de Instrução Criminal tivesse autorizado a expedição da decisão de investigação europeia (cfr. despacho de fls. 1878-1881 do referido apenso), sendo na sequência de tal autorização que o Ministério Público determinou a emissão da decisão de investigação europeia (cfr. despacho de fls. 1885-1886 do referido apenso), e através da qual as comunicações de determinados utilizadores do Encrochat, aqui arguidos, foram juntas ao processo.
Na verdade, nada na lei impede que a notícia do crime seja acompanhada de outras informações que possibilitem a obtenção de meios de prova válidos durante o inquérito, não havendo qualquer prejuízo para os direitos de defesa dos arguidos.
Aliás, pense-se numa situação em que um indivíduo se dirige à Polícia Judiciária dando conta da notícia de um crime de tráfico de droga, levando consigo cópias de mensagens que lhe foram enviadas por outro indivíduo não identificado na rede de comunicações Signal ou Whatsapp, as quais ficam na posse de tal órgão de polícia criminal.
Numa situação destas ninguém colocaria em causa que a notícia do crime pudesse ser dada a conhecer à Polícia Judiciária acompanhada de tais meios de prova.
Ora, no caso que nos ocupa temos uma situação em tudo similar, sendo a diferença reside na circunstância de tal notícia do crime e meios de prova ter sido transmitida não através de um particular, mas através da Europol, através do canal seguro de comunicações SIENA.
Esta concreta questão – acesso à informação SIENA – está dirimida no ponto K. do recurso do co-arguido CC, para onde remetemos o aqui recorrente.
Quanto ao mais, os presentes autos, no inquérito, tiveram início com a «comunicação de informação» que consta de fls. 3, seguindo posteriormente os seus termos. É de todo inócuo que no NUIPC 158/19.... tivesse sido recebida informação proveniente da Interpol que deu origem à emissão de uma DEI, ou que os suspeitos em ambos os inquéritos fossem os mesmos. O que releva é que, a dado passo, verificando que os factos estavam relacionados, o Ministério Público tenha determinado a apensação de processos, pondo fim a qualquer sorte de duplicação que pudesse existir.
Por fim, os arguidos, no seu devido tempo, tiveram acesso aos autos e puderam tomar conhecimento de toda a prova deles constante, nomeadamente aquela recebida ao abrigo da DEI. Não constitui qualquer violação do princípio do contraditório a falta de acesso à informação SIENA, nos termos que ficaram já explanados, sendo que as garantias de defesa ficaram plenamente salvaguardadas, conforme também ficou bastamente fundamentado no recurso do arguido CC.
Concluindo, não constituiu a informação SIENA qualquer notícia originária de crime, posto que quando a mesma foi recebida no NUIPC 158/19.... já o respectivo inquérito decorria desde ../../2019, iniciado com uma informação provinda da DEA norte-americana (cfr. fls. 2 do apenso B); e o Inquérito nestes autos iniciou-se em 02/09/2021, dele constando a informação de que iria aportar em ... um navio proveniente da ... transportando três contentores com produto estupefacientes, que funciona como verdadeira notícia do crime.
Posto isto, também não se verifica a invocada inconstitucionalidade, visto não ter ocorrido qualquer notícia de crime, escrita ou verbal, que tenha sido recebida pela Polícia Judiciária e não esteja vertida nos autos.
B. Como questão seguinte levantada pelo recorrente temos a falta de autenticidade e genuinidade da prova digital por ausência de certificação através do código hash.
O Tribunal a quo apreciou esta invocação nos seguintes termos:
Como acima já se deixou dito, o regime estabelecido no artigo 17.º da Lei do Cibercrime é um regime especial de apreensão de dados informáticos face ao geral, previsto no artigo 16.º da Lei do Cibercrime.
Estabelece o artigo 16.º, n.º 7 da Lei do Cibercrime quatro formas de apreensão de dados informáticos as quais, todavia, não são taxativas:
a) apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura;
b) realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo;
c) preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou
d) eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados.
Nos presentes autos, a apreensão dos registos comunicações foi realizada através de cópia dos dados, em suporte autónomo, que se encontra no processo.
Nestes casos, estabelece o n.º 8 do referido artigo 16.º que: “no caso da apreensão efectuada nos termos da alínea b) do número anterior, a cópia é efectuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao secretário judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de assinatura digital.” (sublinhado nosso)
A assinatura digital é uma certificação de que a cópia é igual ao original, o que pode ser feito através de várias técnicas, entre as quais o hashing, ou seja um “método de representação de uma coleção de dados através de um número único, que resulta da aplicação de um algoritmo matemático a esses mesmos dados. É simplesmente uma representação matemática de dimensão fixa, de um conjunto variável de dados, sejam eles um sector de um disco, um conjunto individual de bytes, um texto, um ficheiro, um grupo de ficheiros, uma partição ou um disco inteiro.
Dois ficheiros com exatamente a mesma sequência de bits, devem produzir o mesmo código hash quando se utiliza o mesmo algoritmo”.
Levantaram as Defesas de alguns arguidos que a prova não era fidedigna por não conter assinatura digital ou hash, não podendo, em consequência ser considerada válida e valorada.
Todavia, como acima resulta do preceito citado, a lei não faz depender a validade da prova da existência de uma assinatura digital ou código hash, referindo expressamente que tal certificação por meio de assinatura digital só é realizada se for tecnicamente possível.
A este propósito prestaram depoimento as testemunhas UUUUU e VVVVV, apresentadas pelo arguido CC, tendo o primeiro referido que a falta de tal elemento não significa que as mensagens estão manipuladas, mas apenas que não são as originais. Pugnaram estas testemunhas que deveriam ter sido enviadas as mensagens encriptadas com as respectivas chaves privadas de desencriptação para elaboração pela Polícia Judiciária portuguesa de um programa específico de desencriptação, algo que também admitiram não ter sido realizado em qualquer outro Estado.
Ora, como se verifica, o nosso ordenamento jurídico não exige tais operações, prevendo, inclusive, a existência de assinatura electrónica apenas se tal for tecnicamente possível.
Parece-nos, assim, que a inexistência de assinatura electrónica imporá sim uma maior exigência do julgador na análise crítica de tal prova e não a sua invalidade.
O mesmo se diga da ausência de relatórios técnicos explicativos da metodologia usada na extração e preservação dos dados, embora não se ponha em causa que tais actos tenham sido realizados por peritos competentes, tendo em conta a complexidade reconhecida no acesso, extração e desencriptação das mensagens contidas nos servidores Encrochat e Sky ECC, sendo deste modo igualmente irrelevante como foi formada a equipa de investigação conjunta (EIC) que procedeu à investigação levada à cabo em território francês.
Quanto à legalidade e fiabilidade dos dados enviados pelas autoridades francesas através de DEI já se pronunciou o Tribunal nos termos supra citados, não sendo a falta de assinatura digital ou de hash fundamento para considerar que a prova junta aos autos e relativa às comunicações Encrochat e SKY ECC não é confiável, sendo, em consequência, esta prova a valorar nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal em conjunto com a demais prova produzida.
A fundamentação ora transcrita é completa, clara e lógica, pelo que a ela aderimos. Pouco mais haverá que acrescentar.
Com efeito, em lado algum a lei faz depender a admissibilidade da prova digital da aposição de assinatura digital ou da sua comprovação através do código hash. Estas ferramentas destinam-se a certificar a fidedignidade de determinado dado digital (documento, imagem, vídeo, etc…).
Um «hash» é uma função criptográfica que transforma uma entrada de dados de qualquer tamanho em uma sequência fixa de caracteres, geralmente composta por números e letras. Esta tecnologia é amplamente utilizada em segurança digital, especialmente na verificação da integridade de dados e em assinaturas digitais. Com ela é possível garantir que as informações não foram alteradas. No caso da assinatura digital, por exemplo, esse código funciona como uma «impressão digital» que identifica de maneira única um documento[181].
Ora, pela circunstância da prova digital junta aos autos não vir acompanhada desta certificação não faz com que deixe de ser admissível. Passamos é para o plano da sua valoração. Caberá ao tribunal, ciente dessa falta, apreciar com redobradas cautelas a sua fiabilidade e confiabilidade.
No mais, repisamos aqui o que está expendido sobre esta questão no recurso do co-arguido CC.
Pelo que fica dito, improcede igualmente a propugnada inconstitucionalidade do 16.º, n.º 8 da Lei do Cibercrime. O arguido pôde exercer o contraditório pleno desta prova, nomeadamente suscitando concretas questões sobre a mesma prova que a colocassem em causa quanto à respectiva fidedignidade ou genuinidade.
C. Entende o recorrente que a prova digital junta aos autos é proibida por a lei processual portuguesa não permitir que a obtenção de dados informáticos seja concretizada nos moldes em que o foi pelas autoridades francesas. No fundo, remete para a proibição de intercepção de comunicações contra sujeitos indeterminados.
Esta questão foi já suficientemente tratada e mostra-se decidida no recurso do co-arguido CC, seja quanto à inaplicabilidade do regime das intercepções de comunicações telefónicas (artigo 187.º do Código de Processo Penal) (ponto L.), seja na questão do chamado varrimento (ponto M.).
Quanto à outra questão levantada – não submissão em primeira mão dos dados informático aprendidos a juiz de instrução –, encontra-se a mesma igualmente apreciada no recurso do arguido CC (ponto N.).
Claramente o que a lei do Cibercrime determina, no n.º 3 do seu artigo 16.º, é que se o conteúdo dos dados aprendidos for susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, então esses dados terão de ser apresentados ao juiz, que pondera a sua relevância e eventual junção aos autos. Temos assim dois momentos: a apreensão, primeiro, e a junção, depois. No primeiro o juiz não terá que intervir para que os dados sejam admitidos como prova; e no segundo a sua intervenção é eventual, dependendo da natureza dos dados.
Esta interpretação, conforme à lei, não contende com os princípios constitucionais de reserva da vida privada e direito à intimidade. Aliás, atente-se que o próprio Tribunal Constitucional apenas se insurgiu quanto à apreensão de mensagens de correio electrónico, não quanto à apreensão de demais dados informáticos[182].
Também a doutrina não tem questionado a bondade deste caminho[183].
Improcede assim nesta parte o recurso.
D. Depois, argui o recorrente a violação do artigo 18.º da Lei do Cibercrime, conjugado com os artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal. Alega que a intercepção e apreensão de dados em França ocorreu em tempo real, não tendo sido cumpridos os formalismos prescritos na lei nacional portuguesa para que os mesmos sejam válidos e possam valer como prova.
O Tribunal a quo sustentou não ter aqui aplicação aquele artigo 18.º da Lei do Cibercrime da seguinte forma:
No tocante aos dados chegados aos autos através de DEI e apreendidos pelas autoridades francesas, temos por certo que tais dados se tratam de dados preservados, já armazenados pelas autoridades estrangeiras sendo que o pedido formulado pela decisão de investigação europeia não se destinou à transmissão de intercepção de comunicações electrónicas em tempo real, sendo por conseguinte aplicável o regime do artigo 17.º da Lei do Cibercrime e não o artigo 18.º da mesma lei – de resto, como já entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito destes autos -cfr. acórdão proferido no apenso B- recurso independente em separado – A.
Na verdade, quando as autoridades portuguesas adquirem a notícia dos conhecimentos fortuitos obtidos no âmbito da investigação francesa inexistia qualquer intercepção de comunicações a decorrer em tempo real, sendo que aquilo que é apreendido nos autos são os registos das comunicações que foram efectuadas pelos arguidos no passado. Assim, não faz sentido trazer à colação o artigo 18.º da Lei do Cibercrime, sob pena de se exigir que as autoridades judiciárias portuguesas tivessem emitido uma decisão de investigação europeia para a realização de intecepções de comunicações electrónicas cuja existência desconheciam no momento em que foram realizadas.
Assim, entende o Tribunal que o regime a aplicar aos dados recolhidos pelas autoridades francesas e que servem de suporte probatório nos presentes autos, é o estabelecido no artigo 17.º da Lei do Cibercrime, o qual sob a epígrafe de “apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante”, estabelece que: “quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.”.
Este artigo 17.º da Lei do Cibercrime estabelece as condições para a apreensão de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante descobertos no decurso de uma pesquisa informática prevista no artigo 15.º da Lei do Cibercrime.
Aqui se incluem as apreensões de registos de comunicações que estejam em servidores de correio electrónico, considerando-se que no conceito de registos de comunicações de natureza semelhante ao correio electrónico se incluem as comunicações efectuadas através de serviço telefónico: SMS, EMS, MMS e as comunicações efectuadas através de internet ou intranets como comunicações de mensagens instantâneas que se encontrem em sistema informático que tenha sido acedido pelas autoridades.
Ora, temos por certo que a apreensão de tais mensagens foi ordenada por um juiz de instrução francês, todavia, invocou a defesa de alguns arguidos, que sempre se aplicaria o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, não constando do processo francês ou português que o juiz de instrução tivesse sido o primeiro a visualizar o conteúdo das comunicações que chegaram aos autos através das decisões de investigação europeias. Concluem, assim que tal prova não pode ser valorada.
(…)
Por outro lado, mesmo considerando que tais comunicações foram obtidas em tempo real no Estado Francês e que seria de aplicar, in casu, o regime estatuído no artigo 18.º da Lei do Cibercrime a tais comunicações, sempre estaríamos perante conhecimentos fortuitos obtidos no processo francês, pelo que a aplicação do regime das intercepções telefónicas passaria apenas pelo disposto no artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 do Código de Processo Penal e não pela aplicação do artigo 188.º do mesmo Código.
Estabelece o artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 do Código de Processo Penal que:
“7 - Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.
8 - Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.”.
Como refere Tiago Caiado Milheiro, in Cometário Judiciário ao Código de Processo Penal, Tomo II, 4.ª Edição, Almedina, pág. 812: “cabe notar que a aferição dos pressupostos do n.º 7 se reporta ao processo de origem em conexão com o processo de destino. É necessário que a entidade do processo de destino identifique os crimes em relação aos quais pretende utilizar os conhecimentos fortuitos e a sua indispensabilidade probatória. (…) Já em relação ao requisito da utilização efectiva do meio de comunicação pelo arguido, suspeito, intermediário e vítima é verificável pelo juiz do processo de origem. Não se exige que essas pessoas já tenham qualidades similares no outro processo. Podem servir os conhecimentos fortuitos para no processo de destino adquirirem alguma das qualidades referidas no n.º 4 ou qualidades distintas das que tinham no processo de origem.”.
Ora, no caso concreto, resulta do apenso DEI- Decisão Juízes Franceses Encrochat, obtenção de prova REG 84/2022, que no processo francês estava em investigação pela Gendarmaria Nacional Francesa e pelo Centro de Combate ao Crime Digital (C3N), a empresa detentora do Encrochat, estando em causa, entre outros, crime de associação criminosa para cometer crimes ou delitos puníveis com dez anos de prisão, nomeadamente os delitos de tráfico de produtos estupefacientes.
Por outro lado, resulta do apenso DEI- Decisão Juízes Franceses SKY CC obtenção de prova REG 85/2022, que no processo francês estava em investigação pela Gendarmaria Nacional Francesa e pelo Centro de Combate ao Crime Digital (C3N), a empresa detentora do SKY ECC, estando em causa, entre outros, de crime de participação por associação criminosa para a preparação de um crime ou delito punível com pena de prisão até 10 anos e transporte, posse, fornecimento, transferência, aquisição de estupefacientes.
Mais resulta dos mesmos apensos que foi um juiz de instrução francês que, no âmbito de tais investigações, autorizou o acesso, o registo, a conservação e a transmissão de dados informáticos presentes em tais servidores.
Resulta, ainda, dos apensos DEI França I, França II e III SKY ECC que a transferência dos dados informáticos das comunicações relativas a determinados indivíduos investigados em Portugal por crime de tráfico de estupefacientes foi realizada com a autorização de um Juiz de Instrução Francês.
Por sua vez, do apenso B, volume 12, fls. 3605-3606, consta requerimento do Ministério Público a requerer ao juiz de instrução, nos termos dos artigos 16.º, n.º 1 e 24.º da Lei n.º 109/2009 de 15.09, artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 e 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, a tomada de conhecimento e a autorização para junção aos autos da prova recolhida no Encrochat e no SKY ECC, remetidas pelas autoridades francesas, por se revelarem indispensáveis à prova.
E a fls. 3610, foi proferido despacho por juiz a determinar a junção aos autos da prova recolhida do Encrochat e SKY ECC, por os mesmos se mostrarem essenciais para a prova, atento o seu conteúdo e a relação com a actividade criminosa em investigação – cfr. despacho de fls. 3610, apenso B, volume 12.
Por outro lado, a mesma prova foi tida em conta pelos juízes de instrução e juízes desembargadores que se pronunciaram sobre a mesma, nomeadamente para efeitos de aplicação e manutenção das medidas de coacção, os quais fizeram uso de tais meios de prova.
Como tal, mesmo que se entenda que estamos perante conhecimentos fortuitos que surgiram de intercepções de comunicações em tempo real, tal prova sempre seria válida à luz da Lei Portuguesa por estarem assegurados os requisitos de validade dos artigos 18.º da Lei do Cibercrime e artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 do Código de Processo Penal, o que se conclui.
Dispõe o artigo 18.º da Lei do Cibercrime
1 – É admissível o recurso à intercepção de comunicações em processos relativos a crimes:
a) Previstos na presente lei; ou
b) Cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico, quando tais crimes se encontrem previstos no artigo 187.º do Código de Processo Penal.
2 – A intercepção e o registo de transmissões de dados informáticos só podem ser autorizados durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público.
3 – A intercepção pode destinar -se ao registo de dados relativos ao conteúdo das comunicações ou visar apenas a recolha e registo de dados de tráfego, devendo o despacho referido no número anterior especificar o respectivo âmbito, de acordo com as necessidades concretas da investigação.
4 – Em tudo o que não for contrariado pelo presente artigo, à intercepção e registo de transmissões de dados informáticos é aplicável o regime da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas constante dos artigos 187.º, 188.º e 190.º do Código de Processo Penal.
Como nos esclarece DUARTE RODRIGUES NUNES[184], «[e]ste preceito prevê a interceção de comunicações informáticas, onde se inclui a obtenção de dados de conteúdo de comunicações e de dados de tráfego (…). No que tange aos dados de conteúdo, está em causa a interceção em tempo real de correio eletrónico, SMS, EMS ou MMS, conversações no Messenger, comunicações realizadas no âmbito de newsgroups, chats, videoconferências e Webconferências, etc.». (sublinhado nosso)
E este entendimento faz todo o sentido se o conciliarmos com a melhor interpretação dos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, segundo a qual estes regulam o recurso aos dados relativos a conversações ou comunicações telefónicas em tempo real, não já a dados que estejam conservados em sistemas informáticos[185].
No caso vertente, não estamos em face de intercepção de comunicações em tempo real, mas antes, como já amplamente dito ao longo dos vários recursos, perante o acesso a sistemas informáticos onde se encontravam armazenados dados que vieram a ser apreendidos. Não há pois que convocar o artigo 18.º da Lei do Cibercrime e muito menos aferir se foram cumpridos os respectivos requisitos procedimentais.
Daí também que não se registe a invocada inconstitucionalidade, desde logo porque não está sufragada a interpretação afirmada pelo recorrente.
E. Neste segmento recursório o recorrente invoca a violação do princípio do contraditório por não ter sido concedido acesso à documentação subjacente à obtenção da prova digital.
Esta questão é conhecida no recurso do co-arguido CC (ponto K.), de forma ampla e completa, também à luz da jurisprudência do TEDH, pelo que para aí remetemos o recorrente.
Pelos motivos ali explicitados, não se mostra violado qualquer um dos princípios constitucionais alvitrados pelo arguido no seu recurso (conclusão 71.º).
F. Sob o título «De Facto – revista alargada», o recorrente ataca a matéria de facto provada, mas à luz do vício plasmado na al. b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal: contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão. Convoca ainda o princípio do in dubio pro reo. Pelo menos assim enquadra juridicamente a sua defesa (cfr. conclusão 105.º).
Sobre este concreto vício remetemos para tudo quanto está dito no recurso do co-arguido MM, no tocante ao seu enquadramento teórico.
Como bem assinala o Ministério Público na sua resposta, a alegação do recorrente neste capítulo assenta sobretudo numa apreciação genérica da prova que foi produzida e que serviu para fundamentar os factos que o incriminarão, sempre com repetido enfoque na questão da invalidade da prova digital (cfr. conclusões 79.º, 80.º e 104.º).
No entanto, sempre concretiza, cremos, existir contradição entre o facto provado 19. e aqueles dados como assentes em 166. e 170. a 176. Recordemos antes de mais este acervo fáctico.
19. O arguido EE, cunhado do arguido CC, tinha como funções na organização a guarda do dinheiro da organização, os pagamentos aos fornecedores de cocaína e transportadores.
166. No dia 17.02.2021, cerca das 15.00h, o arguido CC reuniu com os arguidos FF, LL e EE em frente à pastelaria EMP09..., em ..., propriedade do CC, para planear o transporte da droga do ... para ....
170. De seguida, os arguidos FF, CC, EE e LL entraram no veículo táxi carrinha ..., com a matrícula ..-ZV-.., propriedade do arguido LL, e seguiram em direção à residência do arguido CC, sita na Rua ..., ....
171. Conforme determinado no seio da organização, os arguidos LL e EE ficariam encarregues de proceder ao transporte do estupefaciente desde o ... até ... no interior do veículo táxi ....
172. Pelas 17h24m, os arguidos LL e EE entraram para o veículo táxi de marca ..., modelo ..., de matrícula ..-ZV-.., e os arguidos CC e FF entraram para o veículo de marca ..., com a matrícula ..-XR-...
173. E seguiram todos pela A1, em direcção ao ..., para fazerem o acompanhamento e descarregamento do estupefaciente do contentor, o veículo de marca ... seguindo na dianteira do veículo de marca ..., modelo ..., conduzido pelo arguido LL.
174. Pelas 20h00, os arguidos LL e EE imobilizaram a carrinha de marca ..., modelo ..., de matrícula ..-ZV-.., na Rua ..., e aguardaram por instruções do arguido CC.
175. Após o arguido LL enviar para o arguido CC uma fotografia do local onde se encontrava, os arguidos CC e FF dirigiram-se para junto dos arguidos LL e EE, os quais, seguindo ordens do arguido CC, entraram no veículo de marca ..., com a matrícula ..-XR-.. e deixaram veículo de marca ... naquele local.
176. No dia 18.02.2021, pelas 18h00, junto à casa do arguido CC, os arguidos EE, LL e indivíduo não identificado iniciam marcha no veículo de marca ..., com a matrícula ..-..-CP, com destino ao Norte – Rua ..., ..., onde tinham no dia anterior deixado a carrinha ... estacionada.
Da leitura conciliada entre o primeiro facto (19.) e os restantes não alcançamos qualquer vislumbre de contradição. As funções atribuídas ao recorrente em nada bulem com a descrita participação sua nos eventos do dia 17/02/2021.
Depois, o recorrente não concretiza qual a prova de que o Acórdão recorrido se socorre que não é sustentáculo daqueles transcritos factos.
Mas, porque estamos perante vício que é de conhecimento oficioso e o recorrente suscita a violação do princípio in dubio pro reo, atentemos no modo como o Tribunal a quo motivou o seu juízo sobre esta matéria de facto:
Relativamente ao arguido EE na plataforma Sky ECC – PIN ... e PIN ... – PIN ... - da linha 2261, de fls. 160, apenso H, volume I, consta mensagem enviada pelo utilizador do PIN ... para o arguido CC, do dia ../../2020, pelas 19h08m, a dizer “já cá estou”.
Por outro lado, da linha 2280, fls. 161, do apenso H, volume I e fls. 2136 apenso H volume XI, consta uma fotografia enviada pelo mesmo utilizador, no mesmo dia, onde se visualiza uma camisola, vermelha com uma letra branca coincidente com a camisola encontrada na busca realizada à casa do arguido – cfr. auto de busca e apreensão de fls. 13-14 e fotografias de fls. 18, ambos no apenso J-V.
Mais resulta da captura de ecrã enviada pelo arguido CC ao arguido BB, que o contacto com PIN ... é identificado no telemóvel de CC como “cunh”- abreviatura da palavra cunhado – relação de parentesco existente entre o arguido CC e o arguido EE – cfr. linha 2224, fls. 157, apenso H, volume 1 e fotografia de fls. 2136, apenso H, volume XI.
Assim, concluiu o Tribunal que o utilizador do utilizador do PIN ... é o arguido EE.
No tocante ao PIN ..., em 14.08.2020, existe o envio de uma fotografia deste utilizador para o arguido CC de maços de notas embrulhadas em plástico encostados a uma parede de azulejos azuis- cfr. linhas 6922, fls. 473, apenso H, volume III e fotografia junta a fls. 2162, apenso H, volume XI.
O envio de tal fotografia é seguida da mensagem pelo mesmo utilizador com o seguinte conteúdo: “boas mano já contei tudo deu 6,198” – cfr. linhas 6925, fls. 473 apenso H, volume XI.
Ora, confrontada a fotografia 10 de fls. 17, do apenso J-V, relativa à reportagem fotográfica anexa ao auto de busca e apreensão à residência do arguido EE, com a fotografia que consta de fls. 2162, apenso H, volume XI, resulta à saciedade que se trata da mesma parede de azulejos, em casa do arguido EE.
Acresce que, em 24.11.2020, o mesmo utilizador envia para o arguido CC a imagem de um recibo da Unicâmbio de onde resulta que o nome de “EE” - cfr. linhas 18301, fls. 18302, do apenso H, volume VI e fotografia de fls. 2221, apenso H, volume XI.
Mais resulta que, na primeira mensagem enviada pelo utilizador de tal PIN ao arguido CC, em 05.08.2020, este último pergunta: “Então”; “És quem”; “para gravar”, respondendo o utilizador do PIN ...: “cunhado”- cfr. linhas 5175 a 5432 do apenso H, volume II, fls. 366.
Assim, concluiu o Tribunal que o utilizador do utilizador do PIN ... é o arguido EE.
(…)
Estas mensagens foram ainda conjugadas com o conteúdo das mensagens que constam de linhas 1861, 1862, 1865, fls. 131, do apenso H, volume I, do mesmo dia ../../2020, pelas 14h, em que o arguido CC envia mensagens áudio ao arguido EE (já dado como assente ser o utilizador do PIN ...), com o seguinte conteúdo. “mano manda-me um token, manda-me um token”; “tira foto a uma nota ai tua e manda-me”, “já sabes que essa nota não é para gastar e para entregares depois”- ou seja, o arguido CC age conforme pedido do utilizador do PIN ... que lhe tinha pedido que este lhe passasse o “token” para o doleiro.
Em conjugação com tal mensagem, teve-se, ainda em conta, a mensagem que consta da linha 1869, fls. 132, apenso H, volume I e a fotografia que consta do mesmo apenso, volume XI, fls. 2134, de onde resulta que, pelas 14h01m, o arguido EE envia para o arguido CC a fotografia do número de série de uma nota de cinco euros, ou seja o “token” necessário para o pagamento ao doleiro – cfr. facto dado como provado no ponto 72).
Por sua vez, o facto dado como provado no ponto 73), resultou, ainda das mensagens trocadas entre o arguido CC e utilizador do PIN ... (de identidade não concretamente apurada, uma vez que como supra se referiu não é possível imputar a utilização de tal PIN ao arguido FF) e entre o arguido CC e o arguido EE.
Assim, no mesmo dia ../../2020, pelas 14h34, conforme linha 1926, fls. 163, apenso H- vol. I, o arguido CC envia mensagem áudio ao arguido EE, com o seguinte conteúdo: “Mano pega ai nos 100 tu tens, depois a gente já se encontra ali em casa para te dar mais dineiro mas é para ires apanhar dinheiro ali no X”.
Ora tal mensagem conjugada, desde logo, com as mensagens enviadas, no mesmo dia, pelas 14h36m, pelo PIN ... ao arguido CC, evidencia que o arguido EE iria, por ordem do arguido CC, buscar também dinheiro junto de tal indivíduo (na mensagem anterior aludido como “X”).
(…)
Acresce que, como consta das linhas 2053, 2055 e 2057, do referido apenso, o utilizador do PIN ..., no dia ../../2020, pelas 16h51m, envia para o arguido CC, a mensagem com a expressão “155K”, seguida de uma fotografia onde são visíveis vários maços de dinheiro embrulhados em plástico - fotografia também constante do apenso H, volume XI, fls. 2135 e da mensagem de voz: “Mano como queres fazer filho já tenho isto no carro, ainda por cima arrebentou-se a mala tenho esta merda toda espalhada aqui.”, sendo que, pelas 16h55m, o arguido CC envia para o arguido EE, uma mensagem aúdio com o seguinte conteúdo: “Tás a ouvir, já consegues ir ter com ele à loja? Já consegues? Quanto tempo?” – cfr. linha 2063, fls. 146, apenso H, volume I. (facto também dado como provado no ponto 74).
As mensagens acima referidas foram, ainda, conjugadas com as mensagens trocadas entre o arguido CC e o arguido EE, no mesmo dia ../../2020, constantes do apenso H, volume I:
- pelas 17h22m, arguido CC para EE: “despacha te” –
cfr. linha 2108, fls. 149;
- pelas 17h23m, arguido EE para o arguido CC: “a cegar” – cfr. linha 2110, fls. 149.
Por outro lado, o facto dado como provado no ponto 75), assim resultou das mensagens enviadas pelo arguido EE ao arguido CC, na sequência da mensagem enviada por este último, às 18h04m, (“manda-me é foto do dinheiro manda-me foto do dinheiro que é para eu mandar para o homem"76), nas quais são enviadas fotografias onde são visíveis sacos de compras com vários maços de dinheiro embrulhados em papel plástico transparente – cfr. linhas 2168 e 2170, de fls. 153 e linha 2174 de fls. 154, todas no mesmo apenso H, volume I e de fls. 2135 e 2136 do apenso H, volume XI.
Por sua vez, o local onde seria feita a entrega do dinheiro pelo arguido EE resulta do conteúdo das mensagens enviadas pelo utilizador do PIN ..., no mesmo dia ../../2020, pelas 16h27m, ao arguido CC, nomeadamente uma fotografia de um restaurante denominado “o galito”, com a referência à Rua ..., na parte superior – conforme linha 1999, fls. 141, do apenso H, volume I e fotografia de fls. 2135 do mesmo apenso H, volume XI, seguida nas mensagens: “quanto tempo la”77; “tem aí token e local”; (…) “doleiro”; “si encontram aí”; “Aí na porta”; (…); “Ele vai tar n porta e passo roupa ele entrega token”; “Chegando lá eu falo a roupa”; “Ele entrega token e já era” .
Estas mensagens foram, ainda, conjugadas com as mensagens trocadas entre o arguido CC e o arguido EE e entre o arguido CC e o utilizador do PIN ... , no mesmo dia ../../2020, constantes do apenso H, volume I:
- pelas 18h09m, arguido CC para EE: “Procura o restaurante, vê o restaurante no google e vê-me logo isso, era mais fácil ..(imperceptível)..restaurante que aparece na rua" – cfr. linha 2178, fls. 154;
- pelas 18h09m, arguido EE para o arguido CC: “Sim filho, algumas algumas quatro ou cinco a a a Rua .... Há uma em ..., há uma em ..., há uma em ..., há em ..." – cfr. linha 2180, fls. 154;
- pelas 18h09m, arguido EE para o arguido CC: “Eu quando pus no google apareceu-me esta rua aqui em ..., só que não tem nada, não tem café nenhum, não tem nada." – cfr. linha 2181, fls. 154;
- pelas 18h09m, arguido EE para o arguido CC: “E na foto não se consegue ver o nome do restaurante ou do café ou que é aquilo." – cfr. linha 2184, fls. 155;
- pelas 18h11m, o utilizador do PIN ... para o arguido CC: “Não pai ...”; “Restaurante ...”; “Fica perto estádio ...”; “... ele fala vc conhece?”; “short preto camisa branca” – cfr. linhas 2185 a 2194, de fls. 155;
- pelas 18h17m, arguido EE para o arguido CC: “Então é em que zona” – cfr. linha 2196, fls. 155;
- pelas 18h21m, arguido CC para EE: “É em ..., fica ao pé do estádio do ...…o homem é em ..."- cfr. linha 2197, fls. 155; N- pelas 18h23m, arguido EE para o arguido CC: “ok marca para as 8 la” – cfr. linha 2198, fls. 156.
Das referidas mensagens também resultou a prova do facto dado como assente no ponto 76).
Por sua vez, o facto dado como provado no ponto 77) resultou da mensagem que consta da linha 2261, de fls. 160, apenso H, volume I, enviada pelo arguido EE para o arguido CC, pelas 19h08m, a dizer “já cá estou” e da fotografia enviada pelo primeiro ao segundo, pelas 19h16m, onde se visualiza uma camisola, vermelha com uma letra branca – cfr. linha 2280, fls. 161, do mesmo apenso H, volume I, a qual de resto é coincidente com a camisola encontrada na busca realizada à casa do arguido – cfr. auto de busca e apreensão de fls. 13-14 e fotografias de fls. 18, ambos no apenso J-V.
No tocante ao facto 78), este resultou da fotografia enviada pelo arguido EE ao arguido CC, no mesmo dia, pelas 19h22m, constante de fls. 162, linha 2284, do apenso H, volume I e de fls. 2137 do apenso H, volume XI, conjugada com a mensagem de linha 2285, fls. 162, apenso H, volume I.
De notar que em tal fotografia aparece uma nota de cinco euros com o seguinte número de série: ...53, o qual se mostra coincidente com o número de série da nota de cinco euros enviada pelo utilizador do PIN ... para o arguido CC, no mesmo dia, pelas 17h44m - cfr. linha 2143 de fls. 151, apenso H, volume I e fotografia de fls. 2143 do apenso H, volume XI, na qual é visível uma nota de cinco euros com mesmo número de série: ...53.
Tal serve, claramente, para que o arguido EE comprove junto do arguido CC que fez a entrega do dinheiro ao indivíduo certo, seguindo-se a mensagem: “feito” – cfr. mensagem de EE para CC, em ../../2020, pelas 19h22m, linha 2285, fls. 162, apenso H, volume I.
(…)
Por sua vez, os factos dados como provados nos pontos 85) e 90), resultaram provados do conteúdo das mensagens que constam do apenso H, Vol. III, linhas 8934 a 8938, infra elencadas, datadas no mesmo dia 27.08.2020, pelas 16h36m, em que o arguido CC envia mensagens ao arguido EE para que este lhe prepare dinheiro e o avise, ao que este anui.
Assim, linhas 8934 a 8938, mensagens do arguido CC enviadas ao arguido EE: “Prepara-me isto”; “O máximo em notas mais pequenas ok”; “até já”; “Mal esteja avisa me”; “Vê se isto arranca”.
Tais mensagens foram ainda conjugadas com a fotografia que consta da linha 8941, de fls. 615, do apenso H, Vol. III e que consta, ainda, do apenso H, vol. XI, fls. 2178, da qual se retira que, na sequência das mensagens anteriores, pelas 17h01m, o arguido EE envia ao arguido CC, uma fotografia, onde se visualizam vários molhos de notas em dinheiro, embalados em plástico, e dispostos no chão e onde é visível o valor facial de cinquenta euros, seguindo-se a mensagem “já embalei”, ao que o arguido CC, responde: “Ok”- conforme mensagens que constam do apenso H, volume III, fls. 615, linhas 8942 e 8943, respectivamente.
Ora, da sequência das mensagens e do respectivo conteúdo, outra conclusão não se pode retirar senão que se trata de dinheiro para pagar o produto estupefaciente, uma vez que, resulta das regras da experiência, que os negócios lícitos que envolvem quantias avultadas em dinheiro não se fazem através de tal meio de pagamento ( molhos de numerário embrulhado em plástico), mas através de meios bancários- e.g. transferências interbancárias, cheques, etc.
Mais resulta óbvio que era ao arguido EE que cabia tratar da preparação do dinheiro para pagamento da operação de importação de produto estupefaciente.
(…)
Nessa sequência, o arguido CC entra em contacto com o arguido EE, dando-lhe indicações para que este leve o dinheiro que lhe foi pedido no dia anterior, ao lugar indicado pelo arguido FF, às 16 horas - cfr. troca de mensagens constantes do apenso H, vol. III, fls. 620 a 621 , linhas 9014 a 9029 – arguido CC: “mano”; “tens que tar hás 16 em ponto”; “Onde apanhas te as jantes ta o FF a dizer sabes???”; “E levas então o dinheiro que pedi te ontem ok”; ao que o arguido EE responde: “ok, levo os 754.680”; arguido CC: “Sim”; “sabes onde é”; (…) “has 16 la”; “Ele vai lá tar”. – mensagens que serviram para dar como provado o facto constante do ponto 93) e que reforçam a prova de que ao EE cabia tratar da guarda do dinheiro necessário ao pagamento referente às importações de droga, ou seja do dinheiro necessário para a sua quitação junto da parte contrária – cfr. facto 19) dado como provado.
No mesmo sentido, a mensagem, do dia 28.08.2020, pelas 15h25m, enviada pelo o arguido EE ao arguido CC a dizer: “Já entreguei ao FF...”– cfr. apenso H, vol. III, fls. 624 , linhas 9060 – e que serviu, conjugada com as mensagens já referidas e constantes do apenso H, Vol. III, fls. 615, linha 8941 e de fls. 620 a 621, linhas 9014 a 9029, para prova do facto constante do ponto 95).
Mais resulta da troca de mensagens que o numerário a ser entregue é no valor de 754.680,00€ - valor compatível com uma transacção de elevada quantidade de cocaína.
(…)
De igual forma, deslocando-se os arguidos CC e FF para o Norte do país, com vista a trazer o produto estupefaciente que chegaria por via marítima, a circunstância dos arguidos EE e LL os acompanharem revela que os mesmos iriam participar em tal operação, sendo certo que a viatura de marca ..., modelo ..., onde seguiam aqueles arguidos e visível nas fotografias n.º 18, 25 e 26, de fls. 1976 e 1980 do apenso B, volume 7, é uma viatura que serve não só para o transporte de passageiros, mas também de carga, e que, dada a sua dimensão, era apta a carregar embalagens de cocaína.
Note-se que a morada da empresa EMP06..., para onde se deslocaria a carga contendo o produto estupefaciente – Rua ... (cfr. auto de apreensão de fls. 2164-2165, apenso B, volume 8).
Assim, resulta para o Tribunal evidente que a cocaína seria transportada em tal viatura pelos arguidos EE e LL, os quais ali estacionaram, aguardando ordens do arguido CC.
Mais se diga que da prova já supra analisada decorre a intervenção do EE em outras situações relacionadas com a importação de droga por parte do arguido CC (cfr. pagamento entregas de dinheiro efectuadas pelo arguido EE nos dias ../../2020 e 28.08.2020), sendo evidente que este conhecia o propósito pelo qual se deslocou ao norte do país.
(…)
Resulta da prova produzida que os arguidos CC, BB, DD, EE, FF, MM, II e JJ faziam parte de uma estrutura organizada, hierarquizada e preparada que se dedicava ao tráfico de estupefacientes vindo da América do Sul para Portugal.
(…)
Em ../../2020, é novamente o arguido CC, através do PIN ..., do sistema encriptado Sky ECC, que negoceia com o utilizador do PIN ..., indivíduo de identidade não concretamente apurada, o envio de 150 (cento e cinquenta) peças de produto estupefaciente vindas da América do Sul - conforme mensagens já acima analisadas constantes do apenso H, volume I, das quais resulta também que é o EE que procede ao pagamento do produto estupefaciente.
(…)
Por sua vez, em ../../2021, é também o arguido CC que estabelece contactos com o utilizador do PIN ... visando a importação via marítima de cocaína através do ...- conforme mensagens já supra analisadas constantes do apenso H, volume 8, resultando de tais mensagens que é o arguido EE que procede ao pagamento do produto estupefaciente.
(…)
Por outro lado, resultou ainda demonstrado que este arguido, com a queda da rede Encrochat, passou a utilizar o PIN ... na rede Sky ECC, com a finalidade notória de encobrir a sua actividade ligada ao tráfico de estupefacientes, sendo que, em ../../2021, deslocou-se ao norte do país, na companhia do arguido EE, para efectuar o transporte de duzentas peças de cocaína importadas pelo arguido CC, sendo assim, evidente que dentro da organização tinha pelo menos a função de transportar o produto estupefaciente.
(…)
No tocante ao arguido EE resulta da prova produzida que este integra a mesma estrutura que o arguido CC e com a mesma finalidade, pelo menos desde meados de 2020.
Na verdade, ressalta de linhas 1691, do apenso H, que este arguido desde ../../2020, utilizava a rede encriptada Sky ECC, através do PIN ... (cfr. linha 1691, apenso H), e, desde ../../2020, através do PIN ... (cfr. linha 5175 do apenso H), comunicando, desta forma com o arguido CC (PIN ...).
Por outro lado, resultou demonstrado que o arguido EE efectuou pagamento de produto estupefaciente importado pelo arguido CC em ../../2020 e guardava o dinheiro que serviu para o pagamento de carga idêntica em 28.08.2020, levando-o ao arguido FF a mando do arguido CC, sendo assim, evidente que dentro da organização tinha as funções de guarda do dinheiro da organização e de pagamento aos fornecedores de cocaína e transportadores.
Refira-se, ainda, a existência de várias mensagens enviadas pelo arguido EE para o arguido CC e alusivas a dinheiro:
- fotografia de maços de notas embrulhadas em plástico encostados a uma parede de azulejos azuis, seguida das mensagens: “boas mano, já contei deu 6,198”; “do cofre do Port”, seguindo-se mensagens sobre a contagem do dinheiro a realizar pelo arguido EE- cfr. linhas 6922 a 6968, fls. 473-476, apenso H, volume III e fotografia junta a fls. 2162, apenso H, volume XI.
- fotografia de dinheiro em cima de um fogão– cfr. linhas 6282, apenso H e fotografia de fls. 2155 (imagem 4) do apenso H, volume XI.
Bem como mais fotografias de dinheiro enviadas pelo arguido EE ao arguido CC – cfr. linhas 8941, 12532, apenso H.
E fotografias de manuscritos com valores – cfr. linhas 6287, 12243, apenso H.
E ainda a imagem de um recibo da Unicâmbio de onde resulta que o nome de “EE” - cfr. linhas 18301, fls. 18302, do apenso H, volume VI e fotografia de fls. 2221, apenso H, volume XI.
(…)
Posto isto, não obstante se conclua da prova produzida que os arguidos CC, BB, DD, EE, FF, MM, II e JJ estavam integrados numa estrutura organizada, sofisticada e estável com a finalidade da prática do crime de tráfico de estupefacientes, todos eles com funções delimitadas, necessárias e complementares, sendo o arguido CC quem lhes transmitia ordens e instrucções directas sobre as tarefas a desempenhar com vista à efectivação da importação de produto estupefaciente vindo da América do Sul e com destino a território Português, não resultou demonstrado que temha sido o arguido CC quem fundou a respectiva organização.
Antes de mais refira-se que o Tribunal recorrido, quando o entendeu, socorreu-se do princípio do in dubio pro reo, nomeadamente ao não atribuir ao arguido EE a utilização do nickname «CC...» (cfr. pág. 319 do Acórdão).
Compulsada toda a motivação ora acabada de transcrever não vislumbramos onde possa o Tribunal a quo ter ficado num estado de dúvida, violando o referido princípio e decidido em desfavor do arguido. Quando tal ocorreu, e várias situações existem no texto da Decisão para além daquela supra referida, sempre o Colectivo de juízes deu os respectivos factos como não provados.
Também nós, apreciando a prova de que o Tribunal a quo se socorre, e concordando com a apreciação crítica da mesma que faz, não nos quedamos com dúvidas relativamente à demonstração desses factos.
A motivação é assim bastante e clara, no que tange ao ora recorrente, não enfermando de qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
G. Entrando agora na impugnação de direito, contesta o arguido recorrente a sua condenação pelo crime de associação criminosa para o tráfico. Alega, em síntese, que a sua intervenção não é estável ou prolongada no tempo, antes pontual e espaçada.
Para o devido enquadramento dogmático do tipo de ilícito em causa remetemos para tudo quanto se mostra escrito no recurso do arguido CC (ponto T.).
Olhando a matéria de facto dada como provada na sua globalidade, outra conclusão não se pode retirar se não a de que o arguido EE cometeu o crime de associação criminosa para o tráfico, nos moldes em que foi decidido, e bem, pela primeira instância.
Com efeito, entendeu aquele Tribunal:
Ora, no caso concreto, os factos apurados e descritos permitem afirmar, de forma evidente, que estes elementos se verificam quanto aos arguidos CC, BB, DD, MM, EE, FF, JJ, II e LL, atenta a estrutura organizativa em que estavam inseridos, com vista ao transporte de cocaína oriunda da América do Sul para Portugal, ajustando-se todos, de forma concertada e estável, para alcançar essa finalidade.
(…)
Relativamente ao arguido EE, resultou provado que tinha como funções na organização a guarda do dinheiro e os pagamentos aos fornecedores de cocaína e transportadores – funções que denotam que dentro da organização tinha um nível intermédio superior, uma vez que, resulta das regras da experiência e da lógica, que a guarda do dinheiro e a realização de pagamentos exige um grau elevado de confiança por parte da chefia de uma organização que tem como finalidade a importação de cocaína do continente sul americano para território nacional e onde, naturalmente, estão envolvidas grandes quantidades de dinheiro.
Estando provado que o arguido aderiu em meados de 2020 a um grupo organizado que se dedicava à importação de grandes quantidades de cocaína oriunda da América do Sul (factos 1. e 3.), recebendo instruções directas do líder dessa organização (facto 10.), que detinha funções específicas e bem definidas no grupo – a guarda do dinheiro da organização, os pagamentos aos fornecedores de cocaína e transportadores (facto 19.), a par dos três episódios concretos em que está demonstrada a sua directa intervenção, é manifesto que pertencia a uma estrutura organizada, estável e cuja actividade ilícita perdurou no tempo.
Lembremos que esta organização, com o arguido nela inserido, permaneceu em actividade pelo menos cerca de dois anos, até ser desmantelada com a detenção dos arguidos. Depois, o argumento de que a sua intervenção se mostra circunscrita a episódios isolados e espaçados no tempo não colhe, antes contribuindo para o preenchimento do tipo.
No período considerado, e assentes que estão as tarefas que lhe estavam cometidas, a circunstância de ter intervindo em ../../2020, Setembro de 2020 e ../../2021 demonstra precisamente a sua pertença àquela organização e o contributo relevante que dava à prossecução dos respectivos objectivos.
Por outro lado, atentas as funções detidas no seio do grupo, percebe-se a aparente ausência de intervenção nos demais episódios narrados no Acórdão e aos quais alude no seu recurso (cfr. conclusão 110.º). Se o que estava ali em causa era o testar de rotas, a preparação de contactos com fornecedores ou a recolha de estupefaciente, não seria o arguido à partida convocável para tais funções.
O que ressalta de tudo o apurado, não deixando a matéria de facto provada margem para outras interpretações, é que o arguido EE integrou a organização liderada por CC, prestando a sua contribuição activa para a concretização de importação de produto estupefacientes (cocaína), situação que se prolongou no tempo, de forma estável.
Pelo que ora fica dito, sem necessidade de tecer mais considerandos, falece mais esta pretensão recursória.
H. O recorrente de seguida insurge-se também quando à sua condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado. Alega que os factos apurados não permitem qualificar o tipo base do ilícito.
Na sua resposta o Ministério Público nada disse.
Vejamos.
Estabelece o n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:
Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Depois, o artigo 24.º do mesmo diploma, sob a epígrafe «Agravação», na sua al. c), diz que a pena prevista naquele artigo 21.º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.
Está provado que o arguido EE, em ../../2020, procedeu ao pagamento (€ 360.000,00) ao fornecedor de um carregamento de 150 peças de cocaína, que acabou por não se concretizar por vontade alheia aos arguidos; bem como está assente que o mesmo arguido efectuou o pagamento de um carregamento aéreo de cocaína – mais de 30 Kg – em Agosto-Setembro de 2020, que veio a ser apreendido já em solo português; como ainda se apurou a sua intervenção directa na importação, por via marítima, em ../../2021, de 200 Kg de cocaína com elevadíssimo grau de pureza.
A agravante em questão não se basta com a perspectiva de obtenção de lucro com o tráfico, visto tal estar já integrado no tipo base. Exige que esse proveito seja avultado.[186]
Como está bom de ver, e o Tribunal a quo concluiu, o arguido não pretendia outra coisa com esta sua actuação que não fosse granjear elevados proventos económicos com a posterior venda desse produto estupefaciente. E este desígnio apura-se in concreto, face à quantidade de produto estupefaciente envolvido (centenas de quilos de cocaína, que no mercado, ascenderiam seguramente a mais de dez milhões de euros![187]).
Assim, nenhum reparo nos merece a subsunção jurídica feita pelo Tribunal a quo, estando o arguido EE bem condenado pelo crime de trafico de estupefacientes agravado.
I. Apreciemos agora as concretas penas impostas ao arguido pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes agravado e associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, e bem assim a pena única, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende.
Os crimes pelos quais se mostra condenado prevêem as seguintes molduras penais:
· Tráfico de estupefacientes agravado – 5 a 15 anos de prisão [artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro];
· Associação criminosa – 5 a 15 anos de prisão (artigo 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Assim, pretende o arguido que as penas aplicadas não se situem além dos 5 anos e 8 meses de prisão, para o crime de tráfico, e dos 5 anos de prisão, para o crime de associação criminosa; em cúmulo, a pena única não deverá ir além dos 10 anos e 8 meses prisão. Para o efeito alega, em síntese, que os antecedentes criminais que detém não são relevantes, a sua participação nos eventos é diminuta e pouco relevante, o que diminui a ilicitude dos factos.
Como sempre temos vindo a referir a propósito de cada um dos arguidos, o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta somente quando se reconheça que foi aplicada, sem fundamento, uma determinada pena com desvios assinaláveis em relação aos critérios legalmente estabelecidos[188].
Remetemos aqui para os considerandos expostos no recurso do arguido CC (ponto V.) quanto aos critérios que devem presidir à determinação concreta da pena.
i. O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação das penas concretas, e bem assim a pena única final, quanto ao arguido EE:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu, em:
- ter procedido ao pagamento, em ../../2020, no valor de €360.000,00 relativo a importação de 150 peças de produto estupefaciente, a mando do arguido CC, embora a referida importação nunca tenha chegado a acontecer, uma vez que o exportador cativou o dinheiro.
- ter procedido ao pagamento, a mando o arguido CC, de importação de malas de viagem contendo cocaína, por via aérea, através do Aeroporto ..., tendo-se concretizado o transporte, via aérea, de uma mala contendo no seu interior, cocaína com o peso líquido de 30040,100g de cocaína, a qual foi apreendida pelas autoridades, em 2.09.2020.
- ter-se deslocado ao norte do país, na companhia do arguido LL, com vista a transportar, 200 placas com peso líquido de 199 981,119g, vindas via marítima do ..., no ..., para o ..., as quais acabaram por ser apreendidas pelas autoridades, em 22.02.2021.
Mais resultou demonstrado que este arguido actuou no seio de uma organização criminosa, da qual fazia parte, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha a função de a guarda do dinheiro e os pagamentos aos fornecedores de cocaína e transportadores - funções que denotam que dentro da organização tinha um nível intermédio superior como acima explicitado.
Mais se diga que resulta também demonstrado que este arguido utilizava rede encriptada de comunicação (SKY ECC) de modo a conseguir maior anonimato na concretização dos seus actos sem interferência das autoridades policiais.
Ora, em face de tais circunstâncias, só resta ao Tribunal concluir que o grau de ilicitude é elevadíssimo em todas as actuações.
Por sua vez, a sua culpa mostra-se considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
Embora tenha antecedentes criminais, estes não foram relevantes, uma vez que dizem respeito à prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado no ano de 2018.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar e facto de manter bom comportamento em meio prisional.
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 9 anos e 8 meses de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa na pena de 9 anos de prisão.
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 9 anos e 8 meses de prisão.
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 18 anos e 8 meses de prisão.
Atendendo aos critérios já acima expostos, o Tribunal entende adequado fixar em cúmulo jurídico, tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 13 (treze) anos de prisão.
Tendo presente o Acórdão recorrido, em particular o trecho ora acabado de transcrever, aquele cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena. Desta sorte,
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
A moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram, gravidade esta exponenciada por estarmos perante o tipo agravado
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes é também ela muito acentuada, o que se percebe se atentarmos qual o escopo de uma organização deste tipo: dedicar-se, de forma estruturada, ao tráfico de estupefacientes, ofendendo o bem jurídico tutelado pela incriminação do crime de tráfico em larga escala.
Mais uma vez, a conduta do arguido, sobressaindo de uma integração na organização com papel de relevo – ou não se tratasse de conjugar esforços para o exercício de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, apresenta-se como de elevada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, este «estar familiarmente inserido, ser estimado pelos seus familiares e no seu meio social, denotando apoio familiar», bem como «o bom comportamento em meio prisional»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social; como desconsiderou em absoluto, acertadamente, os seus antecedentes criminais.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu integrar a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico) impõem penas concretas para além do mínimo legal previsto.
Assim, a pena de 9 anos e 8 meses de prisão para o crime de tráfico agravado, ficando aquém da metade da respectiva moldura, parece-nos adequada às referidas exigências de prevenção, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este inultrapassável.
De igual sorte, a pena de 9 anos de prisão para o crime de associação criminosa, situando-se em igual patamar, mostra-se proporcional à ilicitude dos factos e à culpa do arguido, com especial enfoque na posição que o mesmo detinha no seio da organização e o tempo em que ali militou.
ii. Por fim último, e no que concerne à condenação-crime, resta apreciar a medida da pena única imposta ao arguido, emergente do cúmulo jurídico efectuado.
O recorrente, neste particular, insurge-se mais uma vez contra a determinação dessa pena, se bem que parte do sucesso da sua pretensão dependia da redução das penas concretas.
A moldura penal dentro da qual se terá de encontrar a pena única encontra-se prevista no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal: tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo exceder 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa.
Na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal). No mais, remetemos para os considerandos gerais tecidos no recurso do co-arguido II (ponto F.).
O Acórdão recorrido enuncia de forma correcta os critérios formais que balizam a moldura, fundamenta de forma suficiente a determinação da pena única resultante do cúmulo e fixa esta em 13 anos de prisão.
Analisando a moldura respectiva, esta ia de um mínimo de 9 anos e 8 meses de prisão até um máximo de 18 anos e 8 meses de prisão. Assim, a pena única quedou-se muito perto do primeiro terço daquele arco (que se situa nos 12 anos e 8 meses), pelo que nos parece adequada e isenta de qualquer reparo.
Improcede desta forma o recurso no tocante à medida das penas.
***
Entremos agora na parte do recurso referente à condenação na perda alargada de bens.
J. Em capítulo único do seu recurso o arguido contesta desde logo não ter sido considerado o seu casamento em regime de comunhão de adquiridos. Mais alega que, fruto desse casamento, ao seu rendimento disponível a considerar dever-se-ia somar o da sua mulher. Os bens indicados na decisão – automóveis e quota da sociedade – foram adquiridos com dinheiro proveniente da venda de um dos imóveis, pelo que não podem integrar o património incongruente.
Na sua resposta, o Ministério Público limita-se a remeter para o teor da decisão recorrida.
Bem lidas as conclusões, o recorrente não se insurge quanto à matéria de facto, mas tão somente quanto ao enquadramento jurídico feito no Acórdão relativamente à sua situação financeira e patrimonial e consequente património incongruente.
Vejamos, antes de tudo, como decidiu o Tribunal a quo esta concreta questão.
Os factos dados como provados resultaram, desde logo, da análise feita pelo gabinete de recuperação de activos (cujo método foi explicado, em sede de audiência e julgamento pelas testemunhas EEEE e BBBBB), conjugada com os documentos referentes aos imóveis, sociedades, veículos, declarações perante a AT e contas bancárias, que se encontram nos CDs n.º 1, 2 e 3 de fls. 16904 e segs., do volume 60 dos autos principais, bem como nos documentos dos apensos GRA, apensos de documentação bancária, mapas e anexos ao relatório pericial e informações do Banco de Portugal e avaliações que se encontram no apenso GRA.
Invoca o arguido que o Tribunal não poderá dar como provado o valor incongruente apurado pelo gabinete de recuperação de activos, porquanto, apenas foi considerado o rendimento disponível do arguido EE e não o rendimento conjunto deste e da sua esposa SS.
Mais alegou que sendo o arguido casado, os bens foram comprados com dinheiro de ambos, o que, todavia, não se logrou apurar por ausência de prova em tal sentido.
Ora, neste caso, o Ministério Público alegou que os bens que levou ao património (quota e veículos) estavam sob o domínio e o benefício apenas do arguido, quer por efeito do registo (quota), quer por efeito deste ser o tomador dos seguros dos veículos, ou estarem registados em seu nome (veículos), ou por efeito da co-titularidade (contas bancárias), sendo que nenhuma outra prova foi feita em contrário.
No tocante ao rendimento disponível a considerar, entende este Tribunal que será apenas o rendimento declarado e apurado pelo arguido, na medida em que se presume constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que se mostre congruente com o seu rendimento lícito. Ou seja, apenas se tem em conta o rendimento do arguido e não de terceiros – cfr. artigo 7.º da Lei 5/2002, de 11.01.
No tocante ao veículo ligeiro de passageiros da marca ..., modelo ... - J11, ano 2015, matrícula ..-VZ-.., tendo em conta os documentos de fls. 13882 e 13885, do volume 52, logrou o arguido demonstrar que o pagamento pela aquisição foi realizado através de conta titulada pela sua esposa, pelo que tal valor (€18.495,00) deverá ser retirado do património.
Relativamente aos demais factos dados como não provados da oposição do arguido, os mesmos assim resultaram por falta de prova em contrário. Os levantamentos em dinheiro da conta do casal por si só não provam que adquiriram o veículo ..., a mota de água e a quota da sociedade com o dinheiro da venda de um imóvel e não com dinheiro de origem ilícita.
Mais se diga que, embora a testemunha WWWWW tenha dito que vendeu o veículo de marca ... ao arguido e que recebeu €16.000,00 em numerário, não testemunhou sobre a origem desse dinheiro em numerário. No tocante ao valor do bem, manteve-se o valor indicado na liquidação, por entender que a prova em contrário baseada apenas no depoimento da referida testemunha não se mostra suficiente.
Por fim, no tocante ao rendimento financeiro entendemos que os montantes relacionados com reembolso de IRS e transferências do Instituto de Segurança Social não devem ser tidos em conta para efeitos de contabilização do património, uma vez que os mesmos, não sendo alegado mais nada alegado em contrário, não têm natureza objectivamente ilícita.
Assim, deverão ser excluídos do apuramento do rendimento financeiro, os seguintes montantes:
Ano de 2018: €129,63 IRS;
Ano de 2019: €886,77 ISS;
Ano de 2020: €177,39 IRS;
Ano de 2021: €286,39 IRS;
Ano de 2022: €280,00 IRS.
Do exposto, resulta assim, o seguinte rendimento financeiro para o arguido EE:
2017- €2 507,00;
2018-€87.613,23;
2019- €13.433,90;
2020-€14.779,82;
2021-€27.764,45;
2022- €5.994,20.
E, em face do exposto, temos o seguinte apuramento do património incongruente:
| ANO | VALOR DO PATRIMÓNIO (1) | RENDIMENTO DISPONÍVEL (2) | (Eventual) VANTAGEM DE ATIVIDADE CRIMINOSA (3) = (1 - 2) |
| 2017 | 2 507,00 € | 3 033,39 € | -526,39 € |
| 2018 | 82 613,23 € | 82 898,84 € | -285,61 € |
| 2019 | 13 433,90 € | 8 661,71 € | € 4 772,19 € |
| 2020 | 60 909,82 € | 1 742,68 | 59 167,14 € |
| 2021 | 27 764,45 € | 5 141,68 € | 22 622,77 € |
| 2022 | 5 994,20 € | 3 283,22 | 2 710,98 € |
| TOTAL | 193 222,60 € | 104 761,52 € | € 88 461,08 € |
Prescreve o artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, sob a epígrafe «perda de bens»:
1 - Em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.
2 - Para efeitos desta lei, entende-se por «património do arguido» o conjunto dos bens:
a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente;
b) Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido;
c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.
3 - Consideram-se sempre como vantagens de atividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal.
Conforme tem sido entendido pela jurisprudência, os pressupostos de que depende a declaração de perda alargada de bens a favor do Estado para efeitos de citado diploma são três:
a) a condenação por um dos crimes do catálogo [os previstos no artigo 1.º, al. a), da mesma Lei];
b) a existência de um património que esteja na titularidade ou mero domínio e benefício do condenado, património esse em desacordo com aquele que seria possível obter face aos seus rendimentos lícitos;
c) a demonstração de que o património do condenado é desproporcional em relação aos seus rendimentos lícitos.[189]
Mas, previamente, procuremos entrar melhor neste mecanismo, compreendendo todo o seu alcance e implicações.
No seguimento estratégia da União Europeia para o início do novo milénio sobre a prevenção e controlo da criminalidade organizada, aprovada pelo Conselho[190], avulta, entre outros documentos, a Decisão-Quadro 2005/212/JAI do Conselho, de 24 de Fevereiro de 2005, relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime[191], depois de referir no considerando 1 que «a principal motivação da criminalidade organizada além-fronteiras é o lucro. Por conseguinte, para ser eficaz, qualquer tentativa de prevenir e combater essa criminalidade deverá centrar-se na detecção, congelamento, apreensão e perda dos produtos do crime», acrescenta, que «[o] objectivo da presente decisão-quadro é o de assegurar que todos os Estados-Membros disponham de regras efectivas que regulem a perda dos produtos do crime, nomeadamente no que respeita ao ónus da prova relativamente à origem dos bens detidos por uma pessoa condenada pela prática de uma infracção relacionada com a criminalidade organizada» (considerando 10), ressalvando, no entanto, que «[a] presente decisão-quadro não impede os Estados-Membros de aplicarem os seus princípios fundamentais sobre o direito a um processo equitativo, em particular a presunção de inocência, os direitos de propriedade, a liberdade de associação, a liberdade de imprensa e a liberdade de expressão noutros meios de comunicação social» (considerando 11).
Estabelece-se, depois, no artigo 2.º, n.º 1, da aludida Decisão-Quadro que «cada Estado-Membro tomará as medidas necessárias que o habilitem a declarar perdidos, no todo ou em parte, os instrumentos e produtos de infracções penais puníveis com pena privativa da liberdade por período superior a um ano, ou bens de valor equivalente a esses produtos».
O instituto da perda alargada veio a ser instituído no nosso ordenamento jurídico pela Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, dando corpo à Directiva 2014/42/EU. Visa este diploma estabelecer medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira.
Para PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, a perda alargada mais não é que um confisco, cujo efeito jurídico é a transferência da propriedade do bem perdido para o Estado[192].
Discordamos desta última asserção. O que a lei prevê, como bem emerge da norma atrás transcrita, é antes o confisco de um valor patrimonial, que é calculado, sim, com base em determinados bens. Daí que, por exemplo, preveja a lei que o arguido possa pagar voluntariamente o montante apurado (n.º 3 do artigo 12.º) ou que, sendo insuficiente o valor dos bens arrestados – se os houver –, o Ministério Público instaura a correspondente execução para cobrança (n.º 5 do artigo 12.º). Assim, a referida transferência de propriedade sobre concretos bens só ocorrerá na hipótese de estes terem sido preventivamente arrestados, nos termos do artigo 10.º da Lei n.º 5/2002, e não houver pagamento voluntário por parte do arguido.
Por outro lado, não obstante ter vindo a ser considerado a perda alargada tem uma natureza predominante civilista[193], o conceito de património do arguido, tal-qual previsto no artigo 7.º supra citado, assume uma abrangência muito para além dos cânones civilistas, abarcando por exemplo bens que não são da propriedade do visado à data do confisco. Como bem assinalado por BERNARDO COSTA FARIA[194], «a perda alargada de bens tem como pressuposto essencial e bastante a verificação de um estado patrimonial incongruente com os rendimentos lícitos declarados pelo arguido condenado».
No fundo, na esteira do defendido por CURA MARIANO[195], estamos perante uma ficção legal, cujo sentido único esgota-se em sujeitar à perda bens que, embora formalmente, sejam pertença de terceiros, materialmente, pertencem ao património do arguido, ou que somente foram transferidos para aqueles com a finalidade de obstar à perda.
Se assim é, uma consequência surge como lógica: não tendo a perda alargada carácter penal, não bule quer com o princípio da culpa, quer com o princípio da presunção da inocência, baluartes do direito criminal. Com efeito, como salienta JOÃO CONDE CORREIA[196], o que se presume não são os elementos objectivos e subjectivos de um qualquer tipo legal de crime, mas a origem de um património inexplicável, que o arguido não consegue justificar.
Também o Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar-se sobre a (des)conformidade dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002 com a nossa Magna Carta, tem invariavelmente afirmado que não enfermam as ditas de qualquer vício de inconstitucionalidade. Convocamos em especial o Acórdão n.º 392/2015[197], cuja fundamentação é exaustiva e clara, que conclui que não só não são elegíveis aqueles dois supra apontados princípios, como igualmente não afrontam os princípios do in dubio pro reo e do acusatório.
Então, se estamos eminentemente no campo civilista, poder-se-ia questionar se, a permitir o confisco de bens pertencentes a terceiros, a perda alarga não violaria o direito à propriedade privada, direito este com consagração no artigo 62.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa. Ora, também neste campo o Tribunal Constitucional já lavrou, concluindo que, não obstante existir uma evidente compressão do direito de propriedade, esta não se mostra desproporcionada e injustificada face aos objectivos que se procuram alcançar.[198]
Será interessante transcrever aqui parte de um Estudo apresentado por EUCLIDES DÂMASO SIMÕES e JOSÉ LUÍS TRINDADE[199], onde se analisa a natureza e o escopo deste Instituto, assim melhor se compreendendo como esta possível compressão do direito de propriedade não contende com os demais direitos, liberdades e garantias constitucionais.
n) O Tribunal reitera que se lhe afigurar legítimo que as autoridades nacionais emitam ordens de confisco na base da “preponderância da prova” que sugira que os rendimentos legítimos de determinada pessoa não são suficientes para adquirir os bens que lhe foram encontrados. Mesmo no caso de o confisco se basear num procedimento civil in rem relacionado com a prática de crime grave, o Tribunal não exige a prova “para além da dúvida razoável” da origem ilícita dos bens, mas antes na base do “balanço de probabilidades” ou seja, na elevada probabilidade da origem ilícita desses bens (“preponderância das probabilidades”) combinada com a incapacidade de o proprietário provar o contrário.
m) A perda de bens tem um objetivo de retribuição, consistente na obrigação de restaurar a situação do agente ao momento anterior ao enriquecimento injusto, com o regresso dos bens ilicitamente obtidos ao seu legítimo proprietário ou, no caso, ao Estado.
n) O procedimento civil in rem tem também um efeito preventivo do enriquecimento ilícito através da corrupção (em sentido amplo), pelo envio de um sinal aos funcionários públicos envolvidos - ou que pensem vir a estar - naquele tipo de crimes, mesmo que tenham passado despercebidos ao sistema de justiça penal.
o) O Tribunal considera que o procedimento civil in rem que não dependa de uma condenação criminal, não assumindo caráter sancionatório, representando antes uma medida de controlo do uso dos bens no sentido do art. 1 do Protocolo n.º 1, não integra o conceito de “determinação de uma acusação” no sentido do art. 6, §1, da Convenção, devendo ser examinado segundo o conceito “civil” dessa norma.
Por isso, a inversão do ónus da prova deve ser considerada, a essa luz, isto é, atenta natureza civil do procedimento, não arbitrária, sempre que o procedimento esteja consistentemente fundado.
(…)
b) A ação (civil) assim configurada baseia-se numa presunção fáctica, que pressupõe que certos bens encontrados a determinada pessoa provêm de práticas delitivas, afigurando-se, por isso, legítima a pretensão do Estado em recuperar esses bens.
c) A previsão desta ação deve também considerar-se legítima porque integrada no poder público de conformação da ordem dos bens, como uma forma de desincentivar a circulação de integração na ordem jurídica e económica de bens adquiridos ilicitamente e, assim, restaurar a legalidade e o equilíbrio das relações na comunidade.
d) O Tribunal aceita o caráter relativo do direito de propriedade, o qual só deve merecer a tutela da ordem jurídica quando decorra de uma forma de aquisição legítima e legalmente prevista.
e) Deve, por outro lado, salientar-se a posição de conformidade com os dispositivos convencionais da inversão do ónus da prova (máxime art. 6, §1 da Convenção), sempre que a pretensão de confisco alargado esteja adequadamente fundamentada. Com efeito, afigurou-se ao Tribunal justificada, e não arbitrária, a imposição ao detentor dos bens de uma atividade probatória destinada a infirmar os fundamentos do confisco requerido.
f) A importância da decisão em apreço, reconhecendo implicitamente a fragilidade e insuficiência dos instrumentos do direito penal em matéria de recuperação de activos resultantes de crimes graves, projeta-se na afirmação da legitimidade da reinvenção, pelos Estados, de meios destinados a reagir contra certos tipos de criminalidade que, por não conhecerem fronteiras e serem especialmente rentáveis, permitem aos seus autores recorrer a toda uma série de expedientes destinados a perpetuar a sua prática e o gozo dos seus benefícios.
g) A recuperação de activos, com o seu tríplice objectivo de acentuar os intuitos de prevenção geral e especial (através da demonstração de que o crime não rende benefícios), de evitar o investimento de ganhos ilegais no cometimento de novos crimes (propiciando, pelo contrário, a sua aplicação na indemnização das vítimas e no apetrechamento das instituições de combate ao crime) e de reduzir os riscos de concorrência desleal no mercado (resultantes do investimento de lucros ilícitos), está cada vez mais instalada na agenda de todas as organizações internacionais de combate ao crime e na intenção legiferante dos Estados. De tal modo assim é que a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003 (Convenção de Mérida), dedica todo um capítulo (artigos 51º a 59º) a esse tema.
h) É patente a evolução que se vem registando, ao nível de instrumentos legais disponibilizados para o efeito. Dos modelos clássicos de perda ou confisco de instrumentos, produtos e vantagens do crime (entre nós plasmado essencialmente nos arts. 109º a 111º do Código Penal) avançou-se, num segundo passo, para a “extended forfeiture” (perda ampliada, entre nós consagrada nos arts. 7º a 12º da Lei 5/2012).
i) A aplicação do regime da perda ampliada gerou, como todas as novidades, acesa controvérsia na comunidade jurídica nacional. Perante posições de maior intransigência (como a de Damião da Cunha, in “Perda de bens a favor do Estado”, CEJ, 2002), que anatematizaram o novo instituto com o labéu da
inconstitucionalidade, procurou-se encontrar uma solução de compromisso que viabilizasse a sua utilização no quotidiano judiciário. Assim, chegámos a admitir a necessidade de obrigar o Ministério Público à prova, embora sem exigência de superação de qualquer dúvida razoável mas somente segundo um mero juízo de probabilidade, apelando às regras da prova indirecta, indiciária ou por presunções, da actividade criminosa pregressa do arguido (cfr. Euclides Dâmaso Simões e José Luís Trindade, in “Julgar online”). Isto é, visando vencer resistências iniciais e acender o debate jurisprudencial sobre o tema, optámos inicialmente, embora “a contre coeur”, por ceder na reivindicação legítima de todo o potencial da presunção legal estabelecida no artigo 7º, nº 1 da Lei 5/2002.
j) Certo é que, mercê desse acendimento, não só a nível doutrinário (cfr. especialmente Conde Correia, in “Da Proibição do Confisco à Perda Alargada”, 2012, e Hélio Rodrigues e Carlos Rodrigues, in “Recuperação de Activos na Criminalidade Económico-Financeira”, 2013) como também a nível jurisprudencial (cfr., entre outros, o Ac. R. Guimarães de 8/2/2016 – relatora Alcina da Costa Ribeiro – e os Acórdãos 101/2015, 392/2015 e 476/2015 do Tribunal Constitucional), tem-se assistido ultimamente à afirmação da plena validade dessa presunção legal. De forma lapidar, e em linha com a jurisprudência do TEDH (cfr. caso Philips v. Reino Unido), conclui-se no Acórdão do Tribunal Constitucional ultimamente citado que “a presunção legal estabelecida nos artigos 7º e 9º, nºs 1, 2 e 3, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, não viola o princípio da presunção de inocência, nem o direito do arguido ao silêncio, nem a estrutura acusatória do processo penal”.
k) É de um terceiro passo, de uma solução mais avançada, que trata o Acórdão do TEDH em anotação: o instituto da “actio in rem”, uma fórmula de natureza civil ou administrativa, desligada da culpa penal e totalmente centrada sobre a coisa ou bem cujo perdimento se pretende.
Esta solução, que tem como paradigma a “civil forfeiture” dos ordenamentos inglês, escocês, irlandês, italiano e norte-americano, é também acolhida em inúmeros Estados da América do Sul e Central (Colômbia, Cuba, Costa Rica e México), que vêem nas denominadas “leyes de extinción de domínio” o melhor antídoto contra a corrupção e o branqueamento de capitais. Na conferência de Ministros da Justiça dos Países Iberoamericanos (COMJIB), realizada em ... em 22 e 23 de setembro de 2011, recomendou-se “a regulação dos patrimónios emergentes sem causa lícita provada, já que todo o cidadão deve poder provar e informar a Administração sobre a origem lícita do seu património; caso contrário deve perdê-lo a favor do Estado”. A ENCCLA brasileira (Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro) propôs ao Congresso Nacional, em 2015, na denominada “Carta de Teresina”, a aprovação célere “dos projectos de lei de extinção de domínio e de criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos”.
Por fim, também o TEDH tem considerado admissível esta sorte de disposições legais face ao direito de propriedade[200], desde que os interesses prosseguidos pela legislação habilitante do confisco sejam legítimos os meios proporcionais a tal. Assim, para este Tribunal o direito à propriedade não é um direito absoluto, estando sujeito a interferências e limitações. Segundo a sua jurisprudência consolidada, o artigo 1.º do Protocolo Adicional n.º 1 à CEDH, que confere Protecção à propriedade, compreende três regras distintas: (i) o direito ao gozo pacífico da propriedade, (ii) a privação desse gozo está dependente de pressupostos legais, e (iii) o Estado tem o direito de regulamentar o uso dos bens em conformidade com o interesse geral.[201]
Se, como vimos, o património que pode ser atingido pela perda alargada de bens vai além dos bens de que o arguido condenado é proprietário, então é mister considerar neste domínio a figura do terceiro, ou seja, daquele que não sendo visado no pedido é de alguma forma atingido pela procedência do mesmo.
Retornando ao artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, concretamente às als. a) e b) do seu n.º 2, se podem ser considerados bens sobre os quais o arguido tenha o domínio e o benefício, ou que tenha transmitido para outra pessoa, manifestamente haverá um terceiro que potencialmente verá o seu direito de propriedade ser atingido. E, como será bom de ver, apenas os terceiros não conexionados com a actividade criminosa merecerão a devida protecção jurídica.
Ora, o TEDH tem vindo a considerar que sendo legítimo, em certos casos o confisco por parte dos Estados de bens pertencentes a terceiros de boa-fé, é necessários que a esses terceiros seja assegurado o direito a intervirem no processo em que se equaciona esse confisco e a aí serem ouvidos[202], acrescentando mesmo que a estes terceiros deverá ser atribuído o estatuto de parte[203], por forma a assegurar um efeito direito ao contraditório, apresentando prova e argumentos[204].
Também a Directiva 2014/42/EU, impulsionadora da nossa Lei n.º 5/2002, após reconhecer a necessidade do confisco de bens transmitidos pelos arguidos a terceiros por forma a alcançar o objectivo de combate ao crime organizado prosseguido, não esquece que «[e]m qualquer dos casos, os direitos de terceiros de boa-fé não deverão ser lesados» (considerando 24)[205].
No seu articulado, concretamente no artigo 8.º, a Directiva consagra algumas salvaguardas, avultando as seguintes:
· Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que todas as decisões de perda são fundamentadas e que a decisão é comunicada à pessoa em causa. Os Estados-Membros devem prever a possibilidade efectiva de a pessoa destinatária de uma decisão de perda impugnar em tribunal essa decisão (n.º 6);
· Sem prejuízo da Directiva 2012/13/UE e da Directiva 2013/48/UE, as pessoas cujos bens sejam afectados pela decisão de perda têm o direito de ter acesso a um advogado durante todo o processo de decisão de perda em relação à determinação dos produtos e instrumentos, a fim de poder defender os seus direitos. As pessoas em causa são informadas deste direito (n.º 7);
· Nos procedimentos referidos no artigo 5.º, a pessoa em causa deve ter a possibilidade efectiva de contestar as circunstâncias do caso, nomeadamente os factos concretos e as provas disponíveis com base nos quais os bens em causa são considerados bens provenientes de comportamento criminoso (n.º 8);
· Os terceiros têm direito a invocar o seu título de propriedade ou outros direitos reais, inclusive nos casos referidos no artigo 6.º (n.º 9).
Se bem compulsarmos a nossa Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, constatamos que a mesma não cuidou de criar qualquer mecanismo processual de salvaguarda dos direitos de terceiros afectados pela perda alargada. Assim, no domínio do direito doméstico, resta-nos o artigo 347.º-A do Código de Processo Penal (aditado pela Lei n.º 30/2017, de 23 de Maio):
1 - Ao terceiro ao qual pertençam instrumentos, produtos ou vantagens suscetíveis de ser declarados perdidos a favor do Estado, é garantido o exercício do direito de contraditório e a prestação de declarações, mediante perguntas formuladas por qualquer dos juízes ou dos jurados ou pelo presidente, a solicitação do próprio terceiro, do Ministério Público, do defensor ou dos advogados do assistente ou das partes civis.
2 - É correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 145.º e no n.º 3 do artigo 345.º
Esta norma é claramente dirigida ao regime do confisco previsto no artigo 11.º do Código Penal, ficando por isso aquém, em nosso entender, das salvaguardas para responder à perda alargada, tal como previstas da Directiva e que supra enunciamos. É que, como sustentado por CURA MARIANO, um efectivo exercício do direito de defesa pressupõe que o seu titular conhece antecipadamente os factos em juízo, pois só assim se poderá pronunciar sobre os mesmos, daí que não possa deixar de ser assegurada a comunicação ao terceiro da possibilidade de ser declarada a perda de bens que ele configura como titular[206].
Descendo ao caso dos autos, em momento algum se mostra alegado que os bens considerados para o apuramento do património do arguido não fossem seus, ou que sobre eles não tivesse o domínio e o consequente benefício. O recorrente funda antes a sua oposição na circunstância de não ter sido atendido no cálculo do rendimento lícito disponível os proventos auferidos pela sua mulher; e bem assim na aquisição lícita de alguns bens (veículos automóveis ... e ... e aquisição de quota na sociedade).
Ora, aqui estamos em face de prova que se impunha ao arguido fazer e que, como supra transcrito na motivação do Tribunal a quo. Da leitura dessa fundamentação resulta desde logo que, ao contrário do que é dito pelo recorrente, o seu casamento com SS foi considerado. Acontece é que os bens atendidos se reportam, todos eles, a património que estava apenas na disponibilidade e sob benefício do arguido.
Também no que concerne ao veículo de marca ..., o Tribunal a quo deu como boa a alegação do arguido e não o considerou no património julgado incongruente.
Depois, não logrou o recorrente fazer prova de que os demais bens (veículos e quota societária) tivessem sido adquiridos com o produto da venda do imóvel, como bem explicado na Decisão recorrida, pelo que não ilidiu a presunção estabelecida no artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro.
Questão diversa passa-se com o rendimento disponível.
O arguido, na oposição que deduziu ao requerimento de perda alargada, suscitou a questão de os rendimentos de sua mulher, SS, também deverem ser considerados na contabilização do rendimento disponível. Para este efeito alegou factos concretos, máxime os rendimentos declarados, apresentando como prova as declarações de rendimentos que se mostram juntas aos autos.
Esta alegação contempla, de forma implícita, a arguição de invalidade decorrente da primeira instância não se ter pronunciado sobre os inerentes factos. Com efeito, o Tribunal a quo não cuidou de apreciar estes factos, não os dando como provados ou não provados, atendendo ao seu entendimento jurídico da questão: apenas o rendimento declarado e apurado pelo arguido é que conta «na medida em que se presume constituir vantagem de actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que se mostre congruente com o seu rendimento lícito», estribando-se para o efeito no artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro.
Como nos ensina OLIVEIRA MENDES[207], em anotação ao artigo 374.º do Código de Processo Penal, «a fundamentação [da sentença/acórdão] deve conter a enumeração dos factos provados e não provados (…) A lei impõe, pois, que o tribunal não só dê a conhecer os factos provados e os não provados, para o que os deve enumerar, ou seja, indicar um a um (…)
«A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, como decorre do n.º 2 do artigo 368.º, deve incluir todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão tem de incidir, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os resultantes da discussão da causa que tenham interesse para a decisão, sendo que no caso de dedução de pedido de indemnização civil, deve ainda incluir os factos constantes do pedido de indemnização e da contestação».
Assim, o tribunal dever-se-á pronunciar não sobre todos e quaisquer factos, mas sobre aqueles que sejam relevantes para a decisão da causa[208] – do ponto de vista da acusação, mas também da defesa (e ainda os que resultem da discussão da causa). Não o fazendo será a correspondente sentença nula – artigos 379.º, n.º 1, al. a) e 374.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.
Do que vimos de expor resulta que o Tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre os factos invocados pelo arguido na sua contestação relativos aos rendimentos declarados de sua mulher. Mesmo tendo o entendimento de direito que expressou, não estava dispensado de fazer consignar no acervo fáctico da fundamentação aqueles factos, considerando nomeadamente outras soluções jurídicas que sobre o assunto pudessem existir (desde logo a do próprio requerido).
É pois mister concluir padecer o Acórdão recorrido da referida nulidade, o que se declara.
Aqui chegados, impõe o n.º 2 do artigo 379.º do Código de Processo Penal que o Tribunal ad quem supra a declarada nulidade, assim contenha o processo todos os elementos que o permitam. E no caso presente tal sucede.
Vejamos.
Os factos em causa são aqueles alegados pelo requerido nos artigos 11.º e 12.º da sua oposição à liquidação: os concretos rendimentos declarados auferidos por sua mulher, SS.
Por outro lado, existe prova bastante desses factos – declarações de IRS juntas aos autos –, bem como do próprio relatório final do GRA, que serviu de base à liquidação deduzida pelo Ministério Público (v. fls. 23-24 do apenso respectivo) constam esses mesmos factos[209].
Podemos assim considerar que a demonstração destes factos resulta pacífica, desde logo porque é a própria acusação que os trás para o processo (aliás, da leitura da motivação ressalta que a sua não enumeração não se deveu a considerações de prova/não prova, mas antes à suposta irrelevância dos mesmos).
Suprindo então a verificada nulidade, deverá ser considerado como provado o seguinte facto alegado pelo requerido EE[210]:
14. SS tem os seguintes rendimentos declarados/comunicados entre ../../2017 a Outubro 2022, num total de € 48.015,56:
| Ano | NIF Entidade Declarante | Rendimentos do Ano | Tipo de Rend. | Retenção IRS | Valor Contribuições Obrigatórias | Quotizações Sindicais | Retenção Sobretaxa (anos de 2013 a 2017) |
| 2017 | ...95 | 8.331,41 € | A | - € | 916,46 € | - € | - € |
| ...95 | 1.235,52 € | A21 | - € | - € | - € | - € |
| | | | | | | | |
| 2018 | ...95 | 9.021,22 € | A | 200,00 € | 992,33 € | - € | - € |
| ...95 | 1.246,96 € | A21 | - € | - € | - € | - € |
| ...95 | 24,32 € | A22 | - € | - € | - € | - € |
| | | | | | | | |
| 2019 | ...95 | 9.724,53 € | A | 227,00 € | 1.069,67 € | - € | - € |
| ...95 | 1.264,12 € | A21 | - € | - € | - € | - € |
| ...95 | 12,60 € | A22 | - € | - € | - € | - € |
| ...74 | 200,00 € | B | - € | - € | - € | - € |
| | | | | | | | |
| 2020 | ...95 | 9.942,73 € | A | 485,00 € | 1.093,54 € | - € | - € |
| ...95 | 1.235,52 € | A21 | - € | - € | - € | - € |
| | | | | | | | |
| 2021 | ...95 | 10.283,53 € | A | 560,00 € | 1.126,18 € | - € | - € |
| 2021 | ...95 | 1.309,88 € | A21 | - € | - € | - € | - € |
| 2021 | ...95 | 52,42 € | A22 | - € | - € | - € | - € |
| 2022 | ...95 | 709,46 € | A | - € | - € | - € | - € |
| 2022 | ...95 | 91,52 € | A21 | - € | - € | - € | - € |
Estes valores diferem um pouco (em cerca de € 450,00 no total) daqueles indicados pelo arguido, mas são os que resultam do quadro supra e constante do ponto 3.3.2.2. do Relatório do GRA.
Entremos agora na questão de direito.
O artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, ao estabelecer a presunção de que constitui vantagem da actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito deve ser interpretado no sentido de que deverá valer todo o rendimento lícito disponível à sua disposição.
Assim, sendo o arguido casado, uma vez que os bens adquiridos na constância do casamento se presumem comuns, assim como o produto do trabalho de ambos os cônjuges[211], deverá o rendimento de sua mulher integrar o rendimento lícito disponível daquele para efeitos de cálculo do património incongruente. É que os bens considerados para esse cálculo são eles mesmos bens do casal, por força da referida disposição legal, logo o rendimento para os adquirir poderá provir de qualquer dos membros.
Por força deste entendimento, deverá o rendimento disponível do arguido ascender a € 152,777,08 (€ 104.761,52 + € 48.015,74).
Concluindo, considerando o valor do património do arguido – € 193.222,60 –, o património incongruente deverá fixar-se em € 40.445,52 (€ 193.222,60 - € 152.777,08).
*
Por aquilo que fica dito, e sem necessidade de expender outros considerandos, deverá o recurso relativamente à liquidação proceder parcialmente, aditando-se a matéria de facto nos termos supra definidos e, consequentemente, alterar a condenação do arguido relativamente ao pedido de perda alargada.
***
RECURSO DE MM
No recurso ora em apreço, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
DOS CRIMES
A. Valoração de prova proibida/proibição utilização de malware – dados EncroChat e Sky ECC/inconstitucionalidades (conclusões 9. a 31.);
B. Valoração de prova proibida – metadados/inconstitucionalidade (conclusões 32. a 34.);
C. Contradição insanável da matéria de facto (conclusões 35. a 38.);
D. Impugnação da matéria de facto (conclusões 39. a 87.);
E. Preenchimento do tipo legal de associação criminosa (conclusões 88. a 97.);
F. Medida da pena (conclusões 98. a 112.);
DA PERDA ALARGADA
G. Presunção do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002/inconstitucionalidade (conclusões 113. a 129.);
H. Período atendível para a perda (conclusão 130.).
A. Dentro deste primeiro capítulo do presente recurso temos englobadas cinco questões relacionadas com a valoração da prova digital obtida pelas autoridades francesas e remetida às autoridades nacionais, a saber:
1) Integração dos dados obtidos na disciplina dos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal, por resultarem de intercepções de conversações ou comunicações telefónicas (conclusões 14. a 16.);
2) Violação do artigo 31.º, n.º 1 da Directiva 2015/41/EU (conclusões 17. e 18.);
3) Violação do princípio do contraditório e/ou do direito a um processo equitativo (conclusões 19. e 20.);
4) A prova obtida em França nunca o poderia ser em Portugal, à luz da nossa lei processual penal (conclusões 21. a 23.);
5) Proibição do recurso a malware pela lei nacional (conclusões 24. e 25.).
Todas estas questões foram já conhecidas e decidas no recurso interposto pelo arguido CC, para onde remetemos.
Assim, quanto às 1) e 2), estão tratadas no ponto L) do recurso daquele co-arguido; a questão 3) mostra-se apreciada no ponto K) do mesmo recurso; por fim, a questão 5) é conhecida no ponto O. ainda e sempre do recurso do arguido CC.
Quanto à questão 4), a mesma está de alguma forma tratada no ponto F. daquele mesmo recurso, ainda que à luz do 187.º do Código de Processo Penal, por estarem ali em causa intercepções de comunicações telefónicas. No entanto, se atentarmos na redacção de ambos os preceitos – n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal e n.º 18.º da Lei do Cibercrime, aliás ambos convocados pelo recorrente –, vemos que os requisitos são os mesmos: investigação de crimes de catálogo, realização no decurso do inquérito, autorizadas por despacho de juiz e essencialidade para a descoberta da verdade.
Como ali dissemos, considerando os crimes em investigação, a forma como os mesmos seriam cometidos, o sistema de comunicação usados pelos suspeitos, não vemos como de outra forma, ainda que numa fase muito embrionária da investigação, pudessem as autoridades obter a indispensável prova.
Quantos às quatro invocadas inconstitucionalidades, parece-nos manifesto que não se verificam.
Tendo nós concluído que a recolha da prova feita pelas autoridades francesas seria admissível em Portugal, não se coloca o problema da sua valoração à luz do nosso direito interno; o mesmo vale para a obtenção da prova armazenada em sistema informático; também está prejudicada a terceira invocação de inconstitucionalidade visto existirem nos autos suspeitas graves e aptas a permitir o recurso àquele meio de obtenção de prova; por fim, porque não convocável o artigo 187.º do Código de Processo Penal nos termos pretendidos pelo recorrente, como vimos (estamos no âmbito de uma verdadeira acção encoberta, não em resultado de uma apreensão em resultado de intercepção de comunicações tal-qual previsto no artigo 18.º da Lei do Cibercrime), para a obtenção de dados informáticos armazenados, sendo certo que foi assegurado princípio da reserva de juiz para a sua obtenção, não ocorre também o alegado ferimento da nossa Constituição.
Assim, sem necessidade de nos alongarmos em considerandos repetitivos, improcede este segmento recursório.
B. Ainda em sede de proibição de valoração da prova, suscita o recorrente a vício na admissão da prova relativa às localizações celulares (ou metadados). Para fundamentar esta pretensão socorre-se do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19 de Abril.
Também esta questão é apreciada e decidida no recurso do co-arguido CC, concretamente no ponto E., concluindo-se aí que aqueles dados foram validamente adquiridos e valorados como prova porque obtidos ao abrigo do n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal.
Tampouco se verifica qualquer sorte de inconstitucionalidade na interpretação empreendida. Não sustentamos, a par do Tribunal a quo (ao contrário do que parece entender o arguido[212]), que seja legal a conservação de dados de tráfego durante um ano e para fins criminais, mas antes que é lícito o recurso a tais dados, para fins criminais, quando conservados pelas operadoras ao abrigo de outras normas legais que não as da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
C. Invoca o recorrente a contradição insanável da fundamentação. Alega que foi dado como provado que o co-arguido EE era o utilizador do PIN ... no mesmo período temporal em que se deu como provado que o utilizador desse mesmo PIN era o aqui arguido recorrente.
Nos termos do artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (Fundamentos do recurso):
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Analisando, os fundamentos do recurso em termos de impugnação restrita da matéria de facto a fim de concluir se ocorre algum dos vícios, aliás de conhecimento oficioso[213], previstos no n.º 2 do artigo 410.º, do Código de Processo Penal, em especial a alegada «insanável contradição da fundamentação» na apreciação da prova, diremos que em comum aos três vícios aí previstos, o vício que inquina a sentença ou o acórdão em crise tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum (parte final do n.º 2 do referido artigo). Quer isto significar que não é possível o apelo a elementos estranhos à decisão, como por exemplo quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, só sendo de ter em conta os vícios intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma[214].
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [vício a que alude a al. b), do n.º 2, do artigo 410.º, do Código de Processo Penal e do qual ora nos ocupamos), consiste na «incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
«Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente»[215].
O vício da “contradição insanável da fundamentação” só existe quando numa análise global, se possa concluir que em termos lógicos e racionais, a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os vários fundamentos invocados, enquanto o vício da “contradição insanável entre a fundamentação e a decisão” só existirá, quando, perante a mesma análise global e de acordo com o mesmo tipo de raciocínio, seja de concluir que a fundamentação em análise justifica um decisão precisamente oposta ou no mínimo não concordante com a tomada[216].
Invoca o arguido recorrente, recordemos, o seguinte:
Com efeito, deu-se como provado a fls.472 do acórdão que o coarguido EE era o utilizador do PIN ... no mesmo período temporal em que se deu como provado (fls.474 do acórdão) que o utilizador desse PIN era o arguido MM
Em resposta, o Ministério Público contesta tal realidade, defendendo que:
Não tem razão.
O que se verifica e o Tribunal a quo dá como provado é que o PIN ... é utilizado pelo EE desde ../../2020 e que passou a usar o PIN ... desde ../../2020, tendo o PIN ... passado a ser utilizado pelo arguido MM desde ../../2020.
De facto, o que resulta dos autos é que o arguido EE passou ou cedeu o PIN ... ao arguido MM, por indicação do arguido CC, tendo, dias depois, passado a utilizar um novo PIN.
Aliás, o próprio recorrente transcreve as mensagens relativas a esta indicação do arguido CC ao arguido EE.
Os dois segmentos da fundamentação de direito em confronto são os seguintes:
Na verdade, ressalta de linhas 1691, do apenso H, que este arguido [EE] desde ../../2020, utilizava a rede encriptada Sky ECC, através do PIN ... (cfr. linha 1691, apenso H), e, desde ../../2020, através do PIN ... (cfr. linha 5175 do apenso H), comunicando, desta forma com o arguido CC (PIN ...).[217]
e
Na verdade, resultou demonstrado que este arguido [MM], a partir de ../../2020, utilizou o PIN ... na rede Sky ECC, o qual antes de tal data era utilizado pelo arguido EE.[218]
Da leitura da parte da fundamentação ora transcrita ressalta à evidência não ocorrer qualquer contradição, muito menos insanável.
Assim, o que ali é dito, por reporte à matéria de facto provada, é que o arguido MM começou a usar o PIN ... a partir de certa data – 24/07/2020 –, que antes era usado pelo co-arguido EE. Em momento algum é dito ou se infere que tal PIN era usado em simultâneo por ambos os arguidos.
Pelo que ora fica dito, sem necessidade de tecer mais considerandos, falece esta pretensão recursória.
D. O recorrente de seguida impugna, de forma ampla, a matéria de facto.
Remetemos para os considerandos teóricos e prévios expendidos na apreciação do recurso do arguido CC (ponto R.).
No recurso que ora cuidamos de apreciar, como decorre das respectivas motivação e conclusões, o recorrente identifica os concretos factos que entende terem sido incorrectamente julgados (os pontos 42., 79. a 81., 3. e 16. dos factos provados do Acórdão[219]); depois, explica como a prova de que se socorreu o Tribunal a quo não é apta a dá-los como assentes, concluindo que devem ser considerados como não provados.
Vejamos, conhecendo estes factos em três tempos, respeitando a forma como o recorrente os agrupou.
42. Assim neste sistema encriptado os arguidos usavam os seguintes Pins:
(…)
- MM era utilizador dos PIN ...;
(…).
O Tribunal a quo fundamentou esta facto da seguinte forma:
Relativamente ao arguido MM na plataforma Sky ECC – PIN ..., diga-se que o pedido de contacto do “MM”, feito por um indivíduo não concretamente identificado (cfr. linhas 22693 e 22694, fls. 1509, apenso H, volume VII), e a circunstância de o arguido CC indicar o número de telefone do arguido MM, conforme resulta do apenso K, volume XIV, não é suficiente para imputar a este arguido a utilização do PIN .... Diferente seria se tal utilizador tivesse pedido o número de telefone do PIN ... e o arguido CC tivesse dado o número de telemóvel do arguido MM, o que não foi o caso.
Todavia, constam do apenso H, volume I, fls. 162, mensagens enviadas no dia ../../2020, pelas 19h30, trocadas entre os arguidos CC e EE, com o seguinte conteúdo:
-CC: "É o MM..., é o MM.... Fui eu que dei o teu número, que é para ficar com o teu número. Já te explico depois tudo, já te explico tudo, queee ele é que vai cá tar contigo para resolver as coisas todas de domingo." – cfr. linha 2292;
-CC: "Agora eu precisava era de um telefone desses deee também ... para mim. Tu tens um?" – cfr- linha 2293;
-CC: " Vais fazer o seguinte, vais entregar oo, não é preciso ser hoje, amanhã entregas o SKY ao MM para eu lhe mandar logo as fotos diretamente para o SKY e tu ficas com aqueles do ..., entretanto arranjaram-me um dos ... para mim para tarmos à conversa, eu tu ele.” – cfr. linha 2294;
- EE: “ok” – cfr. linha 2295.
Tais mensagens foram, ainda conjugadas, com a mensagem do mesmo dia ../../2020, constante da linha 2547, fls. 178, apenso H, volume I, onde o utilizador do PIN ... envia para CC a seguinte mensagem: “mano já tenho”, sendo a única conclusão lógica possível a de que o arguido EE cumpriu o determinado pelo arguido CC entregando o equipamento do telemóvel encriptado SKY a indivíduo de nome MM a partir de tal data.
Acresce que a perícia a voz que consta do volume 40 dos autos principais, páginas 12861, que comparou as mensagens de voz realizadas pelo utilizador com o PIN ... e do arguido MM, concluiu que: “os cálculos realizados resultaram num valor de LR de 3383,81 ou seja é 3383,81 vezes mais provável que a voz presente nos ficheiros áudio associados ao PIN ... do sistema SKY ECC analisados, e a voz presente nas intersecções telefónicas realizadas ao arguido MM pertençam à mesma pessoa do que os mesmos áudios pertençam a outro indivíduo”, sendo “a interpretação deste resultado, de acordo com a escala de correspondência verbal para resultados LR (ENFSI 2015), leva a um forte suporte da hipótese que o orador presente nos áudios associados ao PIN ... e do sistema SKY ECC analisados, e o orador presente nas intersecções telefónicas realizadas a MM sejam a mesma pessoa.”.
Diga-se que na escala verbal da hipótese da voz pertencer ao indivíduo identificado o resultado do exame pericial à voz é o segundo mais elevado.
Em face da conjugação de todos estes elementos, concluímos que o utilizador do PIN ..., a partir de 24.07.2024 é o arguido MM.
A fundamentação é perceptível e congruente com a prova que invoca.
Assim, não há dúvida que o arguido CC dá instruções ao arguido EE para que este entregue a um terceiro de nome MM o telemóvel encriptado SKY ECC que vinha usando com o referido PIN. Depois, na sequência dessa efectiva transmissão, aquele telemóvel passa a ser operado por um indivíduo de nome MM, cuja voz, objecto de exame pericial, é muito provável que pertença ao arguido recorrente.
Estes dois meios de prova são, a nosso ver, aptos, recorrendo às regras da experiência, a dar como provado que o recorrente efectivamente passou a usar o telemóvel com aquele PIN associado. E esta normalidade do suceder é reforçada pela interacção anterior do arguido CC com indivíduo terceiro, não identificado, que solicita o número de telemóvel do arguido MM, no âmbito da actividade criminosa desenvolvida por aquele arguido. Daqui resulta pois o conhecimento e os contactos que existiam já entre o aqui recorrente e o co-arguido CC.
Por fim, não assiste razão ao recorrente quando alega que não sendo o facto passível de ser demonstrado por apenas um dos meios de prova de per si considerados, não poderão os dois, em conjunto, levar a que esse mesmo facto seja dado como provado.
O primeiro – troca de mensagens – permite que assentemos que o telemóvel com o PIN ... associado transitou da posse do co-arguido EE para as mãos de um indivíduo de nome MM; o segundo – perícia à voz – autoriza-nos a concluir que a pessoa que enviou no dia 24 de Julho mensagens áudio a partir daquele telemóvel é o arguido MM, mesmo que aqui não exista um grau de certeza de cem por cento, como nunca existe em perícias desta natureza. Mas a certeza atinge-se precisamente com o auxílio do outro meio de prova.
Desta sorte, não nos merece censura a apreciação da prova feita pelo Tribunal a quo.
79. No mesmo dia ../../2020, o arguido CC ordenou a EE que entregasse o equipamento do telemóvel encriptado SKY com o PIN ... ao arguido MM, o qual seria o responsável pelo controlo da equipa do handling e da retirada do estupefaciente.
80. Em cumprimento do ordenado o arguido EE entregou o telefone encriptado ao arguido MM.
81. No dia 26.07.2020, o arguido MM, utilizando o PIN ..., informou o arguido CC, que a carga de produto estupefaciente, que deveria chegar neste dia após o pagamento, não se encontrava dentro do avião, reencaminhando uma mensagem que lhe chegara de um individuo não identificado do interior do aeroporto com acesso a tal informação.
O Tribunal a quo fundamentou-os assim (especialmente no que à intervenção do ora recorrente concerne):
Por sua vez, os factos provados nos pontos 79) e 80), resultaram das mensagens que constam do apenso H, volume I, fls. 162, enviadas no dia ../../2020, pelas 19h30, trocadas entre os arguidos CC e EE, com o seguinte conteúdo:
-CC: "É o MM..., é o MM.... Fui eu que dei o teu número, que é para ficar com o teu número. Já te explico depois tudo, já te explico tudo, queee ele é que vai cá tar contigo para resolver as coisas todas de domingo." – cfr. linha 2292;
-CC: "Agora eu precisava era de um telefone desses deee também ... para mim. Tu tens um?" – cfr- linha 2293;
-CC: " Vais fazer o seguinte, vais entregar oo, não é preciso ser hoje, amanhã entregas o SKY ao MM para eu lhe mandar logo as fotos diretamente para o SKY e tu ficas com aqueles do ..., entretanto arranjaram-me um dos ... para mim para tarmos à conversa, eu tu ele.” – cfr. linha 2294;
- EE: “ok” – cfr. linha 2295.
Tais mensagens foram, ainda conjugadas, com a mensagem do mesmo dia ../../2020, constante da linha 2547, fls. 178, apenso H, volume I, onde o utilizador do PIN ... envia para CC a seguinte mensagem: “mano já tenho”, sendo a conclusão lógica possível a de que o utilizador EE cumpriu o determinado pelo arguido CC entregando o equipamento do telemóvel encriptado SKY ao arguido MM.
Por sua vez, os factos dados como provados nos pontos 81) e 82), assim resultaram da conjugação das seguintes mensagens enviadas pelo utilizador do PIN ... ao arguido CC:
- em 26.07.2020, pelas 9h25m: "Mano já estive a falar com os homens de lá, o voo não traz nenhum AKE de Carga, nenhum, não vem nenhum AKE de Carga no voo, portanto não deve vir mesmo" – cfr. linha 2806, fls. 196, apenso H, volume I.
- em 26.07.2020, pelas 10h59m: uma fotografia de um plano de voo– cfr. linhas 2813 e 2816, fls. 197, apenso H, volume I e fls. 2140 do apenso H, volume XI.
- em 26.07.2020, pelas 12h13m, o envio de uma fotografia de uma conversa tida na rede “Whatsapp”, com indivíduo não identificado, mas que trabalha no interior do aeroporto, uma vez que foi aquele que enviou o plano de voo que antecede, como se retira do conteúdo do ecrã, e é aquele que informa que não veio nada no voo (concluindo-se tratar-se de pessoa que trabalha dentro do aeroporto para ter tais informações na sua posse) – cfr. linha 2919, de fls. 204 do apenso H, volume I e fotografia de fls. 2140 do apenso H, volume XI.
Do conteúdo de tais mensagens supra referidas também decorre que seria o arguido MM o responsável pela retirada do produto estupefaciente de dentro do avião, uma vez que é o mesmo que estabelece contactos com os indivíduos que trabalham dentro do aeroporto, informando o arguido CC que não vem contentor “ake” na carga do avião e enviando fotografia do plano de voo – informações que, à luz das regras da experiência, não estão disponíveis à maioria das pessoas, sendo evidente que o arguido MM, que não trabalha no Aeroporto ..., possui tais informações em consequência de ser o responsável por estabelecer contactos com indivíduos que trabalham dentro de tal espaço, estando a par de detalhes do voo, de modo a poder retirar o produto estupefaciente comprado pelo arguido CC.
Assente que está a utilização pelo recorrente do PIN ... a partir de pelo menos 26/07/2024, sendo que antes quem o utilizava era o co-arguido EE, fácil e lógico se torna concluir que ocorreu a referida transmissão do respectivo aparelho, nos moldes em que o Tribunal a quo também concluiu.
Por outro lado, respondendo à objecção do recorrente, não vemos como a mensagem enviada pelo PIN ... ao arguido CC, que cita na sua conclusão 67. (mas que não cuida de situar no processo), infirma ou pode sequer lançar dúvidas sobre a utilização do PIN ... por parte do arguido MM a partir da data acima referida, nem sequer a passagem feita pelo anterior utilizador, EE. Aliás, uma explicação congruente seria a de que era o próprio arguido MM que utilizaria esse PIN ..., posto que, nestes autos, não está o mesmo atribuído a qualquer interveniente. Mas mesmo que tal não seja o caso, nada impedia que por outros meios (v.g. contacto pessoal) o utilizador desse PIN tivesse dito ao arguido MM para enviar a dita mensagem, quando já estava na posse do telemóvel que antes era utilizado pelo arguido EE.
O encadeamento dos factos é verosímil, lógico e perfeitamente suportado na prova produzida e bem invocada pelo Tribunal a quo, não emergindo da mesma qualquer dúvida que merecesse ser considerada e valorada a favor do arguido.
Por fim, fruto do teor das mensagens transcritas na motivação, e assente que está a utilização do PIN ... pelo recorrente, é evidente que era este quem, no terreno (no sentido de que estava em contacto com indivíduos dentro do aeroporto que iriam proceder à descarga do estupefaciente que era suposto chegar com o voo), tinha por missão supervisionar toda a operação.
Não nos merece assim qualquer reparo este segmento da matéria de facto provada.
3. Em meados de 2020, aderiram a esta organização os arguidos MM, EE e FF.
16. O arguido MM desde que aderiu à organização tinha a função de recrutamento de operacionais no handling do aeroporto, contratando-os para que retirassem produto estupefaciente, dissimulado no interior de aviões provenientes do ... com destino a Portugal, recolhendo a informação da disponibilidade destes elementos para operarem e retirarem o referido produto, conforme as escalas a que estavam afectos, reencaminhando tal informação ao arguido CC.
Estes factos, que se reconduzem à integração do recorrente na organização criminosa, foram motivados pelo Tribunal a quo da seguinte forma (mais uma vez naquilo que importa para o ora recorrente):
Resulta da prova produzida que os arguidos CC, BB, DD, EE, FF, MM, II e JJ faziam parte de uma estrutura organizada, hierarquizada e preparada que se dedicava ao tráfico de estupefacientes vindo da América do Sul para Portugal.
(…)
Em ../../2020, é novamente o arguido CC, através do PIN ..., do sistema encriptado Sky ECC, que negoceia com o utilizador do PIN ..., indivíduo de identidade não concretamente apurada, o envio de 150 (cento e cinquenta) peças de produto estupefaciente vindas da América do Sul - conforme mensagens já acima analisadas constantes do apenso H, volume I, das quais resulta também que é o EE que procede ao pagamento do produto estupefaciente.
Mais decorre do conteúdo das mensagens analisadas que seria o arguido MM o responsável pela retirada do produto estupefaciente de dentro do avião, uma vez que é este arguido que estabelece contactos com os indivíduos que trabalham dentro do aeroporto, informando o arguido CC que não vem contentor “ake” na carga do avião e enviando fotografia do plano de voo – informações, como acima já se referiu, que, à luz das regras da experiência, não estão disponíveis à maioria das pessoas, sendo evidente que o arguido MM, que não trabalha no Aeroporto ..., possui tais informações em consequência de ser o responsável por estabelecer contactos com indivíduos que trabalham dentro de tal espaço, estando a par de detalhes do voo, de modo a poder retirar o produto estupefaciente comprado pelo arguido CC.
(…)
Mais se diga que resulta da prova produzida que o arguido MM, desde pelo menos meados de 2020, integra a mesma estrutura que o arguido CC e com a mesma finalidade.
Na verdade, resultou demonstrado que este arguido, a partir de ../../2020, utilizou o PIN ... na rede Sky ECC, o qual antes de tal data era utilizado pelo arguido EE.
Mais resultou demonstrado que MM era o responsável pela retirada do produto estupefaciente de dentro do avião, em ../../2020, como acima se referiu, sendo certo que apenas uma pessoa que também fizesse parte da organização podia ter tal tarefa, a qual implica contactos e um esquema criminoso que excede em muito, pelas regras da experiência, a actividade criminosa isolada e ocasional.
Assim, resultou demonstrado que ao arguido MM cabia a função de recrutamento de operacionais no handling do aeroporto, contratando-os para que retirassem produto estupefaciente, dissimulado no interior de aviões, o que necessariamente implicava que tivesse que recolher a informação sobre a disponibilidade destes elementos para operarem e retirarem o referido produto, conforme as escalas a que estavam afetos, reencaminhando tal informação ao arguido CC.
Quanto à função alegadamente atribuída a este arguido de articular com os restantes elementos com a mesma função dentro da organização, resultou não provada em função da ausência de prova.
Face aos factos que vinham impugnados pelo recorrente, anteriormente apreciados, e que estão assentes, é mister dar também estes como provados, nos moldes em que o Tribunal a quo o fez.
Assim, fruto da troca de mensagens entre o recorrente e o líder da organização, o arguido CC, resulta que não só o primeiro estava integrado na mesma organização, como qual o seu papel na actividade desenvolvida de importação de cocaína provinda da América do Sul.
Por tudo o que deixamos exposto, improcede na totalidade a impugnação da matéria de facto.
E. De seguida, contesta o arguido MM a sua condenação pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico. Sucintamente, alvitra que não se provaram factos suficientes que possam integrar a sua conduta neste tipo legal, seja porque parte deles são genéricos e conclusivos, seja porque aqueles que se reportam à sua concreta actuação são criminalmente inócuos.
Antes de mais, remetemos para as considerações genéricas tecidas no recurso do arguido CC (ponto T.) a propósito do crime de associação criminosa para o tráfico
Apreciando, e começando pelo segundo argumento aduzido pelo recorrente, é manifesto que não lhe pode assistir razão. Os factos provados 79. a 81. são relevantíssimos em termos penais, pois deles emerge o papel de autoria do arguido na execução do plano criminoso – importação de estupefaciente por via aérea. Permitem atribuir ao arguido a responsabilidade pelo contacto com os homens no terreno (do handling), sem os quais se tornaria impossível a concretização da operação. E, recordemos, se esta não foi bem-sucedida, tal deveu-se exclusivamente a circunstâncias alheias à vontade dos aqui arguidos: a cocaína não foi embarcada no avião.
Quanto ao mais, alguns dos factos enumerados pelo recorrente poderão ter um carácter algo genérico e/ou conclusivo, mas têm relevância porque permitem enquadrar toda a história narrada, por um lado, e estão depois concretizados nos factos apurados, por outro.
Assim, por exemplo, os factos 3. e 16. são concretizados mediante a actuação apurada do arguido MM e descrita nos factos relativos ao capítulo «Envio de 150 peças de cocaína»; os factos 24., 27., 31. e 33. descrevem o modo como a organização criminosa funcionava, pelo que aproveitam ao recorrente na medida em que ficou assente que o mesmo estava integrado na mesma; quanto aos demais factos discriminados (284., 285., 290., 294., 296., 298. e 302.), como da motivação melhor consta e no que tange ao ora recorrente, resultam do que ficou provado antes, a concreta actuação do arguido, conjugado com as regras da experiência e permitem imputar-lhe a prática do crime de associação criminosa para o tráfico. Com efeito, o arguido, aderindo à referida organização, passou a integra-la, nela tendo um papel bem definido no desenvolvimento da actividade ilícita de tráfico de estupefacientes a que se dedicava.
Improcede pois mais este argumento recursório.
F. Apreciemos agora a concreta pena imposta ao arguido pela prática do crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende.
O único crime pelo qual se mostra condenado prevê a seguinte moldura penal:
· Associação criminosa – 5 a 15 anos de prisão (artigo 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Assim, pretende o arguido lhe seja aplicada a pena mínima prevista – 5 anos de prisão –, sendo a final suspensa a respectiva execução. Para tal desígnio sustenta em síntese que não tem antecedentes criminais, ser a ilicitude da sua conduta muito baixa (apenas interagiu com o arguido CC e não se encontra grande relevância na sua actuação), o juízo de censura que sobre si impende é igualmente diminuto, e está social e familiarmente integrado.
Ficou já dito que uma alteração na pena fixada pela primeira instância apenas deve ocorrer quando se tenham registado desvios relevantes aos critérios legais que presidem à escolha e determinação da medida da pena.
Remetemos aqui para os considerandos expostos no recurso do arguido CC (ponto U.) quanto aos critérios que devem presidir à determinação concreta da pena.
O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidem à escolha e graduação da pena, fundamenta da seguinte forma a fixação da pena quanto ao arguido MM:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu em fazer parte de uma organização criminosa, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha as funções de recrutamento de operacionais no handling do aeroporto, contratando-os para que retirassem produto estupefaciente dissimulado no interior de aviões provenientes, recolhendo a informação da disponibilidade destes elementos para operarem e retirarem o referido produto, conforme as escalas a que estavam afetos, reencaminhando tal informação ao arguido CC- funções que denotam que dentro da organização tinha um nível intermédio superior como acima explicitado.
Mais se diga que resulta também demonstrado que este arguido utilizava rede encriptada de comunicação (SKY ECC) de modo a conseguir maior anonimato na concretização dos seus actos sem interferência das autoridades policiais.
Conclui-se, assim, que o grau de ilicitude é muito elevado.
Por sua vez, a sua culpa se mostra considerável, já que o arguido actuou com dolo directo.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, ser estimado pelos seus familiares e no seu meio social, denotando apoio familiar, e o facto de não possuir antecedentes criminais.
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido pela prática do crime de associação criminosa na pena de 8 (oito) anos de prisão.
Tendo presente o Acórdão recorrido, em particular o trecho ora acabado de transcrever, aquele cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena. Com efeito,
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
A moldura legal do tipo de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram.
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma acentuada ilicitude – ou não se tratasse de conjugar esforços para o exercício de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume já uma elevada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, este «estar familiarmente inserido, ser estimado pelos seus familiares e no seu meio social, denotando apoio familiar» e «não possuir antecedentes criminais»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu integrar a organização criminosa que se dedicava ao tráfico) impõem uma pena concreta para além do respectivo mínimo legal previsto.
Da outra parte, e olhando o Acórdão na sua globalidade, parece-nos que a actuação do arguido assume contornos menos relevantes no seio da organização criminosa que outros co-arguidos. Com efeito, se estava ciente do seu papel e quis integrar a dita associação, o acervo factual não nos permite imputar-lhe um grau de comprometimento ao nível dos demais, sendo o seu contributo relevante, mas não de tal modo essencial que aponte para um juízo de censura que vá além de metade da moldura da sanção penal. Ou seja, aqui a culpa do agente funciona como um travão a que a pena concreta suba para níveis que eventuais razões de prevenção geral exigiriam.
Por estas razões, somos em crer que a concreta pena encontrada pelo Tribunal a quo – 8 anos de prisão – se situa para além daquele limite inultrapassável, mostrando-se antes proporcional à ilicitude da conduta do arguido e adequada à sua culpa a pena de 6 anos e 6 meses de prisão, procedendo, ainda que parcialmente, nesta parte o recurso.
Sendo a pena concreta superior a 5 anos, não é a mesma passível de ser suspensa na sua execução (cfr. artigo 50.º do Código Penal).
***
Entremos agora na parte do recurso referente à condenação na perda alargada de bens.
G. Alega o recorrente que a norma constante do artigo 7.º, da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, exige que «haja demonstração, ainda que indiciária, da actividade criminosa pregressa», não se bastando com a uma inexplicável desconformidade entre o rendimento lícito e o património globalmente considerado. Depois, sustenta que o crime pelo qual se mostra condenado – associação criminosa para o tráfico – não admite a perda ampliada de bens.
Analisemos ambos os fundamentos de forma separada.
i. Não podemos acompanhar o recorrente na sua primeira objecção ao decidido no Acórdão recorrido. O artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, não exige que se demonstre que o património dito incongruente provenha directamente de uma actividade criminosa anterior. Basta-se tão só com a condenação do agente pela prática de um dos crimes de catálogo.
Como escreve DUARTE RODRIGUES NUNES[220], «(…) deverá efetuar-se ainda uma outra precisão, que é a de que, no caso da Lei n.º 5/2002 não se trata de confiscar vantagens provenientes da prática do crime pelo qual o arguido foi condenado (como sucede no art. 111.º do CP), mas antes de confiscar uma parte ou a totalidade do património do arguido, por se presumir que é de origem ilícita».
Da mesma forma a nossa jurisprudência assim o vem entendendo. A título de exemplo citemos este lapidar sumário[221] (ainda que focado em momento processual anterior):
I - O arresto para efeitos de perda alargada constitui uma garantia processual cautelar da efectivação do confisco, decretado pelo juiz independentemente da verificação dos pressupostos do nº1 do artº 227º CPP, exigindo-se apenas a existência de fortes indícios da prática de um dos crimes do catálogo consagrado no artº 1º da Lei nº 5/2002 e da desconformidade do património do arguido.
Por último, relativamente à inconstitucionalidade suscitada, tem-se pronunciado o Tribunal Constitucional, bastamente, sobre a conformidade da Lei n.º 5/2002, de 22 de Janeiro com a nossa Constituição da República Portuguesa. Escusando-nos de expender aqui a respectiva argumentação, remetemos para o decidido no Acórdão n.º 498/2019[222], de 26/09/2019, improcedendo nesta parte o recurso.
ii. O artigo 1.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, ao consignar o âmbito de aplicação desta lei, estabelece:
1 – A presente lei estabelece um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado relativa aos crimes de:
a) Tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21.º a 23.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
b) Terrorismo e organização terrorista;
c) Tráfico de armas;
d) Corrupção passiva e peculato;
e) Branqueamento de capitais;
f) Associação criminosa;
g) Contrabando;
h) Tráfico e viciação de veículos furtados;
i) Lenocínio e lenocínio e tráfico de menores;
j) Contrafacção de moeda e de títulos equiparados a moeda.
Parece-nos que a redacção ora transcrita é cristalina e não admite a interpretação propugnada pelo recorrente. Remete claramente para o tipo de crime previsto no artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não fazendo depender a sua aplicabilidade do cometimento de qualquer outro ilícito para além daquele mesmo.
Há pois que considerar que o crime de «associações criminosas», tipificado naquele artigo 28.º, integra o leque dos chamados crimes de catálogo que a Lei n.º 5/2002 quis prever como sendo aptos a dar lugar à perda ampliada de bens. Não esqueçamos que este diploma visa precisamente combater a criminalidade organizada e económico-financeira, ou seja, a criminalidade que é desenvolvida através de um conjunto de pessoas e meios, organizados entre si, que a potenciam sobremaneira.
Depois, convocamos ainda a Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio, que, transpondo para a ordem interna a Directiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de Abril de 2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, veio introduzir alterações na citada Lei n.º 5/2002. Esta Directiva, nos seus considerandos, dispõe:
(21) Deverá ser possível decidir a perda alargada caso o tribunal conclua que os bens em causa derivaram de com portamento criminoso. O que precede não implica a obrigatoriedade de provar que os bens em causa provêm de comportamento criminoso. Os Estados-Membros poderão determinar que bastará, por exemplo, que o tribunal considere em função das probabilidades, ou possa razoavelmente presumir que é bastante mais provável, que os bens em causa tenham sido obtidos por via de um comportamento criminoso do que de outras atividades. Se assim for, o tribunal terá de ponderar as circunstâncias específicas do caso, incluindo os factos e as provas disponíveis com base nos quais poderá ser pronunciada uma decisão de perda alargada. O facto de os bens da pessoa serem desproporcionados em relação aos seus rendimentos legítimos poderá ser um dos elementos que levam o tribunal a concluir que os bens provêm de comportamento criminoso. Os Estados-Membros poderão também fixar um prazo durante o qual os bens possam ser considerados como provenientes de comportamento criminoso.
(22) A presente diretiva estabelece normas mínimas. Não impede os Estados-Membros de preverem no seu direito nacional poderes mais alargados, designadamente no que toca às suas regras em matéria de elementos probatórios.
(sublinhado nosso)
A identificada Directiva é aplicável às infracções penais abrangidas pela Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho, de 24 de Outubro de 2008, relativa à luta contra a criminalidade organizada [artigo 3.º, al. h)], prevendo expressamente no seu artigo 5.º que «os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para permitir a perda, total ou parcial, dos bens pertencentes a pessoas condenadas por uma infração penal que possa ocasionar direta ou indiretamente um benefício económico», sendo que entre essas infracções avultam as «relativas à participação em organização criminosa, conforme disposto no artigo 2.º da Decisão-Quadro 2008/841/JAI, pelo menos nos casos em que a infração ocasionou um benefício económico». (sublinhado nosso)
Ora, a Lei n.º 5/2002, de 22 de Janeiro, regulamenta precisamente este comando europeu, sendo que a citada Directiva, a par da Decisão-Quadro, limita-se a estabelecer padrões mínimos para assegurar o respectivo escopo de combate à criminalidade organizada.
Concluímos assim que, para que o mecanismo previsto nesta Lei funcione, é suficiente a condenação por um dos crimes previstos no n.º 1 do seu artigo 1.º, ali estando elencado aquele cominado no artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
H. Pretende o arguido MM, por fim, que o apuramento de eventual vantagem patrimonial emergente da sua actividade criminosa teria de se restringir aos anos de 2020, 2021 e 2022, onde se situa o início e prossecução dessa actividade, e não antes. Socorre-se, para o efeito, de ter ficado provado que «apenas a partir de meados de 2020 houve actividade ilícita» da sua parte.
Sobre esta concreta questão relegamos o recorrente para o decidido no recurso do co-arguido CC, nomeadamente no respectivo ponto Z. Ali está explicado o porquê de se atender aos cinco anos anteriores à data de constituição do recorrente como arguido, sendo irrelevante, para este efeito, que se tenha apurado um diferente período temporal da actividade ilícita.
*
Face a tudo o exposto, deverá o presente recurso proceder parcialmente, alterando-se a concreta pena em que o arguido MM vai condenado, nos termos supra consignados (ponto F.).
***
RECURSO DE DD
No recurso ora em análise, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre apreciar:
DOS CRIMES
A. Valoração de prova proibida/proibição utilização de malware – dados EncroChat e Sky ECC/inconstitucionalidade (conclusões 2.);
B. Impugnação da matéria de facto (conclusões 3.-b. e c.);
C. Forma de cometimento do crime de tráfico de estupefacientes (conclusões 3.-d.-1-i. e ii.)
D. Não prenchimento da agravação no crime de tráfico (conclusões 3.–d.-iii.);
E. Medida das penas (conclusões 5.);
DA PERDA ALARGADA
F. Impugnação da matéria de facto (conclusões 4. – a.);
G. Presunção do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 (conclusões 4. – b.);
H. Período atendível/inconstitucionalidades (conclusões 4. – c. d.).
A. Dentro deste primeiro capítulo do presente recurso temos englobadas cinco questões relacionadas com a valoração da prova digital obtida pelas autoridades francesas e remetida às autoridades nacionais, a saber:
1) Integração dos dados obtidos na disciplina dos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal, por resultarem de intercepções de conversações ou comunicações telefónicas (conclusões a. a i.);
2) Violação do artigo 31.º, n.º 1da Directiva 2015/41/EU (conclusões j. e k.);
3) Violação do princípio do contraditório e/ou do direito a um processo equitativo (conclusões l. e .m.);
4) A prova obtida em França nunca o poderia ser em Portugal, à luz da nossa lei processual penal (conclusões n. a p.);
5) Proibição do recurso a malware pela lei nacional (conclusões o. a .s);
6) Inconstitucionalidades (conclusões t. a .w).
Todas estas questões foram já conhecidas e decidas no recurso interposto pelo arguido CC, para onde remetemos.
Assim, quanto às referidas em 1) e 2), estão tratadas no ponto L) do recurso daquele co-arguido; a questão 3) mostra-se apreciada no ponto K) do mesmo recurso; por fim, a questão 5) é conhecida no ponto O. do recurso do identificado arguido.
Quanto à questão 4), a mesma está de alguma forma tratada no ponto F. daquele mesmo recurso, ainda que à luz do 187.º do Código de Processo Penal, por estarem ali em causa intercepções de comunicações telefónicas. No entanto, se atentarmos na redacção de ambos os preceitos – n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal e n.º 18.º da Lei do Cibercrime, aliás ambos convocados pelo recorrente –, vemos que os requisitos são os mesmos: investigação de crimes de catálogo, realização no decurso do inquérito, autorizadas por despacho de juiz e essencialidade para a descoberta da verdade.
Como ali dissemos, considerando os crimes em investigação, a forma como os mesmos seriam cometidos, o sistema de comunicação usado pelos suspeitos, não vemos como de outra forma, ainda que numa fase muito embrionária da investigação, pudessem as autoridades obter a indispensável prova.
Quantos às quatro invocadas inconstitucionalidades, parece-nos manifesto que não se verificam.
Tendo nós concluído que a recolha da prova feita pelas autoridades francesas seria admissível em Portugal, não se coloca o problema da sua valoração à luz do nosso direito interno; o mesmo vale para a obtenção da prova armazenada em sistema informático; também está prejudicada a terceira invocação de inconstitucionalidade visto existirem nos autos suspeitas graves e aptas a permitir o recurso àquele meio de obtenção de prova; por fim, porque não convocável o artigo 187.º do Código de Processo Penal, como vimos, para a obtenção de dados informáticos armazenados, sendo certo que foi assegurado princípio da reserva de juiz para a sua obtenção, não ocorre também o alegado ferimento da nossa Constituição.
Assim, sem necessidade de nos alongarmos em considerandos repetitivos, improcede este segmento recursório.
B. O recorrente de seguida impugna, de forma restrita, a matéria de facto, seccionando-a por referência a cada um dos crimes por que foi condenado.
i. No recurso que ora cuidamos de apreciar, como decorre das respectivas motivação e conclusões, o recorrente identifica os concretos factos que entende terem sido incorrectamente julgados (os pontos 42., 137., 138., 144. e 145. dos factos provados do Acórdão[223]), no que toca à utilização do PIN e ao crime de tráfico de estupefacientes.
Analisemos.
42. Assim neste sistema encriptado os arguidos usavam os seguintes Pins:
(…)
- DD era o utilizador do PIN ...;
(…).
137. Cabendo aos arguidos BB e DD tratarem do pessoal que retiraria o produto estupefaciente do avião.
138. No dia ../../2021, o arguido DD, utilizador do PIN ..., informou o arguido CC, utilizador do PIN ..., que já tinha a equipa que estaria lá amanhã que tira as caixas, dizendo o último: “já tou a ver das caixas”.
144. O arguido DD recebeu as mesmas informações por parte do arguido CC.
145. No dia 15.01.2021, junto ao Voo ..., indivíduos do handling, não concretamente identificados, detectaram a presença da polícia judiciária e informaram os arguidos BB e DD, que por sua vez, informaram o arguido CC.
O Tribunal a quo fundamentou estes factos da seguinte forma:
No tocante ao arguido DD como utilizador do PIN ..., verifica-se que o mesmo estabelece contactos na rede Sky ECC com o PIN ..., já dado como assente tratar-se do arguido CC. Ora, da análise das conversas estabelecidas entre os dois PINS e constantes do apenso H, verifica-se que os mesmos se tratam mutuamente quase sempre por “primo”. Tal resulta ainda mais evidente se analisarmos a pasta do PIN ... que consta do DVD junto ao apenso DEI França III.
Ora, das demais conversas estabelecidas entre o PIN ... e outros indivíduos ressalta que o arguido CC não trata os demais indivíduos, na sua generalidade, por “primo”, mas maioritariamente pelas expressões “mano” e “amigo”. Aliás, tratamento idêntico apenas é tido com o PIN ....
A título de exemplo vejam-se as seguintes conversas entre o utilizador do PIN ... e o arguido CC, enquanto, utilizador do PIN ..., todas do apenso H:
PIN ...: “Boas pri”; “O mano falou contigo”;
PIN ...: “Sim primo” – cfr. linhas 17721 e 17722 e 17757, de 19.11.2020;
PIN ...: “Primo”; “Tas aí”;
PIN ...: “Sim primo” – cfr. linhas 17917 a 17919, de 20.11.2020.
No mesmo registo de tratamento mútuo entre estes dois utilizadores pela expressão “primo”, cfr. linhas 18812, 18813, 18923, 19001, 22965, 22957, 22995, 23009, 23012, 23013, 23030, 23036, 23039, 23046, 23101, 23347, 23560, 23589, 23590, 23591, 23595, 23600, 23602, 23619, 23684, 24030, 24119, 24213, 24224, 24228, 24267, 24269, 24285, 24288, 24290, 24304, 24323, 24347, 24350, 24361, 24362, 24369, 24460, 24581, 24583, 25584, 24602, 24606, 24635, 24652, 24653, 24655, 24657, 24775, 24776, 24775, 25662, 25666, 25667, 25771, 25744, 25748, 26030, 26030, 26049, 26694, 26696, 26700, 26701, 26703, 26882 e 28835.
Ora, resulta deste modo de tratamento que o PIN ... é primo do arguido CC, utilizador do PIN ..., tal como o arguido DD.
Acresce que a perícia a voz que consta do volume 19 dos autos principais, fls. 5877 e segs. e esclarecimentos à perícia que constam do volume 27, fls. 8860 e segs., que comparou a voz do utilizador com o PIN ... e do arguido DD, concluiu que: “os cálculos realizados resultaram num valor de LR de 585.99 ou seja é 585.99 vezes mais provável que a voz presente nos ficheiros áudio associados ao PIN ... do sistema SKY, e a voz de DD pertençam à mesma pessoa do que os mesmos áudios pertençam a outro indivíduo”, sendo “a interpretação deste resultado, de acordo com a escala de correspondência verbal para resultados LR (ENFSI 2015), leva a um suporte moderadamente forte da hipótese que o orador presente nos áudios associados ao PIN ... do sistema SKY, e DD sejam a mesma pessoa.”.
Assim, concluiu o Tribunal que o utilizador do utilizador do PIN ... é o arguido DD.
(…)
Os factos provados relativos à negociação estabelecida pelo arguido CC com indivíduos de identidade não concretamente apurada a actuarem no ... para o envio de cerca de setenta quilos de cocaína, por via aérea, e com destino ao Aeroporto ..., em ..., bem como a actuação dos arguidos BB e DD, resultaram da conjugação das mensagens trocadas pelos arguidos CC (enquanto utilizador do PIN ...), BB (enquanto utilizador do PIN ...) e DD (enquanto utilizador do PIN ...), na rede encriptada Sky ECC e do auto de apreensão, fotografias e exame pericial relativo à cocaína apreendida no Aeroporto ... no dia 15.01.2021 – elementos de prova constantes do apenso F.
Concretizando.
Resulta da mensagem que consta da linha 24035, fls. 1600, apenso H, volume VII, que, no dia ../../2021, pelas 14h10m, o arguido CC (já dado como assente ser o utilizador do PIN ...) envia a DD (já dado como assente ser o utilizador do PIN ...), a seguinte mensagem: “sim isso já tou a ver das caixas”.
Por sua vez, pelas 14h12m, o arguido DD envia ao arguido CC, as seguintes mensagens: “é já pra chegar amanhã”; “vê isso”; tenho lá o rapaz que faz”, respondendo o arguido CC: “Ok” – cfr. linhas 24065 a 24068, fls. 1603 do referido apenso e volume. (cfr. facto dado como provado no ponto 138).
De outra banda, no mesmo dia, ../../2021, pelas 14h13m, existe a seguinte troca de mensagens entre o arguido CC e o arguido BB (já dado como assente ser o utilizador do PIN ...) - cfr. apenso H, volume VII, fls. 1605, nos seguintes termos:
- arguido CC: “Mano”; “Alô”; “Hoje vou mandar as caixas ok”;
“olha uma coisa qual a melhor forma para trabalhar seguro”; “??”; -cfr. linhas 24097 a 24099 (cfr. facto dado como provado no ponto 139)
- arguido BB: “mete no ake carga mano”; “que eles desviam aquilo e tiram mano”; “já tem tudo organizado mano”; “É só nosso mano”; -cfr. linhas 24106 a 24111 (cfr. facto dado como provado no ponto 140)
- arguido CC: “explica melhor maneira”; “de fazer”; - cfr. linhas
24115 e 24117
- arguido BB: "Mano, agora p'amanha, pa pores as caixas a melhor maneira é metes na Kscarga que eles desviam lá, eles vão desviar lá os AKE´s de carga como é só nosso. Desviam e tratam de tudo e é seguro” – linha 24118; (cfr. facto dado como provado no ponto 140)
- arguido CC: "(…) Tá atento é aí mas (impercetível) que eu tou na reunião com os rapazes do aeroporto caralho. Cala-te. Espera um bocado." – linha 24120.
Acresce que, como resulta das mensagens enviadas, no mesmo dia, pelas 21h49m, o arguido CC avisa o arguido BB que a droga já está no “bulk” do avião: “mano já ta no book”; “2 caixas” “agor e com vocês”- cfr. linhas 24195 a 24197, de fls. 1613, apenso H, volume VII. (cfr. facto dado como provado no ponto 142)
Transmitindo, pelas 21h50m, a mesma informação ao arguido DD: “primo já subiu”; “2 caixas” – cfr. linhas 24199 a 24200, fls. 1613-1614, de fls. 1613, apenso H, volume VII. (cfr. facto dado como provado no ponto 144)
Nessa sequência, pelas 21h51m, o arguido BB pede ao arguido CC o envio de fotos: “mano manda foto tipo então” – linha 24201, fls. 1614 do referido apenso, respondendo o arguido CC: “ok” e enviando uma fotografia onde são visíveis duas caixas de papelão – cfr. linha 24203, fls. 1614, apenso H, volume VII e fotografias de fls. 2262, volume H, apenso XI, seguida da mensagem: “já te mando dentro do book” – cfr. linha 24204, fls. 1614, apenso H, volume VII. (cfr. facto dado como provado no ponto 143)
E, pelas 21h52m, o arguido BB pergunta ao arguido CC: “não conseguiste por no ake?”, referindo, ainda “era muito melhor”; “sim manda me lá dentro” – cfr. linhas 24206 a 24208, fls. 1614, apenso H, volume VII.
Pelas 21h53, o arguido CC responde: “não esta equipa e das malas”; “agora sábado é que é a outra equipa” – cfr. linhas 24209 e 2410, fls. 1614, apenso H, volume VII.
Por sua vez, a participação do arguido DD é também evidenciada nas mensagens trocadas entre este e o arguido CC. Assim, pelas 21h56m, o primeiro pergunta por fotos (“tens fotos primo?”), respondendo o último que já mandou uma para o seu irmão BB (“já mandei uma”; “para o mano”), indicando também ao arguido DD o lugar onde virão as caixas (“book”) e enviando fotografias de duas caixas, a mesma fotografia já enviada ao arguido BB, bem como outras duas fotografias das caixas, notoriamente, já dentro do “bulk” do avião – fls. 1614 - 1615, apenso H, volume VIII e fotografias de fls. 2262 e 2263 do volume H, apenso XI. (cfr. facto dado como provado no ponto 144).
Ora do conteúdo das mensagens supra referidas e trocadas entre o arguido CC e o arguido BB e entre o arguido CC e o arguido DD, decorre, claramente, que cabia aos arguidos BB e DD tratarem do pessoal que retiraria o produto estupefaciente de dentro do avião. Aliás, outro sentido não poderá haver para o arguido CC passar as informações sobre as caixas que viriam no avião, nomeadamente enviando fotografias e sinalizando o local onde as mesmas viriam, ou seja no “bulk”. Trata-se, obviamente, de informação necessária para que os indivíduos que trabalham no aeroporto e que farão a retirada da droga do avião saibam o local exacto onde a mesma vem dentro do avião e a forma como a mesma vem acondicionada, de modo, desde logo, a não haver enganos com a demais mercadoria e bagagem.
Acresce a isto que os próprios arguidos BB e DD respondem a tais mensagens evidenciando as suas funções.
A este propósito, veja-se que o arguido DD diz para o arguido CC para tratar das caixas e que tem “lá o rapaz que faz”, entendendo-se, no contexto da troca de mensagens, evidentemente, que tem no aeroporto um indivíduo para tratar da descida da droga, ou seja retirada da droga, neste caso do “bulk” do avião.
Igualmente, as mensagens enviadas pelo arguido BB não deixam qualquer dúvida. Note-se que este indica o melhor lugar para vir acondicionado o produto estupefaciente, referindo-se o “ake” de carga, espécie de contentor que vem dentro do avião (“mete no ake carga mano”), mostrando claramente conhecimento sobre o método da descida da droga e referindo que já tem tudo organizado (“que eles desviam aquilo e tiram mano”; “já tem tudo organizado mano” "Mano, agora p'amanha, pa pores as caixas a melhor maneira é metes na Kscarga que eles desviam lá, eles vão desviar lá os AKE´s de carga como é só nosso. Desviam e tratam de tudo e é seguro”), entendendo-se no contexto das mensagens, claramente, que está a referir-se à equipa que irá retirar o produto estupefaciente do avião, a qual já estaria organizada para o efeito – facto do qual mostra conhecimento seguro.
Por outro lado, as mensagens trocadas, no dia 15.10.2021, após a intervenção da polícia judiciária no aeroporto, também demostram que eram os arguidos BB e DD que tinham os contactos com os indivíduos que trabalhavam no seu interior, o que também resulta da circunstância de serem estes arguidos a passarem as informações sobre a interveção da polícia e a apreensão do produto estupefaciente ao arguido CC.
Nesse sentido, vejam-se as seguintes mensagens do dia 15.01.2021, trocadas entre o arguido BB e o arguido CC, constantes do apenso H, volume VII, as quais não deixam margem para quaisquer dúvidas:
- pelas 07h34m: arguido BB: “Bom dia mano”; “por isso é que ake carga e melhor sempre digo isso”; “veio como bagagem” – cfr. linhas 24252, 24255 a
24256 de fls. 1617-1618.
Note-se que as mensagens acabadas de referir surgem na sequência do envio pelo arguido BB ao arguido CC de um ficheiro de onde consta uma conversa tida com um indivíduo não identificado com o nickname “??...”, dando conta da “PJ, um homem e uma mulher”; “caíram todas (…)”; “não houve tempo para ningém fazer” - o que também evidencia que ao arguido BB cabia manter o contacto com os indivíduos do aeroporto que estavam responsáveis pela retirada da droga do avião, pois que só alguém de “dentro do aeroporto” podia ter tais informações, as quais não são acessíveis ao comum do cidadão.
- pelas 08h07m, arguido CC: “jura”; “mano fdx” – cfr. linhas 24260 e 24261.
- pelas 08h07m, arguido BB: “juro mano fida se mandas com etiqueta de bagagem e tudo e foram logo diretas a elas como é possível foda se” – cfr. linha 2462, fls. 1618.
- pelas 08h08m, arguido CC: “então mas porque não colaram vocês a etiqueta”- cfr. linha 24263, fls. 1618.
- pelas 08h09m, arguido BB: “oh mano foram logo direto a elas mano parece que já sabiam (…)” – cfr. linha 24265, fls. 1618.
- pelas 13h57m, arguido BB: “já te vai mandar o vídeo mano”; “e que eles foram mesmo logo direto a essas caixas mano já veio de lá queimadas como não sei mano”; “e vir como bagagém e um erro” – cfr. linhas 24484 a 24486, fls. 1631.
No mesmo sentido, vejam-se as seguintes mensagens do dia 15.01.2021, trocadas entre o arguido DD e o arguido CC, constantes do apenso H, volume VII, as quais não deixam também margem para quaisquer dúvidas:
- pelas 08h11m, arguido DD: “acho que já caíram mano”; “Estou a espera”; “acho que a pj foi logo a elas”- cfr. linhas 24270, 24272 e 24274, fls. 1619.
- pelas 08h11m, arguido CC: “tens fitos”- cfr. linha 24276, fls. 1619.
- pelas 08h11m, arguido DD: “tou a pedir mano”; “para mandarem tudo”, “a pj foi logo a elas duas” -cfr. linha 24279 a 24281, fls. 1619 e 1620.
- pelas 08h14m, arguido CC: “tudo direito eu vi tudo” – cfr. linha 24287, fls. 1620.
- pelas 08h14m, arguido DD: “primo chegaram dois pj e apanharam” (…) “mas o nosso pessoal espera cá em baixo mano por elas e tavam a espera com a pj”; “eles acharam logo estranho”; “foi isso que se passou”- cfr. linhas 24288 e 24296 a 24298 fls. 1620-1621.
- pelas 9h11m, arguido DD: “tou aqui com o rapaz que fez”; “disse me que as duas caixas estavam bue feias mal feitas”; - cfr. linhas 24328 e 24329, fls. 1621.
- pelas 9h30m, arguido CC: “quem tirou fotos” – cfr. linha 24336, fls. 1623.
- pelas 9h34m, arguido DD: “a pj” (…) “e eles tem fotos”; “acho que filmaram a policia” – cfr. linhas 24337, 24339 a 24340, fls. 1623.
- pelas 09h36m, arguido CC: “mand me depois”; “já te dou um número”; “mas tu falas te para mim que punhas etiqueta”; “e afinal não” – cfr. linhas 24342, 24343, 24345 e 24346, de fls. 1623.
- pelas 09h38m, arguido DD: “primo eu pedi te etiquetas de carga”; “eu mandei-te isto”; “vê primo”- cfr. linhas 24347, 24349 e 24350, fls. 1623-1624.
Note-se que as últimas mensagens acabadas de referir surgem na sequência do envio pelo arguido DD ao arguido CC de um ficheiro de onde consta uma conversa tida com um indivíduo não identificado com o nickname “??...”- mesmo indivíduo cuja conversa foi reencaminhada pelo arguido BB, o que reforça que ao arguido DD também cabia manter o contacto com os indivíduos do aeroporto que estavam responsáveis pela retirada da droga do avião.
- pelas 10h17m, arguido DD: “eles disseram que as caixas embrulhadas estavam mal feitas primo nem etiqueta de carga nada”; “eles disseram que tava mais uma caixa e carrinhos de bebé”; “e que a polícia levou tudo para verificar”; “mais uma bagagem que vinha em trânsito par o ...”; “mas com material só vinha as nossas duas né”- cfr. linha 24361, fls. 1624 e 24365 a 24367, fls. 1625.
Do conteúdo das mensagens acabadas de referir também resultou demonstrado o facto dado como provado no ponto 145).
Por sua vez, o conteúdo das mensagens acima referidas foi ainda conjugado com os seguintes elementos constantes do apenso F109:
- auto de apreensão de fls. 6, datado de 15.01.2020, pelas 08h50m, relativo à apreensão, no “bulk” do avião que efectuou o voo entre ... e ..., com o número de Voo ..., de duas caixas de papelão, com etiquetas de bagagem apostas no seu exterior, em cujo interior se encontravam setenta volumes (trinta e cinco volumes em cada caixa) envolvidos em material plástico, cujo conteúdo consistia num pó de cor branca, com o peso bruto aproximado de 77.550 gramas.
- etiquetas de fls. 7, com as menções “...”; “...” “... 14 jan 17:45 ... 13 jan 19:25”;
- reportagem fotográfica de fls. 8 a 11, onde são visíveis as caixas e o respectivo conteúdo, a que diz respeito o auto de apreensão já mencionado;
- relatório de exame pericial, de fls. 58, ao produto apreendido, de onde resulta que se trata de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 70128,23 gramas, suficiente para 439 130 doses e com um grau de pureza a variar entre os 76% a 81,4%.
Diga-se que fazendo a comparação entre as fotografias enviadas pelo arguido CC aos arguidos BB e DD das duas caixas que negociou e colocadas no “bulk” do avião, nomeadamente a primeira fotografia que consta de fls. 2263 e a quarta fotografia que consta de fls. 2262, ambas no apenso H, volume XI com a fotografia das caixas apreendidas que consta de fls. 8, do apenso F, resulta à saciedade que se tratam das mesmas caixas.
Mais se diga que a cincunstância das etiquetas apostas nas caixas terem a menção “...” “... 14 jan 17:45 ... 13 jan 19:25”, não cria qualquer dúvida no espírito deste tribunal, sendo evidente do conjunto da prova produzida que as caixas não se destinavam a nenhum XXXXX, nem tinham como destino final a ..., como defendido pela Defesa. De resto, resulta das regras da experiência, que qualquer homem médio que queira enviar setenta quilos de cocaína em caixas a transportar por via aérea não coloca nas caixas o seu nome verdadeiro, muito menos o destino certo, o qual nem sequer é necessário, tanto mais que resultou evidente das mensagens supra aludidas que o arguido CC, através dos arguidos BB e DD, tinha indivíduos contratados para retirariam as caixas do avião quando este aterrasse em ....
Assim, só se pode concluir da conjugação da referida prova que foi o arguido CC que determinou o envio da referida carga de cocaína dissimulada em duas caixas de cartão, no Voo ... oriundo de ... e com chegada ao Aeroporto ... no dia 15.01.2021.
A fundamentação é perceptível e congruente com a prova que convoca.
O recorrente entende que estes factos não podiam ser dados como provados por subsistir uma dúvida razoável. Com efeito, tivesse o Tribunal a quo ficado com dúvidas a respeito da verificação desses factos, estava vinculado a dá-los como não provados, ao abrigo do referido princípio do in dubio pro reo. Mas tal não sucedeu, como bem se retira do teor da motivação.
O que está dito (a fls. 329 do Acórdão recorrido) é que o mero resultado do exame pericial à voz do arguido, ainda que apresente boas probabilidades de ser o utilizador do PIN ... («suporte moderadamente forte»), não é bastante para, por si só, atestar tal realidade. Assim, o Tribunal cuidou de o juntar com outra prova, qual seja a de que este arguido e o co-arguido CC são primos, assim se tratando nas trocas de mensagens havidas entre os respectivos PINs. E não se diga que esta forma de se tratarem por «primo» pode ser separada da inerente relação de parentesco. É que em mais nenhuma troca de mensagens com os demais co-arguidos (ou entre estes) semelhante tratamento é usado (aliás, aquele que é utilizado com enorme frequência é o de «mano»).
Por outro lado, é de todo irrelevante a ausência de outros elementos de prova relacionados com as ligações do arguido DD com indivíduos do handling do aeroporto. As mensagens são elucidativas quanto aos contactos que este arguido deteria naquele meio, convicção que sempre seria reforçada por o mesmo ter ali trabalhado até data muito recente em relação à ocorrência dos factos em questão.
Atento o que fica dito, não existe qualquer reparo a fazer aos factos provados supra transcritos.
ii. Vejamos os factos seguintes contra os quais o recorrente se insurge (os pontos 1., 10., 13. a 15., 38., 42., 82., 284. a 286., 290., 294. a 296., 298. e 302. dos factos provados do Acórdão[224]), agora relativos ao crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes.
1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC juntamente com os arguidos BB, DD e LL resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários:
10. Era o arguido CC quem ordenava e coordenava todas as operações dando instruções diretas aos arguidos JJ, II, LL, EE, BB, DD e FF e outros.
13. Entre datas não concretamente apuradas, mas pelo menos entre os anos de handling do Aeroporto ..., sendo que, após essa data, continuou a fazer o controlo operacional em prol da organização.
14. O arguido DD tinha como função o recrutamento de elementos que trabalhavam nas empresas de handling para trabalharem para a organização, a retirar cocaína dos aviões e no levantamento de malas que traziam cocaína.
15. O arguido DD recolhia informações necessárias para a importação de produto estupefaciente, que reencaminhava para o arguido CC.
38. O arguido DD usava o nickname “DD...”.
42. Assim neste sistema encriptado os arguidos usavam os seguintes Pins:
- CC era utilizador do PIN ...;
- BB era o utilizador do PIN ...;
- LL era o utilizador de PIN ...;
- EE era o utilizador dos PIN ... e PIN ...;
- DD era o utilizador do PIN ...;
- FF era utilizador dos PIN's ..., ......
- MM era utilizador dos PIN ...;
- Até ao dia ../../2020, o PIN ... foi utilizado pelo arguido EE e, após essa data, passou a ser usado pelo arguido MM, por ordem do arguido CC.
82. Apesar do pagamento de 360 mil euros, a referida importação nunca chegou a acontecer, uma vez que o indivíduo utilizador do PIN ..., cativou o dinheiro e não enviou o produto estupefaciente, por identificar o arguido DD, primo de CC, como responsável pela perda de um seu anterior carregamento de produto estupefaciente efectuado em data não concretamente apurada.
284. Os arguidos CC, EE, BB e FF, LL, JJ, II, DD e MM aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal , via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos CC, EE, BB, FF, LL, JJ, II, DD e MM conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Actuação que mantiveram que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
290. Os arguidos MM, DD e BB quiseram e conseguiram colaborar com a organização de que faziam parte, arranjando equipas para retirar cocaína no Aeroporto ..., para tratar do transporte da droga para fora do aeroporto.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
295. Os referidos arguidos, de acordo com as funções que desempenhavam na organização, cada um executando de acordo com o determinado a parte que lhe competia, planearam e executaram, cada um na medida dos factos supra provados, a vinda de contentores por via marítima e malas por via aérea, todos contendo elevadas quantidades de cocaína com elevado grau de pureza.
296. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
298. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM, agiram, sempre e em todas as acções descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as acções dos os seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
302. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente, da forma supra descrita, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela Lei Penal.
Se relativamente ao primeiro grupo de factos alguns deles poderão ser, em si mesmos, algo conclusivos ou genéricos, os demais não o serão declaradamente (38., 42. e 82.). Em relação aos primeiros, têm na economia do Acórdão a utilidade de enquadrar a actuação dos arguidos, sendo certo que são depois concretizados com episódios concretos, pelo que nenhum obstáculo existe à partida a que se considerem, posto que exista concretização dos mesmos.
Na decorrência disto, os pontos 14. e 15. dos factos provados encontram suficiente concretização ou suporte nos factos descritos a propósito do episódio relacionado com a apreensão de duas caixas com 70 Kg de cocaína, em ../../2021, no Aeroporto ...[225] (factos 135. a 149.), em especial nos pontos 137., e 138. e 145., como aliás o próprio arguido recorrente reconhece. E na motivação é bem perceptível o raciocínio que o Tribunal a quo empreendeu para dar como provado o papel desempenhado pelo arguido DD na organização e que acima deixamos transcrito.
Quanto ao segundo grupo de factos, reportam-se os mesmos ao elemento subjectivo do crime. Como refere o recorrente, serão eminentemente tabelares, o que não invalida que devam ser considerados, havendo para isso prova. E, neste particular, o recorrente pede o seu apagamento, pelo menos no que a si tange, na decorrência da não prova dos anteriormente indicados.
Ora, não só não merece procedência aquela contestação, pelos motivos já explicados, como os mesmos factos estão suficientemente motivados, essencialmente com recurso às regras da experiência comum, como aliás não podia deixar de ser, atenta a sua natureza.
iii. Por fim, invoca existir contradição insanável da fundamentação entre aqueles factos apodados de genéricos (1., 10., 13. a 15., 24., 31. e 33.) e os concretos (137., 138., 144. e 145.). Para tanto sustenta que a intervenção do arguido está circunscrita a um episódio – retirada da droga do avião em ../../2021 –, não se podendo daí dar o salto para a pertença a uma associação criminosa.
O vício de contradição insanável da fundamentação, previsto na al. b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, mostra-se tratado, do ponto de vista teórico, no recurso do arguido MM (ponto C.), dando-se aqui por reproduzido tudo quanto ali consignamos.
In casu, não alcançamos existir semelhante contradição.
Está dado como assente que o arguido DD interveio activamente na tentativa de retirada de uma carga de cocaína de um avião, sendo que esta actuação se inscreve precisamente nas tarefas que, segundo o Acórdão, lhe estavam cometidas no seio da organização criminosa que integrava.
Questão diversa é se os factos provados são suficientes para o preenchimento do ilícito em questão. Contudo, tal não foi expressamente invocado, estando pois vedado o seu conhecimento por este Tribunal de recurso.
Mas sempre diremos que, face ao que se encontra provado, e remetendo para tudo quanto fundamentamos já nos demais recursos a propósito do crime de associação criminosa, está suficientemente demonstrada a prática deste crime pelo arguido DD. Era bem mais que um «mero colaborador»; era um membro activo e executor de actos essenciais à prossecução da actividade delituosa da organização.
Por outro lado, a conclusão de que o mesmo arguido pertencia à dita organização não resulta apenas daquele episódio, mas igualmente de outros concretos factos, aliás bem descritos na motivação e vertidos no acervo fáctico provado, quais sejam:
· desde ../../2020, que utilizava a rede encriptada EncroChat, através do nickname DD...;
· a partir de Maio de 2020, existem comunicações entre o arguido DD e o arguido BB, utilizador do nickname BB...;
· demais interacções pessoais com os restantes co-arguidos.
Não ocorre então o suscitado vício de contradição insanável da fundamentação.
D. Retornando ao crime de tráfico de estupefacientes, pretende o recorrente que os factos apenas permitem imputar-lhe o mesmo a título de cumplicidade, por um lado, e que não houve consumação, por outro, devendo ser punido como mera tentativa.
i. Começando a análise pela primeira questão, recordemos o que nos diz o Código Penal sobre a forma de participação no crime:
Artigo 26.º
Autoria
É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
Artigo 27.º
Cumplicidade
1 - É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.
2 - É aplicável ao cúmplice a pena fixada para o autor, especialmente atenuada.
Como há muito é ensinado, a distinção entre autoria e cumplicidade, enquanto forma de participação no crime, pode obedecer a uma série de teorias, que fornecem diversos critérios (teorias subjectivas, materiais-objectivas, do domínio do facto)[226]. Esta última – a do domínio do facto – é a que se tem afirmado com mais convicção, também no seio da jurisprudência.
Será assim autor quem detém nas suas mãos a possibilidade de fazer a execução de um crime prosseguir até ao fim ou de o fazer fracassar, ou seja, «deve ser a pessoa que tem nas suas mãos o comando de um certo processo»[227].
O Supremo Tribunal de Justiça, debruçando-se sobre os critérios distintivos entre estas duas formas de participação no crime, dá um bom contributo a uma mais clara distinção de conceitos[228]:
I - A doutrina e a jurisprudência consideram como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes:
- a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto);
- o acordo para a realização conjunta do facto, acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto, que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente, e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor;
- o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico”, ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.
II - «A co-autoria baseia-se no princípio do actuar em divisão de trabalho e na distribuição funcional dos papéis. Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais completam-se em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os participantes» – cf. Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral (Aspectos Fundamentais), Porto Alegre, 1976, págs. 121 e 129.
III - A cumplicidade pressupõe um mero auxílio material ou moral à prática por outrem do facto doloso, por forma que ao cúmplice falta o domínio do facto típico como elemento indispensável da co-autoria.
Um pouco por antinomia, a cumplicidade pode então ser definida como «o auxílio doloso a outrem no seu facto antijurídico realizado dolosamente; o cúmplice limita-se a favorecer um facto alheio, não sendo necessário que o autor conheça o apoio que lhe é prestado, assim também se distinguindo da autoria que requer o domínio do facto na base de uma resolução comum de o cometer. (…) A cumplicidade pressupõe uma conexão entre o facto principal e o auxílio do cúmplice, mas as modalidades de ilimitadas, de maneira que qualquer favorecimento doloso de um facto alheio constitui cumplicidade»[229].
No fundo, como ensina FARIA COSTA[230], «a cumplicidade experimenta uma subalternização, relativamente à autoria», ou seja, estaremos perante aquilo a que este Autor chama de causalidade não essencial: «a infracção sempre seria praticada, só que o seria em outro tempo, lugar ou circunstância».
Em síntese, a cumplicidade pressupõe a existência de um facto praticado dolosamente por outrem, estando subordinada ao princípio da acessoriedade, pois o cúmplice não toma parte no domínio funcional dos actos constitutivos do crime, isto é, tem conhecimento de que favorece a prática de um crime, mas não toma parte nela, limita-se a facilitar o facto principal.
Enquadrada, ainda que sumariamente, a questão, vejamos se o arguido DD pode ser visto com um mero cúmplice no crime de tráfico de estupefacientes ocorrido em 21/01/2021.
Como ficou apurado, o estupefaciente deveria chegar por via aérea, num voo comercial que aterrava no Aeroporto .... Para que a cocaína fosse retirada do avião era essencial recrutar pessoal com acesso ao mesmo, nomeadamente do handling. Sem acesso ao compartimento de carga da aeronave o crime de tráfico planeado seria inexequível.
O arguido DD, conhecedor do plano e integrando a execução do mesmo, contactou com pessoal do aeroporto e arranjou uma equipa que fizesse essa descarga.
Considerando estes factos, a actuação do arguido vai bem além de uma mera facilitação do crime; é essencial à prossecução do mesmo, podendo-se dizer que o facto – importação de cocaína – não teria ocorrido sem a participação do arguido na respectiva execução. Com efeito, foi só na sequência da informação prestada pelo arguido DD ao co-arguido CC de que já tinha a equipa de handling arregimentada que o segundo deu instruções para que a cocaína fosse embarcada no avião, no ... (factos 135. a 149.).
Considerando esta descrita actuação do arguido DD, não podem restar dúvidas da sua participação, como co-autor, no ilícito em questão. Tinha verdadeiro domínio do facto, bastando que não contratasse trabalhadores do handling ou, depois, lhes desse instruções para que não procedessem à descarga do estupefaciente, para que o crime borregasse. Ou seja, sem a sua colaboração aquele concreto episódio de tráfico não teria ocorrido.
Falece, pois, esta pretensão recursória.
ii. De seguida o recorrente almeja a punição pelo crime de tráfico a título de mera tentativa. Alega que o estupefaciente não chegou a ser descarregado do avião pelo pessoal que havia contratado, fruto da intervenção da Polícia Judiciária.
Vejamos se pode colher este argumento.
Diz-nos o artigo 22.º do Código Penal:
1 - Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2 - São actos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
Assim, para que ocorra tentativa é mister que o crime em causa não se chegue a consumar. Importa por isso apurar se, no caso vertente, este é o caso.
Como dissemos já, a droga provinda do ... chegou a Portugal, dentro de um avião. Contudo, não chegou a entrar na posse dos arguidos, visto ter sido apreendida pela Polícia Judiciária antes de ser descarregada pela equipa de handling que o arguido DD tinha arranjado. Não terá, por isso, o crime chegado a consumar-se?
O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de mera actividade e, como tal, a consumação ocorre com a prática da acção descrita na lei, independentemente da ocorrência de um resultado material externo à acção.[231] Contrapõe-se assim aos chamados crimes de resultado, em que espaço-temporalmente se podem destacar ou distinguir algo de diferenciado da conduta, que é o resultado típico; pressupõem, segundo o tipo desenhado, a verificação de um certo resultado para se poder dizer que se consumou esse crime.
Tal compreende-se ainda por se tratar de um crime de perigo comum, pois sendo o bem jurídico protegido a saúde pública em geral, não requer que se verifique, em concreto, o dano na saúde de alguém[232].
Analisando o tipo de crime em causa, atentemos no texto da lei (n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro):
Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
(bold e sublinhado nossos)
O crime de tráfico de estupefacientes consuma-se assim com a verificação de qualquer uma daquelas acções típicas (cultivo, venda, cessão, transporte, importação, etc.).
O recorrente, com a sua actuação, almejou e sucedeu em importar relevante quantidade de cocaína, substância ilícita porque elencada nas tabelas para onde o tipo remete, posto que a droga transitou, por via aérea, do ... para Portugal. Aqui é de todo irrelevante que a colaboração do arguido se tivesse circunscrito à parte do plano criminoso que acabou por não se concretizar – a descarga do produto estupefaciente. Estava integrado, enquanto co-autor, na execução do crime, que, como vimos, se consumou.
Finalmente, chamamos a atenção para, tanto quanto sabemos, ser unânime o entendimento da nossa jurisprudência quanto a considerar consumado o crime de tráfico de estupefacientes mesmo quando o produto é apreendido antes de chegar ao seu destinatário (por exemplo na alfândega ou no posto dos correios). Citemos, a título de mero exemplo:
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08/03/90[233]:
Pode verificar-se o crime consumado de tráfico de droga ainda que o agente não tenha tido contacto físico directo com a droga, como sucede com a compra e venda e a prática de todos os actos conducentes à sua importação.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05/06/91[234]:
O crime consuma-se com a simples detenção, venda, distribuição e trânsito.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11/05/1983[235]:
Constitui crime consumado a importação ilícita de estupefacientes, não obstante os produtos haverem sido apreendidos na alfândega sem chegarem à posse dos seus destinatários.
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28/07/82[236]:
O crime de importação ilícita de estupefacientes consuma-se com a recepção destes por via postal numa estação de correios portugueses, mesmo que o importador não consiga recebe-los.
Aqui chegados, desnecessário se torna prosseguir com mais considerandos, pois julgamos ter ficado suficientemente demonstrada a consumação do crime, improcedendo a pretensão do recorrente em ser punido no quadro de uma mera tentativa.
D. Ainda no âmbito da condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, pretende o recorrente que não se mostra verificada a agravante prevista na al. c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
O tipo base do crime de tráfico prevê que a sua moldura penal seja agravada quando, além do mais, «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória».
Como dissemos já noutra parte, «não basta que exista lucro para o funcionamento da agravante da al. c), ele terá de ser avultado, i.e., significativo, que dado o seu vulto se evidencie»[237].
A jurisprudência tem procurado densificar este conceito de «avultada compensação económica». É actualmente pacífico na jurisprudência do nosso Supremo Tribunal de Justiça, que acompanhamos, que o conceito normativo deve ser «preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada»[238].
Revisitando a matéria de facto atinente ao crime que ora cuidamos de analisar, sobressai desde logo a qualidade do produto – cocaína –, justamente apelidada de «droga dura», e a quantidade importada: 70 kgs, com um grau de pureza acima dos 75%. Esta quantidade de estupefaciente ascenderia a um valor global seguramente acima dos dois milhões de euros junto dos consumidores finais[239].
Depois, a forma altamente profissional com que foi planeada a operação, a logística envolvida e a estrutura organizativa do grupo (aqui considerando a posição que o recorrente aí detinha) permitem-nos concluir serem evidentes os elevados proventos económicos que todos os envolvidos na prática do crime desejavam obter.
Tudo isto é mais que suficiente para que se considere preenchida a agravante prevista na al. c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Diremos, por fim, que o provado em 298. – a que o arguido alude – se reporta ao crime de associação criminosa para o tráfico, não ao crime de tráfico de estupefacientes aqui em discussão.
Improcede assim mais este ponto do recurso.
E. Apreciemos agora as concretas penas impostas ao arguido pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes agravado, associação criminosa para o tráfico de estupefacientes e branqueamento, e bem assim a pena única, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende.
Os crimes pelos quais se mostra condenado prevêem as seguintes molduras penais:
Tráfico de estupefacientes agravado – 5 a 15 anos de prisão [artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro];
Associação criminosa – 5 a 15 anos de prisão (artigo 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro);
Branqueamento – até 12 anos de prisão (artigo 368.º, n.ºs 1, al. f), 2, 3 e 4 do Código Penal).
Assim, pretende o arguido que as penas aplicadas fiquem aquém da metade das respectivas molduras[240] (a fixada para o crime de branqueamento situa-se muito longe desse patamar). Para o efeito alega, em síntese, que teve uma conduta lateral, acessória e não principal, está em causa uma única situação de tráfico, que, aliás, não chegou a sair do avião devido a intervenção da Polícia Judiciária, ausência de consequências para a saúde publica, não ter antecedentes criminais e estar plenamente inserido profissional, social e familiarmente.
Como já dito e repetido, na esteira do pacífico entendimento da jurisprudência, este Tribunal de recurso apenas deverá intervir na alteração da pena concreta quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada, sem fundamento, com desvios aos critérios legalmente apontados.
Remetemos aqui para os considerandos expostos no recurso do arguido CC (ponto V.) quanto aos critérios que devem presidir à determinação concreta da pena.
i. O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação das penas concretas, e bem assim a pena única final, quanto ao arguido DD:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu, em ter tratado, juntamente com o arguido BB, do pessoal que retiraria o produto estupefaciente do avião, oriundo do ... com destino ao mesmo aeroporto, de duas caixas contendo, cocaína com o peso líquido de 70 120,230g, apreendidas pelas autoridades em 15.10.2021.
Mais resultou demonstrado que este arguido actuou no seio de uma organização criminosa, da qual fazia parte, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, recebendo ordens do arguido CC e onde tinha as funções de recrutamento de elementos que trabalhavam nas empresas de handling para trabalharem para a organização, a retirar cocaína dos aviões e no levantamento de malas que traziam cocaína, recolhendo informações necessárias para a importação e relacionadas com a sua função, que reencaminhava para o arguido CC- funções que denotam que dentro da organização tinha um nível intermédio superior como acima explicitado.
Mais se diga que resulta também demonstrado que este arguido utilizava redes encriptadas de comunicação (Encrochat e SKY ECC) de modo a conseguir maior anonimato na concretização dos seus actos sem interferência das autoridades policiais.
Por último provou-se ainda que o arguido DD auxiliou o arguido CC no esquema de conversão e dissimulação das vantagens obtidas com o tráfico de estupefacientes, de molde a iludir as autoridades criminais e permitir a circularização legal de tais vantagens.
Ora, em face de tais circunstâncias, só resta ao Tribunal concluir que o grau de ilicitude é elevado, sendo mesmo muito elevado no tocante à prática dos crimes de associação criminosa e tráfico.
Por sua vez, a sua culpa mostra-se considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar, o facto de manter bom comportamento em meio prisional e de não possuir antecedentes criminais.
Como tal em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado uma pena de 8 anos de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa uma pena de 8 anos de prisão.
» pela prática do crime de branqueamento uma pena de 2 anos de prisão.
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 8 anos de prisão.
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 18 anos de prisão.
Atendendo aos critérios já acima expostos, o Tribunal entende adequado fixar em cúmulo jurídico, tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 12 (doze) anos de prisão.
Tendo presente o Acórdão recorrido, em particular o trecho ora acabado de transcrever, aquele cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena. Com efeito,
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
A moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram, gravidade esta exponenciada por estarmos perante o tipo agravado
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes é também ela muito acentuada, o que se percebe se atentarmos qual o escopo de uma organização deste tipo: dedicar-se, de forma estruturada, ao tráfico de estupefacientes, ofendendo o bem jurídico tutelado pela incriminação do crime de tráfico em larga escala.
Mais uma vez, a conduta do arguido, sobressaindo de uma integração na organização com papel de relevo – ou não se tratasse de conjugar esforços para o exercício de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, apresenta-se como de elevada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, este «estar familiarmente inserido, denotando apoio familiar», «não possuir antecedentes criminais», bem como «o bom comportamento em meio prisional»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial positiva (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu integrar a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico) impõem penas concretas bem para além do mínimo legal previsto.
Assim, a pena de 8 anos de prisão para os crimes de tráfico e associação criminosa, ficando muito próximas da metade das respectivas molduras, parecem-nos adequadas às referidas exigências de prevenção, mostram-se proporcionais à ilicitude dos factos e à culpa do arguido, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este inultrapassável.
De igual sorte, a pena de 2 anos de prisão para o crime de branqueamento, situando-se em patamar muito próximo do limite mínimo do arco penal a considerar, não nos merece a mínima censura.
ii. Por último, nesta parte, resta apreciar a medida da pena única imposta ao arguido, emergente do cúmulo jurídico efectuado.
O recorrente, neste particular, nada aduz (salvo se considerarmos que a alegação de que «as penas devem ficar abaixo do meio legal» também aproveita à pena resultante do cúmulo).
A moldura penal dentro da qual se terá de encontrar a pena única encontra-se prevista no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal: tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo exceder 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa.
Na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal). No mais, remetemos para os considerandos gerais tecidos no recurso do co-arguido II (ponto F.).
O Acórdão recorrido enuncia de forma correcta os critérios formais que balizam a moldura, fundamenta de forma suficiente a determinação da pena única resultante do cúmulo e fixa esta em 12 anos de prisão.
Analisando a moldura respectiva, esta ia de um mínimo de 8 anos de prisão até um máximo de 18 anos de prisão. Assim, a pena única quedou-se muito perto do primeiro terço daquele arco (que se situa nos 11 anos e 4 meses), pelo que nos parece justa e isenta de qualquer reparo.
Improcede desta forma o recurso no que concerne à medida das penas.
***
Entremos agora na parte do recurso referente à condenação na perda alargada de bens.
F. Como primeira questão a apreciar neste capítulo temos a impugnação ampla da matéria de facto.
Remetendo para o que já ficou dito quantos aos pressupostos de que depende este meio recursório, no caso vertente, como decorre da motivação do recurso e respectivas conclusões, o recorrente identifica os concretos factos que entende terem sido incorrectamente julgados (os pontos 17. e 19. da matéria de facto provada respeitante à liquidação); depois, indica as concretas provas, com indicação suficiente das respectivas passagens ou dos documentos, em que assenta a sua discordância relativamente ao juízo probatório feito em primeira instância e qual o sentido em que deve ser operada a modificação da matéria de facto.
Entendemos assim estares suficientemente cumpridas as exigências estabelecidas pelo artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal.
Vejamos então os factos ora colocados em crise:
17. No âmbito do relatório elaborado pelo GRA, consta o seguinte apuramento de rendimento disponível ao arguido:
| RENDIMENTO DISPONÍVEL de OUTUBRO de 2017 a OUTUBRO de 2022 |
| ANO | CAT /COD | RENDIMENTOS | IRS | CONTRIBUIÇÕES OBRIGATÓRIAS | QUOTIZAÇÕES SINDICAIS | IRS REEMBOLSO | RENDIMENTO DISPONÍVEL | IVA LIQUIDADO | RENDIMENTO DISPONÍVEL
+IVA LIQUIDADO |
| DECLARADOS | COMUNICADOS | RETENÇÃO NA FONTE | SOBRETAXA |
| (1) | (2) | (3) | (4) | (5) | (6) | (7) | 8=(1+2-3-4-5-6+7) | (9) | 10=(8+9) |
| 2017 | A | 2 541,60 € | - | 123,00 € | - | 279,58 € | 14,94 € | - | 2 124,08 € | - | 2 124,08 € |
| A21 | - | 271,20 € | - | - | - | - | - | 271,20 € | - | 271,20 € |
| B | 17 785,71 € | - | - | - | - | - | - | 17 785,71 € | 69,19 € | 17 854,90 € |
| | | | | | | | | | | | |
| 2018 | A | 11 258,56 € | - | 967,00 € | - | 1 234,05 € | 71,11 € | - | 8 986,40 € | - | 8 986,40 € |
| A21 | - | 1 125,72 € | - | - | - | - | - | 1 125,72 € | - | 1 125,72 € |
| B | 38 180,53 € | - | 226,74 € | - | - | - | - | 37 953,79 € | 2 812,73 € | 40 766,52 € |
| | | | | | | | | | | | |
| 2019 | A | 9 373,14 € | - | 220,00 € | - | 1 031,06 € | 62,26 € | 842,32 € | 8 902,14 € | - | 8 902,14 € |
| A21 | - | 1 130,49 € | - | - | - | - | - | 1 130,49 € | - | 1 130,49 € |
| 1 | - | 487,95 € | - | - | - | - | - | 487,95 € | - | 487,95 € |
| B | 48 516,50 € | - | - | - | - | - | - | 48 516,50 € | 279,89 € | 48 796,39 € |
| | | | | | | | | | | | |
| 2020 | A | 7 797,68 € | - | 697,00 € | - | 857,73 € | 15,20 € | 220,00 € | 6 447,75 € | - | 6 447,75 € |
| A21 | - | 367,29 € | - | - | - | - | - | 367,29 € | - | 367,29 € |
| B | 364 006,79 € | - | 124,31 € | - | - | - | - | 363 882,48 € | 543,72 € | 364 426,20 € |
| 01 | - | 1 195,08 € | 0,00 € | - | - | - | - | 1 195,08 € | - | 1 195,08 € |
| | | | | | | | | | | | |
| 2021 | A | - | 12 594,72 € | 1 160,00 € | - | 1 385,39 € | - | 412,30 € | 10 461,63 € | - | 10 461,63 € |
| A21 | - | 1 140,03 € | - | - | - | - | - | 1 140,03 € | - | 1 140,03 € |
| B | - | 239 776,69 € | - | - | - | - | - | 239 776,69 € | 12,47 € | 239 789,16 € |
| | | | | | | | | | | | |
| 2022 | A | - | 8 225,00 € | - | - | 904,80 € | - | - | 7 320,20 € | - | 7 320,20 € |
| A21 | - | 1 001,70 € | - | - | - | - | - | 1 001,70 € | - | 1 001,70 € |
| B | - | 67 966,17 € | - | - | - | - | - | 67 966,17 € | 356,92 € | 68 323,09 € |
| TOTAL | | 499 460,51 € | 335 282,04 € | 3 518,05 € | 0,00 € | 5 692,61 € | 163,51 € | 1 474,62 € | 826 843,00 € | 4 074,92 € | 830 917,92 € |
| RENDIMENTO DISPONÍVEL………. | 830 917,92 € |
19. Apurou-se o seguinte a propósito do rendimento incongruente do arguido:
| ANO | VALOR DO PATRIMÓNIO (1) | RENDIMENTO DISPONÍVEL (2) | (Eventual) VANTAGEM DE ATIVIDADE CRIMINOSA (3) = (1 - 2) |
| 2017 | 3 005,38€ | 20 250,18 € | -17 244,80 € |
| 2018 | 26 042,38 € | 50 878,64 € | -24 836,26 € |
| 2019 | 478 476,71 € | 59 316,97 € | 419 159,74 € |
| 2020 | 287 771,70€ | 372 436,32 € | -84 664,62 € |
| 2021 | 466 575,73 € | 251 390,82 € | 215 184,91 € |
| 2022 | 45 741,44 € | 76 644,99 € | -30 903,55 € |
| TOTAL | 1 307 613,34 € | 830 917,92 € | 476 695,42 € |
O Tribunal a quo fundamentou-os, no que se relaciona com o arrolamento dos proventos advindos de jogos da Santa Casa da Misericórdia (únicos rendimentos que o arguido põe em causa, defendendo que devem ser considerados justificados), da seguinte forma:
Os factos dados como provados resultaram, desde logo, da análise feita pelo gabinete de recuperação de activos (cujo método foi explicado, em sede de audiência e julgamento pelas testemunhas EEEE e BBBBB), conjugada com os documentos referentes aos imóveis, sociedades, veículos, declarações perante a AT e contas bancárias, que se encontram nos CDs n.º 1, 2 e 3 de fls. 16904 e segs., do volume 60 dos autos principais, bem como nos documentos dos apensos GRA, apensos de documentação bancária, mapas e anexos ao relatório pericial e informações do Banco de Portugal e avaliações que se encontram no apenso GRA.
Vejamos o património incongruente a considerar provado.
No tocante ao rendimento financeiro entendemos que os montantes relacionados com os prémios de jogos da Santa Casa da Misericórdia devem ser tidos em conta para efeitos de contabilização do património, uma vez que o que está aqui em causa não é a circunstância de tal rendimento não ser taxado para efeitos de IRS.
O que está em causa é a circunstância de o arguido não ter ilidido, quanto a tais montantes, a presunção constante do artigo 7.º, n.º 1 da Lei 5/2022.
Acresce que compulsado o volume 10 do apenso mapas anexos ao relatório de exame pericial n.º ...22, verifica-se que o arguido não realizou apostas pontuais e recebeu os valores em causa. Ao invés, estamos diante de dezenas de transferências da Santa Casa da Misericórdia ..., várias no mesmo dia e com valores idênticos na ordem das dezenas de euros. Resulta, assim, evidente da análise das contas do arguido, que este apostava quese diariamente, o que acarreta uma disponibilidade financeira não compatível com o rendimento disponível apurado a este arguido.
Note-se que, nos termos do n.º 3 do artigo 7.º da Lei 5/2002: “consideram-se sempre como vantagens de atividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal.”.
Assim, também neste caso, cumpria ao arguido ilidir a presunção, no sentido de tais valores terem origem lícita, o que pressupõe, logicamente, a origem lícita do dinheiro das apostas.
(…)
Na verdade, este Tribunal entende que sobre o arguido recai o ónus da prova da licitude da obtenção dos proventos, cabendo ao Ministério Público alegar os factos que permitam a aplicação do disposto no artigo no artigo 7º, n.º 2, da Lei 5/2002, de 11.01.
(…)
Ouvido o depoimento testemunhal convocado pelo recorrente, é verdade que a testemunha EEEE (e não ..., como certamente por lapso é referido) revelou desconhecimento sobre a eventual tributação fiscal dos rendimentos advindos do jogo e que esses mesmos rendimentos não foram contabilizados no rendimento lícito uma vez que este era apenas aquele comunicado pela Autoridade Tributária (logo, apenas o declarado).
É ainda certo que os proventos vindos dos jogos explorados pela Santa Casa da Misericórdia não padecem de ser declarados, pagando imposto de selo à traxa de 20% apenas aqueles de montante superior a € 5.000,00[241].
Não obstante, parece-nos que andou bem o Tribunal a quo em não considerar estes rendimentos percebidos pelo arguido DD como sendo de origem lícita.
Como é amplamente sabido – resulta da experiência da vida – os jogos de fortuna e azar, aqui se integrando os vulgarmente apelidados de «lotaria» – são um meio privilegiado de lavagem de dinheiro proveniente de actividades ilícitas.[242] Daí que as autoridades venham tentado apertar o cerco a diversas formas de branqueamento de capitais, onde o jogo assume um papel relevante.
É exemplo do que vimos dizendo a publicação da Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto, que, estabelecendo medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, no seu Capítulo VI destinado a entidades não financeiras, fixa determinadas obrigações a casinos e salas de jogo do bingo (artigo 76.º), jogos e apostas previstos no Regime Jurídico do Jogo Online (artigo 77.º) e apostas e lotarias (artigo 78.º).
Não bastasse isto, temos a forma com os prémios foram auferidos pelo arguido DD. Como bem assinalado pela primeira instância, registam-se «dezenas de transferências da Santa Casa da Misericórdia ..., várias no mesmo dia e com valores idênticos na ordem das dezenas de euros». Daqui decorre que o arguido apostaria várias vezes por dia, e necessariamente valores superiores aos recebidos – tal é a regra da experiência de vida relativamente ao jogo.
A pergunta surge imediata e óbvia: onde se encontra o rendimento disponível para efectuar essas apostas?
Tivesse o arguido apostado meia dúzia de vezes e recebido o primeiro prémio do Euromilhões ou do Totoloto, estariam explicadas as centenas de milhares de euros pagos pela Santa Casa da Misericórdia. Mas não foi esse o caso, como ficou demonstrado.
Mas mais. Atentos os valores envolvidos, outra dúvida se instala: não seria este um mecanismo usado pelo arguido precisamente para branquear os proventos que lhe advinham do seu envolvimento em actividades ilícitas (tráfico de estupefacientes)?
O certo é que se impunha, em face da presunção estabelecida pelo artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, que o arguido justificasse a proveniência dos rendimentos que lhe permitiram gastar tantos milhares de euros em jogos de apostas, o que manifestamente não logrou fazer.
Concluindo, andou bem o Tribunal a quo ao não considerar justificadas as verbas pagas pela Santa Casa da Misericórdia, assim as imputando ao património incongruente.
G. Seguidamente, entrando na impugnação do direito, o recorrente defende que o artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, não prescinde da prova, ainda que indiciária, da actividade delituosa por parte do agente relativamente ao período temporal a considerar.
Sobre este específico fundamento nos pronunciamos no recurso do co-arguido MM (ponto G.), para aí relegando o aqui arguido recorrente.
H. Como último fundamento recursório temos o período de tempo a que se deverá atender para a perda alargada de bens. Entende o recorrente que tal período se deverá circunscrever aos anos de 2020 a 2022, pois só a partir daquele primeiro ano é que terá começado a ocorrer a actividade ilícita.
Esta questão, nela se incluindo as invocadas inconstitucionalidades, está tratada e decidida no recurso do co-arguido CC (ponto Z.), onde procuramos demonstrar ser falha de sustentação a tese do arguido, para aí remetendo, improcedendo consequentemente o apelo nesta parte.
*
Por tudo quanto deixamos expendido, deverá o recurso do arguido DD improceder na totalidade.
***
RECURSO DE CC
No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras das pretensões do recorrente, cumpre conhecer:
DOS CRIMES
A. Reenvio prejudicial (conclusões II a IV);
B. Nulidade por omissão de pronúncia (conclusões V a VII);
C. Erro notório na apreciação da prova (conclusões VIII a XII);
D. Nulidade insanável (conclusões XIII a XVIII);
E. Valoração de prova proibida (conclusões XIX a XXII);
F. Nulidade da recolha de dados de geolocalização/inconstitucionalidade (conclusões XXIII a XXIX);
G. Nulidade da apreensão (conclusões XXX a XXXVI);
H. Nulidade da perícia à voz/inconstitucionalidade (conclusões XXXVII a XLVII);
I. Nulidade da recolha de som/inconstitucionalidade (conclusões XLVIII a LX);
J. «Nulidade» dos CDs com imagens (conclusões LXI a LXIX);
K. Violação do princípio do contraditório/inconstitucionalidade (conclusões LXX a CXLIV);
L. Nulidade das intercepções/inconstitucionalidade (conclusões CXLV a CLIV);
M. Nulidade das intercepções-varrimento/inconstitucionalidade (conclusões CLV a CLXVII);
N. Violação do artigo 17.º da Lei do Cibercrime/inconstitucionalidade (conclusões CLXVIII a CLXXVII);
O. Valoração de prova proibida (malware)/inconstitucionalidade (conclusões CLXXVII a CLXXXIII);
P. Valoração de prova proibida – armazenamento (conclusões CLXXXIV a CLXXXVII);
Q. Nulidade do julgamento – violação do direito a um processo justo (conclusões CLXXXVIII a CLXXXIX);
R. Impugnação da matéria de facto (conclusões CXC a CCCXXI);
S. Preenchimento do tipo legal de tráfico agravado (conclusões CCCXXII a CCCXXVI);
T. Preenchimento do tipo legal de associação criminosa (conclusões CCCXXVII a CCCXLVII);
U. Preenchimento do tipo legal de branqueamento (conclusões CCCXLVIII a CCCLXI);
V. Medida das penas (conclusões CCCLIV a CCCLXI);
DA PERDA ALARGADA
W. Insuficiência da matéria de facto (conclusões I a VI);
X. Nulidade por falta de fundamentação (conclusões VII a XVI);
Y. Liquidação extemporânea/inconstitucionalidade (conclusões VII a XXIII);
Z. Período atendível para a perda/inconstitucionalidade (conclusões XXIV a XXX);
AA. Impugnação ampla da matéria de facto (conclusões XXXI a CX);
BB. Valor do património incongruente (conclusões CXI a CLXIX).
A. Como primeira questão a apreciar no presente recurso temos o eventual reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.
Convocamos aqui tudo o que ficou expendido no recurso interlocutório deste mesmo recorrente relativo à pretensa existência de causa prejudicial.
Contudo, porque aqui, se bem lidas as conclusões recursórias, o que estará em causa é antes uma exortação a este Tribunal para que suscite ele próprio o reenvio prejudicial, importa ainda acrescentar o seguinte.
O artigo 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia comete ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) a competência para decidir, a título prejudicial, da validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União. Mas o reenvio para aquele Tribunal por parte do tribunal nacional só é obrigatório desde logo se este estiver a julgar a causa em última instância, o que não ocorre in casu.
Depois, mesmo não estando a julgar o caso em última instância, pode ainda assim o tribunal determinar o reenvio prejudicial se considerar que a decisão está dependente de questão que envolve a aplicação ou interpretação de direito comunitário.
Como decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça[243],
IV- É entendimento jurisprudencial pacifico (quer a nível nacional quer do Tribunal Europeu) que o reenvio prejudicial não é obrigatório, mesmo quando o tribunal decide em última instância, desde que a norma a aplicar for de tal modo clara e evidente que não deixa qualquer dúvida razoável quanto à sua interpretação quer para o tribunal que aprecia quer para os demais tribunais dos Estados Membros.
V- A obrigação de reenvio prejudicial decorrente do art. 267º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia cede quando a interpretação dos dispositivos em causa seja clara e não suscite, por isso, dúvida razoável.
Tal é o que ocorre nos presentes autos, como infra será demonstrado, pelo que nenhuma necessidade existe de suscitar o reenvio prejudicial para o TJUE.
Recorrendo à jurisprudência comparada, onde casos similares têm sido julgados, igualmente se tem assistido a um entendimento generalizado da desnecessidade de recurso a este mecanismo[244].
B. Entremos agora na segunda questão invocada pelo arguido CC no seu recurso: omissão de pronúncia.
Alega o recorrente que o Acórdão recorrido é nulo por não se ter pronunciado sobre factos que alegou na sua contestação e que são relevantes para conhecer da suscitada violação do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
Dispõe o artigo 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal que «[é] nula a sentença: (…) c) Quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
O vício de omissão de pronúncia consubstancia-se assim numa ausência, numa lacuna, quer quanto a factos, quer quanto a consequências jurídicas – isto é, verificar-se-á quando se constatar que o tribunal não procedeu ao apuramento de factos, com relevo para a decisão da causa que, de forma evidente, poderia ter apurado e/ou não investigou, na totalidade, a matéria de facto, podendo fazê-lo, ou se absteve de ponderar e decidir uma questão que lhe foi suscitada ou cujo conhecimento oficioso a lei determina.
Como anota OLIVEIRA MENDES[245], «a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4.º, do Código de Processo Penal. Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado n.º 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil.
«A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, pois, sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta da falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou as razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão.»
Dito de outro modo, o tribunal tem o dever de se pronunciar sobre todas as questões – relevantes para a decisão a proferir – suscitadas na acusação e na contestação[246].
Por fim, o vício de omissão de pronúncia prende-se «com o incumprimento do dever de resolver as “questões” submetidas à apreciação do tribunal, exceptuando aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra»[247]
Sintetiza lapidarmente o nosso Tribunal Supremo esta situação[248]:
IV - A omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetem à apreciação do tribunal (art. 660.°, n.º 2, do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
V - Como uniformemente tem sido entendido no STJ, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os dissídios ou problemas concretos a decidir e não as razões, no sentido de simples argumentos, opiniões, motivos, ou doutrinas expendidos pelos interessados na apresentação das respectivas posições, na defesa das teses em presença.
O recorrente insurge-se particularmente contra o facto de alegadamente o Acórdão não ter respondido a toda a linha de argumentação que expendeu na sua contestação. Ora, como vem sendo entendido pela doutrina e pela jurisprudência, a nulidade de omissão de pronúncia apenas se verifica quando o tribunal deixe de apreciar a questão suscitada, já não quando falte resposta aos concretos argumentos discorridos pela parte.[249]
Neste particular, como nos ensina JOSÉ MOURAZ LOPES[250], «deve ter-se presente que não se trata de apreciar e decidir sobre argumentos diferentes em relação à (s) mesma (s) questão (ões) apresentada (s) pelos vários sujeitos processuais. O conhecimento e pronúncia obrigatória não é sobreponível nem se confunde com a tomada de posição pelo tribunal na sentença de todos os argumentos suscitados a propósito de uma questão. O que está em causa é o conhecimento e decisão sobre questões e não sobre argumentos invocados. (…) A questão a tratar equivale a um problema concreto a resolver pelo tribunal e sobre o qual há que decidir.»
Regressando ao Acórdão revidendo, o mesmo, sobre todos e cada um dos aspectos suscitados, fez recair a sua atenção, afrontando e analisando as questões propostas, emitindo a sua opinião, concluindo por determinada solução. Em suma, tomou posição de forma expressa, com a qual obviamente o recorrente pode não concordar. O recorrente pode manifestar a sua discordância com o ponto de vista defendido, mas uma coisa é discordar de uma posição assumida de forma expressa, patente, clara, e com ela não estar em consonância, outra coisa bem diferente é, por discordar da mesma, invocar que houve uma omissão de pronúncia.
Para além da natural discordância com a decisão, a razão de ser da arguição, como também da mesma resulta com clareza, radica noutra circunstância, a saber, a pretensão de muito maior e extensa fundamentação.
Concretizando mais, e como ressalta da conclusão IV do recurso, o arguido pretendia que o Tribunal a quo tivesse feito consignar os factos que alega entre os pontos 139. a 211. da sua contestação, para assim responder à seguinte questão: foi-lhe assegurado um julgamento justo?
Ora, se bem lermos o Acórdão recorrido, este, logo a título de questão prévia, aprecia a alegada ausência de um julgamento isento e imparcial[251]. Mas não se fica por aqui.
Depois, ao longo de toda a decisão, e a propósito de várias temáticas, confronta todo processo, seja na parte investigatória, seja já na do julgamento, com o direito consagrado no artigo 6.º da CEDH, para concluir que não se verifica qualquer sorte de postergação daquela garantia fundamental a um julgamento justo e imparcial[252].
Por fim, todo o acervo fáctico em causa prende-se com notícias veiculadas pela comunicação social e que terão resultado de violação do segredo de justiça por parte de sujeitos ligados ao processo (Polícia Judiciária e/ou Ministério Público), as quais, no entender do recorrente, seriam aptas a «levar o tribunal a adquirir um juízo desfavorável sobre o arguido, o que poderá acontecer com mais facilidade quando intervém o júri».
Como dissemos já, não resulta do julgamento ou do Acordão recorrido que o Tribunal a quo se tenha deixado condicionar na sua apreciação do caso por factores externos à prova produzida, à convicção própria que sobre ela formou e ao Direito aplicável, nomeadamente em razão de quaisquer notícias – aliás, tampouco o arguido no seu recurso o alega; de resto, acrescente-se, a causa não foi julgada por tribunal de júri.
O Tribunal a quo, precisamente porque imune a semelhantes pressões, não cuidou de as valorar[253], antes focando-se numa análise objectiva da prova e sem descurar as garantias do arguido a um processo justo e equitativo, que julgou estarem respeitadas (e que este Tribunal confirma).
Improcede assim este fundamento do recurso.
C. Entremos agora na questão seguinte suscitada: erro notório na apreciação da prova.
Os vícios decisórios – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e, por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Não é permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida. O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão, mesmo constantes do processo[254].
Estes vícios não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Pois o que releva «é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art.º 410º, nº 2 do C.P.P, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos»[255].
Estes vícios, que também são de conhecimento oficioso, repita-se, têm, pois, a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e são decorrência do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão que, por isso, quanto a eles, terão que ser auto-suficientes.
Caso não seja possível demonstrar o vício em que incorreu o julgador sem recurso ao registo áudio ou outro elemento, então é porque o erro não emana directamente do texto da sentença recorrida, ficando logo definitivamente afastada a sua integração no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, como vício decisório.
Mas daí não se retira que não possa haver um erro de julgamento por errada valoração da prova, nos termos do disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal, situação diversa da dos vícios da decisão. Ou seja, pode até inexistir qualquer um dos vícios decisórios e, ainda assim, a prova ter sido mal apreciada pelo tribunal a quo, situação em que se configura, neste último caso, um verdadeiro erro de julgamento, cujos pressupostos de conhecimento são os previstos no aludido artigo 412.º, que com os primeiros vícios não se confundem por não transparecerem do texto da decisão recorrida.
Da conjugação do regime legal vigente em matéria de apreciação e valoração da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, resulta que a tarefa do Tribunal de recurso se reconduz a aferir se o Tribunal a quo apreciou e interpretou os meios de prova conforme os padrões e as regras da experiência comum (a regra da experiência expressa aquilo que normalmente acontece, é uma regra extraída de casos similares), não extraindo conclusões estranhas ou fora dos depoimentos, subsistindo sempre um plano de convencimento do Tribunal a quo, segundo a livre convicção do julgador que não cabe a este Tribunal de recurso reformular.
Ou seja, e como inicialmente dissemos, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível apelar a elementos estranhos àquela para o fundamentar – como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento –, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente[256].
Serão, pois, falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detectáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente perceptíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.
Esta interpretação, para além de acolhida por todos os Tribunais da Relação, é também sufragada pelo Supremo Tribunal de Justiça, podendo referenciar–se neste sentido, e entre muitos outros, o Acórdão de 23/09/2010[257], em cujo sumário se sintetiza que o «erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida».
A este propósito, citemos ainda impressivo trecho de aresto do mesmo Tribunal Supremo[258]:
No enquadramento jurídico-processual que é feito dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, estes assumem-se como erros de julgamento a relevar da contextualização interna da decisão, ou da própria estrutura da decisão, congraçada com as regras ou máximas da experiência comum, entendidas estas como o regular, normal e adquirido vivenciar do homem, histórico-socialmente situado.
(…)
Não se podem esgrimir argumentos opinativos quanto ao julgamento de facto a que o tribunal chegou e que verteu no texto da decisão, nem criticar o processo formativo cognitivo – racional que arrimou uma tal ou qual apreciação factual ou valoração probatória, a menos que eles sejam cruciantes para o senso comum, et pour cause, o tornem inane para validação do acto de julgamento efectuado.
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção. Já não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.
O facto posto em crise é o ponto 44. da matéria provada:
44. Nestes sistemas encriptados os arguidos usavam os seguintes Pins:
- II utilizava o nickname “II...” no Signal;
- CC utilizava os nickname “CC...”, “CC...” e “CC...”;
- JJ utilizava os nicknames “JJ...” no Whatsapp e “JJ...” no Signal;
- HH usava o nickname “HH...” no Signal, sendo também conhecido como “HH...”.
- LL usava o nickname “LL...” no Signal.
Como se extrai do recurso, o recorrente funda a sua pretensão de modificação da matéria de facto na circunstância de o Tribunal a quo ter valorado as declarações prestadas pelo co-arguido HH perante o Ministério Público, não tendo as mesmas sido reproduzidas em audiência de julgamento.
Primeiro que tudo diga-se que esta invocação corresponde antes a valoração de meio de prova proibido e não a erro na apreciação da prova.
O Tribunal a quo fundamentou-o da seguinte forma:
Por sua vez, o facto dado como provado de que o arguido CC utilizava o número de telefone ...67, com o nome “CC...”, na aplicação Signal, resultou da conjugação das declarações do arguido HH com outros meios de prova.
Assim, desde logo temos as declarações prestadas pelo arguido HH, perante magistrada do Ministério Público, que confirmou que o arguido CC era o utilizador “CC...”, na aplicação Whatsapp.
A par disso, o Tribunal valorou o já referido auto de revista e apreensão datado de ../../2022, de fls. 561 do volume 2 dos autos principais, relativo à apreensão na posse de HH, de:
. um telemóvel de marca ..., com o IMEI ...27/01 e IMEI ...25/01;
. um telemóvel de marca ..., modelo ...;
. um cartão da Moche, associado ao SIM ...06.
O qual conjugado com o relatório pericial de fls. 1057-1058 e relatórios de exportação do telemóvel de marca ..., modelo ..., apreendido ao arguido HH, de fls. 1100 a 1127, do volume 4 dos autos principais, permitem concluir que o arguido HH, tinha registado, como contacto na rede Signal, o utilizador de nome “CC...”, com o número de telefone ...67.
Mais se diga que como supra se explicitou, em Junho de 2020, o arguido CC realizou uma importação de fruta vinda do ..., também ela por via aérea, pelo que sendo o modus operandi o mesmo naquela situação e na ocorrida em ../../2022 (transporte de fruta, via aérea), tal circunstância também sustenta as declarações do arguido HH ao identificar o arguido CC como o utilizador do nome “CC...”, na aplicação Signal.
Note-se que, como abaixo também se fará referência, o utilizador “CC...” é o responsável pela vinda da mercadoria chegada a ... no dia ../../2022, o que se retira do conteúdo das mensagens trocadas entre este utilizador e o utilizador “II...”, que como acima se concluiu corresponde ao arguido II, pessoa que também fazia parte do círculo de contactos sociais do arguido CC, como decorre dos fotogramas das imagens de CCTV de fls. 2964 e segs.122 conjugadas com o depoimento do inspector QQ, bem como decorre do conteúdo das fotografias encontradas no telemóvel ..., modelo ..., com o IMEI ...95 apreendido ao arguido II e onde este aparece ao lado de CC em alguns momentos de convívio social – cfr. fotografias de fls. 217 e segs., nomeadamente a partir de fls. 225/verso e seguintes, apenso A.
Por último, resulta do auto de localização celular de fls. 1835 a 1844, que o n.º de telemóvel número ...58, que o arguido CC, admite ser seu, e o número de telemóvel utilizado pelo “CC...”, no dia ../../2022, pelas 15:25:24 e pelas 19:04:30 estiveram na mesma zona geográfica, em distância não superior a 920 metros ( nesse caso com 3 minutos de distância, facilmemte percorridos nesse tempo através do uso de um veículo automóvel).
Tal auto foi, ainda conjugado com as informações da Altice de fls. 1214, 1620 a 1629, de onde constam os dados de tráfego do número ...67.
Assim, da conjugação de tais elementos, o Tribunal ficou com a convicção que o arguido CC era o utilizador de nome “CC...”, na aplicação Signal.
Da motivação ora transcrita ressalta a prova que o Tribunal valorou, a forma como o fez, nomeadamente o raciocínio que empreendeu para concluir pela prova do facto, sendo o mesmo totalmente lógico e conforme às regras da experiência.
Por outro lado, inexiste a referida invalidade da prova. O Tribunal, na citada motivação, quando alude às «declarações prestadas pelo arguido HH, perante magistrada do Ministério Público», está a referir-se ao depoimento que este arguido prestou em audiência de julgamento a instâncias da Juiz Presidente do Colectivo, sendo manifesto lapso de escrita a menção a declarações prestadas ao Ministério Público.
Com efeito, este arguido optou por prestar declarações em julgamento[259] e nas mesmas confirma que o ora recorrente utilizou o nickname «CC...» em comunicações via Signal consigo[260].
Alega ainda o recorrente (conclusão XII) que o Tribunal a quo deu como provados os factos 334., 340., 347. e 349. em sentido diverso do que consta de documentos autênticos juntos aos autos, violando assim o disposto nos artigos 369.º e 371.º do Código Civil.
Os factos em causa são os seguintes:
334. Nesse dia, 06.05.2020, realizou-se a escritura de compra e venda a favor dos arguidos CC e AA do imóvel, sito na Rua ..., ..., corresponde a fração A, composto por ocupação destinada a comércio/serviços no r/c, com os n.ºs ...A e ...B, com saída direta para a via pública, inscrito na matriz urbana sob o artigo ...12, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...76.
340. No dia 22.05.2020, os arguidos CC e AA adquiriram a VV e WW, o imóvel corresponde a fração C, composto por loja P, com arrecadação na cave, destinada a comércio, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...62, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, pelo valor de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).
347. O registo da aquisição do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...05, a favor dos arguidos CC e AA, foi feito em 22.05.2020, sem registo de encargos, tendo como vendedores: VV, titular do NIF ...71 e a WW, titular do NIF ...80, e como valor patrimonial tributário, determinado no ano de 2019, de €109.812,21 (cento e nove mil oitocentos e doze euros e vinte e um cêntimos).
349. A arguida AA compareceu nas escrituras de compra e venda dos imóveis referidos descritos na CRP sob os n.ºs ...76 e ...05.
O Tribunal a quo fundamentou estes factos da seguinte forma:
No tocante aos factos dados como provados nos pontos 334) e 335), os mesmos resultaram provados com base na já mencionada escritura de compra e venda datada de 06.05.2020, relativa à transmissão de tal imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...76, que se encontra do CD, n.º 1145 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
Do mesmo documento também se retira que a arguida AA esteve presente no acto da escritura. Daí o facto dado como provado no ponto 349).
(…)
No tocante à factualidade relativa à aquisição pelos arguidos CC e AA do imóvel sito na Rua ... a mesma resultou demonstrada em face da conjugação dos seguintes elementos de prova:
Desde logo, o Tribunal teve em conta a certidão predial e a escritura de compra e venda datada de 22.05.2020, relativa à aquisição pelos arguidos CC e AA do imóvel sito na Rua ... e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...05, que se encontra do CD, n.º 1147 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
Da cópia da escritura retira-se que tal imóvel foi adquirido a VV e WW pelo preço escriturado de €125.000,00, constando, ademais, da escritura que tal valor foi pago da seguinte forma: o montante de €30.000,00, no dia 27.01.2020, através de um cheque bancário do Novo Banco, S.A. com o n.º ...56 e o montante de €90.000,00, no dia 22.05.2020, através de um cheque bancário do Novo Banco, S.A. com o n.º ...66. Ambos os cheques à ordem de VV.
Do mesmo documento também se retira que a arguida AA esteve presente no acto da escritura – facto dado como provado no ponto 349).
O recorrente não concretiza em que consiste o erro na apreciação da prova, limitando-se a concluir que os factos são contrários ao que consta dos documentos autênticos (não cuidando igualmente de os identificar).
Quanto ao facto 349. – presença da co-arguida AA nas escrituras públicas – remetemos para o que está decidido no recurso da mesma, que suscitou precisamente a mesma questão.
Quanto ao mais, assentando a motivação do Tribunal a quo exclusivamente no teor dos documentos que refere, haverá que fazer uma correcção aos factos em questão.
Assim, das escrituras públicas relativas aos prédios da Freguesia ... descritos na Conservatória do Registo Predial sob os n.ºs ...76 e ...05, resulta que a aquisição dos mesmos foi feita apenas pelo arguido aqui recorrente, pelo que haverá que suprir tal erro, passando os mesmos factos a ter a seguinte redacção:
334. Nesse dia, 06.05.2020, realizou-se a escritura de compra e venda referene ao imóvel, sito na Rua ..., ..., corresponde a fração A, composto por ocupação destinada a comércio/serviços no r/c, com os n.ºs ...A e ...B, com saída direta para a via pública, inscrito na matriz urbana sob o artigo ...12, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...76, imóvel esse que o arguido CC, casado em comunhão de adquiridos com a co-arguida AA, declarou comprar.
340. Também por escritura pública, o arguido CC, casado em comunhão de adquiridos com a co-arguida AA, declarou comprar a VV e WW, o imóvel corresponde à fração C, composto por loja P, com arrecadação na cave, destinada a comércio, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...62, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, pelo valor de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).
347. O registo da aquisição do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...05, a favor do arguido CC, casado em comunhão de adquiridos com a co-arguida AA, foi feito em 22.05.2020, sem registo de encargos, tendo como vendedores: VV, titular do NIF ...71 e a WW, titular do NIF ...80, e como valor patrimonial tributário, determinado no ano de 2019, de €109.812,21 (cento e nove mil oitocentos e doze euros e vinte e um cêntimos).
Posto isto, é forçoso concluirmos que a Decisão recorrida enferma de erro de julgamento, na mesmíssima linha daquilo que se mostra decidido no recurso da arguida AA, ao dar como provados os últimos factos acima discriminados, que não têm sustentação na prova convocada, impondo-se altera-los nos termos definidos, merecendo por isso parcial provimento o recurso neste segmento.
D. Invoca o arguido a inexistência jurídica dos factos emergentes do Inquérito com o NUIPC 101/20..., apensado aos presentes autos, ou, subsidiariamente, a ocorrência de nulidade insanável, decorrente ainda de não ter sido proferido despacho de reabertura do inquérito com o NUIPC 14/21...., visto no âmbito do mesmo ter sido proferido despacho de arquivamento.
Respondeu o Ministério Público[261]:
Quanto ao inquérito 101/20... não existe qualquer reabertura, o processo teve como decisão final um despacho de acusação precedido de um despacho de arquivamento relativamente a desconhecidos, tendo sido junta aos autos certidão por do mesmo constarem elementos pertinentes para os presentes autos.
Quanto ao processo 14/21.... foi reaberto, por determinação do Ministério Público, autoridade competente para esse efeito, carecendo os arguidos de razão.
Porque levantada em requerimento autónomo, já em fase de julgamento, sobre esta questão pronunciou-se o Tribunal a quo nos seguintes termos:
Nulidade dos processos 101/20... e 14/21....
Por requerimento de 15.04.2024, o arguido CC veio alegar que no âmbito do processo n.º 101/20... foi determinado o arquivamento em fase de inquérito, nos termos do disposto no artigo 277.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e que tal processo nunca foi reaberto, por despacho fundamentado nos termos do disposto no artigo 279.º do mesmo Código.
Mais alegou que, quanto ao inquérito n.º 14/21...., embora neste caso tenha sido proferido despacho de reabertura, ao abrigo do disposto no artigo 279.º do CPP, tal não poderia ter ocorrido porque não existiu qualquer requerimento nesse sentido e não surgiram novos elementos de prova susceptíveis de invalidar o despacho de arquivamento anteriormente proferido.
Conclui, assim, que os pontos 276 a 335 da acusação/pronúncia devem ser considerados nulos/inexistentes, o que deverá ser determinado.
O Ministério Público pronunciou-se, pelo indeferimento da pretensão do arguido, nos termos que constam da promoção de 26.04.2024.
Cumpre tomar posição.
No âmbito do processo n.º 267/21.0JELSB encontravam-se a ser investigados factos relacionados com a prática de crimes de tráfico, consubstanciados na vinda de cocaína em contentores marítimos proveniente da América do Sul para território nacional.
Por sua vez, chegados aos autos os elementos do Encrochat e Sky Ecc, através de decisões de investigação europeias, o Ministério Público, após análise que fez dos mesmos, entendeu investigar a alegada participação dos arguidos em factos ocorridos no passado e investigados no âmbito dos processos 101/20... e 14/21.....
No processo n.º 14/21.... foi proferido despacho de arquivamento nos termos do artigo 277.º, n.º 2, parte final do Código de Processo Penal.
Por sua vez, no processo n.º 101/20..., foi proferido despacho de arquivamento nos termos do artigo 277.º, n.º 2, parte final do Código de Processo Penal, relativamente aos co-autores dos factos de ../../2020. Em relação aos factos ocorridos em 2.09.2020, não houve qualquer despacho.
Os arguidos nestes autos nunca foram investigados no âmbito dos inquéritos supra referidos.
Por sua vez, por despacho proferido pelo Ministério Público de 7.10.2022, de fls. 4727, do volume 15 dos autos principais, foi proferido despacho a determinar a apensação designadamente do processo 14/21.... atenta a conexão objectiva e subjectiva existente, determinando-se a reabertura nos termos do artigo 279.º do Código de Processo Penal.
Vem alegar o arguido CC que o processo 14/21.... não poderia ter sido reaberto porquanto não existiu qualquer requerimento nesse sentido e não surgiram novos elementos de prova susceptíveis de invalidar o despacho de arquivamento anteriormente proferido.
Temos que discordar.
O despacho de arquivamento, proferido ao abrigo do disposto no artigo 277°, n° 2, do Código de Processo Penal, não tem, por princípio, efeitos preclusivos, podendo ser reaberto nos termos do artigo 279°, n° 1, do Código de Processo Penal, sendo que esta reabertura ficará sempre dependente de novos elementos de prova.
Acresce que, contrariamente ao pugnado pelo arguido, entende este Tribunal que a reabertura do inquérito pode ser determinada oficiosamente pelo magistrado do Ministério Público. Interpretação diversa do contido no artigo 277.º n.º 2 do Código de Processo Penal, de resto, nem sequer se mostra coerente com a estrutura do processo penal português já acima referida, em que o Ministério Público é o titular da ação penal, vendo a legitimidade condicionada tão só para o exercício do direito de queixa nos crimes semipúblicos e particulares e, nestes últimos crimes, à dedução de acusação particular.
Conclui-se, assim, que reabertura do processo pode ser determinada oficiosamente pelo magistrado do Ministério Público. Assim, falece, desde logo, o argumento de que o processo 14/21.... não podia ser reaberto sem requerimento nesse sentido. Note-se, ademais, que estamos perante investigações de crimes de natureza pública.
Por outro lado, é evidente a existência de novas provas que eram desconhecidas pelo Ministério Público à data do arquivamento e que justificam a reabertura do inquérito, designadamente os dados vindos através das decisões de investigação europeias.
Não há, por consequência, impedimento ao conhecimento dos factos a que se refere o processo n.º 14/21...., o que se decide.
Por sua vez, no tocante ao proc. n.º 101/20..., consta de fls. 4212, do volume 13 dos autos principais, despacho da magistrada do Ministério Público a solicitar certidão dos seguintes elementos relativos àqueles autos: auto de vigilância, autos de apreensão, autos de diligência externa, reportagens fotográficas, exames LPC e despacho de acusação, os quais deram origem à certidão n.º 101/20..., apensa aos presentes autos.
Assim, não se tratou de reabrir um processo de inquérito, uma vez que nem todos os factos em relação aos quais surgiram novos elementos de prova foram arquivados. O que ocorreu foi a dedução de acusação quanto a outros indivíduos estranhos a estes autos, sendo que parte da factualidade não chegou a ser arquivada. Assim, não se poderia aqui perspectivar uma reabertura de inquérito nos termos já supra citados.
Ora, com a vinda dos dados Encrochat e Sky ECC, através das decisões de investigação europeias e análise do respectivo contéudo, o Ministério Público adquiriu conhecimentos que permitiram alargar o espectro da investigação que vinha sendo desenvolvida no âmbito destes autos, tendo solicitado àquele processo 101/20..., certidão de elementos de prova.
Nesta conformidade, facilmente se conclui que não estamos perante nenhuma reabertura de processo de inquérito (que não teria de ocorrer), mas apenas perante um pedido de elementos de prova (nomeadamente, autos de apreensão e exames periciais) que constavam de outro processo de inquérito e os quais o Ministério Público tem poderes de coligir, com vista à concretização das diligências de investigação, uma vez que não está em causa o aproveitamento de actos de um outro processo que tivessem de ser sindicados por um Juiz de Instrução Criminal.
Todavia, mesmo que se entendesse que existiu reabertura implícita do referido processo n.º 101/20... sem despacho fundamentado, a omissão de fundamentação e o subsequente cerceamento da respetiva reclamação hierárquica (nos termos do artigo 279º, nº2, do Código Processo Penal), não constitui qualquer nulidade insanável ao abrigo do artigo 120.º do Código de Processo Penal, mas mera irregularidade que há muito se encontra sanada por só ter sido arguida na fase de julgamento.
Não há também, por consequência, impedimento ao conhecimento dos factos a que se refere o processo n.º 101/20....
Concluindo, não estamos perante nenhuma inexistência jurídica ou nulidade insanável de que cumpra conhecer.
Termos em que improcede o requerido.
i. Consultado o NUIPC 101/20...[262], constatamos que em 16/02/2022 foi proferido despacho de encerramento do inquérito, sendo este arquivado relativamente à investigação de uma apreensão de cocaína ocorrida em 01/07/2020 no Aeroporto ...; como foi arquivado relativamente a duas outras situações de retirada de cocaína do mesmo aeroporto, em 08/07/2020 e 26/07/2020, por não se ter logrado apurar a identidade dos suspeitos.
Veio ainda a ser proferido despacho de acusação contra seis arguidos, nenhum deles interveniente nos nossos autos, por factos ocorridos naqueles dias 8 e 26 de Julho.
Como bem salientam quer o Ministério Público na sua resposta (na sequência, aliás, da sua promoção de 26/04/2024), quer o Tribunal a quo no despacho supra transcrito, não ocorreu naqueles autos (NUIPC 101/20...) qualquer reabertura do inquérito. Antes foi determinada a extracção de certidão do mesmo para junção a estes autos, com vista a aproveitar elementos de prova que haviam sido coligidos naqueloutro processo[263].
Acresce que nenhum dos arguidos nestes autos foi objecto de investigação naquele inquérito, pelo que não lhes pode aproveitar o despacho de arquivamento (proferido contra «desconhecidos»). Pelo contrário, os factos com relevância para estes autos e aos quais o recorrente alude (pontos 276. a 315. da matéria de facto provado) foram objecto de acusação contra outros arguidos que ali foram julgados.
Por fim, sempre estaria o Ministério Público habilitado a reabrir o referido inquérito, ao abrigo da faculdade conferida no artigo 279.º do Código de Processo Penal, na sequência do surgimento de novos elementos de prova (o que indubitavelmente ocorreu). E, a verificar-se essa reabertura sem ser acompanhada de despacho, tal configuraria no limite uma mera irregularidade, há muito sanada (cfr. artigo 123.º do Código de Processo Penal).
ii. Quanto ao Inquérito 14/21.... (apenso F destes autos), a situação é semelhante: em 02/09/2021 foi proferido despacho pelo Ministério Público a arquivar o inquérito, por não se ter logrado apurar os autores da importação da cocaína por via aérea, «sem prejuízo da oportuna reabertura, se novos elementos vierem aos autos (art.º 279.º do CPP)»[264]; em 21/09/2022, pelo processo 267/21.0JELSB (presentes autos), foi solicitado o seu envio para consulta, o que foi concretizado em 28/09/2022[265].
Depois, já nos presentes autos, em 07/10/2022, foi proferido o seguinte despacho pelo Ministério Público[266]:
Determino a apensação dos inquéritos apresentados nestes autos atenta a conexão objectiva e subjectiva existente e atento o disposto no artº 279º do CPP, determinando-se a reabertura do NUIPC 14/21...., 136/20...., e 1578/19.....
Como dissemos já, a reabertura do inquérito prevista no artigo 279.º do Código de Processo Penal não depende de qualquer outro formalismo para além de um despacho a ser proferido pelo titular da acção penal, o Ministério Público. Exige-se apenas que, decorrido o prazo estipulado no artigo 278.º do Código de Processo Penal, surjam novos elementos de prova.
É patente que, na sequência das DEI’s recebidas de França, tais «novos elementos de prova» emergiram e são, pois, aptos a levar a que o Inquérito 14/21.... seja reaberto, pois agora passou a ser possível identificar os sujeitos do ilícito que ali se investigava.
Por fim, como também já deixamos dito no supra mencionado recurso, a existir algum defeito no despacho de reabertura, nomeadamente decorrente de ser falho de fundamentação, tal configurararia quando muito uma mera irregularidade, há muito sanada.
Improcede assim este fundamento recursório.
E. Vem depois o arguido recorrente invocar a nulidade e a proibição de valoração da prova emergente dos dados recebidos referentes a quatro números de telefone, alegando que os metadados obtidos junto das respectivas operadoras não se encontravam sob intercepção mediante prévia autorização judicial. Para o efeito, socorre-se do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19 de Abril.
Apreciando esta nulidade, decidiu o Tribunal a quo:
Invocou o arguido CC que os dados de tráfego fornecidos pela operadora MEO violam o decidido no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, configurando, por conseguinte, prova proibida as informações sobre as localizações celulares constantes de fls. 371 a 389, 1211 a 1221 e 1620 e segs. e 1835 e segs.
Em sentido semelhante arguiu também a nulidade de prova de tais dados, o arguido MM.
Cumpre apreciar e decidir.
No acórdão n.º 268/2022, de 19 de Abril, o Tribunal Constitucional declarou, com força obrigatória geral, violar o princípio constitucional da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada, ao sigilo nas comunicações, ao livre desenvolvimento da personalidade, à autodeterminação informativa e à tutela jurisdicional efetiva a recolha, o registo, conservação e acesso de dados pessoais, de tráfego e localização em relação a todos os assinantes e utilizadores registados nas empresas fornecedoras de serviços de comunicações eletrónicas, de modo generalizado e indiferenciado e em relação a todos os meios de comunicação eletrónica, durante um e para fins criminais, nos termos previstos nos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
Todavia, o Tribunal Constitucional apenas emitiu um juízo sobre os dados de tráfego de comunicações electrónicas preservadas nos termos da Lei 32/2008 de 17 de Julho, que regula a conservação de dados gerados ou tratados no contexto oferta de serviços de comunicações electrónicas, não tendo emitido um juízo de inconstitucionalidade com força obrigatória geral sobre a possibilidade de transmissão de dados de tráfego no âmbito de processo criminal, nomeadamente ao abrigo do artigo 189°, n° 2 do Código de Processo Penal (ao abrigo da qual foram solicitadas as informações em causa).
Face ao exposto, inexiste qualquer violação de prova como defendido pela defesa do arguido.
No mesmo sentido, veja-se a seguinte jurisprudência:
» acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27.09.2023, o qual refere que: “Como já se disse o Acórdão do Tribunal Constitucional dirigiu-se essencialmente aos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis e afastou a possibilidade de serem por eles guardados dados de tráfego relativos às comunicações dos respetivos assinantes, pelo período de um ano e para fins criminais, conforme previsto nos art. 4º,6º e 9º da Lei 32/2008 de 17.07. Mas não mais do que isso.
Isto é, o Tribunal Constitucional não entendeu estarem feridas de inconstitucionalidade as normas do CPP que prevêm a possibilidade de obter e juntar aos autos dados sobre a localização celular ou registos de realização de conversações ou comunicações quanto a crimes previstos no nº 1 do artigo 187º (onde se inclui o crime de tráfico de droga), nem o TC afastou a possibilidade de conservação de dados ao abrigo de outros diplomas, por exemplo para fins contratuais, de que é exemplo a lei 41/2004 de 18.08, que prevê a conservação de dados de tráfego, por um período de 6 meses.
E assim se o CPP prevê a possibilidade de obtenção de dados relativos a conversações e comunicações telefónicas, se eles existirem validamente conservados no âmbito de outros diplomas em vigor, (v.g. artigo 14 da lei 109/2009), nada impede que as autoridades a eles acedam ainda que observando as condições técnicas e de segurança exigidas pelo SAPDOC (Sistema de acesso ou pedido de dados às operadoras de comunicação) (cfr Portaria 469/2009 de 6.5 alterada pelas portarias 915/2009 de 8.8 e 694/2010 de 16.8), quando estão em causa valores como a segurança, a legalidade democrática e o exercício da ação penal no combate à criminalidade. De igual modo, se há dados que podem ser guardados, por exemplo, para fins contratuais, por exemplo, de faturação, nada impede que possam ser utilizados para fins de investigação criminal, tanto mais quanto a Lei 41/2004 o admite (art. 6 n º7) e no âmbito do processo criminal ao arguido são obrigatoriamente transmitidos (artigo 141º, nº 4 e) do CPP) os elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não ponha em causa a investigação, não dificulte a descoberta da verdade nem crie perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas de crime.”.
» acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 2.05.2023: “O regime de acesso a dados pessoais pelas autoridades competentes, para efeitos de prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais encontra-se previsto na Lei n.º 59/2019, de 08.08 (Lei de Proteção de Dados Pessoais), que transpôs a Diretiva (UE) 2016/680.
O acesso, no âmbito do processo penal, a dados conservados na posse de fornecedores de serviços de comunicações encontra-se previsto nos artigos 187.º a 189.º e 269.º, n.º 1, al. e), do CPP e na Lei n° 109/2009, de 15 de setembro.
Nesta conformidade, por se situarem em planos distintos, a Lei nº 32/2008, de 17.07, não revogou, nem podia ter revogado os artigos 187º a 189 do CPP. Neste sentido vide, nomeadamente, o citado Ac. STJ de 13.04.2023, no qual se refere que “…a Lei n.º 32/2008 não revogou nem estabeleceu normas de natureza penal ou processual penal, de que as autoridades judiciárias se devam socorrer para acesso e aquisição da prova ou para assegurar a sua validade no processo; tais atividades dispõem de regime próprio definido pelas leis penais e processuais penais nacionais e, no que se refere aos domínios de competência da União Europeia (UE) no espaço de liberdade, segurança e justiça – que constitui competência repartida entre a UE e os Estados-Membros (artigo 5.º, n.º 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia – TFUE) –, pelo artigo 82.º do TFUE e pela citada Diretiva (UE) 2016/680 do Parlamento Europeu e do Conselho, transposta pela Lei n.º 59/2019, de 8 de agosto.”.
Mas a verdade é que, a nosso ver, o legislador na Lei nº 32/2008, de 17.07, excedeu-se na transposição da Diretiva 2006/24/CE[3], legislando não apenas sobre a conservação e a transmissão de dados, mas também sobre o acesso a esses dados para prova em processo penal (cfr. artigo 9º, declarado inconstitucional pelo Ac. TC nº 268/2022). Ora, tal alteração deveria ter sido efetuada no local próprio, ou seja, no Código de Processo Penal, o que não sucedeu, mantendo-se inalterada a redação dos artigos 187º, nº 1 e 189º, nº 2. Em resultado disso passou a existir um catálogo de crimes para cuja prova desses dados poderiam ser utilizados, ou seja, os crimes graves previstos no artigo 2º, nº 1 al. g), que é diferente do catálogo previsto para as interceções do nº 1 do artigo 187º do CPP.
Em nosso entender, o artigo 189º, nº 2 do CPP não foi revogado pela Lei nº 32/2008, de 17.07, constituindo, pois, a norma fundamento para acesso aos dados tráfego e de localização conservados para prova dos crimes previsto no nº 1 do artigo 187º do CPP que não integram o conceito de crimes graves do artigo 2º, nº 1 al. g) da referida lei.”.
» acórdão do Tribunal do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22.02.2023: “O acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional, ao apreciar a Lei 32/2008, analisou a ausência de garantia de que os metadados se conservam confinados ao espaço da União Europeia, a desproporcionada baliza temporal de conservação de metadados de toda a população e a falta de informação ao cidadão cujos dados foram acedidos - e foi este o campo de análise do citado acórdão e estas as inconstitucionalidades verificadas.
Contudo, a possibilidade de transmissão de dados de tráfego no âmbito de processo criminal não está prevista apenas na Lei 32/2008 de 17.07.
Efectivamente, não só o art. 189°, n° 2 do Cód. Proc. Penal (ao abrigo de que é solicitada a informação pretendida nestes autos), mas também o art. 14° da Lei 109/2009 de 15.09 (Lei do Cibercrime) permitem essa possibilidade.
E nenhum destes normativos foi declarado inconstitucional com força obrigatória geral.
Ou seja, a investigação criminal no que se refere à obtenção, nomeadamente, de dados de tráfego, não está limitada à previsão da citada Lei 32/2008. Há que não esquecer os restantes quadros normativos que o permitem.
Acrescentamos, no que se refere ao n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal, que não parece razoável a interpretação de que este normativo apenas se reporta à obtenção de “dados dinâmicos”, ou seja, que estejam a ser transmitidos em tempo real, por oposição a dados “preservados ou armazenados” como são os que se pretendem obter.
Desde logo a letra do n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal não permite tal limitação - se podem ser obtidas intercepções e recolha de imagens/som, porque não o acesso à consulta de dados armazenados, seguramente actividade menos intrusiva?”.
Face ao exposto, julga-se improcedente a arguição realizada pelos arguidos.
Começando a análise da questão pelo convocado aresto do Tribunal Constitucional, ali foi decidido:
a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
Fundamentou esta decisão, em síntese, com o facto daquelas normas violarem o princípio constitucional da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada, ao sigilo nas comunicações, ao livre desenvolvimento da personalidade, à autodeterminação informativa e à tutela jurisdicional efectiva, quanto à recolha, o registo, conservação e acesso de dados pessoais, de tráfego e localização em relação a todos os assinantes e utilizadores registados nas empresas fornecedoras de serviços de comunicações electrónicas, de modo generalizado e indiferenciado e em relação a todos os meios de comunicação electrónica, durante um ano e para fins criminais.
Todavia, como bem assinalado pelo Tribunal a quo, «o Tribunal Constitucional apenas emitiu um juízo sobre os dados de tráfego de comunicações electrónicas preservadas nos termos da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, que regula a conservação de dados gerados ou tratados no contexto de oferta de serviços de comunicações electrónicas, não tendo emitido um juízo de inconstitucionalidade com força obrigatória geral sobre a possibilidade de transmissão de dados de tráfego no âmbito de processo criminal, nomeadamente ao abrigo do artigo 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (a coberto do qual foram solicitadas as informações em causa)».
Ou seja, o citado Acórdão do Tribunal Constitucional dirigiu-se essencialmente aos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis e afastou a possibilidade de serem por eles guardados dados de tráfego relativos às comunicações dos respectivos assinantes, pelo período de um ano e para fins criminais, conforme estava originalmente previsto nos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho. Mas não mais do que isso.
Aquela norma – n.º 2 – reporta-se unicamente à «obtenção e junção de dados e sobre localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações», não se confundindo com a intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas em tempo real, previstas no artigo 187.º do Código de Processo Penal, nem tampouco à extensão estabelecida no n.º 1 do artigo 189.º do mesmo diploma.
Aqui chegados, há que colocar a seguinte questão: então os órgãos de investigação criminal não poderão ter acesso aos metadados?
A resposta não será simples: não, nos termos dos artigos 4.º, 6.º, e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho; sim em relação aos dados (de tráfego e de localização) que as próprias redes e serviços de comunicações electrónicas armazenam, designadamente e por exemplo nos termos da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto.
Expliquemos.
Como consta infra mais detalhadamente, os dados de geolocalização foram obtidos pelas autoridades francesas, mediante prévia autorização de juiz, só após tendo sido transmitidos às autoridades nacionais, pelo que se mostra cumprida a exigência formal ínsita naquele n.º 2 do artigo 189.º.
Em relação aos dados de tráfego ora em causa, obtidos junto da operadora MEO, foi solicitado, além do mais, «a identificação do nome do titular, morada, contactos, bem como dados os dados de tráfego dos mesmos entre o dia ../../2022 e ../../2022», relativamente a um cartão SIM e quatro números de telemóvel[267].
Assim, constatamos desde logo que foram pedidos dados reportados a período temporal muito próximo da data em que essa solicitação foi feita. Não resulta dos autos – nem o recorrente tal invoca – que esses dados estivessem armazenados pela operadora ao abrigo das normas que haviam sido declaradas inconstitucionais.
Dispondo a operadora dos dados em questão, legalmente conservados, estava obrigada a fornecê-los para efeitos de investigação criminal, ao abrigo daquele citado n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal.
Como assinalado por TIAGO CAIADO MILHEIRO[268], este n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal passou a assumir maior relevância na sequência da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei do Cibercrime. Este autor explica, de forma detalhada e clara, como compatibilizar a obtenção, transmissão, acesso de dados de tráfego e de localização com o juízo do Tribunal Constitucional, no âmbito da citada norma processual penal.
«Em relação aos dados de tráfego e de localização que são processados no âmbito de uma comunicação podem ser usados e mantidos pelos fornecedores para efeitos de facturação e pagamento (“até final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado” – art. 6.º/3 LTDPP –, ou seja, seis meses considerando o prazo de prescrição – art. 10.º/1 LSP), prestação de serviços de valor acrescentado (desde que seja obtido o consentimento prévio e expresso dos assinantes ou utilizadores), transmissão de dados de localização às organizações com competência legal para receber chamadas de emergência para efeitos de resposta a essas chamadas (art. 6.º/1/2/3 e 7.º/1/2/3 LTDPPP; o que, aliás, é uma imposição do direito europeu, cf. Ac. TJUE, 5.09.2019, Proc. C-417/18, a propósito da obrigação dos Estados-Membros assegurarem que à autoridade responsável pelo tratamento das chamadas de emergência para o número único europeu de chamadas de emergência «112» seja prestada informação sobre a localização da pessoa que efetua a chamada)»[269].
Daí que possamos concluir, com o citado autor, que «num novo reequilíbrio sistemático, nada proíbe o uso do art. 189.º/2 como base legal para acesso a dados de tráfego e de localização conservados ao abrigo da LTDPPP»[270].
Desta forma, os dados de tráfego conservados pelas operadoras ao abrigo destas imposições legais podem ser solicitados e obtidos pelas autoridades judiciárias ao abrigo do n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal, desde que para tal sejam cumpridos os obrigatórios formalismos: (i) estar em causa a investigação de um dos crimes de catálogo, (ii) o sujeito ser uma das pessoas e nas condições prevista no n.º 4 do artigo 187.º e (iii) mediante autorização de um juiz.
Notemos que já antes daquele formulado juízo de inconstitucionalidade de normas da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, se vinha entendendo que não só o artigo 189.º do Código de Processo Penal não fora revogado pelo artigo 18.º da Lei do Cibercrime[271], como esta citada norma do Código de Processo Penal destina-se precisamente à obtenção dos dados de tráfego (localização celular)[272].
Acrescentemos ainda o seguinte.
Uma coisa é a conservação dos chamados metadados, para a qual pode haver razões de operacionalidade técnica e fundamentos jurídicos, nomeadamente de raiz contratual e de proteção do consumidor; outra é o acesso aos metadados conservados.
Quanto à conservação, rege, entre o mais, a Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto: se os metadados estão na posse das operadoras, existem de facto no mundo; e se, dentro de certa janela temporal, aí persistem, pode sempre ponderar-se se sim ou não é possível aceder-lhes no contexto de um processo criminal, ainda que àquela conservação não tenha presidido, mormente no quadro daquele diploma, uma finalidade estrita de utilização nesse âmbito – é isto, aliás, o que sucede quanto à generalidade dos documentos e notações técnicas produzidos, surgidos com finalidades próprias das actividades económicas, comerciais ou industriais em que se inserem, quantas vezes até em ambiente de sigilo, e que vêm entretanto a ganhar relevância probatória para efeitos criminais. E seja como for, repare-se que aquela Lei n.º 41/2004, contendo previsões em matéria de inviolabilidade das comunicações eletrónicas (artigo 4.º), armazenamento e acesso à informação (artigo 5.º), dados de tráfego (artigo 6.º) e dados de localização (artigo 7.º), que à partida apontariam para a inviabilidade de acesso por parte das autoridades judiciárias, não deixa contudo de ter uma norma que abre essa possibilidade (artigo 1.º, n.º 4), ao prescrever que «as exceções à aplicação da presente lei que se mostrem estritamente necessárias para a proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção, investigação e repressão de infrações penais são definidas em legislação especial.»
Quanto a este acesso por parte das autoridades judiciárias, veja-se, de resto, que inexistia inicialmente norma expressa que o admitisse e ainda assim foi um tal acesso sendo consentido pela jurisprudência, designadamente por apelo a uma interpretação compreensiva do regime das escutas telefónicas, no sentido em que permitindo-se o mais (o acesso a dados de conteúdo), também haveria de tolerar-se o menos (o acesso aos metadados)[273].
Com a reforma do Código de Processo Penal introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, surgiu a actual redação do seu artigo 189.º, passando a constituir este preceito a base normativa expressa para o acesso aos metadados: seja para os conservados, seja para os decorrentes de intercepções em curso.
Entretanto surgiu a Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que veio criar um regime próprio de acesso aos metadados e tornou-se então bastante difundido o seguinte entendimento, que acompanhamos: este novo diploma, e nomeadamente os seus artigos 4.º, 6.º e 9.º, veio criar um novo regime de conservação e transmissão de dados, que implicitamente restringiu o âmbito material de aplicação do artigo 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal ao acesso aos metadados associados a intercepções em tempo real[274].
Ou seja, pelo menos para acesso aos metadados conservados, passou a reger a Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
Com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral havida, o que aconteceu foi então a repristinação do artigo 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal em todo o seu alcance (para quem entendesse que fora revogado totalmente pela Lei n.º 32/2008), ou pelo menos na medida em que o mesmo havia sido afectado pela vigência da Lei n.º 32/2008 (para quem, como nós, continuava a olhar o artigo 189.º, n.º 2 para acesso aos metadados associados a intercepções em tempo real) – artigo 282.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
Daí que, e olhando retrospectivamente para a forma como se acedeu aos metadados em apreço, a questão que se coloca é a de saber se foi ou não (ou podia ter sido ou não) esse acesso alcançado por via do artigo 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
E não se objecte com a ideia de que, assim sendo concebidas as coisas, acaba por se deixar entrar pela janela aquilo a que o Tribunal Constitucional quis fechar a porta.
Em primeiro lugar, é preciso perceber a que é que o Tribunal Constitucional quis exactamente fechar a porta. O acesso aos metadados é essencial à investigação e prova de graves e frequentes crimes; não é verosímil que o Tribunal Constitucional tenha concebido e querido condenar ao insucesso o combate a múltiplos crimes, alguns deles gravíssimos, e vulnerabilizar extraordinariamente as investigações e a prova em inúmeros processos em curso; de resto, aquele acesso pode também ser importante na perspectiva das próprias garantias de defesa, já que a localização celular, por exemplo, podendo ter um valor indiciário incriminador, pode também, pela sua natureza, assumir em concreto um papel contra-indiciário favorável aos arguidos.
E, em segundo lugar, o artigo 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, para além de nunca ter sido declarado inconstitucional, e de resultar repristinado pelo menos nos termos que se deixaram indicados, integra-se num todo normativo que oferece garantias de respeito pelo essencial dos valores jurídicos que levaram à declaração de inconstitucionalidade: não esqueçamos que o acesso aos metadados circunscreve-se a um catálogo restrito de tipos de crime e a um universo limitado de pessoas; é autorizado por juiz na base de um juízo concreto que não dispensará o emprego de critérios de indispensabilidade e proporcionalidade; e, pelo menos depois de deduzida a acusação, passa a ser do conhecimento dos por ela visados[275].
Mais acrescentando, diremos que a interpretação que vimos acolhendo se encontra ainda em linha com a Directiva 2002/58 (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas)[276]. Como decidiu o TJUE no processo C-178/22[277]:
O artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas), conforme alterada pela Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia,
deve ser interpretado no sentido de que:
não se opõe a uma disposição nacional que impõe ao juiz nacional, que intervém no âmbito de uma fiscalização prévia efetuada na sequência de um pedido fundamentado de acesso a um conjunto de dados de tráfego ou de dados de localização, suscetíveis de permitir tirar conclusões específicas sobre a vida privada de um utilizador de um meio de comunicação eletrónica, conservados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, apresentado por uma autoridade nacional competente no âmbito de um inquérito penal, que autorize esse acesso se for pedido para efeitos da investigação de infrações penais puníveis, pelo direito nacional, com uma pena máxima de prisão não inferior a três anos, desde que existam indícios suficientes de tais infrações e esses dados sejam relevantes para o apuramento dos factos, na condição, todavia, de esse juiz poder indeferir o referido acesso se for requerido no âmbito de um inquérito de uma infração que manifestamente não é grave, tendo em conta as condições sociais prevalecentes no Estado-Membro em causa.
A nossa jurisprudência, parte significativa dela pelo menos, vem de igual sorte acolhendo esta interpretação, citando-se aqui, a título de exemplo:
O Acórdão deste Tribunal da Relação, de 22/02/2023[278]:
–O disposto no art. 9° da Lei 32/2008 só foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral (relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves), na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.
–O referido art. 9°, no seu conteúdo não foi declarado inconstitucional desde que o visado seja notificado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal.
–A norma do art. 4º da Lei 32/2008 foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral quando conjugada com o art. 6° da mesma Lei, ou seja, o que é inconstitucional é a obrigação para os fornecedores de serviços (de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações) conservarem os dados previstos no art. 4° pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação.
–A possibilidade de transmissão de dados de tráfego no âmbito de processo criminal não está prevista apenas na Lei 32/2008 de 17.07.
Não só o art. 189°, n° 2 do Cód. Proc. Penal, mas também o art. 14° da Lei 109/2009 de 15.09 (Lei do Cibercrime) permitem essa possibilidade.
–A investigação criminal no que se refere à obtenção, nomeadamente, de dados de tráfego, não está limitada à previsão da citada Lei 32/2008;
–O n° 2 do art. 189° do Cód. Proc. Penal, não se reporta à obtenção de “dados dinâmicos”, ou seja, que estejam a ser transmitidos em tempo real, por oposição a dados “preservados ou armazenados”.
O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 22/03/2023[279]:
A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 4.º, conjugado com os artigos 6.º e 9.º, todos da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, não impede a possibilidade de se autorizar a obtenção de dados de tráfego ou de localização celular conservados no âmbito da Lei n.º 41/2008, de 18 de agosto, com fundamento no artigo 189.º, n.º 2, do Código de processo Penal.
O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 03/10/2023[280]:
I – No acórdão nº 268/2022, de 19 de Abril, o Tribunal Constitucional não fiscalizou nem censurou outras normas para além das constantes dos Artºs. 4º, 6º e 9º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, nem outros diplomas legais, designadamente os Artºs. 187º a 189º do C.P.Penal.
II – Assim, é admissível, ao abrigo do regime que emana dos citados Artºs. 187º a 189º do C.P.Penal, a interceção de comunicações e recolha de metadados com ela relacionados e dela derivados, autorizada pelo juiz de instrução na pendência de um inquérito.
E, ainda mais recentemente, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça[281]:
A obtenção, no processo penal, de dados em posse de fornecedores de serviços de comunicações é regulada por outras disposições legais: pelos artigos 187.º a 189.º e 269.º, n.º 1, al. e), do CPP e pela Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), que transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão-Quadro n.º 2005/222/JAI, de 24 de fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa (Budapeste, 2001), ratificada por Portugal.
Também já no âmbito destes autos, em recurso intentado pelo aqui recorrente (insurgindo-se contra a apreciação da prisão preventiva), se pronunciou este Tribunal nos seguintes moldes[282]:
Resulta do exame dos autos, designadamente dos autos de interrogatório do arguido HH [transcrito a fls. 2179/2310, Vol. VII] e, bem assim, da análise do telemóvel deste [cf. auto de visionamento, a fls. 1515/1516, Vol. V], conjugado com as declarações prestadas pelo mesmo, que quem esteve envolvido no transporte de cocaína apreendido nos autos foram os arguidos JJ, II e CC, este último o ora recorrente.
Assim, na sequência daquelas declarações, com vista a apurar a localização dos referidos indivíduos, no caso, o arguido CC, o Ministério Público, em 21.04.2022, promoveu, por considerar indispensável ao prosseguimento da investigação, ao abrigo do disposto no artigo 187º e 189º, nºs. 1 e 2 do Código de Processo Penal, que se solicitasse junto da operadora MEO os dados de tráfego dos números usados pelos suspeitos, com incidência na localização celular dos mesmos, entre o dia ../../2022 a ../../2022 [cf. fls. 1567 Vol. VI], o que foi deferido por despacho do JIC, ao abrigo do disposto nos citados artigos 187º e 189º, nº2 [cf. fls. 1569 Vol. VI], tendo sido ordenado a sua junção ao autos, encontrando-se os referidos dados a fls. 1620 a 1629.
Ora, ao contrário do afirmado pelo recorrente, tais provas não são proibidas.
No que concerne aos dados de tráfego e de localização, pese embora a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Junho, existem no nosso direito vigente normas que permitem obter dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de telecomunicações (os designados: metadados) e que tenham sido conservados pelos respectivos operadores e, bem assim, valorar as provas obtidas através destes metadados.
O artigo 1º da citada Lei n.º 32/2008 regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, não contemplando, contudo, a conservação de dados que revelem o conteúdo das comunicações, que é proibida, sem prejuízo do disposto na Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto, e na legislação processual penal relativamente à intercepção e gravação de comunicações.
De acordo com o artigo 3º da Lei nº 32/2008 a conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, sendo obrigatória a separação dos ficheiros destinados à conservação de dados de quaisquer outros ficheiros para outros fins e não podendo o titular dos dados opor-se à respectiva conservação e transmissão.
Importa, pois, precisar quais as normas que permitem o acesso e a consequente obtenção dos metadados conservados para a investigação criminal.
Como expõe Duarte Rodrigues Nunes, cuja posição sufragamos, “as normas que permitem obter os metadados conservados para o processo são o artigo 14.º, n.º 4, da Lei n.º 109/2009 (no caso dos dados de base e de localização) e, no caso dos dados de tráfego, os artigos 18.º, n.º 2, da Lei n.º 109/2009 (na fase de inquérito) e 189.º, n.º 2, do CPP (nas demais fases processuais), continuando a ser possível lançar mão do disposto no artigo 12.º da Lei n.º 109/2009 (no que tange à preservação expedita dos dados, que consiste na emissão de uma ordem a quem tenha a disponibilidade ou o controlo de quaisquer dados informáticos específicos armazenados num sistema informático que adote as medidas necessárias para proteger esses dados de tudo o que possa alterar ou deteriorar a sua qualidade ou o seu estado atual, mantendo-os a salvo de toda e qualquer modificação, danificação ou eliminação, a fim de não comprometer a produção de prova.
(…)
Deste modo, as autoridades podem legitimamente aceder, para fins de investigação criminal, a metadados previamente conservados pelos operadores de comunicações electrónicas [55].”
E como destaca o mesmo autor na referida nota de rodapé [55], que aqui se transcreve, pelo acervo dos elementos fornecidos a propósito de tal matéria, “Mesmo anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 109/2009, dado que antes desse momento (e da entrada em vigor da Lei n.º 32/2008) já vigoravam o artigo 189.º, n.º 2 (ao abrigo do qual era possível obter dados de tráfego e de localização celular, não distinguindo a lei se se tratava de dados obtidos em tempo real ou de dados conservados, sendo que a Lei n.º 41/2004 já então vigorava) e os artigos 125.º e 135.º (à luz dos quais era possível obter os dados de base), ambos do CPP.
Ademais, antes da entrada em vigor da Lei n.º 32/2008 e da reforma de 2007 do CPP, a jurisprudência admitia a obtenção de dados de tráfego (que já então eram conservados à luz da Lei n.º 41/2004) junto dos operadores de comunicações eletrónicas (cf. entre outros, Acórdãos do TRC de 17/05/2006 e 15/11/2006, do TRG de 10/01/2005 e 21/11/2005 e do TRE de 26/06/2007).
(…)
E, no que tange à prévia conservação de metadados (ainda que não para efeitos de investigação criminal), nos termos dos artigos 6.º, n.º 3, e 7.º da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, e 9.º, n.º 2 e 10.º. n.º 1, da Lei n.º 23/96 de 26 de julho, os operadores de comunicações eletrónicas poderão conservar os metadados por seis meses (que é o período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado), sendo que, se essa conservação é legalmente admissível para efeitos de salvaguarda de direitos privados dos operadores de comunicações eletrónicas de cariz patrimonial (cobrança dos serviços prestados), por maioria de razão, é igualmente legítimo o acesso das autoridades a tais dados (legitimamente conservados) para fins de investigação criminal, prosseguindo-se, dessa forma, o interesse público numa Justiça penal funcionalmente eficaz (que é um pressuposto essência do Estado de Direito e possui, também ele, respaldo constitucional), sendo que a investigação dos crimes e a punição dos criminosos é levada a cabo em prol do interesse da Comunidade no seu todo e não em prol do engrandecimento do Estado nem de interesses meramente privados. (…) sendo que é a própria Lei n.º 41/2004 que “informa” os utilizadores de comunicações eletrónicas de que os seus metadados podem ser conservados pelos fornecedores de tais serviços”.
Em suma, atento o disposto nos artigos 14º, nº4 e 18º, nº2 da Lei nº 109/2009 [Lei do Cibercrime] e artigo 189º,nº2 do Código de Processo Penal, é legal no âmbito da investigação criminal a obtenção de dados de localização e tráfego [metadados] que tenham sido conservados pelas operadoras de telecomunicações electrónicas, ao abrigo do disposto dos artigos 6º, nº3 e 7º da Lei nº 41/2004, ainda que tais dados tenham sido preservados com vista à cobrança dos serviços prestados a clientes.
No caso em apreço foi considerado indispensável para o prosseguimento da investigação a necessidade de proceder à recolha de prova em suporte electrónico [o que é legalmente admissível ao abrigo do disposto no artigo 11º, nº1, alínea c) da Lei nº 109/2009], conforme se alcança da promoção do Ministério Público e do despacho do Juiz de Instrução Criminal, proferidos nos autos [cf. fls. 1567 e 1569, Vol. VI].
Deste modo, impõe-se, assim, concluir que, no caso, é legal a obtenção dos dados de tráfego e de localização celular do arguido [contantes de fls. 1620 a 1629], conservados pela operadora, solicitados e disponibilizados pela mesma dentro do prazo de seis meses previstos na citada Lei nº 41/2004, tal como a valoração nos autos de tais provas indiciárias obtidas através de metadados.
Do exposto decorre que o “Auto de Localização Celular” de fls. 1835 a 1844, no qual o Tribunal a quo se estribou para sustentar a decisão recorrida não constitui prova proibida.
Concluindo, porque
· os dados de tráfego foram solicitados ao abrigo do n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal, não tendo esta norma sido alvo de qualquer juízo de inconstitucionalidade;
· estavam reunidos os requisitos legais de que depende a obtenção desses dados,
não se verifica a invocada nulidade.
Face ao exposto, improcede este fundamento recursório.
F. Segue-se a invocação da nulidade das intercepções telefónicas ao arguido determinadas quer neste processo, quer no Inquérito com o NUIPC 158/19...., que veio a ser incorporado nestes autos como apenso B. Alega o recorrente que à data em que tais escutas foram autorizadas inexistia qualquer indício da prática de crime pelo mesmo.
O Tribunal a quo, conhecendo, julgou não ocorrer semelhante nulidade nos seguintes termos:
Em sede de contestação invocou o arguido CC, a nulidade dos despachos do JIC que autorizaram as escutas telefónicas, por violação do disposto no artigo 187.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, bem como a nulidade de todas as provas obtidas em consequência dessas escutas.
Mais invocou a inconstitucionalidade do artigo 187.º do CPP, por violação dos artigos 2.º, 18.º, 32.º n.º 8 e 34.º da CRP.
Para tanto alega, em suma, que a primeira diligência para obtenção de prova realizada no âmbito dos processos 267/21.0JELSB e 158/19.... foi a realização de escutas telefónicas, pese embora inexistisse qualquer indício de que os suspeitos tivessem praticado o crime imputado pela PJ, pelo que os despachos que autorizaram tais escutas deverão ser declarados nulos por violação do disposto no artigo 187.º do CPP, bem como nulas todas as provas obtidas em consequência dessas escutas.
Além disso, defende que sempre será inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 18.º, 32.º n.º 8 e 34.º da CRP, a interpretação segundo a qual o artigo 187.º do Código de Processo Penal permite que o juiz de instrução possa autorizar escutas ao número de um suspeito quando, no referido processo consta apenas uma denúncia, não existindo qualquer outro elemento.
Por outro lado, o arguido FF invocou a nulidade das intercepções e de registo de som e imagem, por violação do artigo 187.º, n.º 4, al. a) do Código de Processo Penal.
Alega para tanto, que inexistiam indícios do cometimento do crime que justificassem a realização de intercepções telefónicas e o registo de som e imagem, não se admitindo a possibilidade de autorização destes meios de obtenção de prova com base em informações anónimas e não sustentadas em factos.
Por sua vez, o arguido MM veio alegar que as escutas foram revalidadas vezes sem fim, em violação ao disposto no artigo 187.º, n.º 6 do Código de Processo Penal e que a realização de escutas telefónicas exigia a realização de outros meios de obtenção de prova prévios.
Cumpre apreciar e decidir.
Sobre tal questão, importa, desde logo, referir que ao abrigos das disposições já supra citadas, nomeadamente do disposto no artigo 118.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o regime jurídico das nulidades está submetido ao princípio da legalidade, ou seja, o acto só será nulo nos casos em que a lei expressamente determine esse desvalor jurídico para o acto em causa, seja nas normas do artigo 119.º [nulidades insanáveis] seja no artigo 120.º [nulidades dependentes de arguição], ambos do Código de Processo Penal, e da leitura dos citados preceitos legais não vislumbramos que tais questões suscitadas pelo arguido tenham previsão legal quer no artigo 119.º quer no artigo 120.º, do Código de Processo Penal, pelo que, nunca essa questão, mesmo que se verificasse, caberia no escopo do regime legal das nulidades.
Acresce que, dispõe o artigo 187.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe, “Admissibilidade”:
“1 - A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;
b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;
c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;
d) De contrabando;
e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;
f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou
g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.
2 - A autorização a que alude o número anterior pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;
b) Sequestro, rapto e tomada de reféns;
c) Contra a identidade cultural e integridade pessoal, previstos no título iii do livro ii do Código Penal e previstos na Lei Penal Relativa às Violações do Direito Internacional Humanitário;
d) Contra a segurança do Estado previstos no capítulo i do título v do livro ii do Código Penal;
e) Falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda prevista nos artigos 262.º, 264.º, na parte em que remete para o artigo 262.º, e 267.º, na parte em que remete para os artigos 262.º e 264.º do Código Penal, bem como contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento e uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, previstos no artigo 3.º-A e no n.º 3 do artigo 3.º-B da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro;
f) Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
3 - Nos casos previstos no número anterior, a autorização é levada, no prazo máximo de setenta e duas horas, ao conhecimento do juiz do processo, a quem cabe praticar os actos jurisdicionais subsequentes.
4 - A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:
a) Suspeito ou arguido;
b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou
c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.
5 - É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime.
6 - A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade.
7 - Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.
8 - Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.”.
Resulta, assim, deste preceito, que a autorização para a realização de escutas telefónicas está dependente da verificação cumulativa de diversos requisitos materiais, exigindo-se, nomeadamente, que o crime em investigação admita tal meio de obtenção de prova, que conste do citado catálogo fechado de ilícitos criminais, que haja razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, e que a pessoa a escutar pertença ao círculo de pessoas cujas comunicações podem ser objecto de escuta.
Exige-se, deste modo, uma forma relativamente qualificada da suspeita da prática do crime, já que o alvo da escuta tem, pelo menos, de ser suspeito da prática dos factos criminosos ou de ser intermediário de mensagens destinadas ou provenientes do suspeito.
Do mesmo modo, as intercepções encontram-se subordinadas a um princípio de subsidiariedade, isto é, não será legítimo ordenar as escutas nos casos em que os resultados probatórios possam ser alcançados sem dificuldades particularmente acrescidas por outros meios.
São óbvias as dificuldades de fundamentar, em concreto, a impossibilidade de obtenção, por outra forma, de um certo resultado probatório; ainda assim, o legislador temperou o requisito com a ideia de grande dificuldade de tal obtenção.
Revertendo ao caso concreto, importa, atentar na(s) informação(ões) policial(ais) que levaram à solicitação da(s) autorização(ões) para realização de intercepções telefónicas, identificando-se na(s) mesma(s), não só a(s) pessoa(s) suspeita(s) da prática de crime [tráfico de estupefacientes], mas também a actividade em concreto que estaria a ser desenvolvida (importação de grande quantidade de cocaína da América do Sul para a Europa).
Importa ainda ter presente que este tipo de estruturas criminosas são de particular e difícil investigação por razões de diferente índole, designadamente, o seu conhecimento das técnicas policiais, além do carácter organizativo que este tipo de actividade (em rede) pressupõe, realçando-se que, no caso concreto, o despacho judicial que inicialmente autorizou as intercepções telefónicas teve por base a fundada suspeita de que um indivíduo, de nacionalidade ..., que se dedicaria ao tráfico de avultadas quantidades de cocaína e branqueamento de capitais, manteria frequentes contactos com número de telefone português, que se veio a identificar como sendo de cidadão nacional de Portugal, preparando-se para fazer chegar à Europa grande quantidade de produto estupefaciente - cocaína - oriunda da América do Sul.
Ora, necessariamente, conjugado e articulado com o teor da promoção que lhe dá origem (onde se identifica a actividade delituosa, o(s) seu(s) agente(s) – suspeito(s) – e o(s) número(s) de telefone(s) utilizado(s) e o acervo indiciário que consta da informação policial supra aludida, são de concluir que as razões existentes para se acreditar que as escutas telefónicas eram indispensáveis para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, nos termos do n.º 1, do artigo 187.º, do Código de Processo Penal (complexidade dos factos, tipo de crime, dispersão territorial, necessidade de acompanhamento rigoroso de todos os suspeitos e de todos os que com eles se relacionem no âmbito deste tipo de actividade).
Da mesma forma, realce-se que o que está em causa é a investigação de um crime de tráfico de estupefacientes especialmente grave, pelo que não há violação do princípio da proporcionalidade; idêntica conclusão se extrai relativamente ao princípio da adequação, uma vez que as escutas se mostram adequadas ao fim que determinou a sua realização, ou seja, a investigação de um crime de características concretas especialmente graves (daqui decorre que, caso as escutas não lograssem atingir o escopo que determinou a sua realização, sempre as mesmas trariam mais benefícios para a descoberta da verdade, do que os prejuízos para os direitos fundamentais dos visados -aqui concretamente menos valiosos do que os potenciais benefícios que se pretendiam obter – êxito na investigação de um crime grave de tráfico de estupefacientes).
Assim, em suma, as intercepções telefónicas e as respectivas prorrogações foram autorizadas e validadas por despachos judiciais nos prazos previstos no artigo 187.º, n.º 6 do Código de Processo Penal, não se mostrando, ademais atento tudo o exposto, preenchidos os invocados vícios, indeferindo-se a declaração de nulidade por inexistente.
(…)
Por outro lado, quanto à quanto à interpretação segundo a qual o artigo 187.º do Código de Processo Penal não permite que o juiz de instrução possa autorizar escutas ao número de um suspeito quando, no referido processo consta apenas uma denúncia, não existindo qualquer outro elemento, diga-se que se estiverem preenchidos os requisitos dos artigos 241º e seguintes do Código de Processo Penal, não se vislumbra qualquer impedimento legal para que uma intercepção telefónica possa ter como base uma denúncia, existindo sempre, obviamente, uma necessária ponderação no caso concreto (ponderação essa que existiu nos presentes autos), tendo sido observado pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal, previamente à sua decisão, o princípio da proporcionalidade quanto às finalidades do processo e quanto à gravidade do crime em investigação ou a investigar.
Ademais, também no que respeita a esta questão, não se pode afirmar que aquele preceito foi efetivamente aplicado no exato sentido normativo que o arguido lhe atribuiu e que pretende ver confrontado com a Constituição.
Com efeito, compulsado o despacho do Sr. Juiz de Instrução que autorizou as intercepções telefónicas, não só não é possível afirmar, como o arguido sugere ao referir-se a “a apenas uma denúncia”, como, além disso, de várias passagens do despacho, conjugado e articulado com o teor da promoção que lhe dá origem e o acervo indiciário que consta da informação policial supra aludida se podia retirar precisamente uma conclusão contrária.
Importa recordar que, conforme consta do despacho judicial e da promoção que lhe deu origem, a informação policial que sustentou a autorização para realização de interceções telefónicas, não só continha a identificação da pessoa suspeita da prática de crime (tráfico de estupefacientes) e o seu contacto telefónico, como descrevia a atividade em concreto que estaria a ser desenvolvida (importação de grande quantidade de cocaína da América do Sul para a Europa).
Acresce que estamos perante uma informação da DEA dos Estados Unidos (Drug Enforcement Administration), logo não se trata de uma denúncia anónima, mas de uma transmissão de notícia de crime por uma entidade polícia reconhecida no combate ao tráfico de droga internacional, com indicação de actos concretos.
Em face do supra exposto, indefere-se as arguidas nulidades, e ao contrário do que afirma o arguido CC, considera-se que inexiste qualquer inconstitucionalidade, não tendo ocorrido violação dos artigos 2.º, 18.º, 32.º n.º 8 e 34.º da Constituição da República Portuguesa.
Estipula o n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal:
A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;
b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;
c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;
d) De contrabando;
e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;
f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou
g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.
No quadro dos meios de obtenção de prova, as escutas telefónicas assumem um carácter excepcional e mesmo subsidiário, face à sua colisão evidente com direitos fundamentais. Quer a doutrina, quer a jurisprudência têm entendido que o recurso a este expediente deve ser feito com parcimónia e só quando outros meios de obtenção de prova, menos intrusivos, se revelem insuficientes para a descoberta da verdade e desde que esteja em causa a investigação de crimes que assumem já certa relevância, espelhada tanto na respectiva moldura penal como na sua natureza[283].
Assim, parece-nos inegável que no momento em que é requerido pelo Ministério Público ao juiz de instrução a intercepção telefónica a certo indivíduo, este terá já de ser suspeito e estar a ser investigado criminalmente. Contudo, os supra referidos critérios hão-de ser «apurados em face do conjunto de elementos de prova que existem no momento da prolação da decisão sobre requerimento do MP e não em função do que a final se revele ter sido o conteúdo das escutas telefónicas e a sua importância probatória»[284].
Por outro lado, como ensina PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, «[e]m regra, a escuta telefónica não deve ser determinada como primeiro meio de obtenção de prova logo na abertura do inquérito, nem como base em mera denúncia anónima, mesmo que desta se possam retirar “indícios da prática do crime”. No início do inquérito, a natureza precoce do processo deve aconselhar a máxima prudência na utilização de meios de obtenção de prova com grande impacto intrusivo»[285].
No caso vertente, reportando-nos ao NUIPC 158/19.... (ora apenso B), o inquérito teve início com uma comunicação da Drug Enforcement Administration (DEA). Esta polícia norte-americana informava que, na sequência de uma investigação conjunta com autoridades brasileiras, detectaram que um suspeito ... estaria em contacto com alguns indivíduos portugueses, com determinados números de telemóvel, a combinar um transporte de grandes quantidades de produto estupefaciente da América do Sul para a Europa (cfr. fls. 4 a 8 do referido apenso).
Depois, reputando a informação de fidedigna, lograram identificar o possuidor de um desses telemóveis nacionais, na sequência do que foi solicitada, e autorizada, a intercepção das comunicações efectuadas através desse número de telemóvel (cfr. promoção de fls. 14 e despacho judicial de fls. 19).
Quanto aos presentes autos (NUIPC 267/21.0JELSB), temos uma denúncia anónima feita à Polícia Judiciária em 02/09/221, descrevendo a chegada no dia seguinte – 03/09/2021 –, ao ..., de um navio com contentores (identificando estes) trazendo dissimulada na sua carga produto estupefaciente (cocaína)[286].
Na sequência desta notícia foi montada uma operação de vigilância no local, vindo a revelar-se verdadeira a denúncia. Só em 30/09/2021, no prosseguimento desta investigação, é que veio a ser dada autorização por juiz de instrução criminal para que fossem realizadas intercepções telefónicas.
Face aos contornos dos indícios que foram desta forma conhecidos, não vemos como pudesse a investigação criminal ter, naquele momento, enveredado por outro caminho se não o de escutar as conversas havidas com o possuidor daquele número de telemóvel. É que, convirá acautelar, não estamos perante um caso de acção preventiva, situação essa claramente proibida pela nossa lei[287].
«A ponderação da indispensabilidade para a descoberta da verdade, ou o juízo sobre a impossibilidade, ou a muita dificuldade, em obter prova por outra forma pressupõe que, num determinado contexto de inquérito, se tenha a noção precisa de qual a verdade material que se pretende obter ou, então, um juízo de valor sobre meios de obtenção de prova alternativos relativamente aos quais, porém, não se tem a noção exacta da respectiva configuração porque ainda não foram produzidos. Na verdade, caso tais meios de obtenção de prova fossem produzidos previamente à decisão sobre a escuta esta perderia todo o interesse investigatório uma vez que os eventuais escutados estariam já alertados para a possibilidade da sua existência»[288].
Estes argumentos são inteiramente válidos para os inquéritos postos em crise (apenso B e presentes autos).
O tráfico de estupefacientes, assim que identificados os suspeitos, era organizado através de troca de comunicações por telemóvel, entre diversos países, daí que muito dificilmente poderiam as autoridades detectar e investigar os factos de outra forma. Também qualquer outro modo de investigar, pelo menos numa fase ainda embrionária, levaria a que toda a investigação corresse o risco de ficar comprometida.
Daí que o juiz, concordando com o requerido pelo Ministério Público, ter-se-á convencido de que este meio de obtenção de prova era essencial à boa prossecução da investigação. Neste mesmo sentido decidiu já o Tribunal da Relação de Évora[289]:
É possível lançar-se mão das escutas telefónicas logo como o primeiro meio de obtenção da prova utilizado, quando - e apenas nesta hipótese - o juiz de instrução se convença, em face dos concretos dados factuais trazidos pelo Ministério Público, que ela é a única diligência capaz de fazer carrear para os autos os elementos probatórios aptos à descoberta da verdade.
Por último, não se mostra violada a nossa Magna Carta, concretamente as normas invocadas pelo recorrente (conclusão XXVII). O carácter restritivo e mesmo subsidiário deste meio de prova não obsta a que a ele se possa recorrer numa fase embrionária do processo, havendo sempre que aferir in concreto da sua pertinência, mostrando-se sempre salvaguardadas as garantias legais e constitucionais através do cumprimento escrupuloso da lei processual.
Por tudo o exposto, improcede o recurso nesta parte.
G. Ainda em matéria de inadmissibilidade de meios de obtenção de prova, o recorrente invoca a ilegalidade da apreensão efectuada em 15/01/2021. Alega que, tratando-se de correspondência, não foi dado cumprimento ao estatuído no artigo 252.º do Código de Processo Penal (falta de validação da apreensão e ausência de consentimento do destinatário ou de autorização de abertura por parte de juiz de instrução).
Sobre esta concreta invalidade pronunciou-se o Tribunal a quo da seguinte forma:
Nulidade das apreensões realizadas em 15.01.2021, 4.02.2022 e 7.02.2022
Por requerimento junto aos autos em 05.05.2024 foi invocada pelo arguido CC, relativamente à apreensão pela Polícia Judiciária, em 15.01.2021, no âmbito do NUIPC 14/21.... – Apenso F -, de 2 (duas) caixas contendo 70 kg de cocaína no Aeroporto ..., em ..., as quais tinham apostas as etiquetas número ...63 e ...38 respeitantes ao voo TAP ...82; à apreensão, em 03.09.2021, no âmbito do NUIPC 267/21.0JELSB, de 400kg de cocaína dissimulados no interior de paletes de ananases da marca ..., transportadas no interior do contentor número ...09, transportado via marítima, selado mediante aposição do selo Cosiarma n.º ...03 e aberto pela Polícia Judiciária; e à apreensão, em 04.02.2022, no âmbito do NUIPC 22/22.... – Apenso D -, de 328,600kg de cocaína, acondicionados em 10 (dez) sacos desportivos no interior do contentor ...78, aberto por funcionários da Autoridade Tributária e Aduaneira (ATA), a existência de uma proibição de prova, nos termos e para os efeitos do artigo 126º, nº 3, do Código de Processo Penal, para o que alegou, em suma, que a apreensão do produto estupefaciente e das mercadorias, onde foi localizado o produto estupefaciente, não foi efectuada na presença do respectivo destinatário, não foi por este consentida ou autorizada, nem autorizada ou ordenada por juiz de instrução criminal.
Tal arguição foi igualmente efectuada pelo arguido II no requerimento apresentado em 18.07.2024 quanto à referida apreensão, em ../../2022, de estupefaciente acondicionado em sacos desportivos transportados no interior do contentor marítimo com a matrícula ...78, dissimulado numa carga de bananas com destino à sociedade “EMP24...”, aberto por funcionários da ATA após scanner efectuado ao dito contentor, sem que tal abertura fosse precedida de autorização ou consentimento pelo respectivo destinatário ou autorizada ou ordenada por despacho prévio de Juiz.
Em sintonia, defendem, pois, ambos os arguidos, que os contentores abertos e as caixas remetidas contendo produto estupefaciente, a cuja abertura procederam a PJ e a ATA constituem encomendas cuja abertura não foi autorizada ou consentida pelos seus destinatários, nem autorizada por Juiz de Instrução Criminal, bem como que não foi dado cumprimento ao disposto no artigo 252.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal , sendo, por isso, tal prova nula, por incumprimento do regime previsto no artigo 179º, nº 1 e 3 do Código de Processo Penal, face ao disposto no artigo 126.º, n.º 3 do mesmo Código e nos artigos 18º, 26º, 32º e 34º da Constituição da República Portuguesa.
Operado o contraditório, pugnou o Ministério Público pela improcedência do requerido, conforme requerimento entrado em 13.05.2024.
Salvo melhor opinião, manifestamente não assiste qualquer razão aos arguidos.
Senão, vejamos.
No que respeita ao NUIPC 14/21.... – Apenso F (factos 148 a 162) e à apreensão, em 15.01.2021, de 2 (duas) caixas contendo 70 kg de cocaína no Aeroporto ..., em ..., as quais tinham apostas as etiquetas número ...63 e ...38 respeitantes ao voo TAP ...82 com origem no Aeroporto ..., ..., ... e destino a ..., resulta dos autos que no dia 15.01.2021, na sequência de comunicação das autoridades brasileiras, a Polícia Judiciária se deslocou ao avião que realizou o voo TAP ...82, tendo detectado duas caixas de cartão, no interior do BULK, com etiquetas referentes ao Voo ... realizado no dia 13.01.2021.
As caixas não tinham passageiro associado, nem indicação de destinatário (cfr. fl. 7 e fotos de fls. 8ss – Apenso F)
Tais caixas foram encaminhadas para o aparelho de raio-x, resultando da análise assim realizada a confirmação da presença de blocos suspeitos de serem produto estupefaciente.
Após abertura das caixas, foram apreendidos, em cada uma, 35 blocos de produto que, após teste, se veio a confirmar tratar-se de cocaína, com o peso total, bruto e aproximado de 77,550kg.
A apreensão foi validada por despacho de fls. 2 do Apenso F.
Quanto ao NUIPC 267/21.0JELSB (factos 194 a 197), e à apreensão, em 03.09.2021, de 400kg de cocaína dissimulados no interior de paletes de ananases da marca ..., transportadas no interior do contentor número ...09, via marítima, na embarcação “...” até o ..., selado mediante aposição do selo Cosiarma n.º ...03, aberto para verificação física da mercadoria acondicionada no contentor, pela ATA, a que assistiu a PJ, na sequência do alerta dado por aquela autoridade de fiscalização aduaneira.
A apreensão foi validada por despacho de fls. 1, do Proc. 267/21.0JELSB, vol 1.
Quanto ao NUIPC 22/22.... – Apenso D (factos 198 a 205) – e no que à apreensão de 328.600Kg de cocaína respeita, apurou-se que no dia 04.04.2022, a Autoridade Tributária e Aduaneira (ATA) informou a Polícia Judiciária da existência de sacos desportivos no interior do contentor ...78, suspeitos de conterem cocaína, sendo que a Polícia Judiciária manteve vigilância ao contentor até dia ../../2022. No dia ../../2022, aquando da chegada do contentor ao armazém da destinatária, empresa EMP24..., S.A., em ..., foi o referido contentor fiscalizado, verificando-se que continha no seu interior, para além das caixas de bananas declaradas como carga, 300 (trezentos) blocos contendo cocaína dissimulada no interior de 10 sacos de viagem, contendo cada saco 30 (trinta) blocos, com o peso bruto, total e aproximado de 328,600kg.
A apreensão da cocaína acima referida foi validada por despacho de fls. 137 do Apenso D.
O que supra se expôs resulta dos documentos juntos aos autos e dos esclarecimentos prestados pelas testemunhas inquiridas com intervenção directa nos mesmos, nomeadamente, QQQQ assinalou que o que esteve na base da fiscalização das mercadorias transportadas no contentor com a matrícula ...78 foi o respectivo controlo aduaneiro, visando verificar se a mercadoria declarada corresponde àquela que fisicamente está a entrar em Portugal, realizada com recurso a scanner, e posterior confirmação física por funcionários da ATA, a que se seguiu a acção policial em coordenação com aquela autoridade no âmbito das respetivas competências com a abertura do mencionado contentor nas instalações da respectiva destinatária, a empresa EMP24....
Já no que respeita à fiscalização e apreensão das duas caixas transportadas no Voo ... de 1501.2022, a acção da Polícia Judiciária ocorre na sequência da comunicação das autoridades brasileiras, cfr. depoimento da testemunha NNNN.
Em comum às situações descritas, verifica-se ainda a estreita colaboração entre a Autoridade Tributária e Aduaneira e a Polícia Judiciária, e ao especial estado de alerta em que no âmbito das respectivas competências, exercem os concretos actos de fiscalização que lhes estão acometidos inscrevendo-se tais acções de fiscalização no âmbito de persistente actividade investigatória. Em termos concretos, as duas caixas encontradas no bulk do avião que realizou o Voo ... e ambos os contentores de matrículas ...09 e ...78 foram, num primeiro momento, verificadas no âmbito de fiscalização aduaneira de rotina, tendo aí surgido uma suspeita relativamente aos respectivos conteúdos, de que poderiam conter produto estupefaciente. Refira-se que, embora da prova documental constante dos autos não conste comprovativo de que tal verificação foi feita por meio de scanner ou raio-x, as testemunhas inquiridas a respeito assim o declararam. Ou seja, o que se sabe é que a autoridade aduaneira verificou as caixas e os contentores utilizando métodos de verificação que não implicaram, num primeiro momento, a respectiva abertura, vindo a mesma a ocorrer pela Policia Judiciária, nas instalações do ..., nas instalações da PJ e nas instalações da destinatária da mercadoria, a empresa EMP24....
Realizada a fiscalização pela ATA, e perante a prática de eventual crime, a autoridade aduaneira comunicou à Polícia Judiciária que veio a apreender aquilo que suspeitou ser produto estupefaciente contido na mercadoria e lavrou o competente auto de notícia. Contactando, pois, a entidade competente para a investigação, que, tratando-se de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (plantas, substâncias e preparações compreendidas nas tabelas anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro), será uma das entidades referidas no artigo 57º, do referido Decreto–Lei nº 15/93.
Não há, pois, no quadro descrito, que solicitar a qualquer autoridade judiciária, nomeadamente ao juiz de instrução criminal, autorização (prévia) para operar a aludida fiscalização, nem para proceder à apreensão do produto estupefaciente encontrado no interior da mercadoria assim fiscalizada.
Adiantando razões, se consigna que este Tribunal Colectivo segue de perto o entendimento de quanto decidiu o Tribunal da Relação do Porto, no acordão proferido em 13.03.2024, no sentido de que “A fiscalização, pelas autoridades aduaneiras, dos “objetos de correspondência postal e das encomendas postais” conduzidos à alfândega, para assegurar o cumprimento da legislação aduaneira e demais disposições aplicáveis às mercadorias sob fiscalização aduaneira, insere-se numa competência própria das autoridades aduaneiras, como órgãos de polícia fiscal, não carecendo, como tal, de intervenção das autoridades judiciárias.” O exercício de tal competência implica, necessariamente, a abertura da correspondência postal e das encomendas postais conduzidas à alfândega.
Neste sentido, sempre se diga que deve ser seguido o entendimento de que a fiscalização, pelas autoridades aduaneiras, dos “objetos de correspondência postal e das encomendas postais” conduzidos à alfândega, para assegurar o cumprimento da legislação aduaneira e demais disposições aplicáveis às mercadorias sob fiscalização aduaneira, nos termos previstos no Regulamento (CEE) nº 2913/92, de 12 de outubro, do Conselho das Comunidades Europeias [atual Regulamento (UE) n° 952/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de outubro de 2013], diretamente aplicáveis na ordem jurídica interna, é compatível com o sigilo da correspondência previsto nos nºs 1 e 4, do artigo 34º, da Constituição da República, o qual não abrange os pacotes e encomendas postais, contendo mercadorias, que devem ser apresentados a fiscalização alfandegária, pelo que também não estão abrangidas pelo regime do artigo 179º, do Código de Processo Penal (cfr., neste sentido, “Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 10.05.1995, sob nº PPA19950525001500, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.02.2002, processo nº 00118235, e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06.06.2002, processo nº 02P1874, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08.05.2024, Proc. 4474/22.0T9MTS.P1), e João Conde Correia que entende que “O sigilo da correspondência (…) não abrange as cartas, os pacotes e encomendas que, ao abrigo dos preceitos aduaneiros devam ser apresentados à fiscalização alfandegária para efeitos de eventual aplicação dos correspondentes tributos. As autoridades aduaneiras podem e devem, no âmbito das suas competências próprias (v.g. art. 139.º do CAU, aditado pelo Regulamento (UE) n.º 952/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho) verificar todas as mercadorias que lhes sejam apresentadas, para comprovar se aquilo que foi declarado corresponde realmente àquilo que foi enviado.”, citado no Ac TRP de 08.05.2024.
Mais se diga que, a entender-se que contentores em que sejam transportadas mercadorias como bananas, ananases ou papaias são correspondência enquadrável no nº 3 do artigo 126º do Código de Processo Penal como pretendem os arguidos, poder-se-ia chegar ao absurdo de considerar que qualquer coisa, bem, ou objecto que estivesse embalado, independentemente do seu conteúdo puder ou não colocar em causa a reserva da vida privada, fosse considerado correspondência a merecer a tutela do artigo 179º, o que teria como resultado, desde logo, a ineficácia do Estado na prossecução da actividade de combate à criminalidade.
Entendemos ainda ser de aplicar na situação concreta dos autos, em que está em causa a prática de crime de tráfico internacional de estupefacientes, a jurisprudência do já referido acórdão da TRP de 13.03.2024, no sentido de que “É manifestamente proporcional restringir o direito à reserva da vida privada para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos, como é o caso do direito à segurança, consagrado no art.º 27° da CRP, pois cabe ao Estado assegurar os direitos e liberdades fundamentais (art.º 9.º, b) da CRP), desde logo garantir a não entrada em território nacional de armas proibidas que fazem perigar a paz e a própria vida e saúde dos cidadãos.”.
Estamos, pois, fora do âmbito artigo 179º do Código de Processo Penal, quando não está em causa qualquer tutela da vida privada, com referência ao disposto no artigo 34º, da Constituição da República Portuguesa, como sucede nos autos.
Afasta-se, pois, a jurisprudência que o arguido requerente cita, fundada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.05.2006, o qual faz consignar que a fiscalização exercida pelas autoridades aduaneiras “não passa pela apreensão nem pela abertura não autorizada das embalagens, mas pela faculdade de só emitir o despacho alfandegário quando houver a certeza de que a declaração da mercadoria corresponde ao real conteúdo da correspondência, o que pode ser concretizado pelo pedido de documentação adicional ou pelo pedido de desembalagem ao interessado.”
Por outro lado, tendo a apreensão do produto estupefaciente sido realizada no seguimento de uma fiscalização física e consequente comunicação da suspeita de crime que a autoridade aduaneira realizou dentro daquelas que são as suas competências, pela entidade competente para a investigação, e ainda que as apreensões foram subsequentemente validadas por autoridade judiciária (Ministério Público) (cfr. fls. 2 do Apenso F, fls. 1, do Proc. 267/21.0JELSB, vol. 1 e fls. 137 do Apenso D), resulta a observância do disposto no artigo 178º, nº 6, do Código de Processo Penal, reforçada fica a convicção deste Tribunal de que a legalidade das apreensões se encontra assegurada.
Arriscamo-nos dizer que as apreensões a que nos vimos reportando têm cabimento no âmbito da previsão dos artigos 249º, nº 1 e 2, al. c) e 251º, nº 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal.
Em todo o caso, também o Juiz de Instrução Criminal, no momento em que os arguidos, entre os quais os arguidos acima identificados, foram sujeitos a primeiro interrogatório de arguido detido, veio a valorar e, com isso, a tacitamente validar as apreensões em causa, que utilizou para fundamentar as medidas de coação que então decidiu aplicar, sendo que, ainda que assim não se entendesse, a existir irregularidade ou eventualmente nulidade, fundadas na falta de “validação” da apreensão, há muito que se mostram sanadas (cfr. artigos 120º, nº 3, alínea c), 123º, nº 1, do Código de Processo Penal).
Termos em que, tudo visto, também nesta parte, improcede a pretensa nulidade ou qualquer outro vício processual.
Com efeito, o artigo 252.º regula a apreensão e abertura de correspondência nos seguintes termos:
1 - Nos casos em que deva proceder-se à apreensão de correspondência, os órgãos de polícia criminal transmitem-na intacta ao juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência.
2 - Tratando-se de encomendas ou valores fechados susceptíveis de serem apreendidos, sempre que tiverem fundadas razões para crer que eles podem conter informações úteis à investigação de um crime ou conduzir à sua descoberta, e que podem perder-se em caso de demora, os órgãos de polícia criminal informam do facto, pelo meio mais rápido, o juiz, o qual pode autorizar a sua abertura imediata.
3 - Verificadas as razões referidas no número anterior, os órgãos de polícia criminal podem ordenar a suspensão da remessa de qualquer correspondência nas estações de correios e de telecomunicações. Se, no prazo de quarenta e oito horas, a ordem não for convalidada por despacho fundamentado do juiz, a correspondência é remetida ao destinatário.
Conforme se retira do NUIPC 14/21.... (que deu origem ao apenso F destes autos), em 15/01/2021, no Aeroporto ..., foram apreendidas 2 caixas contendo mais de 70 kg de cocaína, as quais tinham apostas as etiquetas números ...63 e ...38 respeitantes ao voo TAP ...82 com origem no Aeroporto ..., ..., ... e destino a ...; mais emerge dos autos que, na sequência de comunicação das autoridades brasileiras, a Polícia Judiciária se deslocou ao avião que realizou o voo TAP ...82, tendo detectado duas caixas de cartão, no interior do BULK, com etiquetas referentes ao Voo ... realizado no dia 13/01/2021.
Ao contrário do alegado pelo arguido, as assinaladas caixas não tinham passageiro associado, nem indicação de destinatário[290].
Estas caixas foram encaminhadas para o aparelho de raio-x, resultando da respectiva análise a confirmação da presença de blocos suspeitos de serem produto estupefaciente, suspeita que se veio a confirmar após abertura das mesmas.
A apreensão foi ainda validada por despacho manuscrito, de 19/01/2021, aposto na informação junta a fls. 2 do apenso F.
No mais, aderimos à extensa e completa fundamentação do despacho proferido pelo Tribunal a quo, supra transcrito, que sufragamos.
Atento o que fica exposto, não padece a apreensão em causa de qualquer invalidade.
H. O recorrente invoca a nulidade do exame pericial efectuado à sua voz, perícia esta concretizada com recurso às escutas telefónicas realizadas.
O Tribunal a quo, apreciando, decidiu não se verificar esta nulidade. Fundamentou assim:
Quanto à perícia à voz:
O arguido CC veio arguir a proibição de prova da perícia de fls. 3655, nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 3, porquanto:
» na perícia em causa não são identificados os concretos ficheiros ou sessões de comunicações para que a defesa possa contraditar o relatório.
» o arguido não foi notificado da realização da perícia.
» visando sobre uma característica física do arguido (voz), a mesma não foi determinada nem pelo Ministério Público, nem foi consentida pelo arguido.
» a utilização das escutas telefónicas, que não foram autorizadas com o objectivo a sua utilização em exames periciais à voz do arguido, consubstancia uma violação do artigo 187.º do Código de Processo Penal.
Mais invocou que sempre serão inconstitucionais os artigos 154º e 172º do Código de Processo Penal, por violação dos artigos 25º, 26º e 32º, n.º4 da Constituição da República Portuguesa, quando interpretados no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a realização de exame pericial à voz do arguido, sem que o mesmo tenha dado o seu consentimento expresso e em, consequência, deve igualmente ser julgado inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32º, n.º 4 da Constituição, a norma constante do artigo 126º, n.º1 e 3, do Código de Processo penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte suscetível de utilização e valoração a prova através da realização da referida perícia sem autorização do juiz.
Pugna, ainda, que sempre seriam inconstitucionais os artigos 154º, 187º e 172º do C.P.P. quando interpretados no sentido que: “Pode o órgão de Polícia Criminal, sem autorização do Senhor Juiz de Instrução Criminal ou consentimento expresso do Arguido, utilizar as escutas telefónicas recolhidas no processo, para realizar um exame pericial de voz, confrontando as sessões de escutas telefónicas com outros ficheiros.”
(…)
Cumpre apreciar e decidir.
A prova pericial “tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”, conforme dispõe o artigo 151º do Código de Processo Penal.
Estabelece o artigo 154.º, n.ºs 1 e 3 do Código de Processo Penal que:
“1 - A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo a indicação do objeto da perícia e os quesitos a que os peritos devem responder, bem como a indicação da instituição, laboratório ou o nome dos peritos que realizarão a perícia.
(…)
3 - Quando se tratar de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado.”. (sublinhado nosso)
Ora, conforme decorre de fls. 3662 a 3670, volume 12 dos autos principais, o material usado no exame correspondeu a dezoito ficheiros de imagem, não tendo tido o arguido qualquer intervenção na realização da perícia, a qual não implicou um exame ao arguido, nem qualquer tipo de intromissão na anatomia do seu corpo, órgãos e ou sistemas.
Na verdade, tratou-se de uma mera comparação fotográfica realizada segundo ensaio pericial, sendo evidente que não foi colocado em causa o direito à integridade pessoal do arguido ou a reserva à intimidade do mesmo – únicas circunstâncias que, nos termos do n.º 3 do artigo 154.º supra citado, justificam a intervenção do juiz de instrução.
O mesmo se diga com a perícia que consta de fls. 3655, do volume 12, onde o material para exame consistiu em ficheiros de mensagens áudio e ficheiros de sessões de intercepções telefónicas realizadas ao arguido CC, sendo, mais uma vez, evidente que não foi colocado em causa o direito à integridade pessoal do arguido ou a reserva à intimidade do mesmo.
Acresce que, aquando da referida perícia, as intercepções telefónicas já haviam sido autorizadas por juiz de instrução criminal, o qual, nos respectivos despachos judiciais, ponderou a necessidade realização das mesmas de acordo com os interesses em causa, nomeadamente os interesses da investigação criminal e do direito reserva da vida privada e à intimidade do arguido, não se vislumbrando qualquer proibição de utilização das mesmas na perícia de comparação realizada, a qual de resto, se mostra diligência de prova muito menos intrusiva que a realização das intercepções telefónicas, estas sim com a exigência legal de autorização por parte de um juiz de instrução criminal.
Conclui-se assim, que as perícias realizadas não exigiam despacho do juiz de instrução criminal, inexistindo, por esta via, qualquer nulidade de prova que as conspurque.
Relativamente à falta de despacho do Ministério Público, compulsados os autos, verifica-se, desde logo, que, por despacho proferido nos autos principais a fls. 30, volume I, pelo Ministério Público, foi delegada a competência na Polícia Judiciária para a realização das diligências de investigação ao abrigo do disposto no artigo 270º do Código de Processo Penal.
Acresce que o artigo 9º, n.º 1, al. a), do Decreto-lei n.º 137/2019, de 13 de Setembro, estabelece que a Polícia Judiciária tem competência para ordenar, entre outras:
“a realização de perícias a efetuar por organismos oficiais, salvaguardadas as perícias relativas a questões psiquiátricas, sobre a personalidade e de autópsia médico-legal”, sendo que, no caso concreto, a realização da perícia foi comunicada ao Ministério Público, titular do inquérito, por meio de ofício junto ao processo, conforme decorre de fls. 3738, volume 12 dos autos principais. Acresce que o Ministério Público, além de ter tomado conhecimento da perícia, inclusive, indicou o respectivo relatório pericial como meio de prova na acusação que formulou.
Mais se diga que a lei não exige que a realização de tais perícias seja precedida de consentimento do arguido. Aliás, o arguido não teve qualquer intervenção na realização das perícias, não tendo sido sujeito a qualquer entrevista, exame ou recolha, pelo que a exigência do seu acordo ou anuência não faz sentido, nem se mostrava necessário.
Em relação à ausência de notificação do mesmo ou do seu defensor para comparência, mostra-se justificada ao abrigo do artigo 154.º, n.º 5, al. a) do Código de Processo Penal (conforme fls. 3738, volume 12), como de resto já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em relação a perícia realizada a ouros arguidos – cfr. acórdão proferido no apenso Q.
No tocante à alegada falta de identificação dos ficheiros concretos ou sessões de comunicações utilizadas no relatório pericial, de molde a que o arguido pudesse contraditar a perícia, tal não constitui qualquer nulidade, mas, quanto muito, mera irregularidade, a qual de resto se mostra sanada, porquanto, ouvido o Sr. Perito YYYYY, que procedeu à perícia, em sede de audiência e julgamento, este explicou a metodologia utilizada e os ficheiros usados, juntando, ademais, ao abrigo do determinado pelo Tribunal, os ficheiros em causa, por requerimento de 20.05.2014, os quais foram dados a conhecer à Defesa do arguido37, a qual, nessa sequência, nada mais requereu a propósito.
(…)
Quanto às invocadas inconstitucionalidades, diga-se que a partir da formulação elaborada pelo arguido destacam-se duas questões de constitucionalidade: a eventual violação de proporcionalidade na restrição de direitos fundamentais compreendidos nos artigos 25.º e 26.º; e a questão da violação do espaço de competência do juiz de instrução, nos termos do artigo 32º, nº 4, da Constituição, na realização da referida perícia.
Todavia, ao contrário do que entende o arguido a realização das perícias não contendeu com o seu direito, protegido pelo artigo 25º da Constituição, à integridade pessoal, quer física quer moral.
A jurisprudência constitucional já se pronunciou a respeito da integridade pessoal protegida pelo artigo 25º da Constituição, designadamente no acórdão n.º 128/92, no qual explicitou que o direito à integridade pessoal constitucionalmente protegido se materializa no “direito da pessoa a não ser agredida ou ofendida no seu corpo ou no seu espírito, seja por meios físicos seja por meios morais”.
Por sua vez, no acórdão nº 616/98 (que se pronunciou sobre a compatibilidade com a Constituição da exigência de realização de exames de sangue para efeitos de investigação da paternidade), o Tribunal afirmou que, no que respeita à integridade física o direito à integridade pessoal traduz-se no direito de “não sofrer ofensas corporais” e, no que respeita à identidade moral, não sofrer ofensas morais.
Ora, não há dúvida de que, no caso dos autos, a utilização das escutas telefónicas e registos de voz de outros ficheiros para realizar a perícia, não implicou qualquer atentado à integridade física ou moral do arguido. Como já acima se deixou dito, não se trata de qualquer material que tivesse que ser recolhido através de uma diligência sobre o corpo do arguido, seja uma inspeção um exame dactiloscópico ou a extração do corpo de determinados elementos externos ou internos para serem submetidos a exame pericial (análises de sangue, urina, pelos, unhas, biopsias, etc.)
Resta assim concluir que a realização de exame pericial à voz do arguido, através de escutas telefónicas recolhidas no processo, de outros ficheiros, não comprometeu o âmbito constitucionalmente protegido do direito à integridade pessoal do arguido.
(…)
Por último, não tendo sido colocado em causa o direito à integridade pessoal do arguido ou a reserva à intimidade do mesmo – únicas circunstâncias que, nos termos do n.º 3 do artigo 154.º supracitado, justificam a intervenção do juiz de instrução – fica igualmente afastada a imputada violação do artigo 32.º, n.º 4, da Constituição.
Face ao tudo o exposto, indefere-se a arguição das nulidades e inconstitucionalidades suscitadas pelo arguido.
Preliminarmente cumpre afirmar que, nos termos do disposto no artigo 125.º do Código de Processo Penal, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei; e, como conclui a primeira Instância e veremos, não se perspectiva que exista aqui qualquer proibição de prova.
Em processo-crime a perícia constitui um meio de prova e tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos – artigo 151.º do Código de Processo Penal.
O n.º 1 do artigo 152.º do mesmo compêndio legal dispõe que a «perícia é realizada em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não for possível ou conveniente, por perito nomeado de entre pessoas constantes de listas de peritos existentes em cada comarca, ou, na sua falta ou impossibilidade de resposta em tempo útil, por pessoa de honorabilidade e de reconhecida competência na matéria em causa».
Depois, estabelece o artigo 154.º do Código de Processo Penal:
1 - A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo a indicação do objeto da perícia e os quesitos a que os peritos devem responder, bem como a indicação da instituição, laboratório ou o nome dos peritos que realizarão a perícia.
2 - A autoridade judiciária deve transmitir à instituição, ao laboratório ou aos peritos, consoante os casos, toda a informação relevante à realização da perícia, bem como a sua atualização superveniente, sempre que eventuais alterações processuais modifiquem a pertinência do pedido ou o objeto da perícia, aplicando-se neste último caso o disposto no número anterior quanto à formulação de quesitos.
3 - Quando se tratar de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado.
4 - O despacho é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia.
5 - Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos:
a) Em que a perícia tiver lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito;
b) De urgência ou de perigo na demora.
De entre os estabelecimentos aptos a realizar esta sorte de procedimentos avulta o Laboratório de Polícia Científica, unidade pertencente à Polícia Judiciária. Compete-lhe, além do mais e de acordo com o Decreto-Lei n.º 137/2019, de 13 de Setembro (Lei Orgânica da Polícia Judiciária), «realizar perícias nos diversos domínios da ciência forense, nomeadamente do áudio e som, balística, biologia, criminalística, documentos e moeda, drogas e toxicologia, escrita manual, imagem criminalística, informática e telecomunicações, física, lofoscopia, marcas e ferramentas e química» (artigo 41.º).
O artigo 9.º deste mesmo diploma elenca as competências da Polícia Judiciária nos seguintes termos:
1 - As autoridades de polícia criminal referidas no n.º 1 do artigo anterior têm ainda especial competência para, no âmbito de despacho de delegação genérica de competência de investigação criminal, ordenar:
a) A realização de perícias a efetuar por organismos oficiais, salvaguardadas as perícias relativas a questões psiquiátricas, sobre a personalidade e de autópsia médico-legal;
b) A realização de revistas e buscas, com exceção das domiciliárias e das realizadas em escritório de advogado, em consultório médico ou em estabelecimento hospitalar ou bancário;
c) Apreensões, exceto de correspondência ou as que tenham lugar em escritório de advogado, em consultório médico, em estabelecimento hospitalar ou bancário;
d) A detenção fora do flagrante delito, nos termos da lei processual penal;
e) (Revogada.)
f) A pesquisa em sistema informático, como definido no artigo 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, sempre que não seja possível, dada a situação de urgência e perigo na demora, aguardar pela decisão de autoridade judiciária.
2 - A realização de qualquer dos atos previstos no número anterior obedece à tramitação do Código de Processo Penal e tem de ser de imediato comunicada à autoridade judiciária titular da direção do processo para os efeitos e sob as cominações da lei processual penal.
3 - A todo o tempo, a autoridade judiciária titular da direção do processo criminal pode condicionar o exercício ou avocar as competências previstas no n.º 1, nos termos da Lei de Organização da Investigação Criminal.
Assim, no que ora cuidamos de apreciar, importa saber se a perícia à voz efectuada pela Polícia Judiciária se enquadra na previsão do n.º 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal, convertendo-se em prova proibida por não ter sido previamente obtida a necessária autorização judicial.[291]
Ora, não vislumbramos como um exame pericial de análise comparativa à voz audível em registos disponíveis nos autos (escutas e comunicações SKY ECC), sem qualquer intervenção activa ou passiva do arguido, participe das mesmas exigências processuais, fundadas nos direitos à integridade pessoal e/ou à reserva da intimidade do visado, de um exame pericial que implique, diversamente, uma observação directa do corpo do arguido ou de alguma das suas características físicas ou psíquicas e que demande, em alguma medida, a sua colaboração.
Por outro lado, o meio através do qual foi obtido o registo da voz do arguido – escutas telefónicas –, esse sim, manifestamente intrusivo da sua vida íntima e privada, foi devidamente autorizado por despacho do juiz de instrução.
Acresce que a utilização dos registos de voz obtidos mediante intercepções telefónicas validamente efectuadas não se mostra de todo proibida pelo artigo 187.º do Código de Processo Penal, sendo certo que não resulta dos autos que tal tenha sido o escopo das mesmas. Mas, uma vez obtidos aqueles registos – com a primacial finalidade de aceder ao conteúdo das conversas/mensagens trocadas –, não vemos como possa a perícia à voz, nomeadamente para comparação com outros registos áudio igualmente validamente adquiridos, ser proibida, não sendo a mesma particularmente intrusiva nem lesando o direito à privacidade e intimidade do visado (esta foi já lesada, ainda que de forma justificada, com as autorizadas escutas).
Concluímos assim que o exame pericial aos registos áudio utilizados pode ser determinado pelo órgão de polícia criminal no âmbito de despacho de delegação genérica de competência de investigação criminal, que in casu, como vimos supra, existia.
Quanto ao mais suscitado pelo recorrente – não ter sido previamente informado da realização da perícia e, assim, não ter podido fazer-se assistir por consultor técnico, remetemos para o quanto foi decidido por este Tribunal no apenso Q destes autos, em recurso que visava precisamente esta questão.
Ali se decidiu:
Insurge-se o recorrente quanto ao facto de a perícia à sua voz ter sido efetuada sem que tivesse sido notificado para assistir à mesma, na presença do seu ilustre mandatário e fazendo-se assessorar por um consultor técnico.
Argumenta, para o efeito, que aquando da realização da perícia o recorrente já tinha sido constituído como arguido e não consta dos autos, designadamente do despacho do Ministério Público que determinou a realização da diligência e/ou de qualquer indicação da Polícia Judiciária, que a realização da perícia perigasse os objetivos da investigação, caso ocorresse em momento anterior à sua detenção, não se encontrando fundamentadas as razões da não intervenção do arguido nesta diligência de prova.
Vejamos:
No que aqui releva, decorre do artigo 9.º do DL n.º 137/2019, de 13 de setembro, que prevê a NOVA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA, que:
“1–As autoridades de polícia criminal (…) têm ainda especial competência para, (…), ordenar:
a)-A realização de perícias a efetuar por organismos oficiais, salvaguardadas as perícias relativas a questões psiquiátricas, sobre a personalidade e de autópsia médico-legal;
(…)
2–A realização de qualquer dos atos previstos no número anterior obedece à tramitação do Código de Processo Penal e tem de ser de imediato comunicada à autoridade judiciária titular da direção do processo para os efeitos e sob as cominações da lei processual penal.
(…)”.
Por sua vez, decorre do artigo 154.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe, “Despacho que ordena a perícia” que:
“1–A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo a indicação do objeto da perícia e os quesitos a que os peritos devem responder, bem como a indicação da instituição, laboratório ou o nome dos peritos que realizarão a perícia.
2–A autoridade judiciária deve transmitir à instituição, ao laboratório ou aos peritos, consoante os casos, toda a informação relevante à realização da perícia, bem como a sua atualização superveniente, sempre que eventuais alterações processuais modifiquem a pertinência do pedido ou o objeto da perícia, aplicando-se neste último caso o disposto no número anterior quanto à formulação de quesitos.
3–Quando se tratar de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado.
4–O despacho é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia.
5–Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos:
a)-Em que a perícia tiver lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito;
b)-De urgência ou de perigo na demora.
Ora, in casu, a perícia foi ordenada pelo Ex.mo Coordenador de Investigação Criminal da Polícia Judiciária e foi comunicada ao Ministério Público [o que, como vimos, se afigura legal, nos termos do ora analisado artigo 9.º do DL 137/2019 de 13 de setembro], vários dias antes da data em que o arguido foi detido [note-se que o arguido foi constituído como arguido e detido para ser sujeito a primeiro interrogatório judicial a ../../2022 quando a 16-09-2022 já havia sido remetido ofício ao Laboratório da Polícia Científica da PJ para identificação por comparação de voz dos ficheiros de áudio recolhidos dos dados associados aos PIN´s do sistema encriptado SKY para comparação com recolha de som a realizar]. Ou seja, ao contrário do que defende, quando a perícia foi ordenada o recorrente ainda não tinha sido constituído arguido.
Acresce que no próprio dia em que foi detido e constituído arguido [ou seja, a ../../2022], foi o recorrente questionado se consentia nessa recolha de amostra de referência de voz nas instalações do Laboratório de Polícia Cientifica da Policia Judiciária, tendo o mesmo anuído a tal, ato que foi assistido na sua totalidade pelo seu ilustre mandatário [cfr. decorre da declaração de consentimento assinada pelo arguido e pelo seu ilustre mandatário presente no acto, junta a fls. 79 do apenso J-XIII – buscas]. Ou seja o arguido deu o seu consentimento livre à recolha de amostra de referência de voz, razão pela qual colaborou ativamente nessa recolha, recebendo instruções de como proceder, que acatou, tendo sido a amostra recolhida através da gravação da voz, não se descortinando de que forma poderia o arguido ser notificado de uma diligência quando ainda se encontravam pendentes diligências com vista à sua detenção.
Quando deu o consentimento para a recolha de amostra de referência de voz e colaborou com a realização de tal diligência o arguido encontrava-se acompanhado do seu ilustre mandatário e não consta dos autos que se tenha insurgido quanto a tal decisão, sendo certo que se lhe foi solicitado o seu consentimento é porque a diligência já tinha sido ordenada, pois, de outra forma, careceria de sentido a obtenção de tal consentimento.
De qualquer forma, diga-se, conforme bem o refere a Mm.ª Juíza a quo que:
“Não é, no caso concreto, esta uma forma de obviar à teleologia da lei, pois veja-se que os domicílios dos visados estavam a ser sujeitos a buscas, aqueles viriam a ser detidos para serem presentes a juiz de instrução criminal, e o prazo legal de 48 horas tem de comportar a elaboração do despacho de apresentação do Ministério Público (com os subjacentes meios de prova) e a apresentação dos arguidos ao JIC.
O próprio artigo 154.º, no seu número 5, ressalva os trâmites dos números anteriores se a perícia ocorrer durante o inquérito e a autoridade judiciária tiver razões para crer que o seu conhecimento por parte do arguido prejudica as finalidades da investigação e veja-se, não poderia o arguido, que é surpreendido com buscas domiciliárias e com o cumprimento de mandados de detenção fora de flagrante delito, ser notificado para comparecer a uma perícia com três dias de antecedência; e sempre há urgência, pela necessidade de cumprir, in casu, o prazo legal do artigo 141.º, n.º I, do Código de Processo Penal.
O mesmo arrazoado é válido, mutatis mutandis, para a invocação, pela defesa, do incumprimento do artigo 155.º do Código de Processo Penal, nem tinham os suspeitos sido já constituídos arguidos, nem era a realização da mesma compatível com a notificação que permitisse vir a nomear-se um consultor técnico para assistir à diligência.
É de notar que os arguidos consentiram na realização das perícias (o que afasta a aplicação do artigo 270.º, n.º 2, como resulta da letra do artigo 154.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal), e que a Polícia Judiciária tem competência para ordenar, entre outras, «a realização de perícias a efetuar por organismos oficiais, salvaguardadas as perícias relativas a questões psiquiátricas, sobre a personalidade e de autópsia médico-legal», ex vi artigo 9.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-lei n.º 137/2019, de 13-09, tendo que o comunicar imediatamente à autoridade judiciária competente, i.e., o Ministério Público, o que ocorreu (n.º 2).
Ou seja, a necessidade de notificação de tal despacho sempre estaria ressalvada, pela alínea a), do n.º5, do artigo 154.º do Código de Processo Penal.
Acresce dizer, no que respeita à pretendida acessória por um consultor técnico, que da leitura do artigo 155.º do Código de Processo Penal decorre que a presença deste não é imperiosa [“1 - Ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança.”(…)],não tem que anteceder a realização da perícia [“3 - Se o consultor técnico for designado após a realização da perícia, pode, salvo no caso previsto na alínea a) do n.º 5 do artigo anterior, tomar conhecimento do relatório] e não pode constituir motivo para atrasar as démarches do processo [“4 - A designação de consultor técnico e o desempenho da sua função não podem atrasar a realização da perícia e o andamento normal do processo.”].
Além disso, os direitos do arguido nunca se encontrarão postergados, pois o legislador previu a possibilidade de serem pedidos esclarecimentos complementares aos peritos ou, mesmo, ser realizada nova perícia ou renovada a perícia já realizada, verificados que se encontrem os pressupostos legais a que alude o artigo 158.º do Código de Processo Penal.
Consequentemente, o presente segmento do recurso terá de improceder.
Pelo que acabamos de expender, é manifesto que não se verifica qualquer violação da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente dos artigos indicados pelo recorrente (conclusão XLIII), uma vez que nenhuma ofensa ocorre aos direitos fundamentais do arguido.
Improcede deste modo mais este fundamento recursivo.
I. Continuando na nulidade/inadmissibilidade dos meios de obtenção de prova, argui o arguido recorrente que a recolha de som e imagem autorizada pelo juiz de instrução criminal em 19/10/2020, no apenso B, é inválida, por não identificar um suspeito em concreto. Mais alega, de forma subsidiária, que sempre tal recolha de som ambiente nunca poderia ser admitida face a ter-se feito constar no respectivo auto pessoa que presidiu à diligência diferente da que efectivamente a realizou, como resultou de depoimento prestado em audiência de julgamento.
Em 19/10/2020, no apenso B destes autos (NUIPC 158/19....), a requerimento do Ministério Público, pelo juiz de instrução criminal foi proferido o seguinte despacho (fls. 1619):
Da recolha de som e imagem
Atento o objecto dos autos, na actual fase de investigação, mostra-se fundamental para eficaz produção de prova e apuramento de toda a extensão da actividade criminosa, acompanhar as movimentações dos suspeitos visados nos autos.
Conquanto compressora dos direitos à imagem e à reserva da vida privada, afigura-se tal medida, no caso concreto dos autos, como adequada e proporcional à gravidade dos ilícitos em investigação.
Consequentemente, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.ºs 1.º, n.º 1, f) e j) e 6.º, da Lei 5/02, de 11/01 e art.º 18.º, n.ºs 2, 3 e 4 da Lei n.º 109/2009, de 15/09 e art.º 189.º, n.º 2 do Código Penal, autorizo a prorrogação da medida de registo de voz e imagem sem consentimento dos suspeitos e de todos os que com eles se relacionem no âmbito da actividade aqui investigada e, bem assim, da captação de dados de registo de telecomunicações dos suspeitos, a vigorar até ao próximo dia 18/11/2020.
O Tribunal a quo, apreciando esta nulidade, decidiu:
Nulidade da prova decorrente da recolha de som e imagem ocorrida em 13.11.2020
O arguido CC veio invocar a nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 126.º n.º 3 do CPP, da prova decorrente da recolha de som e imagem ocorrida em 13.11.2020.
Como fundamento, alega que o despacho que autorizou tal recolha (cfr. fls. 1614 a 1620, Apenso B) não identifica qualquer concreto suspeito, não tendo sido autorizada tal recolha quanto a pessoas determinadas, nem estando o despacho fundamentado.
Entende a defesa que, por estar em causa a violação de direitos fundamentais, era essencial que o despacho em causa tivesse determinado quais os visados com essa autorização, sendo que interpretação contrária viola o disposto no artigo 2.º, 20.º e 23.º da Constituição da República Portuguesa.
Além disso, o “auto de início de gravação de som ambiente”, datado de 13.11.2020 e constante de fls. 1715 do processo, bem como o “auto de recolha e gravação de som ambiente” datado de 14.11.2020, encontram-se assinados pelo Sr. Inspector da P.J. QQ quando, na realidade, quem procedeu à recolha e gravação de som ambiente foi PP, outro Sr. Inspector da P.J.
Ora, entende a defesa que tal configura uma falsidade que afecta a validade da diligência.
A propósito da recolha de som e imagem, alega, ainda que o Ministério Público ocultou do arguido a “escuta ambiente”, nunca tendo sido facultada cópia da mesma ao arguido, pelo que tal prova não poderá ser admitida.
Ainda que assim não se entenda, não consta dos autos a identificação do equipamento ou equipamentos utilizados para recolha de som, nem foi a UPAT que interveio nessa recolha, apesar de se tratar de diligência da sua competência (cfr. artigo 35.º do DL n.º 137/2019), importando aferir como foi recolhido tal som e em que condições de modo a poder concluir-se se se trata, ou não, de um método permitido de prova.
Vejamos.
Em 19.10.2020 (fls. 1614 a 1620, volume 6, apenso B) foi decidido autorizar “ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 1.º n.º 1, f) e j) e 6.º da Lei 5/02, de 11 de Janeiro e artigo 18.º n.ºs 2, 3 e 4 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, e artigo 188.º n.º 2 do Código Penal, a prorrogação da medida de registo de voz e imagem sem consentimento dos suspeitos e de todos os que com eles se relacionam no âmbito da actividade aqui investigada e, bem assim, a captação de dados e registo de telecomunicações dos suspeitos a vigorar até ao próximo dia 18.11.2020”.
Mais se fez menção que: “atento o objecto dos autos, na actual fase de investigação, mostra-se fundamental para eficaz produção de prova e apuramento de toda a extensão da actividade criminosa, acompanhar as movimentações dos suspeitos visados. Conquanto compressora dos direitos à imagem e á reserva da vida privada, afigura-se tal medida, no caso concreto dos autos, como adequada e proporcional á gravidade dos ilícitos em investigação”.
Ora, nos termos do artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, “1 - É admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1.º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado. 2 - A produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, consoante os casos. 3 – São aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188.º do Código de Processo Penal”.
Segundo de Paulo Pinto de Albuquerque, o artigo 187.º, n.ºs 4 a 8, do Código de Processo Penal, é analogicamente aplicável à recolha de imagens e voz prevista no artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, pelo que, quanto às pessoas que podem ser alvo de recolha de imagem e voz, deverá ter-se em conta o disposto no artigo 187.º, n.º 4, do CPP.
Neste caso concreto, estava em causa a investigação da prática de crimes previstos nas alíneas a) e j) do n.º 1 do aludido diploma, pelo que a lei consente como meio de obtenção prova a recolha de voz e imagem, sem consentimento dos visados.
Por outro lado, havia suspeitos identificados, que se encontravam a ser alvo de investigação, não havendo dúvida de que na diligência realizada se procedeu à recolha de som e de imagem de três dos suspeitos que se encontravam a ser investigados, sendo um deles o arguido CC, o qual veio a ser acusado e pronunciado pela prática dos aludidos crimes previstos no elenco do artigo 1.º do citado diploma legal.
Assim, não pode haver dúvida de que tal meio de obtenção de prova veio a ser autorizado e concretizado contra quem era suspeito e se encontrava a ser alvo de investigação, independentemente de o dito despacho de autorização proferido pelo Juiz de Instrução poder não mencionar expressamente a sua identificação.
Saliente-se que a identidade dos suspeitos constava do processo, encontrando-se os mesmos perfeitamente identificados.
Além disso, não podemos olvidar que este meio de obtenção de prova pressupõe, quase sempre, que sejam captadas vozes e imagens de terceiros que com os suspeitos se relacionam, já que apenas do relacionamento interpessoal poderá resultar uma dinâmica idónea à obtenção de prova.
Como tal, não se verifica qualquer nulidade.
Passemos agora quanto à suscitada questão da falsidade do auto.
Em primeiro lugar, importa ter em conta o disposto no artigo 99.º do Código de Processo Penal, segundo o qual:
“1 - O auto é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais a cuja documentação a lei obrigar e aos quais tiver assistido quem o redige, bem como a recolher as declarações, requerimentos, promoções e actos decisórios orais que tiverem ocorrido perante aquele. (…) 3 - O auto contém, além dos requisitos previstos para os actos escritos, menção dos elementos seguintes: a) Identificação das pessoas que intervieram no acto; b) Causas, se conhecidas, da ausência das pessoas cuja intervenção no acto estava prevista; c) Descrição especificada das operações praticadas, da intervenção de cada um dos participantes processuais, das declarações prestadas, do modo como o foram e das circunstâncias em que o foram, incluindo, quando houver lugar a registo áudio ou audiovisual, à consignação do início e termo de cada declaração, dos documentos apresentados ou recebidos e dos resultados alcançados, de modo a garantir a genuína expressão da ocorrência; d) Qualquer ocorrência relevante para apreciação da prova ou da regularidade do acto. 4 – É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 169.º”.
Segundo disposto neste artigo 169.º, “consideram-se provados os factos materiais constantes de documento autêntico ou autenticado enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa”.
Neste caso concreto, pese embora a gravação de som ambiente realizada em 13.11.2020 possa não ter sido executada pelo Sr. Inspector da PJ QQ, que assinou os autos de fls. 1715 e 1716, a verdade é que se tratou de uma diligência iminentemente técnica, de conteúdo operacional, não podendo ser aplicado “ipsis verbis” o disposto no artigo 99.º n.º 1 na medida em que não se trata propriamente de um acto processual ao qual deva assistir presencialmente quem o redigiu, limitando-se o n.º 1 do artigo 188.º do CPP, aplicável por força do n.º 3 do artigo 6.º da Lei 5/2002, a estipular que “o órgão de polícia criminal que efectuar a intercepção e a gravação lavra o correspondente auto e elabora relatório (…)”.
Ora, o órgão de polícia criminal que efectuou a intercepção foi a Polícia Judiciária.
Assim, por se tratar de uma diligência de conteúdo eminentemente operacional e técnico levada a cabo pela Polícia Judiciária, deverá entender-se que o auto poderia ser lavrado por qualquer um dos inspectores que, com acesso ao suporte técnico da diligência, atestasse a sua realização e demais elementos prescritos pelo artigo 99.º.
Ora, foi isso o que sucedeu, tal como explicitado pelo Sr. Inspector QQ em audiência de julgamento, o qual referiu que teve acesso ao CD da recolha e gravação de som e que efectuou os autos com base no mesmo.
De tudo o exposto, entendemos que inexiste qualquer desconformidade capaz de gerar a invalidade da prova decorrente da recolha de som.
Acresce que o conteúdo do auto não foi posto em crise pela defesa, o original da gravação encontra-se no processo, cujo teor foi confirmado pelo Tribunal Colectivo, tendo sido, igualmente, corroboradas as circunstâncias em que o som foi captado, em audiência de julgamento, através dos depoimentos dos Senhores Inspectores da Polícia Judiciária.
De resto, mesmo que o auto em causa enfermasse de algum vício, este nunca poderia ser a nulidade, posto que o acto está materialmente documentado, pela que a sua desconformidade formal apenas poderia redundar em irregularidade, nos termos do artigo 123º, Código de Processo Penal, a qual se mostra sanada, por manifesto decurso do prazo previsto no artigo 123.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e nunca teria como efeito qualquer proibição de prova ao abrigo do artigo 126.º do Código de Processo Penal.
No tocante à legada “ocultação” da “escuta ambiente”, identificação do equipamento ou equipamentos utilizados para recolha de som, e à circunstância de não ter sido a UPAT que interveio nessa recolha, apesar de se tratar de diligência da sua competência, importa, desde logo, esclarecer que o CD referente à recolha de som ambiente se encontra junto aos autos, como os demais elementos de prova.
Por outro lado, conforme decorre do termo de 15.03.2024, foi facultada, na secção e no mesmo dia, ao mandatário do arguido CC, a audição do CD constante do auto de recolha e gravação de som ambiente de fls. 1716 do Apenso B.
Mais se diga que, por despacho de 20.03.2024, foi indeferido o requerimento de 15.03.2024, no qual o arguido CC requereu que fosse notificada a Polícia Judiciária para juntar aos autos o original do suporte físico da recolha de som ambiente a que se faz referência a fls. 1715 do Apenso B, NUIPC 158/19...., em razão de tal elemento constar dos autos.
Mais consta de despacho proferido em sede de audiência de julgamento, o seguinte: “Em instâncias da defesa arguido CC, e após formulação da pergunta por parte do seu ilustre mandatário, o Tribunal não compreendendo a pertinência da mesma, convidou o ilustre mandatário a indicar a base legal que exige determinadas características quanto ao aparelho de captação de som utilizado na escuta ambiental, uma vez que, segundo entendimento deste Tribunal, tal diligência foi autorizada e validada pelo Juiz de Instrução Criminal. Acresce, que o tribunal desconhece em termos legais qualquer exigência legal quanto às características dos aparelhos utilizados para este tipo de operações para obtenção de prova. No seguimento do convite formulado pelo tribunal o mandatário não foi capaz de responder à base legal pretendida pelo Tribunal, pelo que ao abrigo dos poderes de direção da audiência previstos no art.º 343.º do CPP, decidiu-se que a pergunta não poderia ser feita uma vez que a mesma não se mostrava pertinente para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa, atento também o disposto nos art.ºs 124.º e 340.º do CPP.”, ou seja foi dada a oportunidade à Defesa do arguido de esclarecer da pertinência de saber a identificação do equipamento ou equipamentos utilizados para recolha de som ambiente, o que esta não logrou indicar.
Mais se diga que a testemunha PP, inspector coordenador da UNCTE, ouvido em sede de audiência e julgamento, referiu que tais equipamentos são utilizados na investigação criminal, pela Polícia Judiciária, não lhe cabendo identificar publicamente o método utilizado, sob pena de comprometimento de outras investigações.
Assim, em face do exposto pela testemunha, entende o Tribunal que à defesa cabia justificar a necessidade e pertinência de tal esclarecimento, tendo em conta que as questões suscitadas pela defesa e relativas à prova devem evidenciar a sua adequação ao objecto da prova (princípio da adequação), a sua viabilidade (princípio da obtenibilidade) e a sua necessidade para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (princípio da necessidade)- o que in casu não sucedeu.
Por último, quando à circunstância de a recolha não ter sido feita pela Unidade de Prevenção e Apoio Tecnológico da Polícia Judiciária (UPAT), diga-se que a lei não impõe qualquer competência exclusiva a tal unidade para a realização de tal diligência, como resulta da lei, (cfr. artigo 35.º do DL n.º 137/2019, de 13.09, sendo esta uma unidade de apoio) e, como de resto, foi explicado pela testemunha PP. Aliás, tal entendimento além de comprometer a eficácia da investigação criminal, objectivo que, de certo, não foi o pretendido ao criar unidades de apoio dentro da Polícia Judiciária, levaria mesmo à impossibilidade da realização de várias diligências, não se compadecendo a dinâmica da investigação no terreno com o acionamento de tal unidade por exemplo na sequência de uma diligência de seguimento a um suspeito.
Face a tudo o exposto, julga-se improcedente o requerido pelo arguido, considerando-se válida a prova obtida mediante a recolha de som e imagem.
O artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro[292], possibilita, desde que necessário[293] para a investigação dos crimes de catálogo[294], o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado. Exige que a obtenção desses registos seja previamente autorizada por juiz (estando o processo em fase de inquérito), sendo aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188.º do Código de Processo Penal.[295]
Como já sustentado por este Tribunal[296]:
Iº O registo de voz e imagem, por qualquer meio e sem consentimento do visado, efectuado nos termos dos artigos 269.º, n.º1, al. f), do Cód. Proc. Penal e 6.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, na fase de investigação do processo comum, depende de autorização do juiz;
IIº Com essa diligência de recolha de prova, agride-se o direito à imagem, constitucionalmente garantido e protegido, cujo conteúdo integra o direito ao livre desenvolvimento da personalidade individual, mas não a “privacy”, aquela área nuclear e intangível da vida privada, protegida contra qualquer intromissão das autoridades ou dos particulares;
IIIº Componente essencial do princípio do Estado de Direito é a ideia de justiça, a qual exige também a manutenção de uma administração de justiça capaz de funcionar, devendo reconhecer-se as necessidades irrenunciáveis de uma acção penal eficaz e acentuar-se o interesse público numa investigação da verdade, o mais completa possível, no processo penal, sendo o esclarecimento dos crimes graves tarefa essencial de uma comunidade orientada pelo aludido princípio;
IVº À semelhança do que vem acontecendo em relação à utilização de sistemas de videovigilância, deve prevalecer o entendimento de que o registo de voz e imagem, como meio idóneo para captar a prática de factos passíveis de serem considerados como ilícitos penais e, nos termos da lei processual penal, servir de meio de prova, não atinge, de forma intolerável, o núcleo essencial do direito à privacidade de cada um;
Vº Ponto é que tal registo se revele idóneo para conseguir o objectivo proposto, necessário, por não existir outro meio igualmente capaz de atingir esse objectivo e menos oneroso para o direito fundamental, e não excessivo relativamente às finalidades para que é produzido;
VIº A admissibilidade do registo de voz e imagem não depende da existência de fortes, ou sequer suficientes, indícios da prática de um crime do catálogo, bastando que haja suspeitas da prática do crime e de quem é ou são os seus agentes, tal como para as escutas telefónicas, pois que, tratando-se de um meio de obtenção de prova, visa justamente a recolha de indícios probatórios;
VIIº Para que possa ser autorizada, a diligência não tem que ser imprescindível ou indispensável (diferentemente do que acontece para as escutas telefónicas, em que a lei exige que este meio de obtenção de prova seja “indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter”), sendo a lei menos exigente ao impor como requisito a sua “necessidade para a investigação”;
Assim, ao contrário do alegado pelo recorrente, a este meio de obtenção de prova não é aplicável o artigo 187.º do Código de Processo Penal, por a lei apenas remeter para o artigo 188.º (formalidades); de igual sorte será inaplicável a extensão do artigo 189.º, por não ter cabimento quanto a este concreto método de recolha de prova.
Aplicando tais formalidades a este meio de obtenção de prova, mostra-se decidido por este Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 18/10/2018[297]:
I. Ao registo de voz e imagem previstos no artigo 6º, nº 3, da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, aplicam-se as formalidades previstas no artigo 188.º do Código de Processo Penal, na interpretação efectuada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de Fixação Jurisprudência nº 13/2009, de 1 de Outubro.
II. Assim, nos termos do artigo 188º, nº 7, do Código de Processo Penal, no registo de voz deve ser junta a transcrição, tal como nas escutas telefónicas e no registo de imagem deve ser junta ao processo por cópia ou fotografia as imagens (fotogramas) que o Ministério Público julga relevantes do conjunto das imagens obtidas, indicando, em simultâneo, qual a futura medida de coacção que pretende vir a promover.
Se atentarmos aos procedimentos encetados pela Polícia Judiciária na realização da recolha de som que havia sido autorizada, constatamos que foi vertido no Relatório de fls. 1727 (datado de 25/11/2020, no apenso B) o conteúdo das conversações obtidas por aquele meio de obtenção de prova; mais foi o dito relatório, acompanhado do auto de recolha e gravação de som ambiente, presente a juiz de instrução, que deles tomou conhecimento e ordenou a transcrição do registo assim obtido.
No tocante à segunda questão, suscitada a título subsidiário, a mesma mostra-se já supra apreciada e resolvida no recurso interlocutório interposto pelo aqui arguido.
Acrescentando, como de algum modo decorre já do explanado nesta matéria pelo Acórdão recorrido, o despacho em apreço tem de ser lido e interpretado – e fixado o seu sentido – no contexto processual em que foi proferido, isto é, tendo presente as pessoas que em concreto se mostravam ao tempo identificadas nos autos como suspeitas e sob investigação. É naturalmente por referência a essas (e a terceiros que com elas interagissem na dinâmica da atividade investiganda) que a gravação estava a ser autorizada e poderia ser operada. E na verdade, acrescente-se, uma análise retrospectiva à actividade desenvolvida pelo órgão de polícia criminal, na base da autorização dada, põe em evidência que a lógica e as finalidades de uma tal autorização foram respeitadas, posto que inexiste evidência de qualquer espécie de actuação investigatória abusiva.
Por fim, quanto à invocada inconstitucionalidade (conclusão LI), a mesma está longe de poder ser sufragada. A recolha de som ambiente e imagem é autorizada no âmbito de uma investigação criminal e com base em elementos indiciários previamente obtidos que justificam esse meio de recolha de prova, estando sempre acautelada a proporcionalidade do mesmo face à intervenção do juiz de instrução criminal.
Por outro lado, e na senda do exposto, não se vê em que medida poderia haver aqui qualquer inconstitucionalidade, nomeadamente porque não pode dizer-se que a autorização judicial concedida haja sido uma espécie de autorização em branco.
J. Seguidamente, insurge-se o recorrente contra o facto de existirem disparidades entre os CDs, gravados pela Polícia Judiciária, contendo as mensagens obtidas nos telemóveis encriptados dos arguidos e enviadas pelas autoridades judiciais francesas. Alega que os CDs juntos em audiência de julgamento e aqueles previamente juntos ao processo não são idênticos, sendo por isso impossível determinar se serão autênticos.
Não invocando nenhuma norma concreta que proíba o tribunal de se socorrer deste meio de prova, limita-se a concluir que terão sido violados os artigos 124.º, 125.º e 127.º, todos do Código de Processo Penal, e 371.º e 372.º, estes do Código Civil.
Desta sorte, parece-nos que não está em causa o recurso a prova proibida por lei, mas antes o princípio da livre apreciação da prova. E ao socorrer-se das citadas normas civilistas, aparenta o recorrente pretender que o tribunal declare aqueles documentos (os CDs) falsos para que dessa forma não possam ser usados como prova (o seu conteúdo) no julgamento da causa.
Mas para que o regime previsto nos artigos 371.º e 372.º do Código Civil funcione é mister que estejamos perante documentos supostamente autênticos.
Os documentos escritos podem ser autênticos ou particulares (363.º do Código Civil). Os documentos autênticos são os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas, nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública; todos os outros documentos são particulares. Os documentos particulares são havidos por autenticados, quando confirmados pelas partes, perante notário, nos termos prescritos nas leis notariais.
No caso vertente não estamos perante um documento escrito, mas face a um suporte físico (CD) onde se encontram registados determinados dados (mensagens). E o registo destes dados foi realizado por uma entidade pública – «Laboratório de Informática da Polícia Científica do DCIAP 6» –, no que tange à cópia determinada pelo Tribunal.
Mesmo que se entenda ser aqui de aplicar, mutatis mutandis, o incidente de falsidade de documento autêntico, tal não se mostra viável por não estarmos perante um meio de prova, se não vejamos.
Como bem sinalizado pelo Tribunal a quo[298], os CDs em causa e que o recorrente reputa de falsos serão cópia dos «cd’s que foram enviados pelas decisões de investigação europeias e que se encontram nos apensos DEI França I, DEI França II- Lille e DEI SKY ECC». Estes são as concretas provas que foram tidas em conta pelo Tribunal a quo, sendo as aludidas cópias mero «instrumento de trabalho» para efeitos de laboração no acórdão «e que o Tribunal entendeu preservar de “acidentes” como quedas ou riscos» os originais.
Isto resulta inequívoco do despacho proferido em audiência de julgamento (sessão da tarde do dia 25/06/2024[299]).
Concluindo, pouco importa que a cópia efectuada pelo Laboratório de Informática contenha alguma inexactidão, posto que a prova tenha sido apreciada à luz dos elementos constantes dos autos, quais sejam os CDs anteriormente juntos na decorrência das DEIs. E neste particular o recorrente não imputa qualquer discrepância, por exemplo referindo que o Tribunal deu como provadas mensagens que não constam daquela prova.
Por tudo isto, improcede nesta parte o recurso.
K. Neste segmento do recurso o arguido sustenta mostrar-se violado o princípio do contraditório por não ter tido acesso à forma como foram obtidas e recolhidas em França as mensagens do EncroChat e do SKY ECC; como lhe não foi concedido acesso aos dados originais recolhidos, em bruto, nem a informação fornecida às autoridades portuguesas através do canal SIENA; acresce que o estado de execução (França) não forneceu informações suficientes para aferir da legalidade, fiabilidade e autenticidade das provas; por fim, não foi dado cumprimento ao artigo 31.º da Directiva 2014/41/EU do Parlamento Europeu e do Conselho que obriga a notificação do estado-membro quando outro estado-membro efectua intercepções telefónicas a sujeito ali presente.
O Tribunal a quo respondeu a este vício nos seguintes termos:
Da violação do Princípio do Contraditório por falta de acesso aos dados originais extraídos dos servidores Encrochat e SKY ECC, da violação da cadeia de custódia de tal prova e da fidedignidade da mesma.
O Princípio do Contraditório encontra-se previsto na Constituição da República Portuguesa, no artigo 32.º, n.º 5 – artigo que rege sobre as garantias de processo penal, estabelecendo que: “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”.
Trata-se de um princípio que expressa o direito quer da acusação quer da defesa de se pronunciarem sobre “as alegações, as iniciativas, os actos ou quaisquer atitudes processuais de qualquer uma delas” – cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Verbo Editora, Tomo I, fls. 77.
Nesta conformidade, o processo penal deve alcançar um equilíbrio entre a tutela dos interesses do Estado — que representam os interesses da sociedade — e a tutela dos interesses do arguido, e deve salvaguardar que a acusação e a defesa se encontram em situação de igualdade de armas na possibilidade de apresentação de razões, de facto, incluindo objecto probatório, e de direito, devendo os diferentes contributos ser (inevitavelmente) relevados no desfecho da decisão judicial.
Na esfera dos direitos do arguido, enquanto sujeito contra o qual é imputada uma acusação, no nosso ordenamento jurídico, o P. do Contraditório, impõe o direito de ao mesmo ser proporcionada a possibilidade de apresentar a sua posição e de indicar e produzir provas, em moldes de equidade, sem dificuldades ou desvantagens em contraponto à acusação.
Tal Princípio visa, assim, obstaculizar a um modelo meramente inquisitório do processo penal, evitando que um tribunal pudesse produzir uma decisão sem que em momento anterior o arguido fosse confrontado com as provas contra ele reunidas.
É assim dever do juiz observar e fazer cumprir o princípio do contraditório ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito conhecer de questões sem dar a oportunidade ao arguido de se pronunciar sobre as mesmas.
Ora, no caso dos autos, sustentam os arguidos que existiu violação do Princípio do Contraditório porquanto não lhes foi possível ter acesso aos dados originais retirados dos servidores do Encrochat e SKY ECC, sendo que não tendo acesso a tais dados não podem exercer o seu contraditório pleno, não estando ademais assegurada a fidedignidade de tais dados e a cadeia de custódia da prova.
Resulta dos autos que os dados foram obtidos através dos sistemas Encrochat e SKY ECC foram solicitados pelo Ministério Público Português às Autoridades Judiciais Francesas através de decisão europeia de investigação, na sequência da qual foram transmitidos às autoridades judiciárias portuguesas.
Assim, a aquisição de tais meios de prova operou-se através do instrumento de cooperação judiciária internacional representado pela Decisão de Investigação Europeia, regida pela Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto, que transpôs a Diretiva 2014/41/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de abril de 2014 e que acima já se fez referência.
O artigo 1.º, n.º 2 desta Directiva estabelece que: “os Estados-Membros executam uma DEI com base no princípio do reconhecimento mútuo e nos termos da presente directiva”.
Por seu turno, o artigo 9.º, n.º 1 da mesma directiva, dispõe que: “a autoridade de execução deve reconhecer uma DEI transmitida em conformidade com a presente diretiva, sem impor outras formalidades, e garante a sua execução nas condições que seriam aplicáveis se a medida de investigação em causa tivesse sido ordenada por uma autoridade do Estado de execução, salvo se essa autoridade decidir invocar um dos motivos de não reconhecimento ou de não execução ou um dos motivos de adiamento previstos na presente diretiva.”.
O Princípio do Reconhecimento Mútuo, hoje consagrado no artigo 82.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia permite que uma decisão de uma Autoridade Judiciária de um Estado-Membro seja reconhecida e executada em outro Estado-Membro sem necessidade de formalidades adicionais ou especiais.
Este Princípio, que constitui a “pedra angular” da Cooperação Judiciária em Matéria Penal, baseia-se, por sua vez, na confiança mútua, bem como na presunção refutável de que os outros Estados-Membros respeitam o direito da União e, em particular, os direitos fundamentais
Assim, a conformidade dos dados transmitidos às Autoridades Portuguesas com os dados adquiridos pelas Autoridades Francesas resulta, desde logo, da circunstância de tais dados terem sido remetidos para Portugal através da intervenção de um juiz francês – juiz do Estado de execução, no âmbito de uma decisão de investigação europeia.
Na verdade, a Diretiva 2014/41/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de abril de 2014, baseia-se no princípio da execução da decisão europeia de investigação.
Note-se que o Estado de execução é obrigado a executar a decisão do Estado de emissão, salvo se existirem motivos de recusa.
Todavia, o artigo 11.º, n.º 1, alínea f) da Directiva, permite que as autoridades de execução derroguem este princípio, excepcionalmente, após uma avaliação caso a caso, sempre que existam razões sérias para acreditar que a execução da investigação da ordem europeia seria incompatível com as obrigações do Estado de execução nos termos do artigo 6.º do Tratado da União Europeia e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Trata-se da concretização do considerando 19 que prevê que: “A criação de um espaço de liberdade, segurança e justiça na União baseia-se na confiança mútua e na presunção de que os outros Estados-Membros cumprem o direito da União e, em particular, respeitam os direitos fundamentais. No entanto, essa presunção é refutável.
Em consequência, se houver motivos substanciais para supor que a execução de uma medida de investigação indicada na DEI se traduziria na violação de um direito fundamental da pessoa em causa, e que o Estado de execução ignoraria as suas obrigações relativamente à proteção dos direitos reconhecidos na Carta, a execução da DEI deverá ser recusada”.
Assim, caso haja motivos substanciais para crer que a medida solicitada numa decisão de investigação europeia possa atentar contra os direitos de liberdade e segurança, enquanto direitos fundamentais do cidadão, a mesma deve ser recusada pelo Estado de execução.
Ora, a recolha de prova nos servidores dos sistemas Encrochat e SKY ECC foi realizada em território Francês, tendo a decisão de investigação europeia sido enviada para as autoridades Francesas, as quais, se tivessem conhecimento de qualquer adulteração dos dados, deveriam, rejeitar a emissão da decisão de investigação europeia, com base na violação do artigo 6.º do Tratado da União Europeia e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia - o que não sucedeu.
Assim, devendo a decisão europeia de investigação ser executada em conformidade com as obrigações dos Estados relativamente à proteção dos direitos reconhecidos na CEDH, deve presumir-se o cumprimento do artigo 6.º do Tratado da União Europeia e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, salvo verificação concreta em contrário.
Como tal, na ausência de alegações concretizadas, há que considerar que a autoridade judicial Francesa garantiu o cumprimento dos procedimentos enquanto Estado de execução, bem como que assegurou a integralidade na transmissão dos dados às autoridades Portuguesas, sob pena de com meras suspeições colocar-se em causa o Princípio da Confiança Mútua e, em consequência, o sucesso e continuidade da cooperação internacional entre Estados-Membros em matéria penal – essencial para preservar a sociedade da criminalidade transnacional, que encontra abrigo nas grandes organizações criminosas, por forma a garantir um Estado de segurança e liberdade e preservar a própria soberania dos Estados.
Ora, não resultou da prova realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos, através das decisões de investigação europeias, e que chegaram aos presentes autos tenham sido adulterados ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas e que permita por em causa sua integridade e confiabilidade.
Acresce que, na óptica do Tribunal, não basta aos arguidos levantar suspeitas sobre a fidedignidade das mensagens originais com as que constam dos presentes autos, apenas com base na existência de mensagens repetidas, mensagens não desencriptadas ou parcialmente desencriptadas e pastas vazias, exigindo-se que fossem evidenciadas pelas Defesas dos arguidos, anomalias técnicas que pudessem criar mais do que uma situação de duplicação de mensagens ou de ausência de mensagens, uma situação de adulteração do próprio conteúdo das mensagens trocadas entre os intervenientes ou dúvida sobre tal possibilidade de adulteração de conteúdo, o que não sucedeu.
Aliás, a testemunha VVVVV, testemunha apresentada pelo arguido CC, a propósito de eventuais erros técnicos do sistema, indicou a existência de mensagens perdidas, a duplicação de mensagens e eventual alteração entre remetente e destinatário, esclarecendo, ainda, que o “trojan” utilizado para aceder aos servidores não causa danos nas comunicações, apenas extraindo informação que transmite ao servidor da polícia, sem mexer na informação.
Assim, o Tribunal não tem razões para não considerar fiável o conteúdo das mensagens e dados enviados pelas autoridades francesas para os presentes autos.
Diferente conclusão também não se extrai dos documentos juntos pela Defesa do arguido CC através de requerimento de 29.05.2024, sendo que a transcrição dos depoimentos de testemunhas levados a cabo noutros tribunais não foi valorada pelo tribunal, tendo em conta que que tais pessoas não foram ouvidas em sede de audiência e julgamento.
No tocante à cadeia de custódia de tal prova, resulta de fls. 2957, do volume 11 do processo 158/19...., que no dia 8.11.2021, um auto assinado pelo inspector QQ e o engenheiro ZZZZZ. De tal auto consta ainda como tendo estado presente a inspectora AAAAAA.
O inspector QQ referiu que quando chegou a DEI foi feita uma cópia forense por peritos que têm conhecimento de causa e mantém a integridade dos dados.
A inspectora AAAAAA a propósito da recepção dos elementos do Encrochat que vieram com a DEI, referiu que o CD-ROM foi recebido pelo inspector QQ, o qual pediu ao perito – Engenheiro ZZZZZ que efectuasse a cópia forense.
O Engenheiro ZZZZZ, especialista informático no laboratório, relatou que lhe foram entregues os CD em saco de prova fechado, e que foi este que abriu os sacos, no LIF, em laboratório fechado e de acesso reservado, fez cópia e colocou os cds novamente no saco de prova que fechou.
Mais decorreu do depoimento desta testemunha ZZZZZ que os suportes CDR não são susceptíveis de ser alterados.
Assim, inexistem nos autos sequer indícios de que a prova vinda das autoridades Francesas possa ter sido adulterada, tendo-se, em consequência, como fidedigna a prova que foi enviada pelo Estado de execução da decisão de investigação europeia atento tudo o acima exposto e tendo também em conta que inexistem quaisquer indícios da possibilidade de os dados que constam dos cd-rom juntos aos apensos DEI- França I, DEI- França II- Lille e DEI III- SKY ECC estejam alterados por violação da cadeia de custódia.
Acresce que não obstante o Tribunal Colectivo tenha feito referência, na sua motivação de facto, a transcrições de mensagens e fotografias trocadas pelos arguidos nos sistemas Encrochat e SKY ECC, constantes dos apensos H (comunicações SKY ECC) e B-III (comunicações Encrochat), tal referência teve por base o trabalho de análise dos CDROM que constam dos apensos DEI- França I, DEI- França II- Lille e DEI III- SKY ECC, de molde a verificar que todo o conteúdo média, sejam mensagens, sejam áudios, sejam fotografias, elencados nos apensos H (comunicações SKY ECC) e B-III (comunicações Encrochat), correspondem com o conteúdo real dos referidos CD-ROM, o que se comprovou.
Face a tudo o exposto, conclui-se pela fidedignidade dos dados transmitidos pelas autoridades Francesas e pela sua correspondência com o que chegou aos presentes autos através das decisões de investigação europeias, sendo irrelevante que não estejam juntos aos autos os dados desencriptados e as chaves de desencriptação, pois partindo não do Princípio da Confiança Mútua, mas de um princípio de desconfiança mútua sem fundamento, sempre se poderia alegar que se desconhecia se tinham sido transmitidos pelas autoridades Francesas todas os dados desencriptados e chaves de desencriptação correctas, chegando ao ponto absurdo de se poder equacionar a deslocação do servidor de onde foram extraídos os dados a cada Tribunal de molde a que o mesmo pudesse ser analisado pelas Defesas.
Relativamente à alegação do arguido CC de que existiu violação do Princípio do Contraditório, uma vez que noutros tribunais, como na Alemanha, foram fornecidas informações que foram negadas pelas autoridades francesas no presente processo, existindo um tratamento desigual para com os arguidos portugueses não se mostra correcta, desde logo em razão de tal princípio implicar uma igualdade de armas entre a defesa e acusação apenas dentro do processo onde o arguido é julgado. Trata-se de um princípio que tem como delimitação o processo penal português e que deve ser analisado no decurso dos presentes autos. Acresce que se desconhece, com rigor, se foram entregues informações pelas autoridades francesas a tribunais de outros Estados, o respectivo conteúdo ou se tais informações foram trazidas aos processos a correr termos em tribunais estrangeiros pelos próprios acusados nesses mesmos processos através de prova testemunhal indicada e produzida pelos mesmos, faculdade também dada ao arguido, sendo disso exemplo a audição das testemunhas UUUUU e VVVVV, ouvidas em sede de audiência de julgamento e que depuseram sobre matéria relativa aos servidores Encrochat e SKY ECC e alegados procedimentos para recolha de informação através de tais servidores.
Em sede de acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 30 de Abril de 2024, processo C 670/22, decidiu-se que: “O artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41 deve ser interpretado no sentido de que: impõe que o juiz penal nacional exclua informações e elementos de prova, no âmbito de um processo penal instaurado contra uma pessoa suspeita da prática de crimes, se essa pessoa não puder comentar eficazmente essas informações e esses elementos de prova e se estes últimos puderem influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos.”
Como já se deixou dito, o contraditório dos arguidos não se deve basear em meras suspeições, designadamente, sobre a fidedignidade das mensagens originais com as que constam dos presentes autos, apenas com base na existência de mensagens repetidas, mensagens não desencriptadas ou parcialmente desencriptadas.
Aos arguidos foi dada a possibilidade de contraditarem todos os meios de prova supra referidos, tendo tido os mesmos a possibilidade de comentar eficazmente todas as informações e elementos de prova, incluindo o conteúdo das comunicações Encrochat e SKY ECC, que constam transcritas nos autos.
Mais se diga que a argumentação de que não tendo o arguido acesso a todos os dados desconhece se existiriam outros dados benéficos à sua defesa também não é subsumível à violação do P. do Contraditório, uma vez o Ministério Público também não tem, hipoteticamente, acesso a outros dados que poderiam ser benéficos à tese da acusação, existindo igualdade de armas entre a defesa e a acusação nesse aspecto também.
Conclui-se, assim, que foi assegurado o cumprimento artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41 e, consequentemente, respeitados os direitos da defesa e a equidade do processo, previstos nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º da CRP, inexistindo também qualquer violação ao artigo 6.º da CEDH.
Face ao tudo o exposto, indefere-se a arguição de violação do P. do contraditório, violação da cadeia de custódia da prova relativa ao Encrochat e SKY ECC e falta de fidedignidade da prova obtida através do Encrochat e SKY ECC e transferida para os presentes autos, através das decisões europeias de investigação.
Sintetizando, o que temos aqui disputado pelo arguido é a violação do princípio do contraditório, por um lado, e a violação do artigo 31.º da Directiva 2014/41/EU, por outro.
i. O princípio do contraditório em processo criminal (audiatur et altera pars) reconduz-se ao dever que impende sobre o tribunal de ouvir ambas as partes – acusação e defesa – antes de tomar qualquer decisão que possa afectar seus direitos. Isso implica, por exemplo:
· O direito de ser ouvido – os sujeitos processuais devem ter a oportunidade de apresentar as suas alegações e provas, assim como de se manifestar sobre as apresentadas pela parte contrária;
· O direito de resposta – os sujeitos processuais devem poder reagir às alegações e provas apresentadas pela parte contrária, refutando-as ou contrapondo-se a elas;
· A paridade de armas – garantir um certo equilíbrio entre as partes, especialmente entre o Ministério Público e o arguido;
· A influência no julgamento – a possibilidade de os intervenientes apresentarem os seus argumentos e provas de forma transparente e justa, contribuindo assim para decisões mais conscientes e equitativas[300].
Como bem sumariado pelo Tribunal da Relação de Coimbra[301], com especial relevância em matéria de produção de prova:
O princípio do contraditório tem consagração constitucional (art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa) e significa que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. “No que respeita especificamente à produção de provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial”.
O princípio de que ora tratamos surge-nos por vezes renomeado. Por exemplo, GERMANO MARQUES DA SILVA integra-o num princípio mais amplo, que denomina de princípio da igualdade de oportunidades: «[o] processo deve estar estruturado em termos que permitam que a acusação e a defesa disponham de idênticas possibilidades para intervir no processo, para demonstrarem perante o tribunal a validade das suas alegações»[302]. Depois, circunscreve o princípio do contraditório à «estruturação da audiência em termos de um debate ou discussão entre a acusação e a defesa. Cada um destes sujeitos é chamado a aduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o resultado de umas de outras»[303].
Este princípio é, pois, também uma decorrência do artigo 6.º da CEDH, que consagra o direito a um processo equitativo. De entre os direitos especialmente elencados destacam-se, para o que ora nos interessa, aqueles constantes das als. b) e d) do n.º 3:
b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;
d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação.
Densificando esta norma (artigo 6.º), o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tem produzido abundante jurisprudência. De entre esta, e a título meramente exemplificativo, destacamos:
Ø Acórdão Öcalan v. Turquia[304], que sustenta que o citado artigo 6.º, n.º 1, estabelece que aquele princípio do contraditório se aplica a casos criminais e civis, de onde decorre que cada parte tenha uma oportunidade razoável de apresentar o seu caso em condições que não o coloquem em desvantagem em relação ao seu oponente;
Ø Acórdão Foucher v. França[305], que, afirmando o mesmo que a decisão anteriormente citada, especifica que o arguido deve poder ter acesso aos documentos constantes do processo em ordem a poder contesta-los;
Ø Acórdão Bulut v. Áustria[306], onde o Tribunal coloca especial enfoque no resultado do princípio: o arguido não deve ser colocado numa posição tal (no que concerne ao acesso à prova e sua contradita) que fique em desvantagem face ao seu oponente (in casu, o acusador);
Ø Acórdão Faig Mammadov v. Azerbaijão[307], que reafirma a necessidade de igualdade de armas entre as partes em confronto.
Em todos estes casos, como em muitos outros, o TEDH liga umbilicalmente esta lógica de igualdade de armas ao direito ao exercício do contraditório, amiúde analisando os dois conceitos em conjunto para aferir da existência de uma violação do artigo 6.º, n.º 1 da Convenção.
No que concerne ao direito a um processo equitativo, de que trata o artigo 6.º da CEDH, no cerne das dificuldades que se colocam está o acesso, reclamado pelas defesas, ao conjunto total da informação adquirida e da metodologia seguida pelas autoridades, nomeadamente em ordem a escrutinar a integridade e confiabilidade da informação e a eventual existência de dados que possam mitigar ou até afastar a responsabilidade criminal dos envolvidos. Com efeito, essa será a regra: o direito a um processo equitativo requer que os procedimentos sejam adversariais, e uma das dimensões que densificam esta abordagem é precisamente a revelação, pelas autoridades judiciárias, de todo o material probatório de que disponham, favorável ou desfavorável ao acusado, e toda a metodologia de obtenção de prova seguida. Todavia, este direito à revelação de toda a informação não é absoluto, podendo haver interesses atendíveis em prol da não revelação de toda a informação, como sejam os casos da segurança nacional ou a necessidade de manter sigilosos os métodos de investigação[308].
No caso específico do acesso a um acervo massivo de informação digital, como é aqui o caso, uma abertura generalizada às defesas a tudo quanto as autoridades francesas fizeram e aos resultados a que chegaram, para além de levar à devassa da vida privada de inúmeras pessoas que nada têm que ver com a matéria aqui investigada, colocaria muito previsivelmente em causa inúmeras outras investigações, para além de pôr a descoberto as exactas práticas operacionais seguidas por entidades de investigação estrangeiras, nesse sentido se compreendendo a alusão a razões de «segurança nacional» invocadas para a não revelação de mais informação que a que temos disponível. Uma tal abertura total à informação poderia até redundar numa violação, pelas autoridades dos estados envolvidos, das obrigações positivas de protecção que sobre elas impendem no que respeita a direitos de terceiros. Aliás, bem pode até suceder que a informação a que as autoridades acederam, tal o seu volume, nem sequer esteja ainda toda ela tratada.
Retornando ao caso vertente, resulta dos autos que os dados em causa – mensagens obtidas por acesso aos servidores EncroChat e SKY ECC – chegaram às mãos das autoridades portuguesas através da emissão de uma Decisão Europeia de Investigação (DEI). Dispõe o artigo 2.º da Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto[309]:
1 - A DEI é uma decisão emitida ou validada por uma autoridade judiciária de um Estado membro da União Europeia para que sejam executadas noutro Estado membro uma ou várias medidas de investigação específicas, tendo em vista a obtenção de elementos de prova em conformidade com a presente lei.
2 - A DEI é executada com base no princípio do reconhecimento mútuo, nos termos da presente lei e em conformidade com a Diretiva 2014/41/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014.
O que esteve na base da emissão desta DEI por parte do Ministério Público foi uma informação prestada pela polícia francesa à Polícia Judiciária segundo a qual, no âmbito de uma investigação feita em França a uma empresa que prestava serviço de comunicações encriptadas, haviam sido obtidos dados (mensagens) envolvendo cidadãos portugueses a actuar em Portugal que indiciavam a prática do crime de tráfico de estupefacientes.
Tal informação foi comunicada através do canal SIENA (Secure Information Exchange Network Application), criado no seio da EUROPOL[310] precisamente para agilizar a troca de informação relevante entre esta entidade e os diversos Estados-Membros (ou entre estes, funcionando aquela instituição como elo de ligação).
Esta informação, actuando como notícia do crime[311], permitiu às autoridades nacionais solicitar a remessa formal e completa desses dados a fim de iniciar uma investigação própria. Não olvidemos que está expressamente prevista a partilha espontânea entre autoridades nacionais dos Estados-Membros da União Europeia de dados e informações relevantes com vista à detecção e combate aos crimes de catálogo, na sequência da Decisão-Quadro 2005/222/JAI do Conselho, de 24 de Fevereiro de 2005, relativa a ataques contra os sistemas de informação.
Isto foi, em suma, o que ocorreu.
Em momento algum destas démarches procedimentais a acusação (Ministério Público ou Polícia Judiciária) tiveram acesso aos dados originais (ou «provas originais», como as apelida o recorrente), mas tão somente ao acervo de mensagens e respectivos metadados associados que lhe foi transmitido pelas autoridades de França. Nem tampouco lhes foi facultado por estas autoridades as ferramentas técnicas que permitiram aceder aos servidores e recolher toda a informação depois comunicada.
Então, neste ponto, poderemos já afirmar que não vislumbramos a violação do princípio do contraditório na medida em que ambas as partes – Ministério Público e arguido – se viram confrontados com a mesma prova e tudo o que a rodeia.
Por outro lado, a DEI, tal-qual resulta da Directiva 2014/41/EU (cfr. pontos 2 a 4 do preâmbulo), é uma emanação de um dos alicerces basilares em que assenta a construção do Direito da União Europeia: o Princípio do Reconhecimento Mútuo, consagrado no artigo 82.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia[312]. Este princípio, no que à aplicação do Direito concerne, pode ser definido como «a aceitação do pressuposto de que todos os Estados-Membros garantem um elevado e equivalente grau de proteção dos direitos fundamentais, de acordo com o standard da CEDH. Esta confiança permite reconhecer como válidas, no ELSJ as decisões adotadas ao abrigo das disposições nacionais, apesar da falta de harmonização»[313].
Trata-se pois, além do mais, de reforçar a cooperação judiciária em matéria penal, mas sem interferir com a soberania dos Estados-Membros[314].
Deste princípio emergem já alguns mecanismos, onde avulta desde logo o Mandado de Detenção Europeu (MDE); de igual sorte, permite que uma decisão de uma autoridade judiciária de um Estado-Membro seja reconhecida e executada em outro Estado-Membro sem necessidade de formalidades adicionais ou especiais.
Tendo então o Ministério Público formalizado uma DEI (a que se seguiram outras duas), cumpriram as autoridades francesas com a dita, remetendo para Portugal os elementos solicitados sem colocar quaisquer reservas ao seu cumprimento.
Assim, ao abrigo do supra referido princípio do reconhecimento mútuo, deverão as autoridades portuguesas presumir, se não resultarem indícios em contrário, de que foi o seu pedido cumprido em conformidade com o solicitado. E aqui assume especial relevo a informação transmitida aos autos de que o acesso aos servidores foi previamente autorizado por um juiz francês, salvaguardando-se desta forma o princípio sagrado do nosso ordenamento jurídico de que os direitos fundamentais só podem ser restringidos em processo criminal mediante intervenção de um juiz.[315]
Como é evidente, podia o arguido atacar a autenticidade dos dados, a sua fidedignidade ou mesmo não terem sido cumpridas determinadas formalidades essenciais; como podia lançar dúvidas sobre a cadeia de custódia e a eventual adulteração dos dados no caminho que percorreram até serem juntos aos autos. E foi precisamente o que logrou fazer ao longo de todo o processo, assim que tomou conhecimento dessa prova.
Mas esta contestação centra-se já em outro plano, no da robustez probatória deste material. Ou seja, através da junção de pareces técnicos, bem como da inquirição de testemunhas, o arguido exerceu o seu direito ao contraditório de forma cabal e sem indevidas restrições, tentando convencer o Tribunal da fragilidade daquela prova e que a mesma seria inapta a provar os factos que supostamente atestariam.
Finalmente, esta mesma questão tem sido profusamente suscitada em vários processos que têm corrido termos em ordenamentos judiciários de países membros da União Europeia, emergentes precisamente de dados fornecidos pelas autoridades francesas no âmbito das investigações realizadas às empresas EncroChat e SKY ECC. Invariavelmente tem sido entendido que não se verifica qualquer violação do direito a um julgamento justo e isento, ou que os acusados tenham visto postergadas de alguma forma as suas garantias de defesa[316].
ii. Do que vem sendo dito igualmente não resulta entendimento que contrarie as conclusões do Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) de 30/04/2024[317]. Concretamente, o Tribunal decidiu, além do mais, que «o artigo 14.º, n.º 7, da Directiva 2014/41 deve ser interpretado no sentido de que: impõe que o juiz penal nacional exclua informações e elementos de prova, no âmbito de um processo penal instaurado contra uma pessoa suspeita da prática de crimes, se essa pessoa não puder comentar eficazmente essas informações e esses elementos de prova e se estes últimos puderem influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos».
Ora, como dissemos já, tal não ocorreu nestes autos. O arguido pôde contraditar livremente os dados informáticos que consubstanciam a prova EncroChat e SKY ECC, acedendo aos mesmos nas mesmíssimas condições em que a acusação o fez, pelo que não se mostra violada a referida disposição da Directiva.
O Tribunal a quo, munido de todo este arsenal, bem como da demais prova testemunhal que cuidou de ouvir precisamente sobre esta questão, formou a sua convicção de forma bem fundamentada, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do Código de Processo Penal), pelo que não ocorreu a nosso ver qualquer limitação do direito do recorrente ao contraditório da referida prova.[318]
iii. Quanto ao mais invocado – indeferimento de diligências de prova –, está já decidido no recurso interlocutório respectivo.
iv. Vejamos agora a questão do não cumprimento do artigo 31.º da Directiva 2014/41.
O artigo 31.º da Directiva 2014/41 rege assim:
1. Caso seja autorizada, para efeitos da realização de uma medida de investigação, a interceção de telecomunicações pela autoridade competente de um Estado-Membro («Estado-Membro intercetante»), e o endereço de comunicação do sujeito que é alvo da interceção especificado no mandado de interceção estiver a ser utilizado no território de outro Estado-Membro («Estado-Membro notificado»), cuja assistência técnica não é necessária para efetuar a interceção, o Estado-Membro intercetante informa dessa interceção a autoridade competente do Estado-Membro notificado
a) Antes da interceção, se a autoridade competente do Estado-Membro intercetante souber, ao pedir a interceção, que o sujeito que é alvo da interceção está ou estará no território do Estado-Membro notificado;
b) Durante a interceção ou depois de esta ter sido feita, logo que tenha conhecimento de que o sujeito que é alvo da interceção está ou esteve, durante a interceção, no território do Estado-Membro notificado.
2. A notificação referida no n.º 1 é efetuada utilizando o formulário que consta do Anexo C.
3. Caso a interceção não seja autorizada num processo nacional semelhante, a autoridade competente do Estado-Membro notificado pode notificar a autoridade competente do Estado intercetante, sem demora e o mais tardar no prazo de 96 horas após receção da notificação referida no n.º 1, de que:
a) A interceção não pode ser feita ou vai ser terminada; e
b) Sendo caso disso, não podem ser utilizados dados já intercetados enquanto o sujeito que é alvo da interceção se encontrava no seu território, ou só podem ser utilizados sob certas condições, que especificará. A autoridade competente do Estado-Membro notificado informa a autoridade competente do Estado-Membro intercetante das razões que justificam tais condições.
4. O n.º 2 do artigo 5.º aplica-se com as necessárias adaptações à notificação referida no n.º 2.
O TJUE, no já referido Acórdão proferido no processo C 670/22, diz que este artigo 31.º deve ser interpretado no sentido de que «uma medida relacionada com a infiltração de dispositivos terminais, destinada a extrair dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicação por Internet, constitui uma «interceção de telecomunicações», na aceção deste artigo, que deve ser notificada à autoridade designada para esse efeito pelo Estado-Membro em cujo território se encontra o alvo da interceção. Caso o Estado-Membro intercetante não consiga identificar a autoridade competente do Estado-Membro notificado, essa notificação pode ser dirigida a qualquer autoridade do Estado-Membro notificado que o Estado-Membro intercetante considere adequada para o efeito».
Ponto assente nestes autos é que o Estado francês, enquanto estado interceptante, não notificou o Estado português da diligência efectuada (de intromissão no servidos do EncroChat). E, num primeiro momento, nem o tinha de fazer. Com efeito, quando introduziu o trojen no servidor não podiam os investigadores saber onde iriam ser interceptadas as comunicações, pelo que não se impunha cumprir a al. a) do n.º 1 do artigo 31.º da Directiva.
Mais tarde, aquando da activação daquele ficheiro, lograram as autoridades de investigação francesas saber que havia sido recolhida informação que estava armazenada em dispositivos móveis situados em Portugal, pelo que só aqui se poderá suscitar a questão de saber se aquelas tinham que, dando cumprimento à al. b) do n.º 1 do citado artigo 31.º, notificar o Estado português da intercepção.
É que a Diretiva tenta criar um todo coerente: a partir do momento em que França escuta ou apreende dados de pessoas em Portugal, tem de notificar a autoridade portuguesa. E porquê? Pela questão de soberania, sim, mas não só – para que a autoridade portuguesa possa dizer, se for o caso, que a interceção, naquelas circunstâncias, não é legalmente possível cá, e que deve por isso ter lugar ou cessar – o TJUE diz isso no §124, referindo que o tal artigo 31.º visa assegurar o nível de protecção garantido no Estado-Membro de emissão, em matéria de telecomunicações.
Como é bem salientado pelo arguido no seu recurso, o propósito desta norma vai além da simples questão de soberania do Estado interceptado. Como é dito no já citado Acórdão do TJUE, no respectivo §124,
Assim, o artigo 31.º da Diretiva 2014/41 visa não só garantir o respeito da soberania do Estado-Membro notificado mas também assegurar que o nível de proteção garantido nesse Estado-Membro em matéria de interceção de telecomunicações não seja comprometido. Por conseguinte, dado que uma medida de interceção de telecomunicações constitui uma ingerência no direito ao respeito pela vida privada e pelas comunicações, consagrado no artigo 7.º da Carta, do alvo da interceção (v., neste sentido, Acórdão de 17 de janeiro de 2019, Dzivev e o., C-310/16, EU:C:2019:30, n.º 36), há que considerar que o artigo 31.º da Diretiva 2014/41 também se destina a proteger os direitos das pessoas afetadas por essa medida, finalidade que se estende à utilização dos dados para efeitos de processo penal no Estado-Membro notificado.
Atenta esta protecção conferida no fundo aos cidadãos, para que vejam assim assegurado o seu direito à intimidade e vida privada nos moldes em que é garantido pelo seu estado, não podemos bastar-nos com a simples conformidade jurídico-formal dos procedimentos relacionados com a emissão de uma DEI, sem que se possam questionar os meios pelos quais a prova foi obtida, para mais quando esta mostrava-se já constituída à data do pedido de transmissão.
E, pelo que acabamos de defender, não se poderá então tratar esta questão – do (in)cumprimento do artigo 31.º da Directiva – como uma mera irregularidade processual, tal-qual prevista no n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal, como defendido na Decisão recorrida.
Ora, face ao decidido no Acórdão do TJUE atrás citado, uma vez que a obtenção dos dados se deu através da infiltração de dispositivos terminais (os telemóveis utilizados pelos assinantes do serviço EncroChat), será forçoso concluir, com o recorrente, de que o Estado francês (interceptante) deveria ter dado cumprimento à notificação prevista no artigo 31.º da Directiva.
Na sequência desta conclusão impõe-se perguntar: se houvesse existido aquele cumprimento, a posição das autoridades portuguesas teria sido favorável à recolha da prova, ou pelo menos a ela não se teria oposto? Ou seja, aquilo que as autoridades francesas fizeram teria sido possível num processo puramente interno?
O artigo 31.º da Directiva, que acima citamos, não prevê qualquer cominação para, sendo devida a notificação em causa, a omissão dessa mesma notificação. Se assim é, parece-nos que a consequência não será aquela aparentemente propugnada pelo recorrente – não admissibilidade da prova recolhida e transmitida (não a invoca expressamente) –, mas antes poder ser contestada a admissibilidade da recolha dessa prova à luz do direito interno do Estado interceptado (Portugal, in casu).
Por força deste entendimento, iremos conhecer e apreciar os demais pontos suscitados no recurso relacionados com a obtenção da prova pelas autoridades francesas, o que à partida estaria vedado ao abrigo dos princípios da cooperação internacional, da confiança e do reconhecimento mútuo.
v. Face à fundamentação que vimos de expender, a par daquela vertida no recurso interlocutório referente ao indeferimento da prova requerida pelo arguido, nenhuma interpretação das normas legais convocadas fere qualquer norma constitucional, designadamente aquelas invocadas pelo recorrente (conclusões CXXIII e CXXIX).
L. Ainda no mesmo tema de invalidade da prova insurge-se o recorrente contra a decisão do Tribunal a quo em ter admitido como meio de prova os dados provenientes dos servidores EncroChat e SKY ECC por, no seu entender, a mesma resultar de intercepções telefónicas ilegais à luz da nossa lei interna.
A primeira instância, sobre esta concreta questão, pronunciou-se do seguinte modo:
Da admissibilidade da prova recolhida dos Servidores Encrochat e SKY ECC à Luz da Lei Portuguesa
Invocaram os arguidos que a prova obtida através dos servidores Encrochat e SKY ECC não é admissível à Luz da Lei Portuguesa.
Cumpre apreciar e decidir.
Como resulta do apenso DEI- Decisão Juízes Franceses Encrochat, obtenção de prova REG 84/2022 e do apenso DEI- Decisão Juízes Franceses SKY CC obtenção de prova REG 85/2022 , a empresa responsável por alojar os servidores Encrochat e SKY ECC, com os servidores localizados em ..., França, foram alvo de investigação pela Gendarmaria Nacional Francesa e pelo Centro de Combate ao Crime Digital (C3N), pela prática, entre outros, de crimes de associação criminosa e fornecimento de um meio criptográfico que não executava exclusivamente funções de autenticação ou de verificação de integridade a partir de um Estado- Membro da União Europeia sem declaração prévia.
Ora, no âmbito de tal investigação, as autoridades Francesas acederam aos servidores do Encrochat e SKY ECC, copiando dados cuja transferência colocaram à consideração das autoridades de outros Estados-Membros, tendo em conta a descoberta de conversas estabelecidas em tais servidores por indivíduos de outros Estados da UE e que se dedicavam, conforme decorre do conteúdo das conversas, a crimes relacionados com a criminalidade organizada, entre os quais o crime de tráfico de estupefacientes internacional.
Estamos, assim, perante prova obtida, não no âmbito de um processo que corra seus termos em Portugal, mas antes perante um processo resultante da JIT (equipa de investigação conjunta) concretizada entre as autoridades Francesas e Holandesas, sob referência OP. ..., e as autoridades Holandesas, sob a referência OP. 26 ....
No decurso dessa investigação conjunta, que se debruçou sobre actividades criminosas praticadas em diversos países, surgiram elementos que indiciavam a existência de uma organização criminosa, que também desenvolvia essa actividade em território nacional, fazendo uso de equipamentos de comunicação encriptados, denominados Encrochat e SKY ECC, tendo Portugal tomado conhecimento desses factos através da Polícia Judiciária, que de tal foi informada via Europol, através de pacote SIENA.
Do exposto, resulta, desde logo, que não faz sentido a argumentação de que tais dados não podem ser utilizados em processo a correr em tribunal português, uma vez que os arguidos, incluindo o arguido CC, não estavam a ser investigados nos processos que corriam termos perante as autoridades Francesas.
Como resulta evidente, nenhum dos arguidos estava a ser investigado pelas autoridades Francesas, sendo manifesto que a identificação de tais arguidos pelas autoridades francesas e a comunicação às autoridades portuguesas resultou de conhecimentos fortuitos obtidos no âmbito das operações ... e operação ..., ou seja conhecimento obtidos de forma acidental e que extravasam o objecto daquelas investigações, obtidos através da operação de intercepção e apreensão dos dados dos servidores Encrochat e SKY ECC, efectuados no âmbito de um processo judicial francês e que se reportam a factos autónomos ao âmbito de tal processo e que foram transmitidos ao Estado Português, no âmbito do intercâmbio espontâneo de informações entre autoridades dos Estados-Membros, ou seja ao abrigo o artigo 7.º, n.º 1 da Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da União Europeia assinada em Bruxelas em 29 de Maio de 2000 e ratificada pelo Estado Português, a qual prevê que: “Dentro dos limites da sua legislação nacional, as autoridades competentes dos Estados membros podem proceder, sem que lhes tenha sido solicitado, ao intercâmbio de informações relativas a infracções penais, bem como às infracções a disposições regulamentares referidas no n.º 1 do artigo 3.º, cujo tratamento ou sanção seja da competência da autoridade que recebe as informações, no momento em que estas são prestadas.”.
E ainda, ao abrigo do artigo 11.º da Lei n.º 74/2009, de 12 de Agosto, que estabelece que: “sem prejuízo do disposto no artigo 8.º, as autoridades nacionais previstas na alínea a) do artigo 2.º devem, sem prévia solicitação, fornecer dados e informações às autoridades competentes de aplicação da lei de outros Estados membros interessados, nos casos em que existam razões factuais para crer que esses dados e informações podem contribuir para a detecção, prevenção ou investigação das infracções a que se refere o n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto.”, sendo que entre tais infracções estão a participação numa organização criminosa e o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.
Posto isto, tendo tais meios de prova sido obtidos em processo judicial a correr termos nos tribunais franceses, com autorização de juízes de instrução franceses, não cabe analisar admissibilidade de tal prova à luz da Lei Francesa, análise para qual os tribunais portugueses não são competentes, mas apenas à luz da Lei Portuguesa.
Em sede do já referido acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 30 de Abril de 2024, processo C 670/22, decidiu-se que: “o artigo 31.º da Diretiva 2014/41 deve ser interpretado no sentido de que: uma medida relacionada com a infiltração de dispositivos terminais, destinada a extrair dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicação por Internet, constitui uma «interceção de telecomunicações», na aceção deste artigo (…)”.
Com base em tal acórdão, pugnam as Defesas de alguns arguidos que estamos perante o regime da intercepções telefónicas previsto no 187.º e seguintes do Código de Processo Penal.
Temos que discordar.
Na verdade não havendo nenhuma disposição na Diretiva 2014/41/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de Abril de 2014 que estabeleça um conceito de “telecomunicações”, ou uma indicação de remissão expressa para a Lei dos Estados-Membros que permita preencher tal conceito, há que considerar uma interpretação que rege sobre o intercâmbio de dados e informações de natureza criminal na União Europeia e aprova o regime aplicável ao intercâmbio de dados e informações de natureza criminal entre as autoridades dos Estados membros da União Europeia, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 200
Como tal, em relação à letra do artigo 31.º, n.º 1, temos que a expressão “telecomunicações” remete para todos os processos de transferência de informações à distância.
Por outro lado, em relação ao contexto em que o artigo 31.º se insere, importa notar que o seu n.º 2 dispõe que: “a notificação referida no n.º 1 é efetuada utilizando o formulário que consta do Anexo C.”, enquanto que o ponto B, III, deste anexo refere no ponto objeto da interceção o “número de telefone, número de IP ou endereço electrónico”
Acresce que o n.º 3, al. b) do artigo 31.º refere expressamente “dados já intercetados”.
Conclui-se, assim, que a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 30 de Abril de 2024 não conclui que estamos perante intercepções telefónicas, mas perante uma “intercepção de comunicações”, a qual tendo um sentido muito mais abrangente, permite que uma medida ligada à infiltração de dispositivos terminais para recolha de dados de tráfego ou de localização a partir de um serviço de comunicações por Internet, constitua uma “interceção de telecomunicações” no sentido previsto no artigo 31.º, n.º 1 da Diretiva 2014/41.
Como tal, improcede o pugnado pelas defesas de aplicação do regime das intercepções telefónicas previsto no 187.º e seguintes do Código de Processo Penal.
Resulta dos apensos DEI- Decisão Juízes Franceses Encrochat, obtenção de prova REG 84/2022 e do apenso DEI- Decisão Juízes Franceses SKY ECC obtenção de prova REG 85/2022, que através de dispositivo técnico introduzido nos servidores dos sistemas Encrochat e SKY ECC se acedeu, registou e conservou as comunicações electrónicas ali estabelecidas entre os seus utilizadores.
Em face de tal, o Tribunal entende que é aplicável a Lei do Cibercrime.
A Lei do Cibercrime, aprovada pela Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, aprovada pela Assembleia da República através da Resolução n.º 88/2009, de 15 de Setembro, e ratificada pelo Decreto de Presidente da República n.º 91/2009, de 15 de Setembro, adaptando o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, veio definir um standard mínimo europeu em matéria de normas processuais penais disciplinadoras dos procedimentos de aquisição de prova no tocante aos crimes informáticos em sentido próprio (os tipificados na Lei do Cibercrime) e aos crimes informáticos em sentido impróprio (todos os referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 11.º da mesma Lei), de tal forma que o regime procedimental de obtenção de prova em ambiente digital plasmado nessa Lei é especial em face do regime geral de obtenção de prova em ambiente físico constante do Código de Processo Penal – e, portanto, a não ser que tal seja expressamente consentido pela Lei do Cibercrime (por exemplo artigo 17.º), as normas do Código de Processo Penal cedem em face das normas dessa Lei – em função da sua especialidade, as normas da Lei do Cibercrime não consentem, em regra, o recebimento dos resultados da interpretação e da analogia fundados nas normas (gerais) do Código de Processo Penal.
Ora, analisada a lei do Cibercrime temos por certo que, num primeiro momento, as autoridades francesas realizaram a acção designada à luz da lei portuguesa como “uma pesquisa de dados informáticos”, uma vez que as autoridades francesas acederam a um sistema informático para localizar e, eventualmente, apreender dados informáticos, o que se enquadra no âmbito da legislação portuguesa no artigo 15.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.
Dispõe o artigo 15.º n.º 1 da referida sobre a epígrafe “pesquisa de dados informáticos”, que: “quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.”.
Por sua vez, por força do n.º 6 de tal artigo, à pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal, nomeadamente o artigo 176.º, n.º 1, quando estejam em causa pesquisas efectuadas presencialmente, ou seja quando as autoridades se deslocam ao local onde o sistema informático se encontra para realizar a pesquisa ou quando no decorrer de uma busca domiciliária ou a outro espaço seja apreendido um sistema informático.
Assim, uma vez que as pesquisas efectuadas pelas autoridade francesas foram feitas remotamente não exigindo o artigo 15.º da Lei do Cibercrime o cumprimento de qualquer outra formalidade, senão que a pesquisa tenha em vista a descoberta da verdade material e que seja ordenada por despacho de autoridade judiciária, o que foi assegurado pela autorização concedida por um juiz de instrução francês, temos por válida tal pesquisa à Luz da Lei portuguesa.
Mais se diga que entendemos que tal preceito a abarca a possibilidade da “busca online”, que segundo a defesa de alguns arguidos não é permitida à luz da Lei 109/2009, de 15 de Setembro, possibilitando, ademais, a monitorização em tempo real e prolongada no tempo dos dados existentes num sistema informático (Daten-Monitoring) e que não configura,uma “vigilância electrónica”, mas um acto de recolha de prova num determinado sistema informático, recolha que pode implicar alguma continuidade no tempo, dependendo do objecto em investigação.
De resto, a Lei 109/2009, de 15 de Setembro que como já se disse transpôs para a ordem jurídica interna a Decisão-Quadro n.º 2005/222/JAI do Conselho de 24 de Fevereiro de 2005, adaptou o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, adoptada em Budapeste em 23 de Novembro de 2001.
Ora, a Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, adoptada em Budapeste em 23 de Novembro de 2001, no seu capítulo II, no artigo 19.º refere-se à “search and seizure of stored computer data” (cuja tradução é busca e apreensão de dados informáticos armazenados), pelo que sendo a Lei do Cibercrime uma adaptação do direito interno à referida convenção, não obstante o legislador português tenha dado ao artigo 15.º da Lei do Cibercrime a epígrafe de “pesquisa de dados informáticos”, previu a possibilidade de uma verdadeira busca online.
De outra banda, refira-se que não estamos perante qualquer “varrimento electrónico”, como suscitado pelas Defesas de alguns arguidos.
Na verdade, o varrimento eléctrónico visa a identificação de equipamentos electrónicos utilizados pelo suspeito da prática de crime, ou seja: “Entende-se o varrimento electrónico como a medida típica de intelligence através da qual se procede a uma busca de eventuais escutas ambientais ou de dispositivos ou equipamentos electrónicos de comunicação. Permite-se por esta via a identificação de outros equipamentos telefónicos para além dos já eventualmente conhecidos e objecto de investigação”.
Ora, o que foi feito pelas autoridades francesas foi um acesso a um sistema informático para localizar e, eventualmente, apreender dados informáticos.
Posto isto, sendo a pesquisa informática a que se refere a norma do artigo 15º, n.º 1, da Lei do Cibercrime apenas o início da execução do meio de recolha de prova em suporte eletrónico, concluindo-se que no equipamento eletrónico suspeito existem dados armazenados que interessem à prova, os dados são apreendidos.
No tocante aos dados chegados aos autos através de DEI e apreendidos pelas autoridades francesas, temos por certo que tais dados se tratam de dados preservados, já armazenados pelas autoridades estrangeiras sendo que o pedido formulado pela decisão de investigação europeia não se destinou à transmissão de intercepção de comunicações electrónicas em tempo real, sendo por conseguinte aplicável o regime do artigo 17.º da Lei do Cibercrime e não o artigo 18.º da mesma lei – de resto, como já entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito destes autos -cfr. acórdão proferido no apenso B- recurso independente em separado – A.
Na verdade, quando as autoridades portuguesas adquirem a notícia dos conhecimentos fortuitos obtidos no âmbito da investigação francesa inexistia qualquer intercepção de comunicações a decorrer em tempo real, sendo que aquilo que é apreendido nos autos são os registos das comunicações que foram efectuadas pelos arguidos no passado. Assim, não faz sentido trazer à colação o artigo 18.º da Lei do Cibercrime, sob pena de se exigir que as autoridades judiciárias portuguesas tivessem emitido uma decisão de investigação europeia para a realização de intecepções de comunicações electrónicas cuja existência desconheciam no momento em que foram realizadas.
Assim, entende o Tribunal que o regime a aplicar aos dados recolhidos pelas autoridades francesas e que servem de suporte probatório nos presentes autos, é o estabelecido no artigo 17.º da Lei do Cibercrime, o qual sob a epígrafe de “apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante”, estabelece que: “quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.”.
Este artigo 17.º da Lei do Cibercrime estabelece as condições para a apreensão de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante descobertos no decurso de uma pesquisa informática prevista no artigo 15.º da Lei do Cibercrime.
Aqui se incluem as apreensões de registos de comunicações que estejam em servidores de correio electrónico, considerando-se que no conceito de registos de comunicações de natureza semelhante ao correio electrónico se incluem as comunicações efectuadas através de serviço telefónico: SMS, EMS, MMS e as comunicações efectuadas através de internet ou intranets como comunicações de mensagens instantâneas que se encontrem em sistema informático que tenha sido acedido pelas autoridades.
Ora, temos por certo que a apreensão de tais mensagens foi ordenada por um juiz de instrução francês, todavia, invocou a defesa de alguns arguidos, que sempre se aplicaria o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, não constando do processo francês ou português que o juiz de instrução tivesse sido o primeiro a visualizar o conteúdo das comunicações que chegaram aos autos através das decisões de investigação europeias. Concluem, assim que tal prova não pode ser valorada.
Vejamos.
As mensagens de correio eletrónico correspondem a dados informáticos, especificamente, dados de conteúdo, dados de base e dados de tráfego. Como tal, pode considerar-se que o regime estabelecido no artigo 17.º da Lei do Cibercrime é um regime especial de apreensão de dados informáticos face ao geral, previsto no artigo 16.º da Lei do Cibercrime.
Por força da remissão presente no artigo 17.º, entendemos que se aplica o regime da apreensão de correspondência, na parte em que não for contrária ao artigo 17.º.
Como já se viu, na sequência de pesquisa informática autorizada por juiz de instrução criminal francês, foram apreendidos (por autorização, também, do mesmo juiz de instrução criminal) registos de comunicações de natureza semelhante a mensagens de correio eletrónico. Mais resulta dos autos que, após essa apreensão, tais elementos chegaram ao processo português através de decisões de investigação europeias autorizadas por juiz de instrução português, conforme despachos já supra mencionados.
O acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ n.º 10/2023 claramente define que, “sendo o regime processual contido no artigo 17.º da Lei do Cibercrime o aplicável à apreensão de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante (ex.: «SMS, EMS e MMS, conversações no Messenger, mensagens de voz relativas a comunicações ou arquivos de som e/ou imagem via Whatsapp, Viber, Skipe, Snapshat, Telegram, Facebook, etc.». ), a apreensão de correio eletrónico e de outros registos de comunicações de natureza semelhante terá de ser sempre autorizada ou ordenada pelo juiz de instrução, pelo que, sendo encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, terá de ser requerida ao juiz autorização para a sua apreensão”.
Os despachos proferidos nos autos pelos juízes de instrução portugueses referem expressamente que autorizam “a apreensão a pesquisa e a remessa dos elementos que a seguir se indicam, relativamente aos suspeitos infra identificados, em concreto o registo de transmissões de dados informáticos, comunicações electrónicas, de dados de tráfego e de conteúdo associados a comunicações específicas transmitidas através de um sistema informtático, localização celular, obtenção de trace-back, obtenção de códigos de imeis, ficheiros, mensagens de texto, de imagem, audiovisuais e de áudio, IMEI, imsi, IP associados com respectivo grupo data/hora geolocalização (…)”- cfr. despacho de fls. 1880 e ainda despachos de fls. 2406 e 3419, todos do apenso B.
Assim, existem nos autos despachos proferidos por juízes de instrução portugueses a ordenar a apreensão de tais dados, concluindo-se, em consequência, que as aludidas autorizações judiciais recobriram de legalidade a apreensão da prova já referida e que, em consequência, a sua junção aos autos pelo Ministério Público não está ferida de invalidade.
Por outro lado, quanto à questão levantada pela defesa de alguns arguidos de verificação da exigência de aplicação do n.º 3 do artigo 173.º do Código de Processo Penal que estabelece que: “o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova”, diga-se que entendemos, como aliás já acima referido a propósito dos dados recolhidos dos telemóveis de alguns arguidos, que este preceito não se aplica ao artigo 17.º da Lei do Cibercrime, como de resto defendem alguns autores, desde logo em razão de dados informáticos transmitidos através de comunicações electrónicas não poderem ser comparados a correspondência fechada, dada a sua própria natureza e características próprias dos sistemas em que são transmitidos.
Tal posição foi, de resto, adoptada no já citado acórdão de uniformização que conclui que o n.º 3 do artigo 179.º do Código de Processo Penal não tem aplicação no caso do artigo 17.º da Lei do Cibercrime.
Atente-se, a propósito, o que refere o acórdão de fixação de jurisprudência já supra citado: “Todavia, como adverte Rui Cardoso, a forma de remissão para o regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., não é isenta de dificuldades e tem gerado muitas dúvidas quer na doutrina quer na jurisprudência.
Não poderá ser nunca a aplicação integral, só devendo ser efetuada naquilo que não contrariar o estatuído na Lei do Cibercrime, isto é, a remissão para o C.P.P. não pode, como é evidente, sobrepor-se ao regime especial de prova eletrónica prevista naquela lei.
Assim, o n.º 3 do art. 179.º do C.P.P. não terá, aqui, aplicação.
Como é sabido, o correio eletrónico é muito diferente do correio tradicional ou corpóreo, não só por ser dotado de uma maior rapidez e riqueza de conteúdo, mas também por aquele ter uma natureza muito mais dinâmica, razão pela qual os regimes terão de ser diversos.
No que diz respeito às mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, não faz verdadeiramente sentido distinguir entre regime aberto/lido ou fechado/não lido.
Ao contrário do que sucede com o correio tradicional, é praticamente impossível determinar, aqui, quando é que terminou a comunicação e se a mensagem já foi ou não aberta/lida.
No mesmo sentido, se pronunciou recentemente o Tribunal Constitucional, a propósito do regime da concorrência, nos acórdãos n.os 314/2023(20), de 26/05, e 91/2023(21), de 16/03.
Segundo o primeiro dos referenciados acórdãos, dever-se-á entender que a garantia constitucional de inviolabilidade das comunicações abrange as mensagens de correio eletrónico enquanto permanecerem na caixa (virtual) de correio eletrónico, independentemente da circunstância, contingencial e aleatória, de a mensagem ostentar o estado de aberta ou de fechada.
Em sentido não muito diverso, de acordo com o último, não se vislumbram razões para se distinguir entre mensagens lidas e não lidas, sendo tal irrelevante para efeitos de enquadramento jurídico-constitucional.
Ainda mais proximamente, também este Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 26/06/2023(22), perfilhou posição idêntica, considerando ser inquestionável que o art. 17.º, da Lei do Cibercrime, não faz qualquer distinção entre as mensagens de correio eletrónico abertas ou fechadas no momento de exigir a intervenção do juiz de instrução para autorizar ou ordenar a sua apreensão.
A distinção entre mensagens abertas e fechadas é, neste âmbito, em bom rigor, artificial e falível.
A doutrina evoluiu bastante, a este propósito, e aponta hoje falta de valia técnica e jurídica à destrinça entre correio eletrónico lido e não lido, havendo mesmo um certo consenso sobre a impossibilidade de a estabelecer. (…)
Acrescente-se, por último, que uma tal posição não interfere, em nada, com a estrutura acusatória do processo penal, no plano subjetivo(28) - art. 32.º n.º 5, da C.R.P.”. (sublinhado nosso)
Assim, em relação aos registo de comunicações que se encontravam nos sistemas informáticos do Encrochat e SKY ECC e que foram apreendidos pelas autoridades francesas, entendemos que, sendo aplicável o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, e mostrando-se autorizada e validada a apreensão pelo juiz de instrução francês e pelos juízes de instrução portugueses e não tendo aplicação o n.º 3 do artigo 179.º do Código de Processo Penal, tal prova é valida à luz da Lei Portuguesa.
Por outro lado, mesmo considerando que tais comunicações foram obtidas em tempo real no Estado Francês e que seria de aplicar, in casu, o regime estatuído no artigo 18.º da Lei do Cibercrime a tais comunicações, sempre estaríamos perante conhecimentos fortuitos obtidos no processo francês, pelo que a aplicação do regime das intercepções telefónicas passaria apenas pelo disposto no artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 do Código de Processo Penal e não pela aplicação do artigo 188.º do mesmo Código.
Estabelece o artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 do Código de Processo Penal que:
“7 - Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.
8 - Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.”.
Como refere Tiago Caiado Milheiro, in Cometário Judiciário ao Código de Processo Penal, Tomo II, 4.ª Edição, Almedina, pág. 812: “cabe notar que a aferição dos pressupostos do n.º 7 se reporta ao processo de origem em conexão com o processo de destino. É necessário que a entidade do processo de destino identifique os crimes em relação aos quais pretende utilizar os conhecimentos fortuitos e a sua indispensabilidade probatória. (…) Já em relação ao requisito da utilização efectiva do meio de comunicação pelo arguido, suspeito, intermediário e vítima é verificável pelo juiz do processo de origem. Não se exige que essas pessoas já tenham qualidades similares no outro processo. Podem servir os conhecimentos fortuitos para no processo de destino adquirirem alguma das qualidades referidas no n.º 4 ou qualidades distintas das que tinham no processo de origem.”.
Ora, no caso concreto, resulta do apenso DEI- Decisão Juízes Franceses Encrochat, obtenção de prova REG 84/2022, que no processo francês estava em investigação pela Gendarmaria Nacional Francesa e pelo Centro de Combate ao Crime Digital (C3N), a empresa detentora do Encrochat, estando em causa, entre outros, crime de associação criminosa para cometer crimes ou delitos puníveis com dez anos de prisão, nomeadamente os delitos de tráfico de produtos estupefacientes.
Por outro lado, resulta do apenso DEI- Decisão Juízes Franceses SKY CC obtenção de prova REG 85/2022, que no processo francês estava em investigação pela Gendarmaria Nacional Francesa e pelo Centro de Combate ao Crime Digital (C3N), a empresa detentora do SKY ECC, estando em causa, entre outros, de crime de participação por associação criminosa para a preparação de um crime ou delito punível com pena de prisão até 10 anos e transporte, posse, fornecimento, transferência, aquisição de estupefacientes.
Mais resulta dos mesmos apensos que foi um juiz de instrução francês que, no âmbito de tais investigações, autorizou o acesso, o registo, a conservação e a transmissão de dados informáticos presentes em tais servidores.
Resulta, ainda, dos apensos DEI França I, França II e III SKY ECC que a transferência dos dados informáticos das comunicações relativas a determinados indivíduos investigados em Portugal por crime de tráfico de estupefacientes foi realizada com a autorização de um Juiz de Instrução Francês.
Por sua vez, do apenso B, volume 12, fls. 3605-3606, consta requerimento do Ministério Público a requerer ao juiz de instrução, nos termos dos artigos 16.º, n.º 1 e 24.º da Lei n.º 109/2009 de 15.09, artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 e 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, a tomada de conhecimento e a autorização para junção aos autos da prova recolhida no Encrochat e no SKY ECC, remetidas pelas autoridades francesas, por se revelarem indispensáveis à prova.
E a fls. 3610, foi proferido despacho por juiz a determinar a junção aos autos da prova recolhida do Encrochat e SKY ECC, por os mesmos se mostrarem essenciais para a prova, atento o seu conteúdo e a relação com a actividade criminosa em investigação – cfr. despacho de fls. 3610, apenso B, volume 12.
Por outro lado, a mesma prova foi tida em conta pelos juízes de instrução e juízes desembargadores que se pronunciaram sobre a mesma, nomeadamente para efeitos de aplicação e manutenção das medidas de coacção, os quais fizeram uso de tais meios de prova.
Como tal, mesmo que se entenda que estamos perante conhecimentos fortuitos que surgiram de intercepções de comunicações em tempo real, tal prova sempre seria válida à luz da Lei Portuguesa por estarem assegurados os requisitos de validade dos artigos 18.º da Lei do Cibercrime e artigo 187.º, n.ºs 7 e 8 do Código de Processo Penal, o que se conclui.
Decidindo.
i. Como deixamos já dito no ponto anterior deste recurso, o TJUE entende que o artigo 31.º da Directiva deve ser interpretado no sentido de que «uma medida relacionada com a infiltração de dispositivos terminais, destinada a extrair dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicação por Internet, constitui uma «interceção de telecomunicações», na aceção deste artigo, que deve ser notificada à autoridade designada para esse efeito pelo Estado-Membro em cujo território se encontra o alvo da interceção. Caso o Estado-Membro intercetante não consiga identificar a autoridade competente do Estado-Membro notificado, essa notificação pode ser dirigida a qualquer autoridade do Estado-Membro notificado que o Estado-Membro intercetante considere adequada para o efeito».
Na esteira desta interpretação entende o arguido recorrente que, por estarem em causa intercepções telefónicas, teria que ter sido dado cumprimento ao estatuído no artigo 187.º e segs. do Código de Processo Penal para que os dados assim obtidos fossem válidos como prova em Portugal.
Como bem salienta a Decisão recorrida, na citada interpretação do TJUE não é mencionado o termo «intercepção telefónica», mas antes «intercepção de telecomunicações», mesma designação usada no texto da Directiva. E o que aquele Tribunal faz é equiparar para aqueles efeitos – intercepção nas telecomunicações – «uma medida relacionada com a infiltração de dispositivos terminais, destinada a extrair dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicação por Internet».
Ou seja, o escopo da Directiva é mais vasto e pretende abarcar todos os processos de transferência de informações à distância.
Os artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal circunscrevem-se às situações de «intercepção e gravação de conversas ou comunicações telefónicas», como cristalinamente ressalta do texto da lei (a começar no próprio Capítulo IV do Código em que se encontram inseridos). No caso presente estaremos antes face à pesquisa de dados informáticos, visto tratarem-se de mensagens e outros conteúdos armazenados num sistema informático, ou parte dele (os aparelhos de telemóvel, na vertente de smartphones, cabem neste conceito).
Como escreve DUARTE RODRIGUES NUNES[319], «a apreensão de dados informáticos consiste em as autoridades obterem, para o processo, dados informáticos (em que, tendo em conta o conceito constante do art. 2.º, al. b), da Lei n.º n.º 109/2009, se incluem os “documentos informáticos) que se encontrem num sistema informático ou suporte autónomo que tenha sido alvo de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo que sejam necessários para a descoberta da verdade material e/ou para a prova».
Desta sorte, porque não estamos no âmbito de escutas telefónicas, não há que convocar para o caso o respectivo regime processual atrás citado. Assim mesmo decidiu já este Tribunal, em recurso destes autos[320]:
Nos casos em que os pedidos se reportam a dados já preservados, já obtidos e já armazenados por autoridades estrangeiras, em que se pretende a sua transmissão para um processo penal nacional, regem exclusivamente os artigos 12.º a 17.º da Lei do Cibercrime [Lei n.º 109/2009 de 15/09] e não o artigo 187.º do Código de Processo Penal.
Também tem sido este o entendimento adoptado nas diversas instâncias judiciais dos países da União Europeia que se têm confrontado com casos semelhantes[321]. Com especial relevância, remetemos para o decidido pelo Tribunal Superior de Berlim, que, por Acórdão de 30/08/2021 (Proc. 2 Ws 79/21, 2 Ws 93/21[322]), revogou uma sentença de primeira instância (do Tribunal Regional de Berlim, datada de 01/07/2021 – Proc. 254 Js 592/20) que havia considerado ser a prova digital remetida pelas autoridades francesas ilegal, além do mais por terem sido obtidos em violação do citado artigo 31.º da Directiva. O Tribunal superior considerou, em síntese, que a Directiva relativa às DEIs não contém disposições sobre a admissibilidade da prova, pelo que a admissibilidade da prova obtida através de uma DEI é apreciada à luz do direito do Estado emissor, sendo certo que as autoridades nacionais deixaram claro, através da sua conduta posterior, que não se opunham às medidas de investigação.
Aqui chegados, temos de acompanhar o Tribunal a quo e concluir que o regime jurídico aplicável às intercepções em causa nestes autos é o da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro). Com efeito, as autoridades francesas acederam aos dados que, posteriormente, foram enviados às autoridades portuguesas através da intrusão nos servidores das empresas que operavam os sistemas de telecomunicações encriptados EncroChat e SKY ECC. Isto configura claramente uma «recolha de prova em suporte electrónico», um dos objectivos expressamente regulados pelo citado diploma legal (artigo 1.º).
Em reforço desta interpretação atente-se no decidido por este Tribunal no Acórdão de 29/09/2021, proferido no apenso A do apenso B destes autos (relativos ao NUIPC 158/19....):
7. Uma vez que os elementos de prova, recolhidos no âmbito da acima referida operação conjunta FrançaIHolanda, teriam relevância para apreciação e eventual prossecução, em Portugal, pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes aqui cometidos, por suspeitos devidamente identificados, pediu o Mº Pº que fosse autorizado a emitir uma DEI, junto de tais autoridades estrangeiras, de modo a que se procedesse à apreensão, pesquisa e remessa de uma série de em elementos de prova, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova suporte electrónico.
8. Estamos pois, perante, questões relativas a aquisição probatória que se mostram definidas na Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro), sendo por isso (trata-se de lei especial que, como tal, arreda a aplicação da norma geral) dentro do âmbito desse diploma que a questão deverá ser dentro do âmbito desse diploma que a questão proposta nestes autos deverá ser resolvida.
9. No caso, a autorização dada pelo despacho de ../../2021, reporta-se ao pedido de apreensão, pesquisa e remessa, de dados dessa natureza: isto é, não se pedem escutas em tempo real, nem se requer a produção de certos e determinados meios de prova. O objectivo é apenas um – permitir que, em Portugal, no âmbito de um processo-crime, elementos probatórios relativos a cibercrime possam ser cedidos pelas autoridades estrangeiras que procederam à sua recolha, de modo à que aqui possam ser usados.
10. Assim, não só o despacho proferido em ../../2021 se mostra correctamente substanciado nas normas que indica como, claramente, o despacho ora alvo de recurso, datado de ../../2021, se mostra sem bases que o sustentem.
Na verdade, o Mº juiz “a quo” aí entendeu – erradamente – que seria aplicável à mera transmissão de dados já preservados e conservados (isto é, já obtidos por entidades estrangeiras) o disposto no artº 187 nº6 do C.P. Penal (por remissão do art° 189 do mesmo diploma legal), como se o que se estivesse a pedir fosse que tais autoridades estrangeiras procedessem a inovatórias e específicas intercepções de conversas telefónicas em tempo real ou à obtenção de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações. E, assim sendo, entendeu que o prazo de 3 meses previsto em tais normas se mostrava esgotado.
(…)
Efectivamente, no que concerne a prova electrónica preservada ou conservada em sistemas informáticos – isto é, já obtida e existente em processo que corre seus termos em jurisdição não nacional – o sistema processual penal é o previsto nos artigos 11º a 17º da Lei nº109/2009, de 15-09, Lei do Cibercrime (coadjuvado pela Lei nº 32/2008 neste caso se estivermos face à prova por “localização celular conservada”).
Assim, os artºs 12º a 17º da Lei do Cibercrime constituem um completo regime processual penal para os crimes que, nos termos das alíneas do nº 1 do artº 11º, ou estão previstos nessa lei, ou foram cometidos por meio de um sistema informático, ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico.
15. Temos pois que nos casos em que os pedidos se reportam a dados já preservados, já obtidos, já armazenados (no caso, por autoridades estrangeiras), em que se pretende a sua transmissão para o universo processual penal nacional, regem exclusivamente os mencionados artºs 12º a 17º da Lei do Cibercrime.
16. Já não será assim quando estamos perante um pedido de intercepção de comunicações electrónicas, de dados de tráfego e de conteúdo associados a comunicações específicas transmitidas através de um sistema informático, em tempo real, situação que se mostra inserida no artº 18 desse mesmo diploma legal. Aí, se tal for o caso, já o nº 4 desse preceito determina a aplicabilidade do regime da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas constante dos artigos 187.º, 188.º e 190.º do Código de Processo Penal. Mas apenas nesse caso.
Decisão de igual teor foi proferida no Acórdão de 11/04/2023, proferido no apenso Q, cujo teor nos dispensamos de aqui transcrever.
Por outro lado, ao transpor para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e, também, adaptar o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, a Lei do Cibercrime visa igualmente estabelecer regras relativas à cooperação internacional em matéria penal, nomeadamente no domínio da recolha de prova em suporte electrónico.
O artigo 15.º deste diploma estabelece:
1 – Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.
2 – O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade.
3 – O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária, quando:
a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado;
b) Nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida
ou a integridade de qualquer pessoa.
4 – Quando o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa nos termos do número anterior:
a) No caso previsto na alínea b), a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente e por esta apreciada em ordem à sua validação;
b) Em qualquer caso, é elaborado e remetido à autoridade judiciária competente o relatório previsto no artigo 253.º do Código de Processo Penal.
5 – Quando, no decurso de pesquisa, surgirem razões para crer que os dados procurados se encontram noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, mas que tais dados são legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial, a pesquisa pode ser estendida mediante autorização ou ordem da autoridade competente, nos termos dos n.ºs 1 e 2.
6 – À pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal e no Estatuto do Jornalista.
Como foi já explicado, «a pretensão do legislador (quer o nacional quer o da Convenção de Budapeste sobre o Cibercrime) é o de alargar o âmbito da aplicação da lei até onde haja necessidade de fazer prova com o conteúdo existente em qualquer “sistema informático”»[323]. Por outras palavras, «estas aparentemente novas medidas processuais coincidem, no ambiente do ciberespaço, com os clássicos meios de obtenção de prova. Assim, a pesquisa de dados informáticos corresponde claramente à busca e a forma como está descrita inspira-se clara e assumidamente no artigo 19º da Convenção sobre o Cibercrime (que, aliás, lhe chama precisamente “buscas ou de outro modo aceder a um sistema informático”)»[324].
No caso vertente estamos perante dados informáticos, pesquisados pelas autoridades francesas através da intromissão em servidores de empresas. E esses dados estavam armazenados nos terminais, não no servidor, isto é, foi através daquela intrusão no servidor central que os investigadores lograram chegar aos telemóveis dos utilizadores e daí extrair os dados ora em causa.
A Lei do Cibercrime, no n.º 5 do artigo acabado de transcrever, permite ainda que a pesquisa possa incidir sobre dados armazenados remotamente em outros dispositivos; como permite que essa pesquisa se destine a investigar crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico – artigo 11.º, n.º 1, als. b) e c); como ainda «permite a pesquisa de dados informáticos em sistemas informáticos que não se encontram no território nacional»[325] sem recurso aos mecanismos de cooperação judiciária internacional.
Como requisito da legalidade da prova assim obtida exige-se apenas que a pesquisa seja determinada ou autorizada pela «autoridade judiciária competente» – n.º 1[326]. É que o regime processual previsto neste diploma é especial em relação às normas plasmadas no Código de Processo Penal, como claramente dele resulta.
Assim, no caso de a pesquisa ocorrer na fase de inquérito, a competência para emitir tal ordem é do magistrado do Ministério Público. Só nos casos em que a pesquisa incida sobre sistemas informáticos utilizados para o exercício de uma actividade sujeita a sigilo profissional, a competência passará a ser do juiz de instrução criminal (que deverá igualmente presidir à diligência)[327].
Também a jurisprudência vem há muito reafirmando esta realidade. Veja-se, a título de mero exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/01/2015[328]:
1 - O regime processual das comunicações telefónicas previsto nos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal deixou de ser aplicável por extensão às “telecomunicações electrónicas”, “crimes informáticos” e “recolha de prova electrónica (informática)” desde a entrada em vigor da Lei 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime) como regime regra.
2 - Esse mesmo regime processual das comunicações telefónicas deixara de ser aplicável à recolha de prova por “localização celular conservada” – uma forma de “recolha de prova electrónica – desde a entrada em vigor da Lei 32/2008, de 17-07.
3 - Para a prova electrónica preservada ou conservada em sistemas informáticos existe um novo sistema processual penal, o previsto nos artigos 11º a 19º da Lei 109/2009, de 15-09, Lei do Cibercrime, coadjuvado pela Lei nº 32/2008, neste caso se estivermos face à prova por “localização celular conservada”.
Do mesmo passo, e com um remoque ao legislador, entendeu o Tribunal Constitucional[329]:
Efetivamente, o legislador nacional escolheu, ao aprovar a Lei do Cibercrime, consagrar normas de direito probatório de espetro geral num diploma extravagante, ao invés de rever e adaptar o CPP aos novos tempos.
Como ficou já dito, as pesquisas realizadas pelas autoridades francesas foram feitas remotamente e mediante a prévia autorização de juiz de instrução francês, no âmbito de uma investigação sobre crimes de associação criminosa cometidos através da utilização de um sistema de comunicações encriptadas. Desta forma, essa pesquisa foi legalmente executada à face da lei portuguesa.
Esta norma – artigo 15.º – abarca ainda o conceito de busca online (nas suas duas modalidades – Daten-Spiegelung e Daten-Monitoring). Este método de obtenção de prova tem suscitado alguma discussão na doutrina, cá como lá fora. Mas delimitemos conceitos antes de mais
Esta forma de busca não se confunde com a pesquisa de dados armazenados, pois são meios de obtenção de prova totalmente distintos, sendo a primeira um método oculto de investigação que consiste na «(…) infiltração online pela polícia num sistema informático, por exemplo através dos chamados cavalos de tróia (trojans), de modo a que a polícia possa em tempo real conhecer a informação à medida que ela é introduzida no sistema informático»[330], podendo ocorrer «(…) sob a forma de intromissão instantânea e descontínua (“espelho”) ou de forma contínua, permitindo o registo das alterações ocorridas nos computadores-alvos (monitoring)»[331].
Numa definição mais sucinta, a «busca online (Online Durchsuchung) consiste na “infiltração clandestina num sistema informático para observação da sua utilização e leitura dos dados nele armazenados”»[332].
Resulta daqui que estamos perante métodos completamente distintos, pois enquanto na pesquisa de dados – e buscas tradicionais – há uma deslocação dos órgãos de polícia criminal ao local onde se encontra o sistema informático, na busca online a diligência realiza-se a partir de outro terminal informático, o que consequentemente leva a que na primeira o visado tenha conhecimento de que está a ser alvo de uma investigação, tendo através do despacho conhecimento do que se pretende com tal diligência, ao contrário do que sucede com a busca online, em que o visado não sabe que o seu computador está a ser observado, monitorizado e até copiado, desconhecendo também a razão de ser da diligência.
Importará ainda precisar conceitos: a busca online estática visa obter dados já armazenados; no monitoramento online procura-se aceder, em tempo real, a informações referentes aos dispositivos informáticos.[333] E é precisamente nalguma confusão de conceitos que encontramos na doutrina autores que sustentam a inadmissibilidade deste meio de obtenção de prova. É que se a busca de dados em tempo real – à medida que estão a ser produzidos ou difundidos – levanta questões que se podem interligar com a intercepção nas comunicações, já a busca de dados armazenados em dispositivo não as suscita.
Por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal Alemão admitiu, ainda que de forma muito restrita, o recurso a este tipo de buscas no âmbito de uma investigação criminal[334].
Por cá, há quem entenda que o visado na busca online tenha de ser directamente confrontado com a diligência[335] ou coloque sérias reservas na sua admissibilidade legal, posto que não foi explicitamente contemplada na Lei do Cibercrime[336].
A nosso ver, continuando a acompanhar o sentido da Decisão sob recurso, o artigo 15.º contemplará este tipo de busca. Por uma questão de economia de processos, remetemos para os fundamentos constantes do Acórdão recorrido, no que tange à forma de interpretar o citado artigo 15.º (concretamente à luz da transposição para o direito interno das disposições da Convenção de Budapeste), e para a esclarecida defesa empreendida por DUARTE RODRIGUES NUNES em capítulo autónomo dedicado a esta temática[337].
Também PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE é peremptório em afirmar que, se antes a busca online não era admissível no nosso direito, enquanto meio atípico de obtenção de prova, pois atento o seu elevado grau de intrusão na privacidade do suspeito teria de ser previsto em norma expressa[338], agora este meio de obtenção de prova está claramente consagrado no citado artigo 15.º da Lei do Cibercrime[339].
Por fim, é de todo irrelevante que, aquando da realização da pesquisa e recolha dos dados pela polícia francesa o aqui recorrente não fosse visado na investigação[340], ou que deixassem de ter sido cumpridos os formalismos que o arguido elenca (cfr. conclusão CL). Como dissemos de início, não está aqui em causa a intercepção de comunicações telefónicas, pelo que os procedimentos a respeitar serão apenas aqueles previstos na Lei do Cibercrime e supra referidos.
Em conclusão, estamos perante uma pesquisa de dados informáticos que seria legal à luz do direito interno português, nos moldes como foi realizada em França, pelo que a prova daí resultante é válida, improcedendo o recurso neste segmento.
Pelo que acabamos de dizer, a par do que infra consta a propósito do meio de obtenção de prova utilizado pelas autoridades francesas (malware), não é inconstitucional a valoração da prova assim obtida (conclusão CLIV).
M. De alguma forma relacionado com o fundamento antecedente, invoca ainda o recorrente a nulidade da prova remetida pelas autoridades francesas por entender que a pesquisa efectuada consubstancia um varrimento, sendo por isso ilegal à luz da lei portuguesa. Ademais, os dados obtidos não o foram no âmbito da investigação de um caso concreto, nada tendo que ver com os arguidos nestes autos. Por fim, não foi dado cumprimento ao disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.
A resposta do Tribunal a quo encontra-se plasmada na transcrição já feita no ponto anterior, pelo que para aí remetemos.
«Entende-se o varrimento electrónico como a medida típica de intelligence através da qual se procede a uma busca de eventuais escutas ambientais ou de dispositivos ou equipamentos electrónicos de comunicação. Permite-se por esta via a identificação de outros equipamentos telefónicos para além dos já eventualmente conhecidos e objecto de investigação, maxime através de escutas telefónicas. Isto sem postergar a eventual capacidade de destruição/danificação de conteúdos digitais que se encontrem nos equipamentos detectados. Porém, o que aqui releva é a certeza que o varrimento electrónico tem relativamente à possibilidade de identificação de equipamentos utilizados pelo visado»[341].
Assim, parece-nos que no caso vertente não se pode falar em varrimento[342], não obstante o resultado final da medida investigatória possa ter o mesmo resultado. As autoridades francesas não introduziram o software espião nos servidores das empresas para assim pescarem eventuais suspeitos e/ou ilícitos, mas antes no quadro de uma concreta investigação criminal contra específicos suspeitos de actuarem como associações criminais, nomeadamente as referidas empresas EncroChat e SKY ECC[343].
Mas mesmo que se admitisse existir o aludido varrimento, e ao contrário do sustentado pelo arguido, este meio de obtenção de prova é permitido pela lei portuguesa, mesmo tratando-se de um verdadeiro método oculto, porque encontra suporte na Lei do Cibercrime. Isto mesmo o tem vindo a afirmar a jurisprudência[344]. O que é vedado, como o Ministério Público na sua resposta bem assinala, é a sua utilização sem fundamento[345].
Também nada impede que os dados assim obtidos no âmbito de uma determinada investigação sejam usados para iniciar ou corroborar outra investigação, podendo mesmo funcionar como notícia do crime. Nada na Lei do Cibercrime restringe esta possibilidade, parecendo-nos evidente que estará apenas dependente da legalidade da inicial pesquisa.
Uma vez obtidos dados informáticos através deste meio de obtenção de prova, importa que seja dado cumprimento ao artigo 16.º da Lei do Cibercrime, que reza:
1 — Quando, no decurso de uma pesquisa informática de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.
2 — O órgão de polícia criminal pode efectuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.
3 — Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
4 — As apreensões efectuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.
5 — As apreensões relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da advocacia e das actividades médica e bancária estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Código de Processo Penal e as relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da profissão de jornalista estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Estatuto do Jornalista.
6 — O regime de segredo profissional ou de funcionário e de segredo de Estado previsto no artigo 182.º do Código de Processo Penal é aplicável com as necessárias adaptações.
7 — A apreensão de dados informáticos, consoante seja mais adequado e proporcional, tendo em conta os interesses do caso concreto, pode, nomeadamente, revestir as formas seguintes:
a) Apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura;
b) Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo;
c) Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou
d) Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados.
8 — No caso da apreensão efectuada nos termos da alínea b) do número anterior, a cópia é efectuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao secretário judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de assinatura digital.
Ora, e ao contrário do que afirma o recorrente, o Ministério Público requereu a juiz de instrução, nos termos dos artigos 16.º, n.º 1, e 24.º, ambos da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, a tomada de conhecimento e a autorização para junção aos autos da prova recolhida no EncroChat e no SKY ECC, remetida pelas autoridades francesas, por se revelam indispensável à prova[346]; e, na sequência de promoção, foi proferido o seguinte despacho judicial[347]:
Por terem sido recolhidos com a devida autorização judicial e considerando a importância do teor de tais dados, por os mesmo se mostrarem essenciais para a prova, atendo o seu conteúdo e a relação com a actividade criminosa em investigação, determino a junção aos autos da prova recolhida da Encrochat e da Sky CC a que se reporta a promoção de fls. 3605 e 3607que antecede, referente aos CDs de fls. 3552 e 3587 (arts. 187.º, 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e 16.º e 24.º da Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro.
Até ao momento o TEDH não apreciou, em substância, qualquer queixa apresentada que respeite ao acesso pelas autoridades francesas ou outras aos servidores EncroChat/SKY ECC; o mais perto disso que esteve foi no âmbito dos Processos A.L. v. France, n.º 44715/20 e E.J. v. France, n.º 47930/21, que se reportavam ao EncroChat, cujas queixas viriam porém a ser rejeitadas no passado dia 24 de Setembro de 2024, por falta de esgotamento dos mecanismos internos[348].
Todavia, o TEDH já tocou várias vezes em matérias similares às aqui sob discussão, decorrendo da sua jurisprudência algumas linhas de apoio potencialmente úteis para o caso que nos ocupa.
Se não vejamos.
No Acórdão Ramanauskas v. Lithuania (GC), n.º 74420/01, de 05/02/2008, o TEDH reconheceu as particulares dificuldades enfrentadas pelas autoridades nacionais na recolha de prova em certo tipo de investigações, como sucede a respeito do crime organizado; como reconheceu a possível pertinência, nesse âmbito, do uso de métodos especiais de investigação, que podem passar por técnicas encobertas, que em si mesmas não vê como contrárias à CEDH e nomeadamente ao direito a um processo equitativo, conquanto, entre o mais, não tenham por efeito incitar a prática de ilícitos e ocorram no quadro de um procedimento legal claro e previsível em termos de autorização, implementação e supervisão, devendo esta idealmente recair em última análise num juiz, embora possa eventualmente caber a um procurador (§§ 49 a 52 e 60)[349].
Por outro lado, é patente que a recolha de prova em ambiente digital, particularmente no contexto do acesso a um acervo massivo de informação, coloca desafios intensos face à CEDH, nomeadamente do ponto de vista dos artigos 8.º (respeito pela vida privada e familiar), 6.º (processo equitativo) e 3.º (direito a um remédio efectivo).
Atentando-se antes de mais ao direito ao respeito pela vida privada e familiar, que à luz da jurisprudência do TEDH tem, como se sabe, um âmbito material de aplicação muito vasto, englobando, além do mais, as comunicações electrónicas[350] e a informação armazenada em sistemas informáticos[351], do que se trata, em muito abreviada síntese, é de saber se a busca e a apreensão de material, tendo representado uma ingerência em alguma das dimensões da privacidade, são ainda assim compatíveis com a CEDH. Isto porque, importa recordar, o artigo 8.º desta Convenção, à luz do seu n.º 2, não protege as pessoas contra quaisquer ingerências nos seus direitos à vida privada e familiar, protege-as, sim, contra quaisquer ingerências nesses seus direitos que sejam arbitrárias[352].
Sublinhemos o teor deste artigo 8.º, n.º 2 da CEDH:
Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.
De acordo com a abordagem habitual do TEDH, o estar prevista na lei significa que a ingerência deve ter alguma base no direito doméstico e ser compatível com o Estado de Direito, neste sentido: deve a lei ser uma tal que se apresente como acessível e previsível, com regras detalhadas e precisas, que permitam à generalidade dos cidadãos saber em que tipo de casos e em que condições e sob que procedimentos se encontram as autoridades nacionais investidas do poder de recorrer a medidas como a intercepção de telecomunicações. Densificando esses requisitos, deverão tais regras estabelecer: (i) a natureza dos crimes que podem dar origem a uma intercepção; (ii) a categoria de pessoas susceptíveis de serem atingidas pela medida; (iii) um limite para a duração da intercepção; (iv) o procedimento para análise, utilização e armazenamento da informação obtida; (v) as precauções a observar na transmissão da informação a outras entidades; (vi) e as circunstâncias em que a informação obtida poderá ser eliminada[353].
O «ser necessária numa sociedade democrática» para atingir um dos fins enunciados pela norma constitui uma dimensão em que se reconhece às autoridades nacionais uma certa margem de apreciação, mas sujeita embora à supervisão europeia, dados os inerentes riscos de abuso; a análise a fazer, aqui, passa por uma avaliação global das circunstâncias do caso em ordem a apreciar se há garantias adequadas e efectivas contra os ditos riscos de abuso, o que por sua vez implica observar a natureza, o alcance e a duração da ingerência, os requisitos que presidiram à autorização da mesma, as autoridades competentes para essa autorização, para concretizar a intercepção e para supervisionar os procedimentos, e o tipo de remédios internos que possam existir de reacção[354].
Pela sua natureza, em casos de medidas de vigilância secreta, como sucede nesta matéria da intercepção de telecomunicações, a questão da «base legal da medida» está intimamente relacionada com a questão da «necessidade» da mesma, obrigando portanto a uma análise global, sempre na perspectiva de apurar, afinal, se os procedimentos internos concretizam ou não uma panóplia robusta de garantias contra abusos[355].
A isto que vimos dizendo a respeito da intercepção de telecomunicações importa ainda que se acrescente que a jurisprudência do TEDH lidou entretanto com um outro tipo de situação[356]: uma coisa é, com efeito, a intercepção de telecomunicações ter lugar no âmbito de um concreto processo de investigação criminal, dirigir-se a um concreto suspeito e ter em vista um concreto crime; outra é a intercepção de telecomunicações que pode apelidar-se de intercepção em massa (bulk interception), à qual os estados recorrem, as mais das vezes tendo em vista a protecção da segurança nacional ou de outros interesses nacionais, face a sérias ameaças externas. Embora estas intercepções em massa, pela sua natureza, possam (também) ser empregues para a investigação de certos crimes graves e para atingir indivíduos em concreto, o TEDH não deixa de mencionar que do que aí se trata é de situações em que os estados visam recolher informação (intelligence), na perspectiva de precocemente detectarem e investigarem ciberataques, situações de contra-espionagem e contraterrorismo, e conclui que se justifica aqui uma abordagem um pouco distinta e mais ampla que a estabelecida na jurisprudência Weber e Roman Zakharov[357].
Exige então o TEDH, neste segundo e mais gravoso procedimento de intercepção, que se faça uma análise global do caso que passe por verificar: (i) as finalidades para cuja realização pode ser autorizada uma intercepção em massa; (ii) as circunstâncias que podem levar as comunicações de uma concreta pessoa a serem interceptadas; (iii) o procedimento a seguir para obter a autorização da intercepção; (iv) os procedimentos a seguir para seleccionar, examinar e usar o material interceptado; (v) as cautelas a adoptar aquando da comunicação da informação adquirida a entidades terceiras; (vi) a duração da intercepção, o armazenamento do material e as circunstâncias nas quais esse material deverá ser apagado ou destruído; (vii) os procedimentos e modalidades de supervisão, por uma autoridade independente, das garantias estabelecidas pelos requisitos anteriores e os seus poderes de decisão no caso de entender que foram violados as garantias ou os procedimentos; (viii) e as modalidades de controlo ex post facto da observância das mesmas garantias e os poderes de decisão no caso de entender que houve falha nas garantias estabelecidas.
No que especificamente concerne à «comunicação da informação a entidades terceiras», e nomeadamente às autoridades nacionais de outro Estado-Membro, o que o TEDH em particular exige são quatro coisas: (a) as circunstâncias em que essa comunicação pode ocorrer devem estar claramente previstas no direito doméstico; (b) o estado que transfere deve assegurar-se de que o estado receptor, ao trabalhar a informação, tem em prática mecanismos de salvaguarda capazes de prevenirem abusos e ingerências desproporcionadas, ainda que não se exija que o estado receptor tenha no seu sistema um regime de protecção comparável ao do estado que transfere ou que este exija alguma garantia prévia à transferência; (c) devem ser empregues particulares cautelas se o material transferido estiver abrangido por um especial sigilo, como sucede com material jornalístico confidencial; (d) e a transferência de informação para parceiros estrangeiros de intelligencia deve também estar sujeita a controlo independente.
No caso concreto sobre que nos debruçamos, embora o volume de informação a que as autoridades francesas acederam seja objectivamente muito vasto, não pode dizer-se que estejamos diante uma intercepção massiva com a natureza e o sentido acolhidos e pensados pelo TEDH no Caso Big Brother Watch e Outros. Não se tratou, com efeito, de um procedimento de busca indiscriminada por intelligence em meio aberto na internet, com potencial para captar e virtualmente armazenar todas as comunicações produzidas pelos cidadãos de certa zona do globo (ou mesmo de todo ele); tratou-se de ir a um sistema de comunicação encriptado, comercializado em França em ambiente de clandestinidade, partilhado por cerca de 66.000 utilizadores, isto é, por um número incomensuravelmente menor de pessoas em relação às que usam a internet e as formas de comunicação tradicionais, e em relação ao qual havia a suspeita séria de estar a servir de ferramenta de comunicação por parte de associações criminosas, responsáveis por crimes de tráfico de estupefaciente cometidos em larga escala[358].
Pelo já dito, não se vê que os procedimentos seguidos pelas autoridades francesas e nacionais se mostrem passíveis de qualquer particular crítica; seja do ponto de vista da natureza e estatuto de independência de quem autorizou e escrutinou as diligências, no momento prévio de autorização das mesmas e no momento posterior de validação dos resultados a que chegaram; seja do ponto de vista da existência de base legal para os procedimentos seguidos, em França e em Portugal; seja do ponto de vista das finalidades legítimas perseguidas, ligadas à investigação criminal; seja do ponto de vista da necessidade, adequação e proporcionalidade da inevitável restrição de direitos associada, considerando a extrema gravidade dos crimes em discussão e a enorme dificuldade de ser alcançada prova por vias menos intrusivas que permitisse traçar a dimensão completa daqueles.
Não há, em suma, evidência de abusos e consequentemente de uma ingerência ilegítima no direito ao respeito pela vida privada e familiar e ao sigilo das comunicações, no sentido protegido pelo artigo 8.º da CEDH.
ii. Se é válida a prova obtida nos moldes em que o foi, no sentido em que não se recorreu a um varrimento ilegal, a sua subsequente transmissão às autoridades portuguesas no âmbito de DEI’s emitida também se mostra admissível.
Desde logo o artigo 4.º da Lei n.º 88/2017, de 21 de Agosto[359], prevê a sua aplicação «à transmissão de elementos de prova na posse das autoridades competentes do Estado de execução, em todas as fases do processo».
Também cá dentro se permite a migração de prova obtida num processo para outro. Entramos aqui nos chamados conhecimentos fortuitos.
«Por conhecimento fortuito deverá entender-se a informação sobre a existência de determinado crime ou a identidade dos seus agentes, obtida no decurso da realização de uma escuta telefónica, que foi autorizada tendo em vista o apuramento de um outro crime, de idêntica ou de diferente natureza, praticado pelo mesmo ou por outro agente, desde que não recaia no âmbito dos chamados “conhecimentos de investigação”»[360].
Estando em causa escutas telefónicas, permite o artigo 187.º do Código de Processo Penal que estas possam ser usadas como meio de prova em processo diverso daquele em que foram autorizadas desde que tenham sido validamente obtidas e sejam indispensáveis à prova de um dos crimes previstos no n.º 1.
Por último, do n.º 8 do artigo 187.º do Código de Processo Penal conclui-se que é da competência do juiz de instrução, enquanto guardião dos direitos fundamentais, elaborar um despacho que confira autorização, ou não, à valoração dos conhecimentos fortuitos e, consequentemente, à sua remessa para outro processo.
Nos presentes autos estava em causa a transmissão de dados obtidos através da intercepção nas comunicações (na acepção da Lei do Cibercrime), pelo que, mesmo aplicando as normas relativas às escutas telefónicas, investigando-se crimes de associação criminosa e tráfico de estupefacientes e sendo legal a intercepção determinada, nada obstava a que conhecimentos fortuitos daí advindos dessem lugar à transmissão da prova a processo em investigação de natureza análoga à aqui em apreço, visto estarem reunidos todos os requisitos acima elencados.
Por outro lado, os conhecimentos que emergiram da investigação levada a cabo em França, no que concerne aos dados que foram transmitidos às autoriadades portuguesas, assumem inegavelmente a natureza de fortuitos, posto que nenhuma relação tinham com o objecto ou com os suspeitos ali investigados[361].
Finalmente, porque o conhecimento fortuito foi conhecido no processo em que o mesmo relevava, aquele despacho de autorização de comunicação está corporizado na autorização de expedição da DEI com vista a obter a correspondente prova.
Por tudo quanto vimos expendendo, as DEI’s emitidas nestes autos têm perfeito cabimento na previsão da Directiva 2017/41, concretamente no seu artigo 6.º, seja porque a transmissão dos dados seria permitida entre processo internos, seja porque as medidas de investigação levadas a cabo em França e de onde emergiram daqueles dados podiam ter sido ordenadas em Portugal (como infra demonstraremos).
iii. Assim, mais uma vez não vislumbramos a existência de qualquer nulidade nesta prova obtida através da pesquisa informática realizada em França. E muito menos a suscitada inconstitucionalidade (conclusão CLXI).
N. Ainda no domínio da validade da prova, entende o recorrente que, estando nós no quadro da Lei do Cibercrime, mostra-se violado o respectivo artigo 17.º. Esta norma, ao remeter expressamente para o artigo 179.º do Código de Processo Penal, importava que as mensagens recolhidas nos servidores da EncroChat e da SKY ECC fossem levadas ao conhecimento do juiz de instrução criminal, por serem comunicações de natureza semelhante a mensagens de correio electrónico.
O Tribunal a quo não acolheu esta interpretação, nos termos que constam da transcrição efectuada no ponto L. deste recurso.
O artigo 17.º da Lei do Cibercrime, versando sobre apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, dispõe:
Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou
noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando -se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Como bem assinala o recorrente, é pacífico o entendimento de que o artigo 179.º do Código de Processo Penal, que estabelece o regime ordinário para a apreensão de correspondência, prevendo que a intervenção do Juiz de Instrução Criminal é obrigatória para autorizar ou ordenar a apreensão, aplica-se em princípio às comunicações electrónicas a que alude o 17.º da Lei do Cibercrime, decorrente desde logo da letra do citado preceito. Sobre esta questão transcrevamos impressivo sumário de recente aresto destes Tribunal e Secção[362]:
I. A Lei do Cibercrime, Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro transpôs para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI do Conselho da Europa de 24 de Fevereiro relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa adoptada em Budapeste em 23 de novembro de 2001 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009 de 10 de Julho de 2009 publicada no DR. I série, de 15 de Setembro de 2009 e ratificada pelo Decreto n.º 91/2009 de 15 de Setembro).
II. A lei n.º 109/2009 instituiu pela primeira vez regras jurídicas (disposições penais materiais e processuais) específicas referentes à recolha de prova em suporte electrónico, sendo nos termos do n.º 1 do art.º 11.º, as disposições dela constantes aplicáveis a todo e qualquer crime, desde que se mostre necessária a recolha da prova em suporte electrónico, encontrando-se nos art.º 15.º a 17.º a regulamentação relativa à pesquisa (art.º 15.º) e apreensão de dados ou documentos informáticos previamente armazenados num sistema informático (art.ºs 16.º e 17.º), estabelecendo o art.º 17.º um regime especial para a apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante.
III. Por regra é a autoridade judiciária competente – o Juiz ou o Ministério Público-, consoante a fase processual, que autoriza ou ordena a realização da pesquisa e apreensão sempre que tal seja indispensável para a prova (n.º 1 do art.º 16.º).
IV. A lei individualiza duas situações específicas cuja sensibilidade e relevância jurídico-constitucional justifica a previsão de um regime normativo particular relativo à apreensão de dados sensíveis (dados pessoais ou íntimos que possam por em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiros) (art.º 16.º) e de correio electrónico e registos de natureza semelhante (art.º 17.º).
V. Decorre do art.º 17.º que compete ao juiz autorizar ou ordenar por despacho a apreensão de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante encontrados no decurso de pesquisas informáticas ou outro acesso legítimo a um sistema informático que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se o regime de apreensão de correspondência previsto nos artigos 178.º e 179.º do Código de Processo penal.
VI. O n.º 3 do art.º 179.º, do CPP impõe que seja o Juiz de Instrução Criminal, enquanto juiz das liberdades, direitos e garantias, enquanto e garante dos direitos fundamentais, mesmo na fase de inquérito, a tomar em primeiro lugar conhecimento, em primeira visualização, do correio electrónico aprendido, sob pena de nulidade prevista no art.º 120.º, n.º 2 al. d) do CPP, que não tem que ser obrigatoriamente completo.
VII. Compete igualmente ao Juiz de Instrução Criminal ordenar ou autorizar a junção aos autos das mensagens de correio electrónico que se afigurem relevantes para a prova, através de despacho fundamentado e recorrível.
VIII. Após a abertura e primeira visualização pelo juiz de Instrução Criminal e exclusão daqueles que possam contender com a reserva da vida privada e não tenham relevância para a prova, o Juiz de Instrução Criminal autoriza o Ministério Público, enquanto titular, a quem compete a direcção do inquérito e da investigação, e por emanação do princípio do acusatório previsto no art.º 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, a selecionar as mensagens de correio electrónico que se lhe afigurem relevantes para descoberta da verdade e para a prova, apresentando-a ao Juiz de Instrução Criminal em ordem a determinar a junção aos autos.
No entanto, o caso dos autos apresenta algumas nuances.
Aqui estamos perante dados (mensagens) já enviados e armazenados em dispositivos informáticos (telemóveis). Ora, «há que ter em conta que o regime da apreensão de correspondência regulado no CPP consiste na retirada do circuito normal do correio (o que implica que o processo comunicacional esteja em curso) do suporte através do qual se efectua uma comunicação postal ou telegráfica, impedindo que chegue ao seu destinatário. Daí que a apreensão da correspondência seja passível de restringir o direito à inviolabilidade da correspondência.
«Diversamente da apreensão de correspondência regulada no CPP, que se aplica à correspondência que se encontra em trânsito entre o remetente e o destinatário (assemelhando-se, em termos de correio electrónico, à intercepção em tempo real), a apreensão de correio electrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, regulada no art. 17.º da Lei n.º 109/2009, aplica-se, não à obtenção, em tempo real, de mensagens de correio electrónico, SMS, etc., mas à obtenção de correio electrónico, SMS, etc que já foi recebido pelo destinatário e que se encontra armazenado no sistema informático que foi legitimamente acedido pelas autoridades, inexistindo qualquer lesão do direito à inviolabilidade da correspondência e de outros meios de comunicação privada, tutelado pelo art. 34.º da Constituição da República Portuguesa»[363]. (sublinhado nosso)
Desta forma, a apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante, regulada no citado artigo 17.º da Lei do Cibercrime, tem aplicação à obtenção de correio electrónico que já foi recebido pelo destinatário e que se encontra armazenado no sistema informático.
Partindo desta realidade, o autor que vimos citando aponta para um caminho mais largo: «não vemos em que medida o correio electrónico já recebido será diferente de outros dados informáticos, como ficheiros contendo documentos resultantes de um processador de texto, folha de cálculo ou de um programa para a criação e apresentação digital de slides (que são apreendidos à luz do regime do art. 16.º da Lei n.º 109/2009), que também poderão incluir informações de cariz privado ou até íntimo, não se percebendo o porquê de o MP poder autorizar a apreensão de correspondência ou de uma cópia em suporte papel de um e-mail guardado num cofre e ser necessária a autorização do JIC para se apreender um e-mail guardado num computador»[364].
Conclui que «não se justifica aplicar um meio de obtenção de prova que configura uma intervenção nas comunicações a uma situação em que inexiste qualquer intervenção nas comunicações»[365]. É que, não olvidemos, terá sido intenção do legislador adaptar às novas realidades a busca e a apreensão previstas no Código de Processo Penal, não aplicá-las integral e acriticamente[366].
Também neste sentido SANTOS CABRAL[367]:
A mensagem electrónica mantida em suporte digital depois de recebida, e lida, terá a mesma protecção da carta em papel que tenha sido recebida pelo correio e que foi aberta e guardada em arquivo pessoal. Uma vez que se tratam de meros documentos escritos, estas mensagens não gozam de aplicação do regime de protecção da reserva da correspondência e das comunicações. Efectivamente as mensagens que, depois de recebidas, ficam gravadas no receptor deixam de ter a natureza de comunicação em transmissão; são comunicações recebidas pelo que deverão ter o mesmo tratamento da correspondência escrita já recebida, e guarda, pelo destinatário.
Igualmente COSTA ANDRADE[368]:
…depois de recebido, lido e guardado no computador do destinatário, um e-mail deixa de pertencer à área de de tutela das comunicações, passando a valer como um normal escrito. E, como tal sujeito ao mesmo regime em que se encontra um qualquer ficheiro produzido pelo utilizador do computador e nele arquivado. Podendo, como tal, figurar um como objecto idóneo de busca em sentido tradicional».
Aliás, ordenamentos existem em que se considera que as mensagens de diverso tipo recebidas e armazenadas num sistema informático, como o é um smartphone, se assemelham a qualquer outro documento, podendo por consequência ser apreendidas pelo Ministério Público[369]
Acolhendo de alguma forma esta interpretação, o Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 10/2023, de 10/11/2023, na respectiva fundamentação, refere:
Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando -se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Nestes termos, na letra e no espírito deste preceito, a apreensão de correio eletrónico e de outros registos de comunicações de natureza semelhante terá de ser sempre autorizada ou ordenada pelo juiz de instrução, pelo que, sendo encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, terá de ser requerida ao juiz autorização para a sua apreensão.
Depreende-se também que inexiste, neste domínio, qualquer catálogo de crimes, mas a apreensão em causa terá de observar os ditames da adequação, necessidade e proporcionalidade, na vertente de proibição do excesso.
E, naturalmente, nem poderia de ser de outro modo, uma vez que contende com direitos fundamentais, como os direitos à intimidade/privacidade, à palavra virtual e à autodeterminação informacional.
Todavia, como adverte Rui Cardoso, a forma de remissão para o regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., não é isenta de dificuldades e tem gerado muitas dúvidas quer na doutrina quer na jurisprudência.
Não poderá ser nunca a aplicação integral, só devendo ser efetuada naquilo que não contrariar o estatuído na Lei do Cibercrime, isto é, a remissão para o C.P.P. não pode, como é evidente, sobrepor-se ao regime especial de prova eletrónica prevista naquela lei.
Assim, o n.º 3 do art. 179.º do C.P.P. não terá, aqui, aplicação.
Como é sabido, o correio eletrónico é muito diferente do correio tradicional ou corpóreo, não só por ser dotado de uma maior rapidez e riqueza de conteúdo, mas também por aquele ter uma natureza muito mais dinâmica, razão pela qual os regimes terão de ser diversos.
(sublinhado e bold nossos)
Importa aqui fazer uma ressalva.
As citações doutrinais supra transcritas reportam-se, todas elas, a momento anterior à da prolação do Acórdão de fixação de jurisprudência acabado de nomear. E, se bem as lermos, assentam na relevância de uma distinção que então se vinha debatendo na jurisprudência e na doutrina: será indiferente que o destinatário do correio electrónico já tenha aberto e lido os emails à data da pesquisa e subsequente apreensão?
Com a prolação do dito Acórdão ficou definitivamente resolvida a disputa em torno da relevância do correio electrónico apreendido ter já sido aberto e lido pelo destinatário. Agora, todo e qualquer email emergente de uma busca validamente ordenada terá sempre de ser o juiz a ordenar a sua apreensão, ao abrigo do artigo 17.º da Lei do Cibercrime. Este raciocínio aplica-se, mutatis mutandis, a mensagens enviadas entre smartphones (SMS, MMS, RCS, etc…), enquanto registos de comunicações de natureza semelhante.
Em síntese, porque estamos no presente caso perante registos de comunicações de natureza semelhante ao correio electrónico, há que convocar toda esta compatibilização que acabamos de tratar entre o artigo 17.º da Lei do Cibercrime e o artigo 179.º do Código de Processo Penal. E ela passa necessariamente por desconsiderar a aplicação do n.º 3 do artigo 179.º do Código de Processo Penal à apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante em tudo aquilo que contrarie a norme do artigo 17.º da Lei do Cibercrime, interpretada nos moldes que supra deixamos expendido.
«Só assim fará, aliás, sentido convocar as normas gerais relativas à apreensão de correspondência para a obtenção das restantes comunicações (artigo 17.º da Lei n.º 109/2009). Aquilo que já não é não pode nem tem que estar sujeito ao seu regime restritivo»[370].
Do que vimos dizendo, poder-se-ia concluir nos exactos termos em que o fez o Tribunal a quo:
Assim, em relação aos registos de comunicações que se encontravam nos sistemas informáticos do Encrochat e SKY ECC e que foram apreendidos pelas autoridades francesas, entendemos que, sendo aplicável o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, e mostrando-se autorizada e validada a apreensão pelo juiz de instrução francês e pelos juízes de instrução portugueses e não tendo aplicação o n.º 3 do artigo 179.º do Código de Processo Penal, tal prova é valida à luz da Lei Portuguesa.
Também esta interpretação não ofende a nossa Constituição, nomeadamente os artigos convocados pelo arguido (conclusão CLXXV)[371].
Não obstante, parace-nos que toda a situação de intrusão e recolha da prova digital feita em França se enquadrará antes no âmbito de uma verdadeira acção encoberta, o que de alguma afastará a relevância da questão acabada de tratar, como já a seguir procuraremos demonstrar. Ou seja, será irrelevante que o referido artigo 17.º tenha sido cumprido, nomeadamente na interpretação de que deva ser o juiz de instrução o primeiro a ler e seleccionar as mensagens relevantes.
Improcede mais este fundamento do recurso.
O. Seguindo na esteira dos diversos vícios relacionados com a obtenção da prova, vem agora o recorrente invocar que os dados fornecidos pelas autoridades francesas sempre serão inválidos à luz do direito nacional por terem sido obtidos através de malware, método que não está previsto na lei processual penal portuguesa.
i. Como já atrás ficou dito, aquando da sumarização do modo como foram obtidos os dados provenientes do sistema EncroChat, na sequência do acesso ao servidor desta empresa a polícia francesa logrou desenvolver um software que, uma vez introduzido naquele mesmo servidor, enviou uma mensagem as todos os terminais (telemóveis que usavam aquele serviço de comunicações encriptadas), falsa, para que procedessem à actualização dos seus aparelhos com o dito software. Ao procederem em conformidade os utilizadores disponibilizaram, involuntária e inconscientemente, aos investigadores o acesso ao conteúdo dos respectivos telemóveis.
Esta prática configura o recurso a um verdadeiro cavalo de tróia ou trojan, designações como é conhecido este tipo de malware no meio informático. Apresenta-se como um programa legítimo para enganar o usuário e obter acesso não autorizado a um sistema. Diferentemente dos habituais vírus, os trojans não se replicam sozinhos, mas dependem da acção do usuário para serem executados, como clicar num link ou abrir um arquivo infectado. Uma vez dentro do sistema, o trojan pode realizar diversas acções maliciosas, como roubar informações, instalar outros tipos de malware ou controlar remotamente o dispositivo.[372]
Mais sinteticamente, «[d]e acordo com Seymor Bosworth, Kabay e Eric Whyne, malware pode ser definido como “um software projectado para danificar ou controlar computadores ou redes de computadores, ou roubar informações confidenciais do usuário sem o seu conhecimento ou consentimento»[373].
É certo que, como diz o recorrente, este método, como forma de obtenção de prova, não se encontra especialmente regulado na legislação interna portuguesa (para além do que infra referiremos), mas tal não basta para que se conclua, sem mais, pela sua inadmissibilidade[374]. De acordo com o Código de Processo Penal, no seu artigo 125.º, são permitidos na investigação criminal todos os meios de provas que não sejam expressamente proibidos por lei. Desta forma, pode-se interpretar que estão abrangidos os meios típicos (regulamentados) e bem assim os meios atípicos.
Buscando uma comparação com métodos tradicionais de investigação, diríamos que se trata de um verdadeiro agente encoberto do mundo digital: ocultando a sua verdadeira identidade, faz-se passar por terceiro para se introduzir numa determinada organização criminosa e dessa forma alcançar o conhecimento das práticas delituosas que ali são desenvolvidas.
«A ação encoberta em ambiente digital é vista – correctamente – como uma modalidade ou uma outra vertente da acção encoberta, e não como um novo método de investigação criminal, a conjugar frequentemente com a recolha de informação a partir de fontes abertas, e, como tal é entendida – incorretamente – como integralmente subsumível ao regime geral»[375].
O facto de a lei não prever expressamente que as autoridades possam recorrer a malware para assim obterem provas, como dissemos, não implica que este método seja proibido tout court. Desde logo porque o artigo 19.º da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro) expressamente prevê o recurso a acções encobertas:
1 – É admissível o recurso às acções encobertas previstas na Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, nos termos aí previstos, no decurso de inquérito relativo aos seguintes
crimes:
a) Os previstos na presente lei;
b) Os cometidos por meio de um sistema informático, quando lhes corresponda, em abstracto, pena de prisão de máximo superior a 5 anos ou, ainda que a pena seja inferior, e sendo dolosos, os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual nos casos em que os ofendidos sejam menores ou incapazes, a burla qualificada, a burla informática e nas comunicações, a discriminação racial, religiosa ou sexual, as infracções económico-financeiras, bem como os crimes consagrados no título IV do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
2 – Sendo necessário o recurso a meios e dispositivos informáticos observam-se, naquilo que for aplicável, as regras previstas para a intercepção de comunicações.
O mundo tem assistido nas últimas décadas a um vertiginoso desenvolvimento das chamadas novas tecnologias. De entre estas avulta a chamada World Wide Web, que veio revolucionar não só o acesso de todos os cidadãos a um universo infinito de informação, como sobretudo propiciar novas formas de comunicação. Nunca a definição de Aldeia Global aplicada ao nosso Mundo foi tão exacta como nos dias de hoje.
Ora, nem sempre – diríamos quase nunca – o direito consegue acompanhar estes desenvolvimentos, correndo sempre atrás de novas realidades que se impõem e que amiúde reclamam regulamentação.
Entrando no universo do Crime, estas novéis tecnologias vieram também propiciar inovadoras formas e novos espaços geográficos de comportamentos delituosos. As fronteiras nacionais esbatem-se e as potencialidades de lucrativos negócios são inúmeras e apetecíveis. Daí que o desenvolvimento das medidas de prevenção e combate ao chamado crime organizado transfronteiriço se tem vindo a acentuar ultimamente, em especial no seio da União Europeia, seja no domínio da cooperação penal internacional, seja na produção de abundante legislação, seja ainda na outorga de diversas convenções internacionais.
O recurso a malware no quadro de uma investigação criminal configura um acto manifestamente intrusivo e que inegavelmente contende com direitos fundamentais dos investigados. Mas não será mais intrusivo do que outros métodos de obtenção de prova já previstos, como as intercepções telefónicas, apreensão de correspondência, registo de som e imagem, etc…
Por outro lado, o seu carácter subreptício em nada se diferenciará, mutatis mutandis, de uma verdadeira acção encoberta. É que, como afirma JULIANA FILIPA SOUSA CAMPOS[376], «…regra geral, o malware per se não pode ser considerado um método enganoso, contrariamente ao que se verifica, em princípio, com os agentes provocadores. Assim sendo, ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artigo 126.º do CPP, não é um método proibido de prova» (sublinhado nosso).
Como bem apontado por ERICK WALLACE CARNEIRO CALAÇA DIAS MONTEIRO[377], «[e]specificamente em relação às ações encobertas realizadas na internet, não existe uma previsão legal que possa definir ou diferenciá-la das ações encobertas clássicas, sendo sua aplicação voltada para a forma direta ou analógica do regime geral. O artigo 19.º da Lei do Cibercrime, prevê a utilização de dois tipos de ações encobertas: a usual ou “clássica”, regulada pela Lei n.º 101/2001, e a realizada em ambiente digital regulada pela Lei n.º 109/2003. Essas duas situações de ações encobertas têm como finalidade ocultar a verdadeira identidade do agente, com vistas a interagir e conquistar a confiança de terceiro para recolher a prova almejada».
Assim, e como procuraremos justificar já de seguida, o recurso a malware não é à partida proibido pela lei nacional desde que acautelados os direitos fundamentais e dentro do quadro regulamentar previsto para as acções encobertas.
O regime jurídico das acções encobertas para fins de prevenção e investigação criminal encontra-se previsto na Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto. Como o próprio título do diploma inculca, reforçado pelo seu artigo 1.º, este método investigatório visa quer prevenir o cometimento de crime, quer investigar actividades criminosas já praticadas ou em desenvolvimento.
O n.º 2 do artigo 1.º diz que se consideram «acções encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta lei, com ocultação da sua qualidade e identidade». Adaptando este conceito ao mundo digital, diremos que sendo o softaware desenvolvido e controlado pela Polícia Judiciária, ou por terceiro contratado e monitorado por este órgão de polícia criminal, um trojan introduzido numa rede operada por uma organização criminosa, para assim aceder a informação ali contida e necessária à investigação, quadra-se naquele âmbito definido pela lei.
Depois, considerando os crimes de catálogo previstos no artigo 2.º e aqueles em causa nestes autos [v. als. j), i) e m)], conjugado com o mais abrangente leque consagrado no artigo 19.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, é manifesto que uma acção encoberta é, à partida, admissível numa investigação.
Por fim, bastará que se reunam os demais requisitos que a lei exige para um válido recurso à acção encoberta (artigo 3.º), quais sejam:
· a adequação aos fins de prevenção e repressão criminais identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatório;
· a proporcionalidade quer àquelas finalidades, quer à gravidade do crime em investigação;
· prévia autorização do competente procurador do Ministério Público;
· comunicação ao juiz de instrução[378].
Este tipo de acções foi desenhado para a investigação e prevenção de crimes cometidos de forma tradicional, envolvendo essencialmente uma actuação humana no mundo físico. À data da sua positivação (2001) a internet e os meios de comunicação digital, usados de forma massificada, davam ainda os seus primeiros passos (recordemos que poucos anos antes haviam sido introduzidos de modo generalizado os telemóveis, mas ainda não estavam em uso os actuais smartphones).
Hoje em dia, com uma criminalidade altamente tecnológica, o recurso a acções encobertas no ambiente digital será inevitável para a prevenção e combate a certo tipo de crimes que são predominantemente cometidos nesse espaço, ou a ele recorrem (pensemos em terrorismo, burlas, pornografia infantil, branqueamento, etc…).
Por fim, a Lei do Cibercrime, ao pré-configurar no n.º 2 do seu já citado artigo 19.º que poderá ser necessário o recurso a meios e dispositivos informáticos para a concretização da acção encoberta, abre claramente portas à utilização de malware em tal tipo de acções. Contudo, parece-nos que também aqui a lei, não excluindo aquele recurso, terá sido pensada para a clássica situação do agente encoberto, agora actuando em ambiente digital[379].
Concluindo, é entendimento deste Tribunal que em Portugal um tipo de acção encoberta nos moldes em que a investigação foi conduzida em França, através da introdução de software malicioso no servidor de uma empresa investigada, será admissível, desde que cumpridos todos os requisitos previstos na lei para a acção encoberta e supra elencados.
Neste mesmo sentido tem caminhado a doutrina. Num bastante completo estudo sobre esta questão, DAVID SILVA RAMALHO[380] não tem quaisquer dúvidas em afirmar que «resulta, nesta fase, evidente que entendemos que o uso de malware como meio de obtenção de prova está já consagrado no ordenamento jurídico nacional, em particular no artigo 19.º, n.º 2, da Lei do Cibercrime». Pelo que, após dissecar os vários enquadramentos jurídicos que se têm perfilado para legitimar o recurso a esta ferramenta, conclui:
Assim, se concluirmos que o conceito de utilização de meios e dispositivos previsto no artigo 19.º, n.º 2, inclui o conceito de instalação – o que, admitindo que estes meios e dispositivos são, na verdade, malware, não suscitará dúvidas –, restar-nos-á concluir que o artigo 19.º, n.º 2 prevê o uso, no contexto de acções encobertas, desta nova intervenção encoberta em sistemas informáticos.[381]
In concreto, porque tais requisitos foram tidos em conta na investigação francesa – tipos de crimes investigados, procedimento precedido de autorização judicial, finalidade da acção e respectiva proporcionalidade quanto à gravidade dos ilícitos –, não vemos como possam deixar de valer no nosso país a prova assim obtida.
Por outro lado, não será relevante apreciar qual a natureza da acção encoberta aqui em causa – preventiva ou repressiva (cfr. n.ºs 3 e 4 do artigo 3.º da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto), uma vez que a mesma foi autorizada por juiz de instrução criminal.
ii. Considerando que a acção encoberta realizada em França teria perfeito cabimento legal em Portugal, como vimos, toda a prova recolhida no seu âmbito é legal, sendo espúrio pois indagar do (in)cumprimento do artigo 17.º da Lei do Cibercrime. Com efeito, a recolha de dados sensíveis está já previamente autorizada e validada pelo aval dado por juiz de instrução à realização daquela acção, já que os respectivos pressupostos – crimes em investigação, adequação ao material probatório a obter e proporcional aos fins prosseguidos – foram necessariamente escrutinados. Não importará assim indagar do cumprimento dos legais requisitos para a busca e apreensão dos dados digitais.
iii. Aqui abrimos um curto espaço para invocar, mais uma vez, a jurisprudência estrangeira, em particular aquela produzida na Alemanha e em Espanha, cujos ordenamentos jurídico-processuais no foro criminal, como é sabido, apresentam grandes similitudes com o português. E esta jurisprudência tem relevância não só para a questão da utilização de malware na investigação, mas igualmente nas demais questões levantadas pelo recorrente e supra já apreciadas.
No primeiro, o Supremo Tribunal Federal, em casos muito idênticos ao sub judice, tem invariavelmente considerada válida a prova digital obtida junto dos servidores EncroCtal e SKY ECC e remetida pelas autoridades francesas, rebatendo os diversos argumentos em sentido da não admissibilidade de tal prova que, cá como lá, as defesas têm avançado[382].
No segundo, a Audiencia Nacional, em 05/01/2022 (Recurso n.º 693/2021, Decisão n.º 3/2022[383]) entendeu, em resumo e tradução livre, rejeitar a série de alegadas violações dos direitos fundamentais, centradas na privacidade pessoal, no sigilo das comunicações e na protecção judicial efectiva, com base nos seguintes fundamentos:
· O procedimento original não começou com a comunicação sobre a apreensão EncroChat das autoridades francesas; o caso teve início em Espanha na sequência da descoberta de determinadas transações suspeitas que apresentavam irregularidades, levando a uma investigação em matéria de branqueamento de capitais e, mais tarde, de tráfico de droga;
· Os actos de acesso ao sistema encriptado EncroChat, praticados em França, gozavam de proteção legal e de autorização judicial, em conformidade com os princípios do reconhecimento mútuo e da confiança mútua (tal como estabelecido na Directiva relativa a DEI). Estes princípios implicam que as ações realizadas num Estado-Membro são consideradas legais, salvo indicações claras em contrário, o que não se aplica no caso em apreço. O presente caso diz respeito a transferências normais de informações entre Estados-Membros;
· A identificação do recorrente como utilizador EncroChat não constitui uma invenção artificial, mas resulta de investigações e verificações aprofundadas por parte das autoridades competentes;
· O argumento de uma investigação prospectiva ou genérica deve ser descartado. Em maio de 2020, os tribunais de Lille (França) abriram investigações por crimes de organização criminosa, tráfico de droga, aquisição e posse de armas e munições, branqueamento de capitais e transferências através de encriptação. Estas investigações incluem as actividades relacionadas com o recorrente, que foram comunicadas aos serviços do Ministério Público espanhol responsável pelo combate ao narcotráfico;
· O facto de não ter sido utilizado o anexo C não constitui uma irregularidade processual, porque não ficou demonstrado que tais comunicações tenham sido interceptadas em Espanha. Mesmo que fosse esse o caso, está previsto que os Estados-Membros possam ser notificados de intervenções nas telecomunicações “a realizar, em curso ou já realizadas”.
iv. A Constituição da República Portuguesa não se mostra violada com a interpretação que acabamos de sufragar, ao contrário do pretendido pelo recorrente (conclusões CLXXXII e CLXXXIII), pois sempre estarão suficientemente salvaguardados os riscos inerentes à compressão dos ali consagrados direitos fundamentais.
Falece assim também este argumento recursório.
P. O recorrente socorre-se do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 3 de Junho de 2022[384], para sustentar que não podiam os dados conservados nos servidores da EncroChat e da SKY ECC ser usados.
i. Desde já remetemos para os considerandos tecidos supra em E., aquando do tratamento da questão recursória da alegada proibição de valoração dos metadados transmitidos pelas autoridades francesas, e bem assim para o dispositivo do citado Acórdão do Tribunal Constitucional.
Como bem assinalado no Acórdão recorrido, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre normas da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações. Tal não é o que sucede in casu.
Os dados provenientes das empresas Encrochat e Sky ECC não foram gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações. Apesar de eles terem resultado de uma intrusão nos respectivos servidores, os dados foram obtidos directamente junto dos terminais, isto é, dos telemóveis dos subscritores daqueles serviços de comunicação encriptada.
Ou seja, e por outras palavas, não estando em causa dados de tráfego de comunicações electrónicas preservados nos termos da Lei n.º 32/2008, essa prova fica necessariamente fora do âmbito da declaração de inconstitucionalidade do acima referido Acórdão. Ora, prevendo o Código de Processo Penal a possibilidade de obtenção de dados relativos a conversações e comunicações telefónicas, se eles existirem validamente conservados no âmbito de outros diplomas em vigor, nada obsta a que os mesmos sejam usados como prova.
Concluindo, porque não houve qualquer acesso a dados indevidamente armazenados por operadora de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações nos termos e para os efeitos estabelecidos na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, não estamos perante qualquer sorte de prova proibida por violação da Constituição da República Portuguesa.
ii. Em jeito de fecho do tratamento das várias questões relacionadas com a prova digital obtida no estrangeiro, transcrevemos o quanto foi decidido no já citado Acórdão deste Tribunal da Relação, de 11/04/2023, proferido no apenso Q[385]:
“DA VALORAÇÃO DA PROVA OBTIDA NO ESTRANGEIRO:
Nesta sede, invoca o arguido recorrente que tendo tido conhecimento que a prova dos factos que lhe são imputados assentava, quase ou mesmo exclusivamente, na prova obtida através da Decisão Europeia de Investigação em Matéria Penal (DEI), emitida por Portugal e dirigida à República Francesa, que a executou, requereu ao Ministério Público o acesso aos despachos judiciários, proferidos pelas autoridades francesas, que fundamentaram a obtenção desse meio de prova, o que lhes foi negado, com o fundamento de que, pese embora tenham sido pedidos ao Estado executante, tais elementos ainda não estavam juntos aos autos, razão pela qual não lhe podia ser facultado o seu conhecimento.
Assim, estando-se perante o acesso aos dados pessoais guardados num servidor, ao qual é aplicável o previsto na Lei n.º 109/2009 de 15/09, ou seja a denominada Lei do Cibercrime e, consequentemente, ao abrigo do seu artigo 28.º, o regime supletivo das escutas telefónicas previsto no artigo 187.º e ss. do Código de Processo Penal, concretamente os seus n.ºs 7 e 8, não poderia, no seu entendimento, o tribunal a quo ter-se socorrido do artigo 125º do Código de Processo Penal para, com base no princípio geral da admissibilidade da prova valorar os dados enviados pelas autoridades francesas, quando o que se impunha, era fazer depender a admissibilidade da prova do princípio da legalidade.
Pelo que, conclui, não se encontrando nos autos os despachos que autorizaram o acesso ao material probatório migrado do processo de França, não podia o tribunal a quo valorar o mesmo, ainda que, mais tarde, possam vir a ser sindicados pelo arguido, uma vez que, neste momento, estão juntos ao processo sob condição, ou seja, condicionados à junção e apreciação da validade da sua obtenção no estado de execução.
Em suma, defende o recorrente que esse material probatório apenas pode ser valorado quando forem juntos os elementos em falta e se entender que a prova é legal à luz do direito processual português, valoração da prova essa que estará sempre dependente da possibilidade de o arguido exercer o contraditório sobre esse meio de prova, sob pena de se violarem o disposto nos artigos 32.º, n.ºs 1 e 8 e 34.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.
Vejamos:
O recorrente não coloca em causa que foi expedida uma DEI [Decisão Europeia de Investigação (DEI) em matéria penal] às autoridades Francesas, com base na qual foi migrada para o processo de que o presente recurso é dependência os referidos meios de prova.
Sobre tal matéria versa a Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto, que aprovou o regime jurídico da emissão, transmissão, reconhecimento e execução de decisões europeias de investigação em matéria penal, transpondo a Diretiva 2014/41/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014.
A nova lei – em necessária decorrência da diretiva ora transposta – prossegue a finalidade de uniformização do regime de obtenção de elementos de prova no espaço comunitário de liberdade, segurança e justiça, regulando as relações entre os Estados-Membros da União Europeia tendo em vista a respetiva e necessária cooperação judiciária em matéria penal.
A DEI é uma decisão emitida ou validada por uma autoridade judiciária de um Estado membro da União Europeia para que sejam executadas noutro Estado membro uma ou várias medidas de investigação específicas, tendo em vista a obtenção de elementos de prova [artigo 2.º n.º1 da Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto] e é executada com base no princípio do reconhecimento mútuo, nos termos da mencionada lei e em conformidade com a Diretiva 2014/41/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014 [artigo 2.º n.º2 da Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto]
A DEI obedece a determinadas condições de emissão previstas no artigo 11.º do mencionado diploma legal, do qual decorre o seguinte:
“1 - A DEI só pode ser emitida ou validada se estiverem reunidas as seguintes condições:
a) Se for necessária, adequada e proporcional, para efeitos dos processos a que se refere o artigo 5.º; tendo em conta os direitos do suspeito ou do arguido; e
b) Se a medida ou medidas de investigação solicitadas na DEI pudessem ter sido ordenadas, nas mesmas condições, no âmbito de processos nacionais semelhantes.
2 - As condições referidas no número anterior são avaliadas, caso a caso, pela autoridade nacional de emissão.
3 - A DEI indica, se for caso disso, as formalidades e procedimentos particularmente exigidos na obtenção ou produção do meio de prova, de acordo e com referência às disposições legais aplicáveis, solicitando o seu cumprimento à autoridade de execução, de modo a garantir a validade e eficácia da prova. (…)”.
Por sua vez, sob a epígrafe “Reconhecimento e execução pelas autoridades nacionais”, prevê o artigo 18.º o seguinte:
“1 - A autoridade de execução reconhece sem formalidades adicionais, nos termos da presente lei, a DEI emitida e transmitida pela autoridade competente de outro Estado membro, e garante a sua execução, com base no princípio do reconhecimento mútuo, nas condições que seriam aplicáveis se a medida de investigação em causa tivesse sido ordenada por uma autoridade nacional, sem prejuízo do disposto nos artigos 22.º e 24.º
2 - A autoridade de execução respeita as formalidades e os procedimentos expressamente indicados pela autoridade de emissão, salvo disposição em contrário da presente lei e desde que se respeitem os pressupostos e requisitos do direito nacional em matéria de prova no âmbito de processos nacionais semelhantes.
(…)”.
Já sobre a “Transferência de elementos de prova” rege-se no seu artigo 23.º o seguinte:
“1 - Após a execução da DEI, a autoridade de execução transfere para as autoridades competentes do Estado de emissão os elementos de prova obtidos ou já na posse das autoridades do Estado de execução.
2 - Sempre que solicitado na DEI, se possível de acordo com a lei do Estado de execução, os elementos de prova são imediatamente transferidos para as autoridades competentes do Estado de emissão que assistam na execução da DEI, nos termos do artigo 27.º
(…).
Por sua vez, o artigo 45.º da mencionada Lei prevê a possibilidade de recurso da DEI, cujos fundamentos materiais subjacentes à sua emissão só podem ser impugnados no Estado de emissão e nos mesmos termos em que a medida de investigação o seria em processo nacional semelhante.
Ora, in casu, estamos perante prova obtida, não no âmbito de um processo que corra seus termos em Portugal, mas antes perante um processo resultante da JIT (equipa de investigação conjunta) realizada entre as autoridades Francesas e Holandesas, através de DEI expedida por Portugal às autoridades francesas, na sequência de, no decurso da referida operação conjunta de investigação, terem surgido elementos que indiciavam a existência de uma organização criminosa, que desenvolvia essa atividade em território nacional, fazendo uso de equipamentos de comunicação encriptados, denominados Encrochat.
Foi, então, emitida pelo Estado Português uma DEI, junto das autoridades judiciárias Francesas, de modo a que se procedesse à apreensão, pesquisa e remessa de uma série de elementos de prova, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte eletrónico, com vista a serem juntos e valerem nos presentes autos como elementos probatórios.
Assim sendo, sufragamos o entendimento do recorrente, pela sua pertinência, em invocar a Lei do Cibercrime [Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro] com vista à apreciação da questão dos autos. Porém, pese embora não se desconheça o teor do invocado artigo 28.º do mencionado diploma legal [que prevê, quanto a regime aplicável que “Em tudo o que não contrarie o disposto na presente lei, aplicam-se aos crimes, às medidas processuais e à cooperação internacional em matéria penal nela previstos, respetivamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto.”], a verdade é que já não assiste razão ao recorrente quando refere que ao caso dos autos é aplicável o artigo 187.º do Código de Processo Penal, em obediência ao mencionado normativo legal.
Com efeito, é dentro do âmbito da Lei do Cibercrime que a questão proposta nestes autos deverá ser resolvida, pois trata-se de lei especial que, como tal, arreda a aplicação da norma geral, ou seja, o invocado artigo 187.º do Código de Processo Penal , concretamente os seus n.ºs 7 e 8 [a saber: “(…) 7 - Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.
8 - Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.”].
No caso, o objetivo da DEI é um só: permitir que, em Portugal, no âmbito do presente processo-crime, elementos probatórios relativos a cibercrime possam ser cedidos pelas autoridades francesas que procederam à sua recolha, de modo a que aqui possam ser usados.
Conforme decorre das disposições legais supra transcritas, a emissão da DEI encontra-se rodeada de diversas cautelas, pressupõe a verificação de diversas condições, é suscetível de recurso e não existe qualquer elemento nos autos ou qualquer notícia de que tenha sido emitida em desobediência aos mencionados preceitos legais ou que sobre essa decisão tenha incidido qualquer recurso, pelo que não se descortina qualquer razão que impedisse o Ministério Público e a Mm.ª Juíza a quo de fazer uso dos elementos de prova transmitidos ao processo, de que o presente recurso é dependência, pelas autoridades francesas, através da referida DEI.
Na verdade, estamos perante uma mera transmissão de dados já preservados e conservados [isto é, já obtidos por entidades estrangeiras], pelo que o invocado artigo 187.º do Código de Processo Penal [por remissão do artigo 189.º do mesmo diploma legal], como se o que se estivesse a pedir fosse que tais autoridades estrangeiras procedessem a inovatórias interceções de conversas telefónicas em tempo real ou à obtenção de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações, não é aqui aplicável.
A autorização dada pelo despacho que esteve na base da emissão da DEI é para a formulação de um pedido de transferência, para Portugal, de elementos de prova que foram recolhidos por autoridades estrangeiras, concretamente, no âmbito do processo resultante da JIT realizada entre as autoridades Francesas e Holandesas; isto é, deferiu-se o requerimento do Ministério Público a que fosse pedido a um processo estrangeiro a transmissão de elementos probatórios aí já recolhidos e conservados.
Temos pois que nos casos em que os pedidos se reportam a dados já preservados, já obtidos, já armazenados [no caso, por autoridades estrangeiras], em que se pretende a sua transmissão para um processo penal nacional, regem exclusivamente os mencionados artigos 12.º a 17.º da Lei do Cibercrime.
Ou seja, o artigo 187.º do Código de Processo Penal não é aqui aplicável, sendo certo que se fosse essa a intenção do legislador ter-se-ia expressado nesse sentido, tal como o fez para a situação de interceções de comunicações eletrónicas, de dados de tráfego e de conteúdo associados a comunicações específicas transmitidas através de um sistema informático, em tempo real, que se mostra inserida no artigo 18.º desse mesmo diploma legal, cujo n.º4 determina a aplicabilidade do regime da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas constantes dos artigos 187.º, 188.º e 190.º do Código de Processo Penal.
Acresce que, nos termos do artigo 125.º do Código de Processo Penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. Ora, não existindo, no que se refere à transmissibilidade de elementos probatórios já adquiridos, ao abrigo da Lei do Cibercrime, em país estrangeiro, qualquer norma que a proíba, teremos de concluir que, sendo a prova originalmente válida - nada nos permite questionar, tendo em vista o princípio da confiança mútua, a legalidade da sua obtenção, sendo certo que também não se conclui que o acesso ao histórico processual haja sido negado pelo Estado de Execução, estando, aliás, pendente um pedido nesse sentido -, a admissibilidade da transmissão verificar-se-á, sem qualquer limitação, sempre que não exista qualquer restrição de âmbito objetivo [catálogo de crimes] ou subjetivo quanto ao concreto meio de obtenção de prova, por razões de economia processual e em obediência a um primado de justiça e procura da verdade material.
Ou seja, ao contrário do sustentado pelo recorrente, suportado por parecer de jurisconsulto, não tinha a Mm.ª Juíza a quo que aguardar pela junção aos autos dos referidos despachos e muito menos coloca-los, previamente, à sindicância do recorrente, pois a lei assim não o impõe [no que respeita aos mencionados despachos], prevendo, até, o legislador determinadas situações em que pese embora determinados meios de prova não sejam dados a conhecer ao arguido, ainda assim podem ser usados para fundamentar a medida de coacção aplicada [sendo exemplo disso o artigo 194.º, n.º6, al. b) do Código de Processo Penal].
Aqui chegados, conclui-se que não se encontram violadas quaisquer disposições legais, designadamente as invocadas pelo recorrente, pelo que nada impedia que a Mm.ª Juíza a quo pudesse valorar a prova proveniente das autoridades francesas, na fase indiciária em que nos encontramos, como o fez.
Improcede, portanto, o presente segmento do recurso.
Q. Entende o recorrente que o julgamento deve ser declarado nulo por não lhe ter sido assegurado um julgamento justo e leal. Fundamenta esta conclusão com o facto do Tribunal a quo lhe ter indeferido, de forma sistemática e reiterada, todas as diligências de prova requeridas, violando assim o artigo 6.º da CEDH.
O arguido nada mais alega, nomeadamente quais as concretas diligências de prova que terão sido indeferidas, o que desde logo deixará destituído de objecto este fundamento recursório (é manifesto que não foram «todas as diligências de prova, como facilmente se retira do despacho de 08/03/2024, com a referência Citius ...12, em que foi admitido o seu rol de testemunhas e os documentos carreados).
Não obstante, e quanto às concretas diligências de prova que o arguido requereu e foram objecto de despacho de indeferimento, pronunciou-se já este Tribunal no recurso interlocutório que sobre essa situação foi interposto. Ao julgar válido o mesmo despacho, é forçoso concluir que não ocorreu qualquer violação dos seus direitos, maxime o direito a um julgamento justo e isento.
Acrescentando, e como tem sido amplamente entendido, «o direito de acesso à justiça comporta o direito à produção de prova. Porém, tal direito subjectivo à prova, não implica a admissão de todos os meios de prova permitidos em direito, em qualquer tipo de processo ou em relação a qualquer tipo de litígio. São possíveis, entre outras, limitações qualitativas justificadas pela especial natureza da matéria de facto a provar»[386].
Entrando na pretensa violação do artigo 6.º da CEDH, o Tribunal de Estrasburgo tem reiteradamente afirmado que a materialização do direito a um processo judicial equitativo é antes de mais uma obrigação de resultado, não tanto de meios. Dito de outra forma, o que releva é que o tribunal assegure que ao acusado sejam garantidos os devidos meios para se poder defender livre e eficazmente; a forma como o faz já ficará na discricionariedade de cada ordenamento jurídico[387].
Neste domínio assume particular destaque o princípio da igualdade de armas, segundo o qual as partes deverão possuir iguais possibilidades de juntar testemunhas e peritos, e de acesso ao processo[388]. Este princípio aparece de mãos dadas com o do contraditório, que exige que a parte tenha o direito de apresentar as suas provas, refutando os argumentos de facto e de direito da parte contrária, assim como contraditar as provas que esta apresente.
O nosso Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que no caso de processos de extradição, o indeferimento de diligências probatórias requeridas pela defesa, desde que julgadas impertinentes, não contende com aquele direito a um processo justo e equitativo[389].
Da mesma sorte, a jurisprudência do TEDH admite restrições a mecanismos procedimentais, desde que proporcionais a salvaguardar outros interesses legítimos e atendíveis, devendo sempre a final efectuar-se um juízo de proporcionalidade, nomeadamente aferir se certa limitação de direitos afecta o tal direito a um processo equitativo[390].
Mais focadas na questão ora em apreço, vejam-se as seguintes decisões do TEDH, à luz das quais se percebe que a não audição (ou o indeferimento) de testemunhas indicadas pela defesa, em si mesma, não fere necessariamente o direito a um processo equitativo (tradução nossa do inglês):
Ø Perna v. Italy [GC], de 06/05/2003[391]
§29 O Tribunal observa, em primeiro lugar, que a admissibilidade da prova é, em primeiro lugar, uma questão regulamentada pelo direito nacional. A tarefa do Tribunal, nos termos da Convenção, não é decidir se as declarações de testemunhas foram devidamente admitidas como prova, mas sim verificar se o processo como um todo, incluindo a forma como a prova foi obtida, foi justo (ver, entre muitas outras fontes, Van Mechelen e Outros v. Países Baixos, acórdão de 23 de abril de 1997, Relatórios de Acórdãos e Decisões 1997-III, p. 711, § 50). Em particular, “como regra geral, cabe aos tribunais nacionais avaliar as provas que lhes são apresentadas, bem como a relevância das provas que os réus pretendem apresentar... O Artigo 6.º, § 3.º, alínea d), deixa-lhes, novamente como regra geral, a tarefa de avaliar se é apropriado convocar testemunhas” (ver Vidal v. Bélgica, acórdão de 22 de abril de 1992, Série A, n.º 235-B, pp. 32-33, § 33). Consequentemente, não basta que um arguido se queixe de não lhe ter sido permitido interrogar determinadas testemunhas; ele deve, além disso, fundamentar seu pedido explicando porque é importante que as testemunhas em questão sejam ouvidas e que o seu depoimento deve ser necessário para a descoberta da verdade (ver Engel e Outros v. Países Baixos, sentença de 8 de junho de 1976, Série A n.º 22, pp. 38-39, § 91; e Bricmont v. Bélgica, sentença de 7 de julho de 1989, Série A n.º 158, p. 31, § 89).
Ø Murtazaliyeva v. Russia [GC], de 18/12/2018[392]
§143 O Tribunal esclareceu repetidamente que, quando o depoimento de uma testemunha de defesa é capaz de estabelecer razoavelmente o álibi de um acusado, tal testemunha é considerada prima facie relevante (ver, por exemplo, Polyakov v. Rússia, n.º 77018/01, § 34, 29 de janeiro de 2009). Por outro lado, num caso em que o interrogatório de uma testemunha de defesa foi solicitado para esclarecer uma questão acessória da acusação ou o depoimento foi incapaz de provar a inocência do acusado, a ausência da testemunha não comprometeu a imparcialidade do processo penal (ver Tymchenko v. Ucrânia, n.º 47351/06, § 92, 13 de outubro de 2016).
Ora, e como já anteriormente deixamos suficientemente sublinhado, o aqui recorrente teve amplas oportunidades de desafiar a prova digital recebida de França, como bem o expressa a contestação que apresentou, a prova que indicou e foi produzida e o cuidado com que o Tribunal de primeira Instância tudo avaliou e ponderou, sem que dessa avaliação se note nesta matéria qualquer especial vulnerabilidade na fundamentação de facto. Daí que, e mais uma vez, não foi o arguido privado do seu direito a um julgamento justo e equitativo, tendo o contraditório sido efectivamente assegurado.
Convocando uma vez mais a jurisprudência do TEDH, agora com especial enfoque na não divulgação por parte das autoridades francesas de certos procedimentos atinentes à forma como foi recolhida a prova, atentemos na Decisão proferida no caso Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye [GC], de 26/09/2023:
§329. O Tribunal deve, no entanto, enfatizar que o direito à divulgação de provas não é um direito absoluto. Conforme observado no parágrafo 308 supra, pode haver uma diversidade de razões que podem exigir a retenção de provas da defesa, incluindo preocupações com a segurança nacional ou a preservação dos direitos fundamentais de terceiros. Além disso, quando as provas em poder da acusação se referem a um grande volume de informações electrónicas, pode não ser possível, ou mesmo necessário, divulgar essas informações à defesa na sua totalidade. O direito do requerente à divulgação não deve ser confundido com o direito de acesso a todo esse material (ver, por exemplo, Sigurður Einarsson e Outros v. Islândia, n.º 39757/15, §§ 87-93, 4 de junho de 2019). O Tribunal pode, portanto, aceitar que hajam razões legítimas para não partilhar os dados brutos com o requerente no presente caso. Reitera-se ainda que, nos casos em que provas foram ocultadas à defesa por motivos de interesse público, não cabe a este Tribunal decidir se tal não divulgação era ou não estritamente necessária, uma vez que, regra geral, cabe aos tribunais nacionais avaliar as provas a si apresentadas (ver Rowe e Davis, citado acima, § 62).
§330. Dito isto, mesmo em tais circunstâncias, o Tribunal deve examinar se qualquer prejuízo sofrido pelo requerente em razão da não divulgação dos dados relevantes do ByLock foi contrabalançado por garantias processuais adequadas e se lhe foi dada a oportunidade adequada de preparar sua defesa, conforme exigido pelo Artigo 6 da Convenção (ver Matanović, citado acima, §§ 153 e 165). A natureza e a adequação das garantias exigidas dependerão do suposto prejuízo sofrido em razão da não divulgação, que, no caso em apreço, consistiu na alegada incapacidade do requerente de verificar em primeira mão a integridade das provas em questão e de contestar a relevância e a significância a elas atribuídas. O Tribunal examinará agora se essas supostas dificuldades enfrentadas pelo requerente ao contestar as provas contra ele foram de alguma forma compensadas – ou exacerbadas – durante o processo penal.
No caso vertente, como deixamos já dito, não ocorreu ab initio qualquer desequilíbrio entre os sujeitos processuais, visto que o Ministério Público tampouco teve acesso à prova originária e aos mecanismos que presidiram à sua obtenção. Depois, o recorrente teve à sua disposição meios de defesa bastantes para poder contestar as provas contra si apresentadas, escusando nós aqui de os elencar novamente.
Aqui chegados, e porque, como ficou já decidido, o despacho que indeferiu parte do requerimento probatório do arguido ora recorrente se mostra justificado e legal, não vislumbramos nestes autos qualquer violação do seu direito a um julgamento justo e equitativo, nenhum atentado tendo sido perpetrado ao citado artigo 6.º da CEDH[393].
R. O recorrente, seguidamente, impugna, de forma ampla, a matéria de facto.
Como ponto prévio à análise do invocado erro de julgamento (a apreciar sob a disciplina do artigo 412.º, n.º 3) cumpre aferir se foram cumpridos os requisitos impugnatórios previstos no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, por a peticionada reapreciação da matéria de facto de eles depender.
Dispõe o n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, relativo à impugnação em sentido lato, que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) as provas que devem ser renovadas.
Da análise deste preceito legal resulta que o recorrente, quando impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do artigo 412.º do Código de Processo Penal, tem que especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como indicar as provas que, no seu entendimento, impunham decisão diversa da recorrida, por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º do mesmo diploma[394], como determina o n.º 4 daquele normativo legal e, se for caso disso, identificar aquelas que devem ser renovadas.
Sintetizando, o cumprimento de tais exigências normativas, alcança-se com a indicação expressa pelo recorrente do(s) segmento(s) fáctico(s) que entende ter(em) sido erradamente julgado(s) e a indicação dos concretos meios de prova produzidos (depoimentos testemunhais, declarações ou prova documental e/ou pericial), com referência às pertinentes passagens da gravação da prova em que se baseia para concluir que o tribunal cometeu um erro de julgamento da matéria de facto.
O fundamento destas imposições legais é a necessidade da delimitação objectiva do recurso da matéria de facto, dado que o recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido, sendo antes o recurso da matéria de facto concebido pela lei como remédio jurídico.
De tudo decorrendo a conclusão que as especificações consagradas nos n.ºs 3 e 4 do normativo citado, apesar de serem de forma, não têm natureza meramente formal ou secundária, antes estando intimamente relacionadas com a inteligibilidade da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
É o próprio ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão fáctica, já que só a sua observância permite que o tribunal de recurso se pronuncie sobre o objecto que foi verdadeiramente escolhido pelo recorrente.
Como também não basta para a procedência deste tipo de impugnação e, portanto, para a modificação da decisão de facto, que as provas especificadas permitam uma decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. É que, decidindo o tribunal de primeira instância de acordo com as regras da experiência e a livre convicção (salvo existência de prova tarifada), é necessário que as provas especificadas pelo recorrente, na estrita observância do aludido ónus, imponham necessariamente decisão diversa da recorrida, e não apenas como decisão possível, fundada na versão diversa do recorrente quanto à prova produzida[395].
Na verdade, o controlo da decisão sobre a matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova pelo julgador tal qual vem prevista no artigo 127.º do Código de Processo Penal, sustentada na imediação e na oralidade.
Assim, o princípio da livre apreciação da prova encerra em si duas ideias: numa dimensão positiva, traduzida na inexistência de critérios legais pré-determinados no valor a atribuir à prova e, numa dimensão negativa, traduzida na ideia de que não é permitida uma apreciação discricionária ou arbitrária da prova produzida. A livre convicção do julgador terá de ser pessoal, mas também objectivável, com base em critérios de valoração racionais, lógicos e entendíveis pela comunidade pública.
Adoptados estes critérios, a verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável, resultará do convencimento do julgador, de acordo com a sua consciência e convicção, com base em regras técnicas e de experiência.
Seguindo tais critérios de apreciação da prova, nada obsta a que o juiz, para formar a sua convicção, valorize particularmente o depoimento de uma testemunha, em detrimento de testemunhos contrários, tenham, ou não, ligações ou ausência delas, com o arguido.
Como corolário do que se deixou dito, a convicção do julgador só pode ser modificada pelo Tribunal de recurso quando violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou quando viole, de forma manifesta, as regras de experiência comum ou o principio in dubio pro reo.
No caso em apreciação, como decorre da motivação do recurso e respectivas conclusões, o recorrente identifica os concretos factos que entende terem sido incorrectamente julgados (os pontos 1., 2., 6., 7. a 10., 16., 17., 19., 21., 30. a 36., 40. a 49., 52. a 57., 62., 66. a 83., 86., 88. a 100., 102. a 105., 107. a 109., 111. a 113., 117. a 119., 123. a 132., 135. a 145., 149., 150. a 152., 154., 155., 159., 165., 166., 171., 173. a 175., 180. a 182., 185., 188., 198., 199., 201., 202., 207., 208., 278., 284. a 286., 289., 293. a 302., 306. a 309., 319. a 325., 328. a 331., 333. a 339., 353., 355., 356., 370., 387., 391., 399., 402., 403. e 405. a 408. dos factos provados do Acórdão[396]); depois, alega que estes mesmo factos, porque «assentam única e exclusivamente em prova proibida e ilegal», devem ser dados como não provados.
Ora, tal indicação vota irremediavelmente ao fracasso esta impugnação, posto que, como supra ficou demonstrado, a prova a que o recorrente alude é válida e permitida em juízo.
Não obstante, porque alguns dos factos de entre o acervo supra elencado são individualizados pelo arguido e alvo de impugnação ainda com recurso a outra prova, iremo-nos nesses deter, desde que obviamente a respectiva impugnação cumpra os demais requisitos legais.
Apreciando.
119. No dia 13.11.2020, no ..., em ..., o arguido CC encontrou-se com os indivíduos de nome BBBBBB e VVV, com vista a importar cocaína em contentores através do ....
O Tribunal a quo fundamentou esta facto da seguinte forma:
Para prova do facto dado como provado no ponto 119), o Tribunal teve em conta, desde logo, o relatório de diligência de fls. 1706 a 1708, do volume 6 do apenso B e reportagem fotográfica de fls. 1747 do mesmo volume a apenso (mais concretamente fotografias de fls. 1750 a 1751), elementos que foram confirmados em sede de audiência de julgamento pelos inspectores da Polícia Judiciária que realizaram tal diligência de seguimento e vigilância, nomeadamente as testemunhas QQ, BBBB,
PP, e CCCCCC, os quais descreveram aquilo que visualizaram, designadamente o encontro entre o arguido CC e os indivíduos de nome BBBBBB e VVV.
O depoimento das referidas testemunhas foi ainda conjugado com o conteúdo da conversa que consta do apenso B-1 – transcrições som ambiente, da qual consta a transcrição de uma conversa, tida no dia 13.11.2020, entre o arguido CC (CC) e os indivíduos de nome BBBBBB (BBBBBB) e VVV (VVV), e onde, se refere, além do mais, o seguinte:
“(…) CC – BBBBBB a gente vai fazer um teste!
BBBBBB- Exatamente, isso mesmo.
CC- Percebes? Porque a gente tem de ganhar outra vez confiança com as pessoas e também ganhar algum dinheiro que é para também poder receber mais, porque senão, não, não, não dá para vir muito, mas dá para trabalhar e eles estão prontos para nos ajudar. É só eu dizer “amigo faz esta semana que ele faz”
BBBBBB- Mas não faças já esta semana.
CC- Então qual é os dias que eu posso fazer? Qual é a previ…quando é que eu posso fazer?
VVV- Podes já mandar carregar para a semana que vem, que chega daqui a 15( quinze) dias.
BBBBBB- Sim, eu tenho que dizer o dinheiro que os homens vão ganhar.
VVV- Então?
CC- Eu não sei quantas peças vêm. É capaz de vir, para aí nas 170 (cento e setenta).
VVV- Então 30 (trinta) peças … eu vou apanhar isto que é fácil.
BBBBBB- Então?
(…)
CC- Então isto a sair, qual é a semana que entra?
(…)
VVV- 50 (cinquenta) peças dá 250 (duzentos e cinquenta mil), o quê que tu queres? Vais lhes bater para eles agora, que isto é por trabalho, a primeira vez das-lhes…
CC- É que eles vão ver as peças! Eles vão tirar as peças de lá.
(…)
VVV- Ali nem a bófia não pode entrar, aquilo é só o engenheiro que trata lá do assunto
CC- BBBBBB, o próximo barco sai a aqui dia 19 né? De lá.
BBBBBB- de lá.
CC- Dia 19, para chegar no dia 20(vinte) e…, no dia …
BBBBBB- Escuta uma coisa, naaa apontes já para 19, na apontes já para esta semana, aponta para a semana…
VVV- dia 26.
CC- Então no final do mês posso ir lá?
BBBBBB- Podes ir lá, podes.
VVV- dia 26
(..)
CC-O quê que queres que eu ponha dentro do contentor? Além das folhas da carga?
VVV- Ah, tem que vir o selo.
CC- Um selo a mais, né?
BBBBBB- Isso não poe falhar (…)
VVV- Tem que vir o selo, eles falaram logo.
(…)
VVV- A fruta tem que se encomendar depois…ah tu tens lá verdes.
BBBBBB- E depois tem que se trocar, as caixas, as tampas.
CC- Eu agora tenho o controlo total do Mercado Abastecedor ..., tudo o que for para o Mercado Abastecedor ... eu trato.
VVV- Então imagina que aquilo vai para o Mercado Abastecedor ..., imagina que (…) vai para o Mercado Abastecedor ..., não necessitas de ninguém. Aquilo ia directamente para o Mercado Abastecedor ..., ele chegava lá e comprava tudo.
CC- Tenho é que ter a certeza que vai para o Mercado Abastecedor ....
VVV- Não necessitavas de ninguém.
CC- Se for para o Mercado Abastecedor ..., EMP24...…ah…Nufri, tudo, eu lá trato de tudo.
VVV- Tudo o que lá chegar é dele. O próprio gajo que compra tudo.
CC- “...”, sabes quem são? Um contentor vão para lá sempre?
BBBBBB- Não…é o ....
CC- Vai para ... e de ... vai para o Mercado Abastecedor ..., aquilo é banana plantano.
BBBBBB- Plátano. É, é os meus.
CC- Só vem um contentor todas as semanas para ele. Já vieram dois, mas está a vir um contentor todas as semanas para ele.
BBBBBB- Porquê que não te orientas nesse contentor, que vai para lá?
CC- Tenho que ter o controlo aqui, imagina que depois aquilo dá uma fiscalização.
BBBBBB- Também tem havido muito, é também te vou dizer uma coisa, se aquilo não vier martelado lá de fora, passa, se vier, não passa…acredita. É isso, prepara já para isso.
CC- Mas contigo há controlo. Porque tu tiras o contentor antes e depois fazes as coisas antes que tens a fazer.
BBBBBB- Não senhora, não digas isso…
CC- Então como é que fazes com o contentor?
BBBBBB – O contentor só sai dali, quando for, quando for controlado.
CC- Tá bem, mas bananas já tão numa carrinha, as peças, depois o contentor já vau à fiscalização.
(…)
BBBBBB- Sim tá bem, mas tem havida tantas denúncia que eles têm apanhado montes de coisas.
É por causa disso.
CC- Se de lá vier limpinho, é limpinho.
BBBBBB- Passa aqui na boa, passa aqui na boa, só não passa, se houver denúncia e eles vasculharem aquilo tudo.
(…)
BBBBBB- é verdade, as paletes agora é que têm um controlo tremendo.
(…)
CC- EMP24....
BBBBBB- EMP24....
CC- Orseo, o selo lá…o selo lá dentro as paletes.
BBBBBB- O selo lá, falamos com o DDDDDD, ele sai dali com o camião chega aqui aquela rotunda aérea, estás a ver.
(…)
BBBBBB- Aliás, não, isso…isso, o despacho agora, tá tudo mais rápido, mas isso é tudo igual.
É assim, o navio chega lá na quinta-feira, os despachos saem na sexta.
CC- de manhã?
BBBBBB- De manhã? Ou a seguir ao almoço ou isso. Ele vai buscar o contentor ao final da tarde, a partir das sete da tarde.
CC- chega ali e aquilo é tudo nosso, tudo nosso.
VVV- a partir das seis entramos ali, é à balda, comando, câmaras desligadas, entra lá para dentro e morreu.
CC- Ai só com ordem do engenheiro.
BBBBBB- é verdade, mesmo.
CC- Tá feito, tá feito.
(…)
CC- vou mandar vir, vai vir 500, de certeza absoluta que no mínimo vem 500.
BBBBBB- Vocês tratam do DDDDDD, do pagamento do DDDDDD, né?
CC- à parte?
BBBBBB- à parte, sim faz isso, à parte.
CC- Tenho que pagar ao DDDDDD o quê?
(…)
BBBBBB- 100 mil euros, 150 mil (…)
(…)
CC- Eles vão cair em cima dos contentores?
VVV. Só nas paletes.
BBBBBB- Só nas paletes.
(…)
CC- Então é p contentor, não é nas paletes, é isso.
BBBBBB- Não epa. Abrem um ou outro vindo da ....
(…)
BBBBBB- têm vindo daqui da Judiciária.
CC- abrem e oquê que fazem?
BBBBBB- (…) abrem caixa a caixa, mas não apanham nada, eles agora andam com um scanner pequenininho dentro, o, o móvel.
CC- a ver as paletes.
(…)
BBBBBB- Não, não fazem ao contentor, não…então é assim, se não houver denúncia nenhuma, se não houver nada, chegam lá, abrem as portas, a Alfândega, abre as portas, tira as duas primeiras paletes, espreita por cima, vê se está tudo direitinho e espreita por baixo e manda fechar o contentor.
(…)
CC- aquilo vai sair lá de dentro tipo totoloto filho.
BBBBBB- à sorte?
CC- à sorte filho.
BBBBBB- não, mas à sorte como? A gente sabe não é à sorte. Quando aquilo vem em paletes, ai é que é, no contentor não. Manda vir uma coisa à experiência, não mandes vir muito, manda vir aí 200 quilos ou 300, para veres como é que é a reação do contentor, para veres como é que é.
(…)
CC- é que a gente agora vamos ter controlo naquele ... e ... no ....
(…)
CC- Epa vamos ver essa merda da EMP24..., eu vou dizer para fazer um testezinho.
BBBBBB – sim faz isso pá.”. (sublinhado nosso)
Ora, quer pelas expressões utilizadas quer o conteúdo da conversa, inexiste qualquer margem para dúvida de que os interlocutores combinam o envio, via marítima, em paletes introduzidas em contentores com cocaína dissimulada em fruta, a qual seria recolhida no mercado abastecedor de .... É clara a referência a “peças” (expressão utilizada no tráfico para designar as placas de produto estupefaciente), ao valor a pagar aos indivíduos do ... (sendo um pagamento de 100 mil ou 150 mil euros a um qualquer indivíduo apenas compatível com o pagamento de um serviço de levantamento de milhares de euros em cocaína, o que é compatível com a quantidade de 500 ou 200 quilos, referida pelos interlocutores) e ao modo de se furtarem à fiscalização por parte da Autoridade Alfandegária e da Polícia Judiciária.
Decorre, ainda de tal conversa que o arguido CC tinha contactos no ..., pois da conversa tida entre este arguido o indivíduo de nome BBBBBB, no ... em ..., decorre que este último tem ligações ao ..., transmitindo informações ao arguido CC sobre os contentores, os selos, o pagamento aos indivíduos que trabalham no ... e as operações de fiscalização no interior de tal espaço – informações que, pelas regras da experiência, não estão acessíveis à generalidade das pessoas, e que permitem concluir que tal indivíduo estava ligado ao ... e que através deste o arguido CC tinha contacto com o funcionamento de tal estrutura.
Por outro lado, da transcrição supra retira-se que os interlocutores se referem ao mercado abastecedor de ... e à empresa EMP24..., sendo evidente que falam do ... dada a proximidade geográfica.
Mais se diga que do depoimento conjugado das testemunhas QQ, PP e a EEEEEE, antigo administrador da EMP24..., resulta que esta é uma empresa importadora de frutas, com armazém em ..., sendo que muita da fruta importada chega através do ... em embarcações “Cala”, da ..., trazendo mercadoria da marca ....
De tal conversa resulta ainda a alusão ao esquema de “Rip on/Rip off “, com referência à necessidade da existência de dois selos nos contentores, do qual sobressai a utilização de um método caracterizado pela introdução de produto estupefaciente dentro de contentores pela organização responsável pela venda do produto e a retirada do mesmo no destino pela organização que o adquiriu, sem conhecimento do proprietário da carga ou do contentor durante todo o trajecto, o qual obriga à colocação de um selo duplicado no interior do contentor, para que quando o mesmo é violado no momento da retirada de produto estupefaciente, seja colocado um selo idêntico, não sendo detetado pelo importador do referido contentor que o mesmo foi violado no trajecto – metodologia, de resto pelo conhecimento funcional do tribunal, usada por organizações ligadas ao tráfico de estupefaciente em larga escala.
A fundamentação é completa e exaustiva e não se fundou unicamente na escuta ambiente. Esta prova – válida, como vimos já – foi confrontada com outra, devidamente explicitada, sendo que ao Colectivo que a imediou não restaram dúvidas quanto à identidade dos interlocutores.
150. Para além das importações por via aérea, o arguido CC recorreu também ao ..., local por onde fez entrar cocaína em Portugal.
151. Assim, em data anterior a 17.02.2021, o arguido CC planeou a importação de cerca de 200kg de cocaína, tratando directamente desse assunto com o utilizador do PIN ... de identidade não concretamente apurada, a qual seria remetida para o ..., recorrendo ao esquema "Rip on/Rip off".
152. Para esse efeito, o arguido CC tinha montada uma estrutura de acesso ao ... com homens a trabalhar para a organização no interior desse ....
154. Enquanto o arguido CC se deslocaria ao ... para negociar com a organização exportadora e tratar dos pagamentos e logística naquele país.
155. Nessa altura, o arguido CC usava juntamente com outros membros da organização o sistema encriptado SKY ECC.
159. Entre 19 e 21 de ../../2021, o arguido CC fechou com indivíduo não concretamente apurado utilizador do PIN ..., o envio de cocaína, a qual viria dissimulada na carga do contentor marítimo com a matrícula ...40, carga essa que era destinada à empresa EMP06..., Lda., o que foi concretizado.
166. No dia 17.02.2021, cerca das 15.00h, o arguido CC reuniu com os arguidos FF, LL e EE em frente à pastelaria EMP09..., em ..., propriedade do CC, para planear o transporte da droga do ... para ....
171. Conforme determinado no seio da organização, os arguidos LL e EE ficariam encarregues de proceder ao transporte do estupefaciente desde o ... até ... no interior do veículo táxi ....
173. E seguiram todos pela A1, em direcção ao ..., para fazerem o acompanhamento e descarregamento do estupefaciente do contentor, o veículo de marca ... seguindo na dianteira do veículo de marca ..., modelo ..., conduzido pelo arguido LL.
174. Pelas 20h00, os arguidos LL e EE imobilizaram a carrinha de marca ..., modelo ..., de matrícula ..-ZV-.., na Rua ..., e aguardaram por instruções do arguido CC.
175. Após o arguido LL enviar para o arguido CC uma fotografia do local onde se encontrava, os arguidos CC e FF dirigiram-se para junto dos arguidos LL e EE, os quais, seguindo ordens do arguido CC, entraram no veículo de marca ..., com a matrícula ..-XR-.. e deixaram veículo de marca ... naquele local.
Todos estes factos emergem do NUIPC 601/21.... (apenso B).
O Tribunal a quo fundamentou-os assim (especialmente no que à intervenção do ora recorrente concerne):
Decorre do documento de fls. 2033, apenso B, volume 8, que o contentor ...40 chegou ao ... no dia 18.02.2021, pelas 15h47m, tendo partido do terminal portuário de ..., no .... Mais decorre do referido documento que no dia 29.01.2021, o contentor ...40 foi carregado dentro da embarcação ... e que o navio chegou a ..., em ..., no dia 11.02.2021, onde foi carregado no navio ..., no dia ../../2021.
Acresce que do auto de busca e apreensão, de fls. 2164 a 2165, e do relatório de exame pericial, de fls. 2185 a 2186, todos do apenso B, volume 8, se retira que no interior do referido contentor foram apreendidos 220 pacotes contendo cocaína.
Por sua vez, analisando as mensagens trocadas no sistema encriptado Sky ECC, conclui-se que o arguido CC, através do PIN ..., importou o referido produto estupefaciente a indivíduo não concretamente apurado, utilizador do PIN ....
No tocante à imputação do PIN ... ao indivíduo de nacionalidade ... de nome FFFFFF diga-se que não foi feita qualquer prova sobre tal. Na verdade, o conhecimento funcional dos orgãos de polícia criminal não constitui meio de prova que possa ser valorado pelo tribunal. Como tal, deu-se apenas como provadas que as comunicações foram realizadas entre CC, como utilizador do PIN ... e indivíduo utilizador do PIN ..., de identidade não concretamente apurada e, em consequência, que o arguido CC planeou a importação de cocaína com o utilizador do PIN ..., de identidade não concretamente apurada.
Vejamos agora o conteúdo das mensagens.
No dia 22.01.2021, indivíduo utilizador do PIN ... envia para o arguido CC, utilizador do PIN ..., as seguintes mensagens: “Como faremos a sua participação, começando pp esse de ...?”, “Quero saber qtas pecas. Vc quer colocar?”; “devo fazer no máximo 200 inicialmente. Tem eu e outro nesse trabalho – vou por 50 pc pra vc”- cfr. apenso H, volume 8, fls. 1662, linhas 24965 a 24967.
No dia seguinte, 23.01.2021, novamente o indivíduo utilizador do PIN ... envia para o arguido CC, utilizador do PIN ..., as seguintes mensagens:
“bom dia”; “amigo – as 50 suas vc pode entregar dinheiro em ... até segunda? 50x7.5 us=375us + 12%= 400$ 0 350€”, bem como duas imagens onde se visualizam várias placas de produto estupefaciente, seguidas da mensagem: “Já está dentro 200” - cfr. apenso H, volume 8, fls. 1662, linhas 25053 a 25054 e 25132 a 25134, de fls. 1668, 1672 e 1673, e imagens também no apenso H, volume XI, fls. 2269.
Por sua vez, o arguido CC, utilizador do PIN ... reenvia para o arguido FF (já dado como assente tratar-se do utilizador do PIN ... no sistema Sky ECC), as mesmas imagens, seguidas das mensagens: “já está dentro”; (…) “200”, respondendo o arguido FF: “mano não podes meter sem eu falar com as pessoas”; “as pessoas pode tar em lay-off”- cfr. apenso H, volume 8, linhas 25135 a 25137, 25140 a 25142, de fls. 1673. E respondendo o arguido CC: “mano mas já ta vê lá então porque já tá” – cfr. apenso H, volume 8, linha 25149, fls. 1674.
No dia 30.01.2021, o indivíduo utilizador do PIN ... envia para o arguido CC: “Amigo – escute sobre ...”; “Já está em cima do navio, vai sair, navio ainda não saiu, está atrasado, está operando lá, o nosso operou de manhã cedo, acredito que ai aé 2 horas da manhã já esteja saindo, é a previsão deles, não necessita de pagar hoje só amanhã, é só para adiantar”- cfr. linhas 26590 e 26591, fls. 1764, apenso H, volume VIII.
Por sua vez, entre este utilizador (PIN ...) e o arguido CC, existem, nesta sequência, mensagens relacionadas com o pagamento da importação:
» PIN ..., no dia 3.02.2021, pelas 13h08: “entregue na frente Hotel ...” – cfr. linha 28156, fls. 1872, Apenso H, volume IX;
» PIN ..., no dia 04.02.2021, pelas 09h06: “Pode entregar hoje os 350 Euro na frente Hotel ... ?” - cfr. linha 28693, fls. 1912, Apenso H, volume IX;
» no dia 04.02.2021, entre as 11h08 e as 12h48: a imagem de uma nota de cinco euros, seguinda da mensagem: “Para 350 hoje –“; “12:30 hr”, e imagens do local do encontro, das características de um carro e fotografia de uma camisa e o pedido de envio de fotografia da roupa- cfr. linhas 28717 a 28742, fls. 1913-1916, Apenso H, volume IX e fotografias de fls. 2294 a 2295.
A fotografia em causa trata-se de um “token”, ou seja um comprovativo realizado através da fotografia de um número de série de uma nota para que, no momento da entrega e recepção do dinheiro, os elementos que vão realizar esta operação confirmem que estão a entregar o dinheiro à pessoa certa. Juntamente com a fotografia da nota é enviada a fotografia do corpo de uma pessoa vestida com uma camisa para que a parte contrária reconheça a pessoa a quem irá fazer a entrega do dinheiro com vista ao pagamento do produto estupefaciente
Por sua vez, no dia 14.02.2021, pelas 19h13m e as 00h06, o indivíduo utilizador do PIN ... envia para o arguido CC: “Prepare seu pessoal pra ir pegar material”; “111pc”; “Agua te passo dados dentro 20 minuto” e fotografias das peças de produto estupefaciente, com os logótipos “TOP” e “GG”, dissimuladas no meio de embalagens de gravilha de aço- cfr. linhas 29691 a 29718, de fls. 1979 a 1982, apenso H, volume X e fotografias que constam de fls. 2297 a 2299, apenso H, volume XI.
Sendo que no dia 15.02.2021, o indivíduo utilizador do PIN ... envia para o arguido CC outras mensagens relacionadas com a importação de produto estupefaciente: “logo segue mais”; “o barco ja esta ...”- cfr. linhas 29719 a 29720, de fls. 1983, apenso H, volume X.
Ora, no mesmo dia, pelas 8h51, o utilizador do PIN ..., (já dado como assente tratar-se do arguido FF), envia para o arguido CC, a seguinte mensagem: “Temos q ir já pra cima então”; “arranja um carro desafinado e vamos” – cfr. linha 29738, de fls. 1983, apenso H, volume X.
Por sua vez, no dia 15.02.2021, o indivíduo utilizador do PIN ... envia para o arguido CC as fotografias que constam das linhas 29761 a 29772, de fls. 1984-1986, apenso H volume X e de fls. 2299 e 2300, do volume XI do mesmo apenso.
Tratam-se de fotografias do ecrã de um telemóvel de onde consta informação sobre a reserva n.º ...94, referente ao contentor ...40, navio ..., como estando o navio em ..., bem como fotografias de um desenho feito a caneta, o qual conjugado com as fotografias acima mencionadas do produto estupefaciente dissimulado em sacos de gravilha permite concluir que se trata de um “mapa” para que o arguido CC consiga encontrar o produto estupefaciente dissimulado no meio da carga.
Estas fotografias são, ainda, seguidas das seguintes mensagens enviadas pelo utilizador do PIN ... para o mesmo arguido: “O barco esta em ... ainda”; “Vai pra ai”; “Fica ai - final dizem”; “Vou cinferir o bookinh – aguarde”; “Olhe seguencia:”; “Saindo desde ...” – cfr. linhas 29774 a 29784, de fls. 1986 a 1987, apenso H, volume X.
Estas mensagens são, mais uma vez, seguidas de fotografias relativas a capturas de ecrã referentes à da reserva n.º ...94, do contentor ...40, e de onde consta o seu percurso, desde o ..., no navio ..., chegada a ..., ..., no dia 11.02.2021, e a sua saída no navio ... de ... com rumo ao ..., com previsão de chegada no dia 17.02.2021 – cfr. linhas 29785 a 29796, de fls. 1987 a 1988, apenso H, volume X e fls. 2300 e 2301, do mesmo apenso, volume XI.
Nesse dia, o indivíduo utilizador do PIN ... envia ainda ao arguido CC mensagens a confirmar a informação que constava das capturas de ecrã enviadas:
“Chefa dia 17 /2 em ...-...”; “Pelo que vejo, Seguira de ... a ... no navio ...” – cfr. linhas 29801 a 29804, de fls. 1989, apenso H, volume X.
Ora, do conteúdo de tais mensagens, resulta evidente que o arguido CC importou, através de indivíduo cuja identidade não foi apurada, mas utilizador do PIN ... no sistema encriptado Sky ECC, placas de cocaína dissimuldas em sacos de gravilha de aço, via marítima, oriundas do ... e com chegada ao ....
Tal resulta não só das mensagens, mas da conjugação destas com outros meios de prova:
» depoimentos conjugados das testemunhas QQ, NNNN, OOOO, PPPP e QQQQ que visualizaram a deslocação do arguido para ..., um dia antes da chegada do contentor ao ...;
» auto de apreensão de fls. 2164-2165, apenso B, volume 8, que dá conta, que, no dia 22.02.2021, nas instalações da empresa EMP06..., foi encontrado e apreendido, no interior do contentor ...40, duzentas embalagens dissimuladas em sacos de gravilha de aço;
» reportagem fotográfica de fls. 2166- 2175, do apenso B, volume 8;
» exame pericial à substância apreendida no interior das duzentas embalagens, de fls. 2185-2186, apenso B, volume 8, de onde se retira que o conteúdo era cocaína com um grau de pureza entre os 91,3% e os 95,2%.
Ora, comparando a fotografia das embalagens de produto estupefaciante enviadas pelo utilizador do PIN ... ao arguido CC com as fotografias do produto estupefaciente apreendido nas instalações da empresa EMP06..., verificamos que as embalagens apreendidas têm os mesmos logótipos “TOP” e “GG”, sendo, notoriamente, idênticas. Ora, os logótipos são símbolos apostos no produto estupefaciente para identificação da origem do mesmo pelos importadores – cfr. linhas 29691 a 29718, de fls. 1979 a 1982, apenso H, volume X e comparação da fotografia que consta de fls. 2297 (fotografia 4), apenso H, volume XI e fotografias que constam a fls. 2172 a 2175, do apenso B, volume 8.
Por outro lado, comparando as fotografias da carga onde viriam dissimuladas as embalagens de produto estupefaciente enviadas pelo utilizador do PIN ... ao arguido CC com as fotografias da carga onde foram encontradas as embalagens de produto estupefaciente apreendidas, verificamos que a carga é idêntica – sacos de gravilha de aço da marca “sinto” - cfr. linhas 29691 a 29718, de fls. 1979 a 1982, apenso H, volume X e comparação das fotografias que constam de fls. 2297-2299, apenso H, volume XI e fotografias que constam a fls. 2170 a 2171, do apenso B, volume 8.
Mais se diga que resulta do auto de apreensão que tais embalagens foram encontradas no interior do contentor ...40, ou seja, o mesmo contentor que é indicado pelo utilizador do PIN ... ao arguido CC – cfr. fotografias relativas a capturas de ecrã referentes à da reserva n.º ...94, do contentor ...40, e de onde consta o seu percurso, desde o ..., no navio ..., chegada a ..., ..., no dia 11.02.2021, e a sua saída no navio ... de ... com rumo ao ..., com previsão de chegada no dia 17.02.2021 – cfr. linhas 29785 a 29796, de fls. 1987 a 1988, apenso H, volume X e fls. 2300 e 2301, do mesmo apenso, volume XI.
Acresce que, após a polícia apreender o estupefaciente na empresa EMP06..., o utilizador do PIN ... envia ao arguido CC uma mensagem com a fotografia de um ecrã de telemóvel onde são visíveis as seguintes mensagens: “o nome da empresa de ... EMP06... Lda”; “pede pra eles irem lá correndo”; “essa lata deve estar na empresa”, seguida de mensagens com fotografias de ecrã novamente com o tracking do contentor ...40, como chegado a ... dia 17 e imagens do contentor no ... – cfr. linhas 30992 a 31007, fls. 2077 a 2079, apenso H, volume X e fls. 2307 a 2308, apenso H, volume XI.
Resulta assim evidente que o arguido CC importou através do utilizador do PIN ..., de identidade não concretamete apurada, a cocaína que foi encontrada nas instalações da EMP06....
Mais se diga que resulta, ainda, das mensagens de linhas 24137, 24138, 24141, 24142, 24148, 24149, 24151, fls. 1609 e segs. apenso H, volume VIII, de ../../2021, que o arguido CC, enquanto esteve no ... encontrou-se com indivíduo mandado pelo utilizador do utilizador do PIN ..., resultando das regras da experiência e da demais prova acima produzida, que tal encontro não revestiu carácter social, mas serviu para tratar de questões logísticas e de dinheiro relacioando com a importação em análise. Note-se que o utilizador do PIN ... pede para o arguido CC enviar fotografia da roupa que traja – modus operandi utilizado nos encontros para pagamento do produto estupefaciente.
(…)
De outra banda, o arguido CC, em sede de primeiro interrogatório judicial, declarou que a ida ao ... teria como objectivo ver uma viatura ou tratar de algum negócio.
O arguido LL, em sede de primeiro interrogatório judicial, declarou que tal viagem resultou da circunstância do arguido CC ir comprar um veículo ou dois, o que não se concretizou, tendo regressado a ... com o arguido EE.
O arguido EE não prestou declarações.
Ora, sendo inegável que o arguido CC foi ao Norte do país, de molde a apanhar o produto estupefaciente que lhe foi enviado pelo utilizador do PIN ..., no contentor ...40, pois tal é o que resulta da conjugação de toda a prova produzida e acima referida com as mais elementares regras da experiência, temos que, as mesmas regras da experiência não permitem conclusão contrária em relação aos demais co-arguidos.
Conforme já acima mencionado, resulta das mensagens trocadas entre o arguido CC e o arguido FF que este último estava a par da importação de produto estupefaciente e que iria “para cima”, entenda-se norte do país, com o arguido CC tratar do levantamento do produto. Assim, estando certo que o contentor chegou ao ... no dia 18.02.2021, e tendo estes dois arguidos se deslocado para norte, exactamente, no dia anterior ao final do dia, a outra conclusão lógica não pode o tribunal chegar sobre o propósito de tal deslocação.
(…)
Ora, no dia 19.02.2021, o arguido CC envia a seguinte mensagem áudio ao arguido LL, através do PIN ...: “Mano, diz aí ao mano que o telefone dele não está a dar. Que já disse ao homem para ver se consegue localizar o contentor, para saber onde é que está ou não está (...)”, dizendo-lhe ainda que já perguntou onde estava o contentor, e respondendo o arguido LL: “Vamos resgatar aquilo”, prosseguindo o arguido CC referindo que já havia sido informado que o contentor está no terminal e descarregou às 15h47m – cfr. linhas 30488 e 3052, do apenso H, volume X.
(…)
Mais se diga que a importação de cocaína realizada pelo arguido CC e transportada no contentor ...40 resultou das mensagens acima transcritas e analisadas conjugadas com os demais meios de prova elencados, não resultando das mensagens trocadas por este arguido enquanto esteve no ... que tenha lá tratado desta importação em concreto.
Face à factualidade que resultou demonstrada – importação de droga oriunda do ... e com destino ao ..., o Tribunal considerou provado que para além das importações por via aérea o arguido CC recorreu também ao ..., local por onde fez entrar cocaína em Portugal e onde tinha montada uma estrutura de acesso com homens a trabalhar para a organização no interior desse ....
Na verdade, resulta da prova produzida que há uma preocupação por parte do arguido FF, quando lhe é transmitido pelo arguido CC que mandou vir produto estupefaciente, em verificar se determinados indivíduos não estão em layoff, ou seja em situação de redução temporária dos períodos normais de trabalho ou de suspensão dos contratos de trabalho, o que evidencia que os arguidos contavam com indivíduos que trabalhavam dentro do ... para levantamento da droga, circunstância que, segundo as regras da experiência, não é normal, evidenciando que estes já tinham uma estrutura composta por homens a trabalhar naquele ... e que lhe permitiam ter acesso ao mesmo.
O facto 150. tem que ser compreendido no conjunto da descrição em que se integra. É certo que, se desassociado de qualquer outra referência, teria um perfil porventura algo conclusivo; mas a verdade é que a matéria de facto descrita noutros pontos densifica materialmente, quer as «importações por via áerea», quer o recurso «ao ...» a que o ponto 150. se refere. Este, nessa limitada medida, tem no fundo e apenas um valor de síntese do que fora já descrito e do que viria ainda a sê-lo, não acrescentando em bom rigor qualquer matéria nova valorável autonomamente. Entendido desse modo, nada obsta à sua permanência no texto do acórdão recorrido, servindo de mero auxiliar de ligação no discurso narrativo.
Os demais factos, como facilmente se retira do trecho da motivação ora transcrito, estão bastamente sustentados na prova produzida. Resulta claramente que foi o arguido CC quem planeou a importação do produto estupefaciente, emergindo tal desde logo das mensagens envidas e recebidas pelo mesmo através do PIN que usava (......). Pouco ou nada relevante será, aqui, saber se foi o arguido ou o seu interlocutor no ... quem decidiu a quantidade de cocaína a alocar (50 kg) ao mesmo arguido; como o não é saber quem definiu, a final, as concretas condições do transporte. É pois completamente destituído de qualquer sentido, em face da troca de mensagens, seja com o interlocutor no ..., seja com os demais co-arguidos, imputar ao aqui recorrente o papel de mero «núncio».
Por fim, quanto à genuinidade das mensagens, que o Tribunal a quo valorou (e transcreveu), saltando por cima da questão da sua admissibilidade como prova, entendeu sem margem para dúvidas que as mesmas são idóneas a provar os apontados factos, sendo certo que o Tribunal as conjugou com a demais prova (depoimento de testemunhas, autos de recolha de imagem, etc.), recorrendo ainda, de forma fundamentada e perceptível, às regras da experiência.
A circunstância das mensagens enviadas pelas autoridades francesas terem sido trabalhadas pela Polícia Judiciária em sede de investigação não retiram, por si só, aquela credibilidade. Parece-nos evidente que um tão elevado acervo de dados – mensagens – teria sempre de ser analisado e porventura colocados esses dados nalgum tipo de sequência lógica, para assim se tornarem apreensíveis.
180. Os arguidos CC, II e JJ conhecem se, recebendo, ambos ordens do arguido CC quanto ao transporte de cocaína da América do Sul para Portugal.
181. O arguido CC, conhecedor da actividade comercial do arguido HH, elaborou o plano de importar cocaína, através da sociedade EMP03... Unipessoal, Lda., dissimulada em caixas de fruta vindas do ....
182. Para o efeito o arguido CC encarregou o arguido JJ de tratar do pagamento das importações e restantes questões logísticas.
185. Assim, o arguido CC passou a importar frutas do ..., por via aérea, com vista a consolidar a rota e a convicção das autoridades policiais, aduaneiras e alfandegárias da legalidade da empresa e dos os seus legítimos propósitos.
188. O arguido CC utilizava o número de telefone ...67, com o nome "CC...", na aplicação Signal.
198. Em data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a ../../2022, o arguido CC, através da empresa EMP03... Unipessoal, Lda., comprou para importar para Portugal, por de via aérea, papaia, com vista a trazer cocaína dissimulada na carga.
199. O arguido CC decidiu, no seio da organização, que seria o arguido II a operacionalizar o transporte da carga desde o aeroporto até ao local onde a droga seria descarregada.
201. No dia ../../2022, pelas 23h45m, o arguido CC enviou mensagem ao arguido II a avisá-lo que o chamaria cedo.
202. No dia ../../2022, pelas 8h40m, o arguido CC ordenou ao arguido II que fosse ter com o arguido HH.
207. Pelas 9h37m, o arguido CC enviou uma mensagem ao arguido II a informar que a carga já estava no chão.
208. No mesmo dia, o arguido CC recebeu um vídeo do interior do Aeroporto ..., numa zona localizada entre a pista de aterragem dos aviões e o armazém da Ground Force (local onde apenas podem circular trabalhadores autorizados), em que se visualizavam as paletes de papaia, o qual enviou ao arguido II, pedindo a este que mostrasse a indivíduo não concretamente apurado.
Este conjunto de factos resulta do processo principal (NUIPC 267/21.0JELSB) e foram motivados pelo Tribunal a quo da seguinte forma (mais uma vez naquilo que importa para o ora recorrente):
Por último, resulta do auto de localização celular de fls. 1835 a 1844, que o n.º de telemóvel número ...58, que o arguido CC, admite ser seu, e o número de telemóvel utilizado pelo “CC...”, no dia ../../2022, pelas 15:25:24 e pelas 19:04:30 estiveram na mesma zona geográfica, em distância não superior a 920 metros (nesse caso com 3 minutos de distância, facilmemte percorridos nesse tempo através do uso de um veículo automóvel).
Tal auto foi, ainda conjugado com as informações da Altice de fls. 1214, 1620 a 1629, de onde constam os dados de tráfego do número ...67.
Assim, da conjugação de tais elementos, o Tribunal ficou com a convicção que o arguido CC era o utilizador de nome “CC...”, na aplicação Signal.
(…)
Quanto à participação de cada um dos arguidos nos factos:
Desde logo, resultou provado através da conjugação dos depoimentos das testemunhas QQ, QQQQ, GGGGGG, BBBB e DDDD, inspectores da polícia judiciária que participaram na diligência de vigilância do dia ../../2022 e respectivas apreensões, e que relataram o que visualizaram e apreenderam, com os autos de apreensão de fls. fls. 464-465, 508-509 e 535-536, volume 4, datados de ../../2022, reportagens fotográficas de fls. 433 e segs., 515 a 524 e 545 a 549, volume 4, e relatório do exame pericial, fls. 8044 e seguintes, volume 25 dos autos principais e documento de fls. 1452, volume 5, que, no dia 14.02.2024, foram apreendidas, pela polícia judiciária, no interior das carrinhas com as matrículas ..-..-QU, ..-..-XV e ..-3OP-.., dissimuladas em paletes contendo caixas de papaias, 305 placas contendo cocaína. (factos provados nos pontos 229) a 232)).
No tocante à intervenção do arguido CC nos factos:
Dos autos consta a transcrição de mensagens trocadas, no dia ../../2022, entre o arguido CC, já dado como assente tratar-se do utilizador “CC...” na rede Signal e o arguido II, já dado como assente tratar-se do utilizador “II...” na mesma rede, que provam que o arguido CC se encontrava à distância a coordenar a operação de retirada da droga do aeroporto, no dia ../../2022.
Senão vejamos, o conteúdo do relatório de exportação do telemóvel ..., modelo ..., com o IMEI ...82 encontrado na posse do arguido II, designadamente fls. 37 e seguintes do apenso A:
Dia ../../2022:
» pelas 08h40m, arguido CC para o arguido II: “Vai ao HH...” – cfr. 40/verso; (facto provado no ponto 202);
» pelas 8h40m, do arguido II para o arguido CC: “sim”; “Ele está a as 9 e meia”; “mas vou já para lá” – cfr. fls. 41;
» pelas 9h37m, arguido CC para o arguido II: “Já tá no chão mano” – cfr. fls., 42/verso; (facto provado no ponto 207);
» pelas 09h38m, do arguido II para o arguido CC: “este cabrão ainda não chegou”; seguida do envio de uma imagem dos armazéns da sociedade EMP03... – cfr. fls. 43 e 214 (imagem 4).
» pelas 9h53m, arguido CC para o arguido II: “já falei diz tar a chegar”;
» pelas 9h53m, do arguido II para o arguido CC: “ok ok”;
» pelas 10h12m, arguido CC para o arguido II, uma fotografia de paletes, ainda dentro do aeroporto, a serem transportadas – cfr. fls. 44 verso, seguida das mensagens: “mostra a ele”; “ta tudo a andar”; (facto dado como provado no ponto 208) – desconhecendo-se a quem devia o arguido II para mostrar o vídeo uma vez que não se retira da demais prova produzida a sua partilha por este arguido.
» pelas 10h13m, do arguido II para o arguido CC: “ok”;
“?”;
» pelas 10h15m, arguido CC para o arguido II: “calma vai correr bem”;
» pelas 10h16m, do arguido II para o arguido CC: “Vou com ele agora alugar uma carrinha que falta” “vou ao aeroporto”; “com ele”; “mano arranja aí uma pessoa pá trazer uma carrinha ele só tem 2 motoristas”;
» pelas 10h15m, arguido CC para o arguido II: “Quem??”;
» pelas 13h25m, do arguido II para o arguido CC o envio de uma imagem de uma carrinha, cfr. fls. 49 e 212 – imagem que conjugada com as fotografias de fls. 444 e 517, permite ao Tribunal concluir que a imagem enviada corresponde a uma das carrinhas da empresa EMP03..., Lda., nas quais foram encontradas placas de cocaína.
» pelas 10h15m, arguido CC para o arguido II: “tampo tenpo mano”; “mano devias esperar ao pé dos ...”; “fogo”; e pelas 16h50m, o envio de três áudios de alguém que dá informações sobre uma possível intervenção policial e informa que “as paletes estão exatamente no mesmo sítio, desde o último vídeo, estão já exatamente no mesmo sítio, da mesma maneira, (…) não está nada de estranho, não está lá ninguém estranho (…) não há nada suspeito”.
Ora, o conteúdo das referidas mensagens articuladas com a apreensão ocorrida no dia ../../2022, revelam que o arguido CC encontrava-se a coordenar a operação da retirada da cocaína naquele dia, dando ordens ao arguido II (cfr.“Vai ao HH...”); bem como transmitindo ao mesmo arguido informações sobre o que se estava a passar dentro do aeroporto, quer através der mensagens de texto (cfr.“Já tá no chão; “ta tudo a andar”), quer através do envio de fotografia da carga dentro do aeroporto, e também através do envio de áudios de pessoas que lhe transmitiam como estava a situação dentro do aeroporto em termos de fiscalização das autoridades policiais.
Acresce que parte da cocaína apreendida naquele dia foi, precisamente, encontrada numa carrinha conduzida pelo arguido II – pessoa a quem o arguido CC ia transmitindo as ordens e informações.
Mais se diga que, do conteúdo das mensagens resulta também que o arguido CC tinha contactos dentro do Aeroporto ... que lhe permitiam ter acesso a fotografias da carga ainda dentro de tal espaço e a informações privilegiadas sobre a actividade das autoridades policiais – informações, que segundo as regras da experiência, não estão disponíveis à generalidade das pessoas que não trabalham no aeroporto.
Tal, circunstância indica, novamente, a existência de uma estrutura organizada para a retirada da droga, composta por elementos dentro e fora do aeroporto.
De resto, a posição do arguido CC, evidenciada pelas mensagens que envia e recebe, conjugada com outras situações já analisadas, em que o arguido CC manteve contactos, comprando a droga que seria trazida para território nacional, permitiu ao Tribunal também concluir que foi este o responsável pela compra e importação do produto, revelando o conhecimento funcional do Tribunal que os indivíduos que estão no topo da cadeia de compra/importação da droga, são também os indivíduos que estão no topo da cadeia de comando, supervisionando a operação, mas não intervindo directamente no transporte da droga- situação idêntica nesta situação, em que o arguido CC não conduz nenhuma das carrinhas, nem se aproxima do aeroporto, estando em contacto com quem o irá fazer através de telemóvel.
Mais se diga que das já mencionadas mensagens trocadas entre o arguido CC e o indivíduo utilizador dos PIN ..., resulta evidente o plano de importar fruta do ... para Portugal, visando a realização de testes operacionais de fruta sem produto estupefaciente, como meio de testar rotas e práticas das autoridades fiscalizadoras e com o objetivo posterior de introduzir dissimulada, numa futura carga, produto estupefaciente, sem levantar suspeitas – o que reforça a prova da posição do arguido CC, na carga apreendida em ../../2022, a qual, segundo as regras da lógica, é a concretização de tal plano já antes efectuado por este arguido e o utilizador dos PIN ....
Assim, resultou evidente que foi o arguido CC que comprou para importar para Portugal, através da empresa EMP03... Unipessoal, Lda., e por via via aérea papaia, com vista a trazer dissimulada na carga cocaína.
(…)
Ora, mais uma vez, no dia ../../2022, dia da chegada de uma carga que continha nada mais nada menos que 305 placas de cocaína, o arguido HH além de não ter a estrutura montada para o levantamento da carga, não chegou aos armazéns antes das 10 horas da manhã, sendo que a carga já estava no chão pelas 09h37m136, e os demais arguidos CC, II e JJ mantinha-se em contacto desde cerca das 8h30m, tendo o arguido II chegado, ao que pensava serem os armazéns do arguido HH, pelas 09h06m137 e sido avisado, no dia anterior, ../../2022, pelo arguido CC que o chamaria cedo – cfr. mensagem de fls. 37/verso, apenso A (facto provado no ponto 201).
A questão das declarações prestadas pelo co-arguido HH perante o Ministério Público foi já esclarecida no capítulo C. deste Acórdão: o Tribunal não se reporta a quaisquer declarações prestadas ao Ministério Público na fase de inquérito, mas sim ao depoimento prestado por aquele arguido em audiência de julgamento, a instâncias do mesmo Tribunal.
Por outro lado, destas declarações resulta precisamente o contrário do que alega o recorrente. Ouvidas as mesmas, o arguido HH confirma que recebeu uma mensagem do arguido CC no dia 14 de Fevereiro, não se recordando se através do Signal, se através do WhatsApp, usando o segundo o perfil «CC...».
Questão diversa é aquela referida na passagem indicada pelo recorrente[397]. Aqui, aquele co-arguido reporta-se à interacção pessoal com o aqui recorrente, no dia-a-dia, enquanto proprietário de um estabelecimento comercial onde CC e a família faziam compras. Estas declarações não invalidam aqueloutras nas quais, repita-se, confirma os contactos telefónicos com o mesmo arguido e respectivo perfil usado.
Também a passagem seguinte indicada pelo recorrente[398] não permite infirmar qualquer dos factos ora impugnados. O co-arguido HH confirma que não falou de viva voz com o arguido CC no dia 14 de Fevereiro, visto não ter atendido duas chamadas feitas por este; mas recebeu a referida mensagem. Ora, em momento algum é dito que tivesse havido qualquer tipo de conversa entre os dois naquele dia.
Quanto ao mais, escuda-se novamente o recorrente na questão da prova proibida relativa aos dados de geolocalização. Admitida que foi, a fundamentação do Acórdão recorrido é cristalina e inatacável quanto à atribuição ao arguido CC do perfil de usuário «CC...». O que o recorrente pretende é que a sua convicção, assente em prova esparsa e meramente circunstancial, se sobreponha à do Tribunal que presidiu ao julgamento (actividade de mecânica desenvolvida pelo co-arguido II, antenas activadas no dia 14/02/2022 pelos dois telemóveis por si usados[399]).
278. No dia 5.07.2022, o arguido CC tinha, guardado no interior de uma garagem de sua pertença, os seguintes veículos:
- 1 (uma) mota de água da marca ..., modelo ... com o nº de série CA-...20 com a matrícula ..-TU-..;
- 1 (uma) mota de água da marca ... modelo ..., com o nº de série CA-...20;
- 1 (uma) mota de água da marca ..., modelo ... com o nº de série CA-...19;
- 1 (um) cofre da marca ... S.A;
Quanto a este facto o Tribunal a quo motivou:
No tocante ao que foi apreendido ao arguido CC no interior de uma garagem teve-se em conta o auto de apreensão e reportagem fotográfica de fls. 2784 e seguintes, volume 9 dos autos principais.
Deste facto não resulta que o legal proprietário da garagem fosse o arguido CC enquanto pessoa singular, tanto mais que, como este refere, se deu como provado que o dito imóvel se encontra registado em nome da sociedade EMP02..., Lda. Contudo, também emerge do acervo factual que o arguido era quem detinha e usava para os seus fins delituosos, nomeadamente a lavagem de proventos vindos do tráfico, a mesma sociedade. Logo, é perfeitamente lógico e compreensível que o Tribunal tenha dado como provado que os bens ali encontrados estavam à sua guarda (não se cuidando ali de saber se, no rigor técnico-jurídico, os mesmos estavam registados em nome do arguido).
Contudo, ocorre manifesto lapso neste facto: do auto de apreensão citado na motivação consta que a mota de água da marca ..., modelo ... com o nº de série CA-...20 não continha qualquer matrícula, antes o reboque em cima do qual se encontrava é que tinha a matrícula ..-TU-..[400].
Assim, importará rectificar este facto, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:
278. No dia 5.07.2022, o arguido CC tinha, guardado no interior de uma garagem de sua pertença, os seguintes veículos:
- 1 (uma) mota de água da marca ..., modelo ... com o nº de série CA-...20, que se encontrava em cima do reboque da da “...”, com o n.º de série ...55...-2021, tendo aposta a matrícula ..-TU-..;
- 1 (uma) mota de água da marca ... modelo ..., com o nº de série CA-...20;
- 1 (uma) mota de água da marca ..., modelo ... com o nº de série CA-...19;
- 1 (um) cofre da marca ... S.A;
284. Os arguidos CC, EE, BB e FF, LL, JJ, II, DD e MM aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal, via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos CC, EE, BB, FF, LL, JJ, II, DD e MM conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Actuação que mantiveram que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
Quanto a este conjunto de factos a impugnação do recorrente assenta exclusivamente na questão da ilegalidade e invalidade da prova relacionada com os dados EncroChat e SKY ECC, mostrando-se a mesma, como temos vindo a repetir, já decidida, pelo que nada há a apontar à respectiva fundamentação.
289. O arguido II ciente de que a polícia se encontra a vigiar o carregamento de ../../2022, porque detectou uma equipa de vigilância da polícia judiciária, não abandonou o local, tendo ido carregar a carrinha que conduzia com o estupefaciente conforme ordenado pelo arguido CC.
Uma vez ultrapassada a impugnação do facto relacionado com a atribuição do perfil «CC...» ao recorrente, igualmente se mostra prejudicada a apreciação da contestação a este facto.
293. O arguido LL executava transportes de cocaína no seio da organização, sempre que o arguido CC precisava de um motorista para transportar estupefaciente.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
295. Os referidos arguidos, de acordo com as funções que desempenhavam na organização, cada um executando de acordo com o determinado a parte que lhe competia, planearam e executaram, cada um na medida dos factos supra provados, a vinda de contentores por via marítima e malas por via aérea, todos contendo elevadas quantidades de cocaína com elevado grau de pureza.
296. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM conheciam a natureza e características estupefacientes do produto - cocaína - que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
297. A cocaína apreendida destinava-se a ser distribuída por um grande número de pessoas, obtendo os arguidos avultada compensação remuneratória.
298. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM, agiram, sempre e em todas as acções descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as acções dos os seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
299. Acções essas que foram quase sempre praticadas sob ordens e direcção do arguido CC, o qual determinava as tarefas que os outros obedeciam, nos termos descritos, actuando os referidos arguidos de forma conjugada e concertada.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, este acervo factual não assume natureza meramente conclusiva, antes inculcando factos essenciais relacionados com a actividade de tráfico de estupefacientes e, sobretudo, com o modo como os arguidos interagiam entre si e na prossecução concertada daquela actividade.
No mais, novamente o arguido apela à invalidade da prova proveniente dos servidores EncroChat e SKY ECC.
300. As quantias monetárias que os arguidos CC, BB, FF e LL tinham consigo foram resultado e contrapartida da actividade descrita.
Relativamente a este facto a convicção do Tribunal a quo não resultou de qualquer presunção, mas antes estribou-se na experiência comum e na lógica da normalidade da vida. Com efeito, não só a actividade de tráfico de estupefacientes, nos moldes concretamente apurados, gera avultadíssimos proventos para os seus autores, como ainda se constatam evidentes e inexplicadas discrepâncias entre o património detido pelos arguidos e os conhecidos rendimentos lícitos, como infra melhor apreciaremos.
Neste particular vejam as considerações feitas no Acórdão recorrido a páginas 587 e seguintes, ainda que reportando-se à declaração de perda a favor do Estado das quantias monetárias.
Não obstante, sempre se poderá acrescentar que partir da natureza da actividade desenvolvida pelos arguidos – o volume financeiro que dela decorre e as regras da experiência comum, à luz dos factos objectivos provados – que caberia aqui uma presunção de facto. Esta tem é que estar fundada, conter-se dentro de certos limites e ser ilidível por acção da defesa. Veja-se, por exemplo, o decidido pelo Tribunal Constitucional[401]:
A utilização de presunções naturais ou judiciais, em articulação com o princípio da livre apreciação da prova, a que o acórdão recorrido fez recurso, não colide com este outro princípio da presunção de inocência dos arguidos, nos moldes que resultam da sua fundamentação. Tais presunções judiciais, tal como se deixou defendido no ponto iii. deste aresto, basearam-se em factos estabelecidos por prova direta, fundamentalmente de natureza documental; factos esses dos quais decorrem necessária e logicamente as conclusões extraídas pelo tribunal recorrido.
(…)
Mas, ao contrário que defendem os recorrentes nas suas diversas conclusões, é perfeitamente legítimo, em processo penal, o recurso a presunções simples ou naturais, visto que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (Art.º 125.º do CPPenal) e mesmo o Art.º 349.º do Código Civil (CC) prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (Art.º 351.º do mesmo CC). O mencionado princípio da livre apreciação da prova (cfr. Art.º 127.º do CPPenal), conjugado com o dever de fundamentação das decisões dos tribunais, exige uma apreciação motivada, crítica e racional, fundada nos critérios legais de apreciação vinculada, enfim, nas regras da experiência, da ciência e da lógica. Devendo ser objetivada e motivada, únicas características que lhe permitem impor-se a terceiros.
Concluindo, nesta parte, mostrando-se fundada a presunção e não havendo esta sido abalada, nada há a censurar neste ponto ao Acórdão recorrido.
301. Os telemóveis apreendidos aos referidos arguidos eram por estes utilizados nos contactos mantidos com vista à obtenção e à entrega da cocaína.
Da matéria de facto apurada resulta à saciedade que os arguidos comunicavam entre si através de telemóvel, na prossecução da actividade delituosa, pelo que mister é considerar que os telemóveis que lhes foram apreendidos eram usados com tal propósito (pouco importando aqui clarificar quantos e a quem foram apreendidos telemóveis).
O facto de nenhum dos telemóveis apreendidos ao recorrente conter indicação ou identificação de «CC...» em nada releva. Não olvidemos que, fruto da mensagem enviada pela EncroChat a todos os seus clientes, quando se apercebeu que havia uma intrusão no seu servidor por parte das autoridades policiais francesas, foram apagados todos os conteúdos dos telemóveis a ela associados (e, previsivelmente, outro conteúdo previsivelmente incriminatório).
306. O arguido CC para além de coordenar as operações relativas ao tráfico de estupefacientes elaborou um esquema que lhe permitiu a ocultação de bens e património próprios, bem como a dissipação, circulação e integração nos circuitos lícitos dos avultados proveitos deste crime.
307. Na concretização do plano, o arguido CC criou a sociedade EMP02... Lda. que tinha como propósito encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem do dinheiro proveniente do transporte de cocaína do ... para a Europa.
308. Para o efeito, o arguido CC contava com a ajuda do arguido NN, licenciado em Direito, que o auxiliava na elaboração dos contratos necessários para aquisição de imóveis em seu nome e em nome das empresas por este controladas, na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias, intermediando as negociações em representação e a mando do arguido CC, planeando os valores a pagar em dinheiro nos actos escriturários e elaborando os contratos que eram apresentados no acto da escritura e os aditamentos que refletiam o real valor acordado.
309. O arguido CC contava também com a colaboração da sua mulher a arguida AA, do seu irmão, arguido BB e do seu primo, arguido DD, que sabiam da proveniência ilícita dos proventos económicos do arguido CC, sabendo também que o mesmo necessitaria da sua colaboração para concretização da ocultação do património, tendo anuído todos nesse propósito concretizado.
Preliminarmente, os factos em causa não são conclusivos e contêm matéria relevante para o enquadramento dos ilícitos penais imputados aos arguidos.
Depois, e como resulta abundantemente da motivação, quer das transcrições das conversas mantidas entre os arguidos, quer da movimentação de dinheiro e negócios levados a cabo através da sociedade comercial EMP02..., Lda., quer ainda da intervenção do co-arguido NN na lavagem do dinheiro proveniente do tráfico (na aquisição de património imobiliário), a par dos outros dois arguidos – em relação à arguida AA, fruto do decidido no seu recurso, haverá que ser excluída deste facto –, são estes factos perfeitamente verosímeis e congruentes com a prova produzida. O Colectivo convenceu-se dos mesmos e explicitou-o, de forma clara, no Acórdão.
Com efeito, e recorrendo às regras da experiência comum, outra conclusão não se impunha.
Já quanto ao facto 733., que o Tribunal deu como não provado, entende o recorrente que o mesmo deveria ser dado como assente, invocando para o efeito a prova testemunhal produzida, conjugada com a apreensão de envelopes com dinheiro efectuada em sua casa.
Vejamos.
Resultou não provado que
733. O arguido CC tinha ainda outros rendimentos, resultantes da venda de carros de luxo e da exploração dos táxis abrangidos pelas licenças acima referidas, os quais circulam diariamente, em mais de um turno, sendo que cada taxista paga ao arguido, pela utilização de cada táxi pelo menos €400,00.
O Tribunal recorrido, na sua motivação limitou-se a dizer, no que a este facto diz respeito, que:
Por sua vez, os factos não provados nos pontos 732), 733), 750) a 752), 757) e 758), assim resultaram em face da ausência de prova sobre os mesmos.
Começaremos por dizer que esta afirmação do Tribunal a quo não é exacta. Com efeito, e ouvida a prova (concretamente aquela indicada pelo recorrente – testemunhas EEE, KKK, FFF, GGG, HHH, MMM e LLL), é patente que incidiram depoimentos sobre esta questão.
Assim, todas as referidas testemunhas disseram que são, ou foram em determinado período temporal, motoristas de táxi trabalhando com veículos pertencentes ao arguido (ou à sociedade que este detinha). Mais disseram, todas elas, que entregavam uma quantia mensal fixa ao arguido, que variava entre os € 350,00 e os € 400,00, à segunda-feira, dentro de um envelope, num café/pastelaria/restaurante pelo mesmo explorado (continuando dois deles a fazê-lo, entregando agora à co-arguida AA).
Questão diversa é se tais depoimentos são credíveis e permitem assentar em tal facto.
Desde logo, e fruto dos usos no sector, a regra de exploração de táxis pertencentes a uma sociedade por parte de motoristas por conta própria é a do recebimento por parte do motorista de uma percentagem do apuro da actividade no respectivo turno, descontado o valor do combustível; bem como cada motorista trabalhar um turno por dia, pois quanto mais um táxi andar na rua mais factura. Assim, esta prática de alugar um táxi a terceiros esbarra logo com este desvio em relação aos costumes do sector.
Ora, estava precisamente alegada essa realidade – os táxis circulam diariamente e por mais de um tuno –, que foi completamente infirmado por todas as testemunhas, que afirmaram que ficavam com o táxi as cinte e quatro horas do dia, decidindo cada qual o número de horas que conduzia.
Depois, sendo os depoimentos, todos eles, concordantes em relação ao modus operandi, divergiram em relação aos montantes acordados a pagar semanalmente ao arguido. Assim,
· EEE entregaria € 400,00, entre 2015 e 2018/2019, mas retendo duas semanas por ano a título de «subsídio de férias e de Natal»;
· KKK trabalhou cerca de 2 anos e meio e entregaria € 350,00 de Inverno e € 375,00 de Verão;
· FFF disse que entregava € 400,00 todas as semanas, entre 2017 e 2020;
· GGG conduz um táxi do arguido desde 2019 mediante o pagamento semanal de uma renda de € 350,00;
· HHH conduziu táxis do arguido entre 2018 e 2020 (até à Pandemia), entregando-lhe semanalmente € 400,00;
· MMM pagava pelo uso do táxi a quantia de € 350,00, durante um ano (2021-2022);
· LLL trabalhar com um táxi do arguido desde 2019, mediante a contrapartida de semanal de € 400,00, que deposita dentro de um envelope no referido café, sendo que no período do Covid tal montante foi reduzido para € 350,00.
De todos estes depoimentos resulta desde logo uma discrepância entre os valores que seriam percebidos pelo arguido com a exploração dos táxis. Manifestamente os motoristas não entregavam «pelo menos € 400,00» por semana.
Depois, os envelopes encontrados em casa do arguido com diversas quantias em dinheiro não correspondem àqueles montantes que os motoristas disseram que pagavam (sendo que as duas testemunhas que declararam ainda trabalhar com táxis do arguido confirmaram as alcunhas de «HHHHHH» e «IIIIII», nomes apostos em dois daqueles envelopes)[402]. Mas mais. Todas as mencionadas testemunhas disseram, de forma peremptória, que entregavam pontualmente todas as segundas-feiras os valores acordados com o arguido, o que mais dúvidas lança sobre a exacta proveniência dos valores insertos nos subscritos apreendidos.
Finalmente, toda esta contabilidade era feita sem qualquer registo – seja da parte dos motoristas, seja por banda das duas sociedades do arguido que detinham os alvarás dos táxis –, o que mais suspeitas derrama sobre a realidade subjacente aos negócios efectuados entre o arguido e os motoristas.
Concluindo, não pode o facto em questão, mesmo na redacção ora pretendida pelo recorrente, ser dado como provado.
325. No dia 30.04.2020, pelas 11horas, no interior das Instalações da "ERA", nos ..., foi entregue um saco contendo €135.000,00 (cento e trinta e cinco mil euros) em notas do BCE a TTT, pai do vendedor do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...76, como parte do pagamento pela aquisição do referido imóvel.
O Tribunal a quo motivou o facto nos seguintes termos:
No tocante aos factos ocorridos no dia 30.04.2020, além da transcrição das conversas supra aludidas, teve o Tribunal, também, em conta o auto de vigilância 30.04.2021 (cfr. fls. 911 e segs., volume 4 do apenso B), conjugado com o depoimento da testemunha QQ, que participou na diligência de vigilância, bem como a reportagem fotográfica do mesmo dia, de fls. 992 e seguintes do aludido apenso.
Tais elementos foram, ainda, conjugados com o depoimento da testemunha TTT, apenas no tocante à parte do seu depoimento no qual a testemunha admitiu que representou o seu filho na venda de um imóvel na Rua ..., reconhecendo-se nas fotografias n.ºs 15 e 16, de fls. 997 e 998.
Na verdade, indagada a testemunha sobre o conteúdo do saco que consta da fotografia de fls. 998, afirmou não pretender responder e não se recordar. Por sua vez, a defesa do arguido CC arguiu a nulidade do depoimento desta testemunha, todavia, o Tribunal na parte em que a testemunha declarou não pretender responder, não retirou qualquer ilação probatória. Assim, não foi valorado o depoimento de tal testemunha quanto ao conteúdo do saco.
Ora, conjugando a transcrição da sessão de 29.04.2020, n.º 2086, (cfr. apenso KXIII, fls. 15), entre os arguidos CC e NN, verifica-se que no dia anterior ao encontro visualizado pela testemunha QQ e documentada na reportagem fotográfica de fls. 992 e seguintes, aqueles dois arguidos combinam para o dia seguinte, pelas 11 horas, na ERA, um encontro para assinatura do novo aditamento ao contrato relativo à promessa de transmissão do imóvel, sendo, expressamente referido, por NN, quando pergunta ao arguido CC a que horas pode marcar o encontro, que o encontro tem como objetivo a assinatura do contrato e a entrega do dinheiro (NN: “Portanto isso amanhã a que horas é que podemos fazer a assinatura do contrato? E entregar o dinheiro?”).
Ora, do depoimento da testemunha QQ, conjugado com o auto de vigilância de fls. 30.04.2021 (cfr. fls. 911 e segs., volume 4 do apenso B), resulta que este visualizou o encontro dos arguidos CC, NN e DD, na ERA, sita em ..., acrescentando que viu o arguido CC a transportar um saco e o indivíduo de nome TTT a sair da agência imobiliária com um saco e a entrar num carro.
Ora, das fotografias de fls. 994 seguintes resulta a chegada do arguido NN à imobiliária ERA (cfr. fotografia 5), bem como a chegada o arguido CC e do arguido DD à mesma imobiliária, sendo ainda visível que o arguido CC transporta nas mãos um saco de compras (cfr. fotografias 7, 8 e 9).
Por outro lado, tendo em conta o conteúdo das conversas que resultam das sessões 427, 459 e 2086 já acima aludidas, decorre que, o arguido CC iria proceder naquele dia a parte do pagamento do imóvel através da entrega de uma quantia em numerário, sendo que, decorrendo das escutas que o negócio foi fechado por €335.000,00 e resultando da escritura pública que €200.000,00 foram pagos por meio de cheques, retira-se que o valor pago em numerário naquele dia é a diferença, ou seja o valor de €135.000,00- cfr. facto dado como provado no ponto 325).
Toda esta fundamentação é coerente e mais que apta a dar como provado o facto disputado, bem assente nas regras da experiência e da normalidade do suceder. Mas existe, além disso, prova que se pode considerar directa.
Temos a conversa telefónica entre os arguidos CC e NN, em que mencionam precisamente a entrega do dinheiro ainda em falta na aquisição do imóvel no momento da escritura; bem como a entrada do arguido CC na imobiliária com um saco e o vendedor a sair da mesma imobiliária, momentos depois, trazendo consigo esse saco.
Em suma, os meios de prova em apreço constituem um forte e consistente acervo probatório, não abalado por prova de sentido contrário com virtualidade de introduzir nesta matéria uma qualquer dúvida razoável.
333. O valor de €150.000 (cento e cinquenta mil euros) tinha sido entregue em numerário pelo arguido CC ao arguido DD que, por sua vez, disponibilizou esse valor ao arguido CC através de cheque que foi entregue para pagamento do imóvel.
Este facto, que surge e se torna entendível na sequência dos dois anteriores, está motivado da seguinte forma:
Relativamente à factualidade relacionada com a aquisição do imóvel sito na Rua ..., a mesma resultou demonstrada em face da conjugação dos seguintes elementos de prova:
Do auto de diligência do dia 06.05.2020, de fls. 968 a 970 do volume 4 do apenso B, confirmado em sede de audiência de julgamento, pelos inspectores que participaram na diligência de vigilância, ou seja QQ, BBBB, CCCC e DDDD, bem como reportagem fotográfica de fls. 1002 e seguintes do mesmo volume, na qual se visualiza a presença dos arguidos CC, NN e DD, no referido dia, junto ao cartório notarial em ..., e, nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido DD a entregar ao arguido CC um papel.
A par disto, o Tribunal teve, também, em conta a transcrição da conversa telefónica, tida no dia 5.05.2020, entre os arguidos CC e NN, conforme apenso K-I, fls. 32 e seguintes, sessão 981, com o seguinte conteúdo:
(…) NN: “Bom dia, tudo bem. Tá tudo tratado, já não precisas de fazer a transferência hoje. Tá resolvido, amanhã pa escritura às duas da da, dali da Rua ..., só precisas de levar o cheque”;
CC: “Sim. Tá bem, então”;
NN: “O cheque é de cento e cinquenta mil, já não não precisamos de dar nada antes porque a notário não, não arranjou o (impercetícel), e eu parei com avanço mais dinheiro, ta bem?”;
CC: “Tranquilo, sim.” (sublinhado nosso).
Tais elementos foram, ainda, conjugados com a escritura de compra e venda datada de 06.05.2020, relativa à transmissão de tal imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...76, que se encontra do CD, n.º 1144 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, de onde consta, ademais, quanto ao modo de pagamento do referido imóvel, que: “o remanescente de cento e cinquenta mil euros é pago, na presente data, através do cheque bancário n.º ...59 emitido pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. datado de hoje (…)” (sublinhado nosso).
Do mesmo documento retira-se, ainda, que a escritura de compra e venda de tal imóvel decorreu no Cartório Notarial sito na Rua ..., ..., condomínio ..., ... (morada coincidente com o auto de diligência já acima referido de fls. 968 e segs), tendo comparecido no acto TTT em representação dos vendedores, o qual declarou vender o dito imóvel a CC e AA, pelo preço de €200.000,00.
Ora, decorre do relatório de exame pericial n.º ...22, que incidiu sobre a análise de documentação bancária e fiscal, nomeadamente no mapa XLIII-C, de fls. 255, referente à conta na Caixa Geral de Depósitos, S.A. n.º ...00, titulada pelo arguido DD, um movimento a débito no ano de 2020, relativo ao cheque bancário n.º ...59, a favor de JJJJJJ no valor de €150.000,00.
Por sua vez, tal movimento bancário (emissão do cheque bancário n.º ...59, no valor de €150.000,00) aparece plasmado no apenso de mapas anexos ao relatório pericial n.º ...20, volume 10, fls. 99/119, como debitado, no dia 06.05.2020, na conta da Caixa Geral de Depósitos, S.A. n.º ...00, titulada pelo arguido DD Acresce que a cópia do cheque se encontra no apenso documentos anexos do relatório pericial n.º ...22, volume 8, fls. 2762, estando à ordem de JJJJJJ, representante dos vendedores do imóvel em causa, conforme decorre da escritura de compra e venda já acima referida.
Assim, o Tribunal, em face da conjugação de tais meios de prova, ficou com a firme convicção de que o documento entregue pelo arguido DD ao arguido CC, no dia 06.05.2020, era um cheque no valor de €150.000,00, que serviu para pagamento de parte do preço da fracção autónoma sita na Rua ..., em ....
Por outro lado, decorre do relatório do exame pericial nº ...22, que faz uma análise, entre os anos de 2017 e 2022, das entradas e saídas de fluxos financeiros provenientes e com destino a outros arguidos, que em tal período temporal inexiste qualquer recebimento por parte do arguido DD proveniente de contas bancárias do arguido CC ou relacionadas com o mesmo – cfr. ponto 10.4 e quadro 8.1.4 do referido relatório pericial, a fls. 159 e 160.
Por outro lado, tal decorre, ainda, da transcrição da conversa telefónica, tida no dia 5.05.2020 (véspera da escritura pública), entre os arguidos CC e NN, conforme apenso K-I, fls. 32 e seguintes, sessão 981, em parte já acima transcrita, o seguinte conteúdo:
(…) NN: “Bom dia, tudo bem. Tá tudo tratado, já não precisas de fazer a transferência hoje. Tá resolvido, amanhã pa escritura às duas da da, dali da Rua ..., só precisas de levar o cheque”;
NN: “O cheque é de cento e cinquenta mil, já não não precisamos de dar nada antes porque a notário não, não arranjou o (impercetícel), e eu parei com avanço mais dinheiro, ta bem?”;
CC: “Tranquilo, sim.”;
NN: “Olha eu vou ver agora, vou ver agora como é que se levanta as guias pa pagamento lá da, do IMT e fazia sentido agora dizer aos gajos em quem nome de quem se vai fazer a escritura”(…) “E teu ou é da empresa?”;
CC: “Ah. Faziamos da da empresa”;
NN: “Pronto então vou vou mandar pa lá os elementos”;
CC: “Ai mas ainda tenho que ir ali pagar, a abrir a conta ou não não faz mal?”;
NN: “Eh, é pá, o quê? Depositar o capital social?”; (…) “Pois, isso vocês deviam ter feito isso, depositar o capital social. Eh pá, não sei se isto vai vai dar algum nó. E precisamos duma certidão permanente, não se ela já lá está, pois”
CC: “Então meta no meta no no no no no no no meu”;
NN: “Meto no teu nome pessoal e da tua mulher?”;
CC: “Sim depois a gente passa”;
NN: “Meto no teu nome pessoal e pela mulher. Tá bem, então vou dizer que escritura é alterada e o nome do comprador é outro”;
CC: “Então o qué o qué cacha, ou fica na mema, na mesma como tá?”;
NN: “Eh pá, pode ficar como tá. É o teu primo, não é? E depois tu passas isso para a imobiliária”; “Como se fosse um empréstimo. Tu queres continuar com aquilo ou queres vender a seguir? Não sabes ainda”;
CC: “Eh pá, não sei ainda”;
NN: “Não a gente podia pôr aquilo à venda por quatrocentos mil ou quinhentos (..) e ver”;
CC: “Então meta no meu meta no meu. Eu depois se quiser coiso, eu vendo e prontos”; “E assim assim vem tudo para mim”;
NN: “Pois é capaz de ser, é capaz de ser melhor” (…) “Vou ver, porque tu pões já à venda e fazes já dinheiro, eh pá”;
CC: “Então vá. Tá bem, então. E ele está me a emprestar e eu depois fico-lhe com o coiso”;
NN: “Pois porque cagora tem que, há aqui um problema que é se isso não tá regularizado o capital social podemos chegar à minha à escritura e não sair a certidão permanente lá da gerência pá”;
CC: “Claro. Então vá meta na minha”;
NN: “Meto no teu e da tua mulher, não é? Então vá. Vou ver se trato disso, até já”. (sublinhado nosso)
Do conteúdo desta sessão resultaram também provados os factos constantes dos pontos 326) a 330).
Da referida conversa, mostra-se evidente que é o arguido NN que se encontra a auxiliar o arguido CC na aquisição na compra e venda do imóvel acima referido. Senão vejamos: a conversa é do dia 5.05.2020 (ou seja dia anterior à realização da escritura de compra e venda do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...76), faz referência expressa à escritura da Rua ... (morada do imóvel), bem como ao cheque de €150.000,00 (cheque referido na escritura como tendo sido entregue como forma de pagamento de parte do preço). Mais se retira de tal conversa que o arguido NN auxilia o arguido CC, dizendo que irá ver como se levantam as guias para pagamento do imposto municipal de transmissão, aconselhando o arguido a não colocar de imediato o imóvel em nome da sociedade, uma vez que o capital social não está realizado e poderá dar origem a “algum nó”, entenda-se problema, sendo também este que trata de comunicar a alteração da identidade da pessoa que figurará na escritura como comprador do imóvel, aconselhando CC, inclusive, que depois o imóvel poderá passar para a titularidade da sociedade, como se fosse um empréstimo.
Note-se, que, conforme resulta da certidão permanente de fls. 3762 e segs., volume 12 dos autos principais, a constituição da sociedade EMP02..., Lda. foi registada em 06.03.2020.
Ressalta, ainda, da conversa, a preocupação do arguido CC em justificar a posse do dinheiro necessário para a aquisição do imóvel, ora perspectivando colocar o imóvel em nome de uma empresa (o que conclui não ser viável em virtude do capital social da empresa não estar depositado), ora perspectivando, colocar o imóvel em seu nome pessoal, mas justificando o dinheiro com um empréstimo do primo, o que também conclui que poderá não ser viável uma vez que é o primo que lhe empresta o dinheiro, mas é ele que depois fica com o dinheiro da venda do imóvel, mas decidindo, face ao problema da falta de regularização do capital social da empresa, que o imóvel ficará em seu nome.
Ora, tal preocupação é partilhada com o arguido NN, o qual, em consequência, não a podia desconhecer e, de resto, aceita a indicação do arguido CC, referindo que irá tratar da aquisição do imóvel de acordo com a vontade deste.
Mais se conclui de tal conversa que o cheque entregue pelo arguido DD, primo do arguido CC, a este último não consubstanciou um verdadeiro empréstimo, ou seja, é evidente que o arguido DD não emprestou dinheiro ao arguido CC com a contrapartida deste lho restituir, sendo, em consequência, lógico que o arguido CC entregou dinheiro ao seu primo DD que, por sua vez, utilizou fundos da sua conta bancária para passar o cheque que serviu de pagamento de parte do preço do imóvel.
Ora, tendo-se demonstrado que o arguido DD não desconhecia que o arguido CC se dedicava ao tráfico de estupefacientes, também não poderia desconhecer que tal operação visava ocultar a origem ilícita do capital usado na aquisição de um bem imóvel, de forma aparentemente legal, como se de um verdadeiro empréstimo se tratasse, quando, na verdade, tal apenas visava que o arguido CC adquirisse um imóvel sem que fosse descoberta a verdadeira proveniência do dinheiro, o qual era investido num bem que poderia ser depois vendido.
Em face da conjugação de tais elementos de prova deram-se como provados os factos constantes dos pontos 331) a 333).
O Tribunal a quo fundamenta, mais uma vez de forma exaustiva, clara, lógica e coerente os factos, sendo apreensível o raciocínio que empreendeu, na conjugação das provas que enumera, para chegar a esta conclusão.
Uma vez mais, são razões provenientes da experiência comum que imperam, sendo por isso mais que óbvio que o valor titulado pelo cheque entregue pelo arguido DD havia sido previamente entregue pelo arguido CC.
334. Nesse dia, 06.05.2020, realizou-se a escritura de compra e venda a favor dos arguidos CC e AA do imóvel, sito na Rua ..., ..., corresponde a fração A, composto por ocupação destinada a comércio/serviços no r/c, com os n.ºs ...A e ...B, com saída direta para a via pública, inscrito na matriz urbana sob o artigo ...12, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...76.
Motiva a primeira instância:
No tocante aos factos dados como provados nos pontos 334) e 335), os mesmos resultaram provados com base na já mencionada escritura de compra e venda datada de 06.05.2020, relativa à transmissão de tal imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...76, que se encontra do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais.
Relativamente a este facto, desde já adiantando que assiste razão ao recorrente, remetemos para o que fica dito no recurso da co-arguida AA, que igualmente o impugna.
Com efeito, e ao contrário do que está vertido na fundamentação no Acórdão recorrido, da escritura de compra-e-venda respectiva[403] não consta como adquirente aquela arguida. Assim, daquele facto deverá ser expurgada a menção à mesma, permanecendo o mesmo intocado no demais.
340. No dia 22.05.2020, os arguidos CC e AA adquiriram a VV e WW, o imóvel corresponde a fração C, composto por loja P, com arrecadação na cave, destinada a comércio, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...62, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, pelo valor de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).
Vale aqui o mesmo que ficou dito quanto ao anterior facto: da escritura pública de aquisição deste imóvel[404] não resulta ter a arguida AA estado presente nem tampouco figura a mesma como adquirente.
356. O veículo de matrícula ..-..-RC foi adquirido com o dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes.
357. O veículo de matrícula ..-..-RC está registado em nome da sociedade EMP01..., de molde ao arguido CC integrar tal valor e bem no seu património.
Motivou o Tribunal a quo estes factos assim:
Por sua vez, o registo das viaturas ..-ZP-.. e ..-..-RC, resultaram dos prints do registo automóvel e que constam do mesmo CD, mas se diga que o facto de o veículo de marca ..., modelo ... ser um jipe é facto do conhecimento geral.
(…)
Vejamos agora a aquisição dos veículos automóveis em nome da sociedade EMP01..., Lda.
Conforme resultou demonstrado a sociedade em causa tem como objecto o transporte ocasional de passageiros.
No tocante ao veículo ligeiro de passageiros da marca ..., modelo ..., ano 2018, matrícula ..-ZP-.., resultou demonstrado fazer parte da frota de veículos da EMP01..., Lda, em virtude de possuir a respetiva Licença de Táxi n.º ...73 e Alvará n.º ...62, emitida em ../../2022, conforme documento junto com a contestação da arguida EMP01....
Assim, quanto a esta veículo atento o objecto social da sociedade e o valor baixo do veículo, entendeu o Tribunal não resultar provado que foi adquirido pelo arguido CC com a finalidade descrita na acusação.
Já quanto ao veículo de matrícula ..-..-RC, o respectivo valor resultou demonstrado através do depoimento da testemunha EEEE, técnico do gabinete de recuperação de activos, conjugado com o relatório final por si elaborado nos termos do GRA, o qual explicou, em sede de audiência e julgamento, a metodologia utilizada para a atribuição de valores aos veículos automóveis. Mais se diga que, tendo em conta, o valor constante na acusação, entendeu-se dar como provado que a viatura teria o valor de mercado de pelo menos €200.000,00, sendo do conhecimento público, que um veículo de marca ..., com o modelo ... é um veículo de gama alta.
Ora, tendo em conta as demonstrações financeiras da sociedade EMP01..., com um resultado líquido negativo no ano de 2020 na ordem dos - €29.812,98 e com um resultado líquido no ano anterior de €3.801,82 (cfr. fls. 121 do relatório pericial n.º ...22), resulta evidente que a sociedade não tinha rendimento que lhe permitisse adquirir uma viatura de tal valor.
Por outro lado, tendo em conta o objecto social da sociedade e o veículo em causa, mostra-se evidente que tal veículo não servia o objecto social da sociedade, nem seria um veículo de serviço, uma vez que se trata de um veículo de gama de luxo.
Assim, fazendo uso das mais elementares regras da experiência, concluiu o Tribunal que o arguido CC adquiriu tal veículo para seu uso pessoal, com dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes, uma vez que decorre da perícia n.º ...22 que este não tinha rendimentos que lhe permitissem adquirir um veículo daquela gama, sendo, ademais, evidente que este agiu utilizando a sociedade de molde a ocultar, perante as autoridades, a existência de liquidez para a aquisição de tal bem e não levantar suspeitas sobre a origem do dinheiro utilizado, convertendo também as vantagens do tráfico (dinheiro) em um bem móvel que não se encontrava registado em seu nome, mas em nome de uma sociedade que este geria, o que lhe permitia também, em consequência, poder utilizar e vender tal bem no circuito comercial, sem estar sujeito a eventual perseguição criminal.
A fundamentação é clara, lógica e explica como se torna fácil concluir que o dito veículo foi adquirido com dinheiro do arguido proveniente do tráfico de estupefacientes.
O registo da aquisição, como não podia deixar de ser, encontra suporte na informação proveniente do Registo Automóvel.
391. O arguido CC ia colocando dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes nas contas da sociedade EMP02..., Lda..
Este facto, ainda que considerado de per si possa aparentar ser conclusivo, serve para enquadrar a matéria de facto que se segue, nomeadamente os fluxos de dinheiro verificados na conta daquela sociedade e ali colocados pelo arguido.
Assim, importa considerar o seguinte trecho da motivação da matéria de facto:
No tocante à factualidade atinente aos fluxos na conta da sociedade EMP02..., Lda. – cfr. ponto 392) da factualidade dada como provada, o tribunal teve em conta a seguinte prova:
» alínea a) – transferência no valor de €138.000,00 e aquisição dos imóveis descritos no ponto 385) alíneas a) g) e h): resulta de fls. 14, 15 e 33 do relatório de exame pericial n.º ...22, que no ano de 2020, na conta n.º ...80, titulada pelo arguido CC, foi realizada uma transferência para a conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º ...44, no valor total de €138.000,00.
Por sua vez, a menção a tal transferência consta também do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22, volume 11, a fls. 1/13.
Mais resulta de fls. 33 do referido relatório pericial que, após transferência no valor de €138.000,00 para a conta da sociedade, em 28.07.2020, foram emitidos pela sociedade três cheques com a mesma data:
1- cheque bancário n.º ...80, no valor de €28.679,89, à ordem de “EMP17..., Lda.”;
A menção a tal cheque também aparece a fls. 1/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 752/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 752, estando aposto no talão, no lugar destinado à assinatura, o nome de “CC” – cheque e talão constantes do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
2- cheque bancário n.º ...01 no valor de €40.000,00 à ordem de “EMP18..., Unipessoal, Lda.”;
A menção a tal cheque também aparece a fls. 1/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 753/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 753, estando aposto, no lugar destinado à assinatura, o nome de “CC” – cfr. cheque e talão no volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
3- cheque bancário n.º ...98, no valor de €60.000,00, à ordem de “FFFF”.
A menção a tal cheque também aparece a fls. 1/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 754/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 754, estando aposto no talão, no lugar destinado à assinatura, o nome de “CC” – cfr. cheque e talão no volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
Ora, retira-se das cópias das escrituras públicas que constam do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, o seguinte:
» no dia ../../2020, foi realizada escritura de compra e venda relativa às fracções designadas pelas letras “CT” e “CX”, descritas na CRP sob o n.º ...89, transmitidas pela sociedade EMP17..., Lda. à sociedade EMP02..., Lda. , representada no acto pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €19.323,91 (dezanove mil trezentos e vinte e três euros e noventa e um cêntimos) para a fracção “CT” e no valor de €19.355,98 (dezanove mil trezentos e trinta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) para a fracção “CX”, pago da seguinte forma:
- em 06.07.2020, o valor de €10.000,00 (dez mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...91, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
-o remanescente do preço no valor de €28.679,89 (vinte e oito mil seiscentos e setenta e nove euros e oitenta e nove cêntimos), na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...80, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial com a escritura em causa, verifica-se que foi através de parte da transferência realizada pelo arguido CC, no dia 28.07.2020, para a conta da sociedade EMP02..., Lda. que foi pago parte do preço pela aquisição das fracções em nome da sociedade.
No mesmo sentido, fls. 33 do relatório pericial n.º ...22.
» no dia ../../2020, foi realizada escritura de compra e venda relativa às fracções designadas pelas letras “A” e “B”, descritas na CRP sob o n.º ...02, transmitidas pela sociedade EMP18..., Unipessoal, Lda à sociedade EMP02..., Lda., representada no acto pelo gerente CC, sendo o preço escriturado pela fracção B no valor de €20.000,00 (vinte mil euros) e o preço escriturado pela fracção A no valor de €30.000,00 (trinta mil euros) pago da seguinte forma:
- em 06.07.2020, a quantia no valor de €10.000,00 (dez mil euros), através de transferência bancária efetuada da conta de origem com o IBAN n.º ...23, domiciliada no Novo Banco, S.A. para a conta de destino com o IBAN n.º ...72, domiciliada no Banco Montepio;
- o remanescente do preço no valor de €40.000,00 (quarenta mil euros) na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...01, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial com a escritura em causa, verifica-se que foi através de parte da transferência realizada pelo arguido CC, no dia 28.07.2020, para a conta da sociedade EMP02..., Lda. que foi pago parte do preço da aquisição das fracções em nome da sociedade.
No mesmo sentido, fls. 33 do relatório pericial n.º ...22.
» alínea b) – transferência no valor de €50.000,00 e aquisição do imóvel descrito no ponto 385) alínea j ): Resulta de fls. 34 do relatório de exame pericial n.º ...22, que:
» em 29.10.2020, foi feita uma transferência para a conta n.º ...80, titulada pelo arguido CC, no valor de €58.000,00, proveniente da conta n.º ...30, titulada pela sociedade EMP04...;
» em 18.11.2020, da conta n.º ...80, titulada pelo arguido CC é realizada uma transferência para a conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º ...44, no valor total de €50.000,00.
A menção a tal transferência também aparece a fls. 2/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
» após transferência no valor de €50.000,00 para a conta da sociedade, foi emitido um cheque bancário n.º ...13, no valor de €45.000,00, à ordem de “EMP08...”.
A menção a tal cheque também aparece a fls. 2/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22.
A cópia do cheque encontra-se a fls. 755/verso e o talão relativo à emissão do cheque a fls. 755, estando aposto no lugar destinado à assinatura o nome de “CC”, ambos no volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
Ora, retira-se da cópia da escritura pública que consta do CD, n.º 1 (documentação de suporte) de fls. 16904, volume 60 dos autos principais, o seguinte:
» no dia 18.11.2020, foi realizada escritura de compra e venda relativa à fracção designada pela letra “A”, descrita na CRP sob o n.º ...89, transmitida por EMP08... Lda. à sociedade EMP02..., Lda., representada no acto pelo gerente CC, sendo o preço escriturado no valor de €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) pago mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ...13, sacado sobre o Novo Banco, S.A..
Ora, da conjugação dos elementos constantes do relatório pericial com a escritura em causa, verifica-se que foi através de parte da transferência realizada pelo arguido CC, no dia 18.11.2020, para a conta da sociedade EMP02..., Lda. que foi pago o preço pela aquisição da fracção em nome da sociedade.
No mesmo sentido, fls. 33/verso do relatório pericial n.º ...22.
» alinea c) -valores de €100.000,00 e €270.000,00, 7.05.2021 e 10.05.2021: resulta de fls. 3/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22 e fls. 761 a 763, do volume 3 do apenso de documentos anexos ao relatório de exame pericial em causa.
» alínea d)– transferência €16.000,00: resulta de fls. 22 e 31 do relatório de exame pericial n.º ...22, que no ano de 2021 foi transferida para a conta da sociedade EMP02..., Lda., no Novo Banco, com o n.º de conta ...44, o valor de €16.000,00 proveniente da conta na Caixa Geral de Depósitos, S.A., com o n.º ...00, titulada por AA.
A menção à transferência no montante de €16.000,00 a favor da EMP02... para a conta n.º ...44 também aparece a fls. 3/13 do volume 11 do apenso relativo aos mapas anexos ao relatório do exame pericial n.º ...22, da qual se retira que foi feita no dia 25.05.2021, através da conta da Caixa Geral de Depósitos, S.A. n.º...00, titulada por AA.
De acordo com o bastamente fundamentado, resulta evidente que o arguido ia colocando avultadas quantias de dinheiro na conta da sociedade. E a proveniência desse dinheiro não pode deixar de estar na actividade do tráfico de estupefacientes, por apelo a razões de lógica e experiência de vida, face à ausência de rendimentos lícitos conhecidos capazes de suportar as mesmas transferências (e todo o restante estilo de vida evidenciado nos autos).
399. Os arguidos CC e AA tinham conhecimento que, em conjugação de esforços e intentos, ao comprarem bens imóveis, ao transferirem quantias pecuniárias a partir de contas pessoais para as sociedades, encobriam a origem dos montantes auferidos por CC com o tráfico de estupefacientes, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
402. O arguido CC adquiriu o domínio da sociedade EMP02..., Lda., exclusivamente, para a utilizar como um veículo para a realização das descritas compras e vendas de imóveis com dinheiro que sabia ser proveniente do tráfico de droga e para colocar dinheiro também proveniente do referido tráfico, em condições fiscais mais favoráveis, mas também para que tal lhe permitisse abrir contas bancárias, através das quais pudesse receber e movimentar fundos provenientes do tráfico de droga.
403. O arguido CC ao registar o veículo de matrícula ..-..-RC e demais bens acima descritos em nome de terceiros, sabendo que os mesmos eram de sua pertença, quis e conseguiu dissimular a proveniência ilícita das quantias monetárias com tinha adquirido esses imóveis e ocultar o respectivo património, para assim dificultar a sua perseguição penal.
404. A arguida AA aderiu ao desígnio de ocultar os elevados proveitos do seu marido CC que bem sabia - até pelos seus valores - não corresponderem à sua remuneração, nem a qualquer lucro licitamente obtido, mas resultarem do tráfico de estupefacientes, tendo sempre agido nesse âmbito de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da reprovabilidade da sua conduta.
405. O arguido CC recorria aos conhecimentos técnicos do arguido NN, apelidado por "Dr", que o auxiliava, no processo burocrático e na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias e ainda na elaboração dos contratos, estando encarregue da execução da burocracia necessária à aquisição destes imóveis, intermediando as negociações a mando do arguido CC e sob comando dele.
406. O arguido NN sabia que as quantias monetárias detidas por CC resultavam directa e necessariamente do tráfico de estupefacientes e, todavia, actuou sempre de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da censurabilidade da sua conduta, elaborando contratos, tratando da aquisição de imóveis para proceder à respectiva "camuflagem" e assim tentar obstar a que fosse conhecida a sua verdadeira natureza e origem, o que quis e conseguiu.
407. Os arguidos CC, AA, BB, DD e NN conheciam a origem ilegítima dos valores monetários do arguido CC, sabendo todos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e actuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, visando e logrando conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
Não cuidando aqui de transcrever a extensa fundamentação na parte em que enumera os sucessivos negócios empreendidos pelo arguido, por si ou na qualidade de sócio-gerente ou procurador da sociedade EMP02..., Lda., bem como os proventos que se apuraram da exploração de táxis e da alienação de outro património, importará destacar os seguintes trechos:
Ou seja, o rendimento declarado e não declarado dos arguidos apurado, os empréstimos provados, bem como as mais valias, não são de molde a justificar a aquisição dos imóveis descritos na CRP sob os n.ºs ...05 e ...76, as transferências para a sociedade EMP02..., Lda. e as entradas em numerário e valores de origem desconhecida nas contas dos arguidos, pois tal dinheiro não goza do “dom” da multiplicação.
Como tal, a análise destes elementos apreciada à luz das regras da experiência comum e da lógica, permite concluir que sendo o valor do património adquirido manifestamente superior aos rendimentos auferidos pelos arguidos decorrentes dos respectivos trabalhos e rendimentos prediais, o excedente de rendimento que permite a aquisição de tais imóveis tem que resultar, logicamente, de uma outra actividade desenvolvida.
Ora, resultou da demais prova acima apreciada que o arguido CC se dedicava ao tráfico de cocaína vinda da América do Sul com destino a Portugal, sendo, naturalmente, tal actividade da qual resultam elevados os proventos económicos.
Face ao exposto, não sendo conhecida outra actividade extra ao arguido capaz de gerar avultados rendimentos, é forçoso concluir que, pelo menos, parte do pagamento do preço pela aquisição dos imóveis descritos na CRP sob os n.ºs ...05 e ...76 resultou de dinheiro obtido com a prática do tráfico de estupefacientes.
Aliás, outra conclusão lógica não se pode chegar quando se verifica através do exame pericial (cfr. fls. 27) que, não obstante nos anos de 2017 a 2021, os arguidos terem tido rendimentos do trabalho e prediais no montante global líquido de €176.626,60, e explorarem sociedades com resultados maioritariamente negativos, existem entradas nas suas contas bancárias entre ../../2017 a 17.07.2022 no montante global de €2.021.050,15, sendo certo que o dinheiro das apuradas mais-valias, rendas e outros rendimentos não declarados é consumido por investimentos em imóveis, pagamentos de empréstimos, despesas várias e transferências para a conta de uma sociedade comercial (EMP02..., Lda.).
Por sua vez, os pagamentos de quantias na ordem dos milhares de euros em numerário para aquisição de imóveis, no montante global apurado de €265.000,00, também permitem concluir no mesmo sentido. Na realidade, foge às mais elementares regras da experiência que pagamentos de imóveis sejam feitos com estas quantidades de numerário.
Aliás tais pagamentos reforçam ainda mais a convicção deste tribunal de que a intenção por trás de actuação do arguido CC era introduzir no mercado dinheiro proveniente do tráfico transformando-o num bem imóvel. Na realidade, o pagamento de parte do preço em dinheiro é, à partida, desfavorável ao arguido, pois que, numa futura venda, ficaria sujeito ao pagamento de avultados valores de imposto sobre mais-valias - situação a que o arguido se sujeita, claramente, apenas com uma intenção de “money laundering”, em que o agente aceita perder uma parte do investimento para gerar um património com uma aparência de legalidade.
No tocante aos imóveis adquiridos em nome da sociedade EMP02..., Lda. a igual conclusão se impõe chegar.
Ora, da factualidade dada como provada, resulta que a sociedade entre ../../2020 e ../../2021 adquiriu imóveis no valor de €523.679,89.
Como acima já se viu, a sociedade EMP02..., Lda. apresentou nos anos de 2020 e 2021 resultados negativos nos valores de €17.641,00 e €45.673,59, respectivamente.
Mais resulta de fls. 27 e 165 do relatório pericial que, nos anos de 2020 e 2021, não obstante os rendimentos auferidos e os gastos realizados pelos arguidos CC e AA e já supra explicitados, os mesmos transferem para a conta da sociedade o valor global de €374.000,00.
Resulta, ainda, da conjugação de fls. 44 a 46, 108/verso, 165, que o arguido BB não obstante no ano de 2021 não ter declarado rendimentos do trabalho e, no ano anterior, ter declarado rendimentos do trabalho no valor líquido de €24.578,16, no ano de 2021 transferiu para a conta da sociedade EMP02..., Lda. o montante de €200.000,00.
Mais resulta que no ano de 2021, o arguido BB recebeu nas suas contas depósitos em numerário no valor de €22.800,00 e depósitos de valores/cheques/mistos com origem desconhecida no montante de €527.180,00.
Ora, resultou da demais prova acima apreciada que o arguido BB fazia parte de uma estrutura organizada juntamente com o arguido CC que se dedicava ao tráfico de cocaína vinda da América do Sul com destino a Portugal.
Mais resulta da certidão de registo comercial da sociedade EMP02..., Lda. que o arguido BB nunca foi sócio ou gerente de tal sociedade, pelo que se revela evidente que as transferências realizadas pelo arguido BB para a sociedade EMP02..., Lda foram feitas em manifesto e exclusivo interesse do irmão – co-arguido CC.
Mais se diga que a situação deficitária da sociedade com resultados negativos
anuais, reforça ainda mais a convicção do Tribunal, na medida em que o arguido BB, apesar dos seus parcos rendimentos, se dispôs a realizar um investimento no valor de €200.000,00 numa sociedade deficitária.
Assim, tendo entrado nas contas do arguido BB depósitos em numerário no valor de €22.800,00 e depósitos de valores/cheques/mistos com origem desconhecida no montante de €527.180,00, conjugando tais entradas com a actividade ilícita desenvolvida por este conjuntamente com o arguido CC e tendo presente que o arguido BB fez as transferências para a sociedade comercial em manifesto e exclusivo interesse do irmão – co-arguido CC, que através de tal dinheiro assim introduzido, numa sociedade sem capitais próprios suficientes para fazer investimentos, comprou imóveis, outra conclusão lógica não se pode alcançar, fazendo uso das mais simples e elementares regras lógicas de pensamento, senão de que tais transferências de dinheiro serviram para justificar a aquisição pela sociedade de imóveis para os quais nem a sociedade, nem o arguido CC tinham rendimento para suportar.
(…)
Ora, tendo em conta a procuração irrevogável conferida à EMP02... referente a tais imóveis, é evidente que o arguido CC era o dono do projecto e que o arguido NN era o representante deste arguido, enquanto cliente final.
Mais resulta da prova produzida que, embora os imóveis descritos na CRP sob os n.os ...51 e ...52 não se encontrassem registados em nome da sociedade EMP02..., encontravam-se no domínio e benefício da mesma, em virtude da procuração irrevogável supra aludida, sendo o seu detentor o arguido CC, pois é este que, trata através do arguido NN, de projecto e de contrato relacionados com tais imóveis, embora já não fosse gerente da sociedade EMP02..., Lda.
Mais se diga que as procurações irrevogáveis, como decorre das regras da experiência, são utilizadas quando os intervenientes em negócio de transmissão de um bem, não querem formalizar o negócio. Ou seja, os proprietários colocam o bem na disponibilidade de um terceiro, mas sem a formalização de uma escritura de compra e venda.
Aliás, de toda a actuação dada como provada, resulta, das regras da experiência que, não obstante se ter desvinculado formalmente da sociedade EMP02..., é o arguido CC que continua a gerir a sociedade em causa, comprando imóveis, através da mesma e movimentando as suas contas bancárias, através de transferências de contas tituladas por si ou por familiares, sendo a consequência lógica a retirar que tal sociedade foi criada com a intenção, se não exclusiva, seguramente, predominante, de converter e dissimular os proveitos do tráfico, o que decorre, desde logo da comparação entre o seu volume de negócios e o seu património imobiliário.
Assim, embora não se possa afirmar que a sociedade EMP02..., no ano de 2020, não exerceu qualquer outra actividade para além das aquisições dadas como provadas, visto que teve algum volume de negócios, o mesmo mostra-se residual face aos fluxos financeiros que passaram na sua conta bancária e do património que adquiriu.
(…)
Por outro lado, os factos provados atinentes ao elemento subjectivo resultam desde logo das presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência. Atento o exposto, ponderando a globalidade da matéria provada nos presentes autos, entendemos que existem factos materiais comuns e objectivos que permitem apreender com relativa clareza que os arguidos CC, NN, DD, BB e AA agiram de forma livre, voluntária e consciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, não podendo ser outro o conhecimento e intenção dos arguidos, do que encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes desenvolvido pelo arguido CC.
Por outro lado, embora não tivesse resultado demonstrado que agiram de molde a obter lucro, resultou demonstrado que todos sabiam da origem ilícita do dinheiro.
Os arguidos BB e DD, desde logo, em razão de se ter demonstrado que praticaram factos ilícitos em comparticipação com o arguido CC.
A arguida AA, em virtude da sua relação de proximidade com o arguido CC, pois sendo casada com o mesmo, não podia desconhecer que o nível elevado de vida que mantinha e os bens que possuía derivavam da actividade ilícita do marido.
Os factos em questão estão devidamente motivados, encontram suporte na prova indicada e, sobretudo, na conjugação desta entre si e com as regras da experiência, como bem justificado.
Da outra parte, faleceu o arguido em provar a parte do rendimento que alegou, concernente à exploração dos táxis por parte da sua sociedade.
Por fim, insurge-se ainda o recorrente quanto ao facto provado 401., não obstante, no início, não o elencar no conjunto da matéria de facto impugnada. É ele o seguinte:
401. O arguido BB ao fazer transferências de dinheiro para a empresa EMP02..., Lda., gerida de facto pelo arguido CC, agiu com o propósito conseguido de encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro que o arguido CC aplicou na respectiva aquisição.
Da motivação supra transcrita ressaltam as razões porque levaram o Colectivo de juízes a concluir neste sentido. E tais razões são válidas, coerentes e assentes nas regras da experiência.
Por outro lado, o motivo ora avançado pelo recorrente para justificar a transferência da quantia de € 200.000,00 por banda do co-arguido BB para a conta da sociedade EMP02..., Lda. não encontra qualquer suporte probatório (nem o indica), pelo que não poderá ser atendido.
Aqui chegados, há que concluir pela procedência parcial do recurso nesta parte de impugnação da matéria de facto, nos moldes e limites que ficaram supra explicitados.
S. Entende o recorrente que não se mostra verificada a prática do crime de tráfico de estupefacientes por não ter ficado demonstrada a existência de tal produto.
Em jeito de comparação, da mesma forma que para se concluir que ocorreu um crime de homicídio não se mostra necessário que exista um cadáver (ou seja, que tenha sido encontrado um corpo sem vida), também para o preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes não é imprescindível que tenha ocorrido a apreensão física desse produto.
Diz-nos a lei – artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:
Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
É certo que dos factos provados 69. a 82., que se reportam à importação do ... de 150 peças de cocaína, resulta que o produto nunca chegou a ser enviado. Contudo, foi negociada a remessa desse estupefaciente entre o arguido e um indivíduo não identificado, presumivelmente localizado no ..., estabelecidos os contornos do negócio e pago o valor acertado. Isto configura a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na forma consumada, como aliás vem bem fundamentado no Acórdão recorrido (cfr. págs. 532-537), escusando-nos nós aqui de repisar o tema[405].
Mais resultou igualmente provado que o arguido, em conjunto com os demais co-arguidos, planeou e consumou, em 02/09/2020, a importação de mais de 30 kg cocaína (factos 83. a 118.); como ainda está demonstrado que sucedeu em fazer transportar para território nacional, em 15/01/2021, 35 blocos de cocaína, com um peso total superior a 70 Kg (factos 135. a 149.); como também importou por via marítima, em 22/02/2021, um total de 200 placas de cocaína com o peso total de 199.981,119 Kg (factos 150. a 179.); como, por fim, ficou assente que importou por via aérea, em 14/02/2022, 305 placas de cocaína com o peso líquido total de 306.012,600 kg (factos 180. a 227.). Toda esta dinâmica, aliás, mostra-se congruente com o que resulta do grupo das comunicações a que se faz referência nos pontos 125. e 126.
Está por isso amplamente demonstrada não só a existência de produto estupefaciente como a prática pelo aqui recorrente do crime de tráfico de estupefacientes nos moldes em que consta do Acórdão recorrido.
T. De seguida, contesta o arguido a sua condenação pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico. Saltando desde já por cima da recorrente questão da prova ilegal emergente dos dados recolhidos do EncroChat e SKY ECC, entende o arguido que dos factos provados não resulta demonstrada a existência de um interesse organizativo que transcendesse o interesse particular de cada um dos intervenientes; subsidiariamente, contesta a qualificação do seu papel de liderança no seio da organização.
Analisemos.
i. Dispõe o artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro[406]:
1 - Quem promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de duas ou mais pessoas que, actuando concertadamente, vise praticar algum dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º é punido com pena de prisão de 10 a 25 anos.
2 - Quem prestar colaboração, directa ou indirecta, aderir ou apoiar o grupo, organização ou associação referidos no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
3 - Incorre na pena de 12 a 25 anos de prisão quem chefiar ou dirigir grupo, organização ou associação referidos no n.º 1.
4 - Se o grupo, organização ou associação tiver como finalidade ou atividade a prática das condutas previstas nos n.ºs 3 a 5 do artigo 368.º-A do Código Penal face a vantagens ou a prática de recetação de coisas ou animais provenientes dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, o agente é punido:
a) Nos casos dos n.ºs 1 e 3, com pena de prisão de 2 a 10 anos;
b) No caso do n.º 2, com pena de prisão de um a oito anos.
Como há muito vem ensinando a doutrina e a jurisprudência, estamos perante um crime de perigo abstracto, visto que não é necessária a prática dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º do referido diploma, mas tão só a intenção de um grupo de pessoas, de forma organizada, em cometer tais ilícitos.[407] O bem jurídico protegido pela norma incriminadora é «a paz pública, pela especial perigosidade para a paz social que as organizações que tenham por escopo a prática de crimes significam – constituindo um crime de perigo abstracto. Assim, basta a ameaça da prática de crimes (no caso, o tráfico de estupefacientes) por um grupo de pessoas, em razão do estímulo para a sua concretização gerado pela associação de pessoas/membros com vista à sua prática, para que o crime seja consumado»[408].
Trata-se igualmente de um crime de participação necessária (ou plurisubjectivo em sentido estrito), na terminologia usada por CAVALEIRO DE FERREIRA[409], em que a existência de uma pluralidade de agentes surge numa relação de cooperação com vista à prática do crime.
Por outro lado, amiúde ocorrem situações de fronteira, em que da actuação criminosa de dois ou mais agentes emerge a dúvida quanto à respectiva qualificação: estaremos perante uma verdadeira associação criminosa, a ser punida de forma autónoma, ou antes numa situação de mera co-autoria?
Para ajudar na destrinça de semelhantes situações a jurisprudência tem densificado um conjunto de critérios que têm de verificar-se in concreto para que se possa falar em associação criminosa para efeitos do preenchimento das normas incriminatórias (tanto o artigo 299.º do Código Penal como aquele de que ora nos ocupamos – artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).
Como já há muito vem sustentando o nosso Tribunal Supremo, «o que caracteriza o cerne de associação e o distingue da co-autoria, onde se toma, a cada momento, a decisão de cometer determinado crime, é um projecto a prazo estável, a permanência das pessoas cooperando entre si na realização desse fim criminoso. São este fim abstracto e aquela ideia de permanência que distinguem a “associação” da “comparticipação”, simples acordo conjuntural para se cometer um crime em concreto»[410].
Mais recentemente, e de forma mais sintética e lapidar, foram assim enunciados os elementos típicos que devem estar presentes num grupo de delinquentes para que se possa falar em associação criminosa[411]:
V - Na esteira da doutrina, tem sido entendido que os elementos típicos do crime de associação criminosa são: a pluralidade de pessoas (duas ou mais pessoas); uma certa duração ou permanência do grupo, organização ou associação; um mínimo de estrutura organizatória que sirva de substracto material à existência de algo que supere os agentes; uma qualquer formação de vontade colectiva; um sentimento de ligação por parte dos membros da associação.
VI - A associação de delinquentes a que se refere o artigo 28º do Decreto-Lei n.º 15/93, em confronto com a associação criminosa, pp. pelo artigo 299º do CPenal, tem uma posição homóloga das associações terroristas; em ambas trata-se de associações (criminosas) qualificadas, numa relação de especialidade para com as associações criminosas em geral.
Também relevante aqui será convocar a Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho de 24 de Outubro de 2008, relativa à luta contra a criminalidade organizada, onde, no seu artigo 1.º, define organização criminosa como «a associação estruturada de mais de duas pessoas, que se mantém ao longo do tempo e actua de forma concertada, tendo em vista a prática de infracções passíveis de pena privativa de liberdade ou medida de segurança privativa de liberdade cuja duração máxima seja, pelo menos, igual ou superior a quatro anos, ou de pena mais grave, com o objectivo de obter, directa ou indirectamente, benefícios financeiros ou outro benefício material».
Relativamente ao específico tipo de crime em apreço, previsto no artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o mesmo configura um ilícito distinto do de tráfico, entrando com este, se for o caso, em relação de concurso efectivo.[412]
Caracterizado, ainda que de forma sucinta, o crime de associação criminosa, busquemos no acervo fáctico do Acórdão sob recurso aqueles referidos elementos constitutivos, a saber: pluralidade de pessoas; uma certa duração ou permanência desse grupo; um mínimo de estrutura organizativa; uma formação de vontade colectiva; um sentimento de ligação por parte dos membros.
No tocante ao arguido aqui recorrente temos provado que:
1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC juntamente com os arguidos BB, DD e LL resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários.
4. Ao arguido CC competia o estabelecimento de contactos com as organizações noutros países, a decisão sobre as quantidades de estupefaciente a importar, os locais e o pessoal envolvido nas operações.
7. Nesse âmbito, o arguido CC deslocou-se pessoalmente ao ... para tratar do transporte de cocaína daquele país para Portugal, o que ocorreu na deslocação àquele país em 11.01.2021.
8. O arguido CC mantinha contactos com indivíduos de nacionalidade ..., intermediários e exportadores da cocaína, ficando normalmente afastado dos locais do descarregamento da droga, mantendo, no entanto, o contacto telefónico com os operacionais e os outros membros do grupo, por forma a controlar a atividade desenvolvida.
9. O arguido CC testava rotas para a importação de cocaína e estabelecia contactos com indivíduos ligados aos portos de ... e ... para facilitar o descarregamento do estupefaciente.
10. Era o arguido CC quem ordenava e coordenava todas as operações dando instruções diretas aos arguidos JJ, II, LL, EE, BB, DD e FF e outros.
23. A organização tinha contactos em diferentes estruturas logísticas do País, nomeadamente junto de portos marítimos, ... e ..., Aeroporto ..., Mercado Abastecedor ... (Mercado Abastecedor ...), permitindo assim utilizar a sua influência para importar grandes quantidades de produto estupefaciente fora da fiscalização das autoridades responsáveis.
24. Na prossecução dos objetivos da organização os arguidos, em comunhão de esforços e repartindo tarefas entre si, procediam à importação de frutas e outros bens não alimentares, fazendo uso de contentores ou malas de viagem para transportar a cocaína aí dissimulada, desde o ... até Portugal.
32. Os arguidos faziam uso dos serviços telefónicos encriptados Encrochat e SKY ECC.
33. Ao mesmo tempo, na operacionalização das importações usavam o sistema encriptado Signal.
44. Nestes sistemas encriptados os arguidos usavam os seguintes Pins:
CC utilizava os nickname “CC...”, “CC...” e “CC...”;
(…)
180. Os arguidos CC, II e JJ conhecem-se, recebendo, ambos ordens do arguido CC quanto ao transporte de cocaína da América do Sul para Portugal.
186. Os arguidos CC, JJ, II e HH utilizavam a aplicação Signal.
189. O arguido II utilizava o número de telefone ...95, com o nome “II...”, na aplicação Signal.
191. O arguido CC decidiu, no seio da organização, que seria o arguido II a operacionalizar o transporte da carga desde o aeroporto até ao local onde a droga seria descarregada.
(…)
284. Os arguidos CC, EE, BB e FF, LL, JJ, II, DD e MM aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal , via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos CC, EE, BB, FF, LL, JJ, II, DD e MM conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Atuação que mantiveram que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
294. Os arguidos CC, LL, EE, JJ, FF, II, BB, DD e MM, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
296. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
297. A cocaína apreendida destinava-se a ser distribuída por um grande número de pessoas, obtendo os arguidos avultada compensação remuneratória.
298. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM, agiram, sempre e em todas as ações descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as ações dos os seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
299. Ações essas que foram quase sempre praticadas sob ordens e direção do arguido CC, o qual determinava as tarefas que os outros obedeciam, nos termos descritos, atuando os referidos arguidos de forma conjugada e concertada.
302. Os arguidos CC, II, BB, DD, EE, JJ, FF, LL e MM agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente, da forma supra descrita, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela Lei Penal.
Destes factos resulta à saciedade estarmos perante uma verdadeira associação criminosa, com a exclusiva finalidade de prosseguir a actividade ilícita de tráfico de estupefacientes. O arguido CC, em conjunto com os co-arguidos BB, DD e LL, juntaram-se pelo menos em inícios de 2020, passando a fazer de uma organização de meios, assumindo o primeiro um papel bem definido de liderança na respectiva estrutura, à qual vieram a aderir mais tarde outros membros.
Ressalta daquela organização uma intrincada e bem estruturada panóplia de meios afectos aos seus fins, com atribuição de papéis bem definidos a cada um dos seus membros, que a ela se sentiam ligados, respondendo a um chefe, precisamente o aqui arguido recorrente, que superentendia toda a actividade.
Verifica-se de igual sorte a necessária estabilidade e permanência da organização no tempo, só tendo findado com o seu desmantelamento por parte das autoridades policiais no âmbito da investigação que deu origem a estes autos.
Vemos assim que a organização funcionava e procurava atingir os seus fins – importação de cocaína e posterior distribuição no mercado europeu – por si mesma, independentemente da vontade deste ou daquele integrante. Ou seja, todos os seus membros cooperavam entre si, de modo pré-determinado e com funções específicas, com vista àquela finalidade.
Posto isto, é forçoso concluirmos que a Decisão recorrida contém todos os factos aptos a integrar a conduta do arguido CC no crime de associação criminosa destinada ao tráfico de estupefacientes pelo qual se mostra condenado, improcedendo por isso, nesta parte, o recurso.
ii. Subsidiariamente, entende o recorrente que a qualificação jurídica correcta seria integrar os factos a si concernentes no n.º 2 do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, à semelhança do que ocorreu com os demais arguidos condenados por este crime, ao invés do n.º 3 do mesmo artigo.
Recorrendo ao citado artigo 28.º, acima transcrito, o respectivo n.º 3 comina o crime com uma moldura penal mais grave, de forma a punir mais severamente quem assume uma posição de liderança na organização criminosa.
Do acervo fáctico do Acórdão, e não apenas dos trechos supra transcritos neste particular recurso, sobressai com nitidez e sem margem para dúvidas que o arguido CC era quem chefiava este grupo de arguidos no desenvolvimento da actividade ilícita que prosseguiam.
Assim, esteve entre os primeiros a juntar-se à organização, era quem tratava dos contactos com os fornecedores estrangeiros do produto estupefaciente, decidia se determinado negócio de importação de cocaína era para avançar ou não, o preço a pagar, os membros que deveriam intervir na recolha do produto e quais as funções a executar por cada um deles.
Este arguido, no seu recurso, pretende descartar este papel de liderança, alegando tratar-se de «um mero núncio», apontando como exemplos duas situações (trocas de mensagens) isoladas e descontextualizadas[413]. Há que olhar para a globalidade da actuação do arguido, espelhada além do mais no grande acervo de troca de mensagens, daí se percebendo a sua posição de chefia dentro da organização e em relação aos demais membros. Aliás, as próprias mensagens assinaladas pelo recorrente, se enquadradas na operação em causa, permitem mesmo perceber que o arguido assume ali um papel de evidente coordenação entre os vários intervenientes.
Temos então de acompanhar a seguinte subsunção jurídica feita no Acórdão recorrido:
Desde logo, resultou demonstrado que o arguido CC dispunha de contactos no Aeroporto ... e portos marítimos (locais onde, inclusivé, fez chegar droga que importou da América do Sul), o que pressupõe, de forma óbvia, a existência de uma estrutura já muito organizada, sofisticada e influente, bem como economicamente forte, já que o pagamento realizado a tais contactos, como decorre das regras da lógica, exige uma disponibilidade financeira muito elevada, não sendo tal patamar de influência alcançável sem uma estrutura estável e organizada do ponto de vista humano e logístico, pois que se trata não só da importação entre continentes de mercadoria, mas da importação de substâncias cujo transporte é criminalmente punido e que, em consequência, exige uma planificação, cuidado e articulação só possível de realizar através de tal estrutura organizativa.
Torna-se, ademais, inimaginável que alguém que não faça parte de uma estrutura dotada de uma organização humana e logística, com alguma estabilidade, tenha capacidade de adquirir e transportar via aérea ou marítima quilos de cocaína da América do Sul para Portugal.
Por outro lado, embora não se tivesse demonstrado que o arguido CC tenha sido o promotor ou fundador, ou seja que tivesse sido este a criar a organização, resultou demonstrado que este arguido era o chefe da organização, na medida em que era ao mesmo que competia, na maioria das situações apuradas, o estabelecimento de contactos com as organizações noutros países, a decisão sobre as quantidades de estupefaciente a importar, os locais e o pessoal envolvido nas operações, dando ordens aos demais co-arguidos.
(…)
De outra banda, provou-se, ainda, que o arguido CC era o chefe de tal organização nos termos supra expostos.
Posto isto, o arguido CC deverá ser punido pela prática de um crime de associação criminosa (para tráfico), previsto e punido pelo artigo 28º, nº 3, do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro, (…).
U. Recorrendo a um artifício linguístico, alvitra o recorrente que não pode ser condenado pela prática de um crime de branqueamento porquanto o Tribunal a quo entendeu que, com o crime de tráfico cometido, «iriam obter» elevada compensação remuneratória. Assim, no seu entender, é mister considerar que, à data dos factos, não havia ainda obtido qualquer vantagem do crime precedente.
Quanto ao enquadramento teórico do crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A do Código Penal, remetemos para o que está explanado no recurso do co-arguido NN (respectivo ponto A.).
Como acertadamente consta do Acórdão, na sua fundamentação de direito, «as actuações típicas do branqueamento devem referir-se a vantagens de natureza patrimonial, ou a direitos a elas relativos, o que implica que o respectivo preenchimento se poderá dar por referência, quer aos bens directamente resultantes do crime antecedente (p.ex. o dinheiro resultante de uma transacção de estupefacientes) quer aos direitos e coisas adquiridas com base nesses bens.
«Por outro lado, devem considerar-se, para este efeito, também as vantagens consistentes em coisas ou direitos que venham a ser obtidos (apenas) parcialmente com recurso a bens de origem ilícita.»
Sendo assim, forçoso é reconhecer que para a consumação do crime em causa tenham de existir proventos resultantes da prática do crime precedente (in casu o tráfico de estupefacientes).
Resultou provado que o arguido usou dinheiro proveniente do tráfico para a aquisição de diverso património imobiliário, bem como de bens móveis de luxo, na ordem das centenas de milhares de euros. Escusando-nos de transcrever aqui o extenso acervo fáctico, atente-se na fundamentação do Acórdão, onde a páginas 555-561, indo buscar os mais relevantes factos provados, os subsume correctamente no ilícito criminal em apreço.
A menção feita no Acórdão recorrido a que o recorrente alude aparece na parte em que se procura enquadrar as condutas dos arguidos na agravação do crime de tráfico[414]. Reparemos:
Assim, embora não tenha sido possível apurar em concreto qual a compensação remuneratória que os arguidos iriam obter, é manifesto que, conjugada a quantidade e a qualidade, desde logo, da cocaína, apreendida, com os demais elementos objectivos apurados, os mesmos são de molde a concluir que seriam elevadíssimos os proveitos económicos, o que é suficiente, para dar como preenchida, quanto aos arguidos CC, BB, DD, FF, EE, MM, JJ e II a referida alínea c).
O que aqui se diz é que, em resultado das várias concretas operações detectadas de importação de cocaína, que por uma razão ou outra não foram concluídas, nomeadamente na parte da revenda, os arguidos almejavam receber elevados montantes. E atenta a quantidade que se apurou, é manifesto que iria aquele produto gerar ganhos consideráveis aos arguidos envolvidos[415].
Se dos vários concretos negócios identificados no Acórdão não resultou qualquer vantagem patrimonial para o ora recorrente, é patente que vinha obtendo nos anos anteriores avultados rendimentos provenientes daquela actividade ilícita, que usou na aquisição de muito património, pelo que incorreu no crime de branqueamento nos moldes decididos, e bem, pelo Tribunal a quo.
V. Apreciemos agora as concretas penas impostas ao arguido pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes, associação criminosa para o tráfico e branqueamento, bem como a pena única final resultante do cúmulo jurídico, averiguando se foram respeitados pelo Tribunal a quo os critérios legalmente estabelecidos, não indo além da medida da culpa que sobre si impende.
i. Os crimes pelos quais se mostra condenado prevêem as seguintes molduras penais
· Trafico agravado – 5 a 15 anos de prisão (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro);
· Associação criminosa – 12 a 25 anos de prisão (artigo 28.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro);
· Branqueamento – até 12 de anos de prisão (artigo 368.º-A, n.º 3 do Código Penal).
Assim, almeja o arguido lhe sejam aplicadas penas próximas dos respectivos mínimos legais, socorrendo-se para o efeito, e em síntese, da ausência de antecedentes criminais, não ter o apreendido produto estupefaciente chegado a entrar no mercado e de estar social, familiar e laboralmente integrado.
Preliminarmente diremos que a pretendida pena de 8 anos relativa ao crime de associação criminosa, fruto do enquadramento jurídico supra feito, nunca poderá ser considerada, por ficar aquém do mínimo legal de 12 anos.
Convém ainda realçar, na esteira do pacífico entendimento da jurisprudência, que o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta apenas quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada, sem fundamento, com desvios aos critérios legalmente apontados[416].
Vejamos então as concretas penas fixadas para os referidos crimes.
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A moldura legal abstracta consiste na opção legislativa de reacção criminal aos comportamentos que integram a prática de um determinado tipo de crime. É, portanto, o legislador que afirma a gravidade social (em termos de tutela penal subsidiária dos bens jurídicos protegidos), maior ou menor, de cada tipo de crime, consoante a moldura legal fixada para efeitos de repressão penal.
Com respaldo e concretizando o comando constitucional previsto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, o artigo 40.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal prevê que:
1 - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Assim, as finalidades da punição esgotam-se nas exigências de prevenção geral de integração (protecção de bens jurídicos), e de prevenção especial positiva ou de (re)socialização (reintegração do agente na sociedade)[417].
As circunstâncias sociais incindíveis do tempo e do lugar em que o crime concreto é cometido exigem, no entanto, a construção de molduras de prevenção geral de integração que se situem, logicamente, dentro dos limites das primeiras, e «cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico»[418]. Em todo o caso, os limites máximos apontados, ou seja, os pontos óptimos de tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras, não poderão nunca exceder a medida da culpa[419].
É neste novo intervalo que a concreta medida da pena será encontrada na ponderação das «exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais»[420]. Esta pode ser chamada, com propriedade, prevenção da reincidência.
O Acórdão recorrido, após tecer considerações gerais sobre os critérios que presidiem à escolha e graduação da pena, fundamentou assim a fixação das penas concretas, e bem assim a pena única final, quanto ao arguido CC:
A actividade deste arguido, dada como provada, consistiu, além do mais, na importação de produto estupefaciente, nomeadamente cocaína, via aérea e marítima, vinda da América do Sul e com destino a território português.
Assim, apurou-se, relativamente a este arguido, no tocante ao crime de tráfico, que:
- em ../../2020, negociou o envio de 150 (cento e cinquenta) peças de produto estupefaciente, tendo realizado o pagamento de €360.000,00, através do arguido EE, embora a referida importação nunca tenha chegado a acontecer, uma vez que o exportador cativou o dinheiro.
- em data anterior a 2.09.2020, juntamente com os arguidos BB, FF e EE planeou, no seio da organização, a importação de malas de viagem contendo cocaína, por via aérea, através do Aeroporto ..., tendo se concretizado o transporte, via aérea, de uma mala contendo no seu interior, cocaína com o peso líquido de 30040,100g de cocaína, a qual foi apreendida pelas autoridades.
- determinou o envio de 70 placas de cocaína com o peso líquido de 70 120,230g dissimuladas em caixas de cartão, no Voo ..., cabendo aos arguidos BB e DD tratarem do pessoal que retiraria o produto estupefaciente do avião. Mais se provou que a importação de tais placas se concretizou tendo a cocaína sido apreendida pelas autoridades.
- Em data anterior a 17.02.2021, o arguido CC planeou a importação de cerca de 200kg de cocaína, via marítima do ..., no ..., para o ..., cabendo ao arguido FF estabelecer contacto com o indivíduo encarregue da retirada do estupefaciente no ... e cabendo aos arguidos LL e EE proceder ao transporte do estupefaciente desde o ... até .... Mais se provou que a importação de tais placas se concretizou tendo sido apreendidas, em 2.09.2021, pelas autoridades 200 placas com peso líquido de 199 981,119g.
- elaborou o plano para importar cocaína dissimulada em caixas de fruta vindas do ... e que viriam através da sociedade EMP03... Unipessoal, Lda., encarregando o arguido JJ de tratar do pagamento das importações e restantes questões logísticas e o arguido II de operacionalizar o transporte da carga desde o aeroporto até ao local onde a droga seria descarregada. Mais se provou que a importação de tais placas se concretizou, tendo sido apreendidas, pelas autoridades, 305 placas de cocaína com o peso líquido de 306 012,600g, dissimuladas numa carga de papaias oriunda do ... e chegada a Portugal, via Aeroporto ....
Ademais, apurou-se que o arguido fazia parte de organização criminosa, onde actuava conjuntamente com outros arguidos, de modo organizado, estável e sofisticado, recorrendo também a outros indivíduos no desenvolvimento da sua actividade (indivíduos do handling do aeroporto e com ligações aos portos), fazendo testes operacionais com cargas de fruta para posteriormente concretizar o transporte de cocaína dissimulada em fruta, estabelecendo contactos com diversos indivíduos exportadores da América do Sul e com outras organizações criminosas (...) e viajando para o ..., se necessário, ou encarregando outros indivíduos da organização de o fazerem.
Mais se diga que resultou, também, demonstrado que este arguido utilizava redes encriptadas de comunicação (Encrochat e Sky ECC) de modo a conseguir maior anonimato na concretização dos actos de tráfico em grande escala sem interferência das autoridades policiais.
Por último provou-se, ainda, que o arguido CC em seu nome e em nome de empresas que geria e com o auxílio dos arguidos NN, DD, BB e AA elaborou um esquema de conversão e dissimulação das vantagens obtidas com o tráfico de estupefacientes, o qual concretizou fazendo entrar na sua esfera patrimonial e na esfera patrimonial de tais sociedades bens adquiridos com dinheiro da sua actividade de tráfico de estupefacientes, de molde a iludir as autoridades criminais e permitir a conversão e circularização legal de tais vantagens.
Ora, em face de tais circunstâncias, só resta ao Tribunal concluir que o grau de ilicitude é elevado, sendo mesmo elevadíssimo no tocante à prática dos crimes de associação criminosa e tráfico.
Tal como acima aflorado, o transporte intercontinental de estupefacientes, pela difusão rápida e eficiente das drogas junto dos mercados que abastecem os consumidores, constitui uma conduta especialmente danosa, cuja perseguição se mostra essencial para dificultar (tendencialmente cortar) a circulação das drogas e o abastecimento daqueles mercados.
Acresce que a sua culpa se mostra considerável, em todas as ocasiões, já que o arguido actuou com dolo directo.
A favor do arguido temos a circunstância de estar familiarmente inserido, ser estimado pelos seus familiares e no seu meio social, beneficiar de apoio familiar, manter bom comportamento em meio prisional e o facto de não possuir antecedentes criminais.
Como tal, em face das molduras abstractamente aplicáveis, do já exposto quanto às exigências de prevenção geral e especial, e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
» pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado na pena de 12 anos de prisão;
» pela prática do crime de associação criminosa na pena de 15 anos de prisão.
» pela prática do crime de branqueamento na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 15 anos
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 25 anos, atento o limite inultrapassável estabelecido no artigo 77.º, n.º 2 do Código Penal.
Atendendo aos critérios acima expostos, o tribunal entende adequado fixar, em cúmulo jurídico, uma pena única de 20 (vinte) anos de prisão.
Importa notar, primeiro que tudo, que o tribunal de recurso, em sede de determinação da pena, não decide como se inexistisse uma decisão de primeira instância, isto é, não é de um re-julgamento aquilo de que aqui se trata, donde resulta que pode e deve intervir-se na pena, alterando-a, apenas quando são detectadas incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância ou na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. Não decide o tribunal de recurso, destarte, como se o fizesse ex novo, não podendo assim deixar de reconhecer-se alguma margem de actuação ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar. No fundo, e como já anteriormente referido, a medida concreta das penas apuradas em primeira instância é passível de alteração quando se mostre que foram desrespeitados os princípios gerais e as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas não abrangerá a definição, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada[421].
Dentro desta nossa limitada margem de actuação, e olhando o Acórdão recorrido, percebe-se que este cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de determinação da medida da pena. Com efeito:
· enuncia acertadamente as regras legais aplicáveis;
· expõe, e com suficiente desenvolvimento, os concretos factores a considerar, sublinhando adequadamente o que de mais relevante há a considerar em matéria de aferição do grau de ilicitude dos factos, do tipo e intensidade do dolo, do nível de culpa e das exigências de prevenção geral e especial, não se mostrando que em alguma dessas passagens tenha incorrido em algum relevante erro, lapso ou omissão.
Por outro lado, a moldura legal do tipo de tráfico de estupefacientes é objectivamente muito gravosa, apontando por isso para um padrão mínimo de gravidade também já elevado das condutas que nele se integram, gravidade esta exponenciada por estarmos perante o tipo agravado.
Ora, a conduta do arguido, relevando obviamente de uma elevada ilicitude – ou não se tratasse de tráfico em larga escala de estupefaciente considerado como droga dura (cocaína) –, assume pois uma acentuada gravidade.
De outra parte, o Acórdão recorrido não deixa de referir, relativamente ao arguido, «estar familiarmente inserido, ser estimado pelos seus familiares e no seu meio social, beneficiar de apoio familiar», bem como «manter bom comportamento em meio prisional» e «não possuir antecedentes criminais»; e isso mesmo decorre dos factos concretizadores nesta matéria dados como provados e que emergem do relatório social.
Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral, sendo em si mesmas elevadíssimas, como bem sublinha o acórdão recorrido (face ao flagelo humano provocado pelo universo do tráfico de estupefacientes e à frequência com este se verifica, mormente no plano do trânsito intercontinental com passagem por Portugal), a par das de prevenção especial negativa (não olvidemos que o arguido detinha já estas condições pessoais quando decidiu estabelecer a organização criminosa e dedicar-se ao tráfico, bem como procurou reiteradamente lavar os avultados proventos que lhe advieram desse tráfico, espelhada no assinalável património que ostenta) impõem penas concretas para além dos respectivos mínimos legais previstos.
Assim, as penas de prisão de 12 anos (tráfico), 15 anos (associação criminosa) e 4 anos e 6 meses (branqueamento), afastando-se cerca de um quarto e um terço dos mínimos legais dentro das respectivas molduras (para os crimes de branqueamento e associação criminosa, respectivamente), e dois terços (para o crime de tráfico) parecem-nos adequadas às referidas exigências de prevenção, não indo além do juízo de censura que impende sobre o arguido, limite este inultrapassável.
Justifica-se aquele agravamento no que ao tráfico concerne, visto a ilicitude ser aqui particularmente acentuada, atento o modus operandi, natureza do produto e quantidades envolvidas, a par da grande danosidade social que este crime provoca.
ii. Apreciemos, por fim, a pena única fixada ao recorrente.
A moldura penal dentro da qual se terá de encontrar a pena única encontra-se prevista no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal: tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo exceder 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa.
Na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal).
A medida concreta da pena única é, pois, decidida em função da imagem global dos crimes cometidos e da personalidade do agente. A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes[422].
Perante um concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes, da verificação ou não da identidade dos bens jurídicos.
O que interessa e releva considerar é a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime (cabendo, neste caso, atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta), ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)[423].
A opção legislativa por uma pena conjunta não pode, por certo, deixar de traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artigo 40.º do Código Penal, em matéria de fins das penas. Daí que essa orientação base, que como se sabe estabelece, como fins da pena, só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um procedimento regular, para não dizer já, de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade e à segunda finalidade a idade, o percurso de vida, o núcleo familiar envolvente, as condicionantes económicas e sociais que rodeiam o agente, tudo numa preocupação prospectiva, da reinserção social que se mostre possível.
E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspectiva do ilícito global, e só na perspectiva de uma personalidade que se revela, agora, polo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto manifestada em cada um deles.
A pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada pena parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global e, portanto, só uma fracção menor dessa[s] pena[s] parcelar[es] deverá contar para a pena conjunta. Contrariamente, se as parcelares são poucas, cada uma delas pesa muito no ilícito global.
Em dado momento, gerou-se no Supremo Tribunal de Justiça uma corrente jurisprudencial que faz intervir, dentro da moldura penal do cúmulo jurídico, operações aritméticas que devem guiar o juiz na fixação do quantum da pena conjunta.
Sucintamente, sustenta-se que na determinação da pena única se deve adoptar um critério que consiste em adicionar à pena parcelar mais grave (que fixa o limiar inferior da moldura do cúmulo) uma fracção das restantes penas, sendo consideradas, a partir deste valor, as especificidades do caso concreto, isto é, adiciona-se uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscilará, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 (naquilo que já se designou como «factor percentual de compressão»).
Louvando-se o esforço de racionalização (num caminho eriçado de espinhos), importa afastar uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados do caso concreto, sendo certo que o direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciência da natureza, mas sendo igualmente certo que a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento, que há-de ser encontrado na pena conjunta, com observância do princípio da proporcionalidade da pena judicial (adequação, exigibilidade e proporcionalidade) e com adequada fundamentação do procedimento (as razões convincentes e o suporte normativo) que conduziu à fixação da concreta pena única[424].
Vejamos o caso dos autos.
Como já referido, o Supremo Tribunal de Justiça, em vasta jurisprudência sobre a intervenção do tribunal de recurso no âmbito da concretização da medida da pena, concretamente, sobre o controlo da adequação e proporcionalidade no que respeita à fixação concreta da pena (cujos fundamentos são aplicáveis ao recurso interposto para a Relação e à fixação da pena única em sede de cúmulo jurídico), tem salientado que tal intervenção deve ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, entendendo poder sindicar-se no recurso a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada[425].
Como é referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28/04/2016[426], «a eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ».
Analisada a decisão recorrida, aí surgem evidenciadas as razões que orientaram a dosimetria da pena única aplicada, com valoração dos factos do comportamento global e da relação destes com a personalidade do arguido, conformando-se a referida pena única (20 anos de prisão, numa moldura penal que ia de 15 anos de prisão a 25 anos de prisão) com os parâmetros traçados no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal.
O tribunal a quo, por referência à fixação das penas parcelares, já havia concretizado, com a pormenorização necessária, em face dos factos dados como provados e dos preceitos legais aplicáveis, as circunstâncias que depuseram em favor e desfavor do recorrente, fixando as penas parcelares que, face aos elementos indicados, considerou adequadas ao caso concreto.
No que respeita à fixação da pena única, o tribunal a quo ponderou igualmente, em face dos factos dados como provados e dos preceitos legais aplicáveis, a imagem global dos crimes cometidos e a personalidade do agente, consignando o seguinte (pág. 571 do Acórdão recorrido):
Dispõe, ainda, o artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, normativo legal que estabelece as regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”, estatuindo o n.º 2 do mesmo dispositivo legal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
Assim, a determinação da pena única será efectuada considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido, sendo ainda de ponderar os limites consignados no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, dos quais resulta que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Como tal e, relativamente à pena única de multa a aplicar ao arguido, há a considerar que:
a) o limite mínimo da pena de prisão corresponde a 15 anos
b) o limite máximo da pena de prisão corresponde a 25 anos, atento o limite inultrapassável estabelecido no artigo 77.º, n.º 2 do Código Penal.
Atendendo aos critérios acima expostos, o tribunal entende adequado fixar, em cúmulo jurídico, uma pena única de 20 (vinte) anos de prisão.
Como vimos, os critérios legais atendíveis na determinação da pena única são os factos e a personalidade do arguido.
O Acórdão recorrido, dentro daquele arco referido, fixa a pena única em metade do mesmo, determinação que não nos merece censura, particularmente se considerarmos que o cúmulo material das penas parcelares ascendia a 31 anos de prisão.
Improcede também neste ponto o recurso.
***
Entremos agora na parte do recurso referente à condenação na perda alargada de bens.
W) Invoca o arguido CC que o Acórdão recorrido padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício este previsto na al. a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Os vícios decisórios – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e, por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Não é permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida. O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão, mesmo constantes do processo[427].
Estes vícios não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Pois o que releva «é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art.º 410º, nº 2 do C.P.P, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos»[428].
Estes vícios, que também são de conhecimento oficioso, repita-se, têm, pois, a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e são decorrência do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão que, por isso, quanto a eles, terão que ser auto-suficientes.
Caso não seja possível demonstrar o vício em que incorreu o julgador sem recurso ao registo áudio ou outro elemento, então é porque o erro não emana directamente do texto da sentença recorrida, ficando logo definitivamente afastada a sua integração no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, como vício decisório.
Mas daí não se retira que não possa haver um erro de julgamento por errada valoração da prova, nos termos do disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal, situação diversa da dos vícios da decisão. Ou seja, pode até inexistir qualquer um dos vícios decisórios e, ainda assim, a prova ter sido mal apreciada pelo tribunal a quo, situação em que se configura, neste último caso, um verdadeiro erro de julgamento, cujos pressupostos de conhecimento são os previstos no aludido artigo 412.º, que com os primeiros vícios não se confundem por não transparecerem do texto da decisão recorrida.
Tem-se entendido que a insuficiência para a matéria de facto provada ocorre quando os factos dados como provados na decisão são insuficientes para que se conclua, com segurança, pela condenação ou absolvição; isto é, quando se verifique que os factos dados como demonstrados não são passíveis de sustentar a decisão recorrida ou quando o tribunal a quo, devendo e podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, resultando a factualidade dada como provada manifestamente escassa para possibilitar o enquadramento jurídico do caso.
Assim, somente se pode falar de insuficiência para a decisão da matéria de facto quando existe uma lacuna factual que impede a decisão de direito, ou quando se não apura o que se mostra evidente poder ter sido indagado, bem como quando o tribunal não investiga a totalidade da matéria de facto, quando podia e devia fazê-lo.
Como salientam SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES[429], a dita insuficiência ocorre quando «(…) se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher».
Aliás, isso mesmo é referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/01/1999[430], ao exarar-se que a dita insuficiência existe quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo« em que «a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão».
No mesmo sentido militam os ensinamentos de GERMANO MARQUES DA SILVA[431], quando afirma que «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito».
Todavia, no seguimento do já decidido por este Tribunal, «não se deve confundir este vício decisório com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento.
«Nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.» [432]
Se bem lida a motivação do recurso, o recorrente entende que os pontos 44., 46. 47., 49. a 51., 53. e 59. da matéria de facto provada constituem a mera reprodução de quadros usados como instrumento de trabalho, não podendo ser considerados verdadeiros factos.
Não assiste qualquer razão ao recorrente neste seu argumentário.
Os quadros em causa são eles mesmos factos: contêm os rendimentos declarados pelo arguido e pela sua mulher, respectiva natureza, discriminados por ano, com menção da entidade que os pagou (pontos 44. e 46.); o elenco das contas bancárias e/ou créditos de que aqueles arguidos são titulares (pontos 47. e 49.); o apuro financeiro das contas tituladas pelos mesmos arguidos (ponto 50.); o rendimento disponível dos arguidos por referência aos anos a considerar (ponto 51.); apuro do património adquirido pelos arguidos em cada um dos anos no período temporal considerado (ponto 53.); síntese dos factos anteriores, do valor apurado do património adquirido pelos arguidos entre 2017 e 2022 face ao rendimento disponível.
Assim, sendo esta matéria atendível enquanto factos, improcede o referido vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão.
X. De seguida, argui o recorrente que o Acórdão é nulo por falta de fundamentação [artigos 379.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal].
O facto em questão será aquele consignado sob o ponto 50. que contém o apuramento financeiro das contas tituladas pelos arguidos CC e AA.
Preliminarmente, porque o recorrente suscita a questão (apesar de não tirar dela quaisquer consequências), a circunstância de na numeração sequencial dos factos terem sido omitidos os n.ºs 45, 48, 52 emerge de manifesto lapso de escrita. Da leitura do texto apreende-se não estarem em falta factos que devessem corresponder àqueles números.
Atentemos na motivação empreendida pelo Tribunal a quo (transcrevendo apenas a parte relevante para a questão ora em análise):
A convicção do tribunal para a determinação dos factos provados e não provados, resultou a análise crítica da prova produzida em sede de incidente, balizada sempre pela inversão do ónus da prova, que está subjacente à verificação da licitude da obtenção dos proventos.
Prescreve o artigo 9.º, da Lei n.º 5/2002 que a presunção poderá ser afastada através da prova de que os bens resultaram de rendimentos lícitos, de que estavam na titularidade do arguido há pelo menos cinco anos a contar da data de constituição de arguido ou, provando ainda que adquiriu os referidos bens com rendimentos obtidos há mais de cinco anos, também a contar da data de constituição de arguido.
Em bom rigor, o arguido só estará a ilidir a presunção quando prove, que o património liquidado a fim de ser declarado perdido a favor do Estado, tem afinal uma origem lícita. Nos restantes casos, não se desfaz a dúvida quanto à origem lícita ou ilícita, apenas se faz valer do limite temporal dos cinco anos.
(…)
Os factos dados como provados resultaram, desde logo, da análise feita pelo gabinete de recuperação de activos (cujo método foi explicado, em sede de audiência e julgamento pelas testemunhas EEEE e BBBBB), conjugada com os documentos referentes aos imóveis, sociedades, veículos, declarações perante a AT e contas bancárias, que se encontram nos CDs n.º 1, 2 e 3 de fls. 16904 e segs., do volume 60 dos autos principais, bem como nos documentos dos apensos GRA, apensos de documentação bancária, mapas e anexos ao relatório pericial e informações do Banco de Portugal e avaliações que se encontram no apenso GRA.
Estando em causa no facto posto em crise o apuramento financeiro das contas tituladas pelos arguidos CC e AA, percebe-se em que prova assentou a convicção do Tribunal a quo para dar como provados os valores constantes do quadro. Mais: indica quais os documentos e a sua localização, a forma como apreendeu o seu conteúdo através dos depoimentos das testemunhas (que identifica), que permitem dar como provados aqueles montantes.
Esta concreta motivação é, aliás, válida para os demais factos que contêm os quadros com os valores discriminados.
Não é, pois, o Acórdão falho na sua fundamentação de facto, concretamente em relação ao ponto identificado pelo recorrente.
Y. Vem o arguido suscitar a extemporaneidade do pedido de liquidação. Alega que o prazo para deduzir a liquidação para perda alargada de bens, previsto na Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, assume natureza peremptória e não foi cumprido.
Dispõe o artigo 8.º da citada lei:
1 – O Ministério Público liquida, na acusação, o montante apurado como devendo ser perdido a favor do Estado.
2 – Se não for possível a liquidação no momento da acusação, ela pode ainda ser efectuada até ao 30.º dia anterior à data designada para a realização da primeira audiência de discussão e julgamento, sendo deduzida nos próprios autos.
3 – Efectuada a liquidação, pode esta ser alterada dentro do prazo previsto no número anterior se houver conhecimento superveniente da inexactidão do valor antes determinado.
No caso vertente, a liquidação foi apresentada pelo Ministério Público após dedução da acusação, em 07/08/2023, numa altura em que o processo se encontrava já na fase instrutória. O arguido logo na contestação a este pedido havia suscitado esta mesma questão. Sobre ela decidiu o Tribunal a quo nos seguintes termos:
Da tempestividade da liquidação patrimonial:
Em sede de oposição ao pedido de liquidação patrimonial, veio o arguido CC alegar que o presente incidente havia sido extemporaneamente deduzido, porquanto não o havia sido feito no momento da dedução da acusação; quando o podia ter sido.
Vejamos.
Dispõe o artigo 8.º n.1.º da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro que: “O Ministério Público liquida, na acusação, o montante apurado como devendo ser perdido a favor do Estado.”
Contudo, dispõe igualmente o n.º 2 do citado normativo que se não for possível a liquidação no momento da acusação, ela pode ainda ser efetuada até ao 30.º dia anterior à data designada para a realização da primeira audiência de discussão e julgamento, sendo deduzida nos próprios autos.
Verifica-se, assim, que a norma estabelece dois momentos para a dedução do incidente de liquidação. Ou com a dedução da acusação; ou não sendo possível, até 30 dias da primeira sessão de audiência de julgamento.
Esta norma encontra-se em consonância com o previsto no n.º 6 do Artigo 4.º da Lei 45/2011, de 24 de Junho, o qual determina que:“A investigação financeira ou patrimonial pode realizar-se, para efeitos do n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, depois de encerrado o inquérito e, para efeitos de deteção e rastreio dos bens a declarar perdidos, mesmo depois da condenação, com os limites previstos no artigo 112.º-A do Código Penal”.
No caso dos presentes autos, verifica-se que a acusação foi deduzida em 14.01.2023.
Porém, tal investigação iniciou-se em 18.03.2022 (cfr. despacho de fls. 1183 e segs. do volume 4 dos autos principais) e desde tal período que foi coligada inúmera informação bancária, fiscal e registal, tendo a investigação ficado concluída em 28.7.2023, como resulta de fls. 1687 do Apenso GRA Investigação do Patrimonial e Financeira, vol.5., pelo que apenas nessa data teve o Ministério Público conhecimento da existência de património incongruente e em que valor, sendo a liquidação patrimonial relativa ao arguido CC apresentada em 07.08.2023 (cfr. fls. 14149 e segs. do volume 44 dos autos principais).
Não se podendo concluir, como o faz o arguido, de que à data da prolação da acusação, o Ministério Público se encontrava em condições de deduzir incidente. Pois, que não tinha ainda na sua posse todos os elementos essenciais para decidir pela dedução ou não do pedido.
Mais se diga, que ao contrário do que refere o arguido CC, à data da sua detenção, ou seja 24.06.2022, o Gabinete de Recuperação de Activos ainda não tinha procedido à liquidação patrimonial dos arguidos, sendo o documento que o mesmo junta em sede de oposição um relatório intercalar (e não relatório final) referente apenas aos arguidos CC e AA, o qual se mostra junto a fls. 2500 e seguintes, volume 8 dos autos principais.
Note-se que o relatório final data de 27.06.2023, conforme resulta de fls. 1656 e seguintes do Apenso GRA Investigação do Patrimonial e Financeira, volume 5.
Pelo exposto, conclui-se que à data da prolação da acusação não se mostrava ainda possível ao Ministério Público deduzir o presente incidente.
Motivo pelo qual, fez uso da faculdade prevista no artigo 8.º n.1 da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, sendo legal e tempestiva a sua apresentação.
Não se verificando, sequer, a circunstância da invocada inconstitucionalidade por violação dos artigos 20.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 6.º da C.E.D.H., quando interpretada a norma do n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, no sentido de: “poder o Ministério Público liquidar o montante apurado como devendo ser perdido a favor do Estado, depois de proferir acusação, sem ter que fundamentar, em concreto, essa apresentação”.
É que nos presentes autos, como se afirmou, na data da prolação da acusação ao Ministério Público ainda não era possível deduzir o incidente de perda alargada, por falta dos elementos essenciais à fundamentação do pedido, os quais ainda estavam em investigação no GRA, sendo que a liquidação posterior, sem a fundamentação alegada pelo, não impede o seu exercício do seu direito de defesa perante o pedido formulado pelo Ministério Público, ficando sempre salvaguardado o seu prazo de contraditório nos termos do artigo 9.º, n.º 4 da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro.
Face ao exposto, improcede a arguição do arguido CC.
Como resulta cristalino da leitura do preceito acima transcrito, a liquidação deve ser apresentada juntamente com a acusação – esta será a regra. Contudo, permite o n.º 2 daquele artigo 8.º que o Ministério Público apresente tal pedido mais tarde, «até ao 30.º dia anterior à data designada para a realização da primeira audiência de discussão e julgamento».
A existir um prazo peremptório absoluto, ele será o que resulta da conjugação dos dois números: nunca depois do trigésimo dia antes da data que for designada para o início do julgamento poderá a liquidação ser apresentada pelo Ministério Público.
O n.º 2 permite assim que a liquidação seja apresentada após a dedução da acusação se não for possível fazê-lo juntamente com aquele libelo. E não refere qualquer exigência de cariz formal ou justificatório, nomeadamente impondo ao Ministério Público que explique o porquê de não a ter apresentado antes.
Aliás, o n.º 3 do artigo 8.º permite mesmo que a liquidação possa ser alterada após a sua apresentação em juízo, não restringindo sequer esta faculdade ao momento da respectiva apresentação (se com a acusação, se depois).
Não obstante o que ora ficou dito, remetendo para o teor da Decisão do Tribunal a quo supra transcrita, é patente que à data em que foi deduzida a acusação contra o aqui recorrente o Ministério Público ainda não havia reunido todos os elementos necessários à elaboração da liquidação, pelo que sempre lhe estaria facultado o recurso ao prazo previsto no referido n.º 2 do artigo 8.º.
Não se verifica qualquer sorte de inconstitucionalidade (conclusão XXII). Estamos perante uma norma processual que fixa um prazo, em nada beliscando os direitos de defesa do arguido, que continua a dispor do mesmo prazo para contraditar o pedido de perda alargada.
Pelo exposto, foi a liquidação tempestivamente apresentada, improcedendo nesta parte o recurso.
Z. Pretende o arguido CC que o apuramento de eventual vantagem patrimonial emergente da sua actividade criminosa teria de se restringir ao início do ano de 2020, onde se situa o começo dessa actividade, e não antes. Socorre-se, para o efeito, do primeiro facto provado da parte criminal: «Desde data não concretamente apurada, mas seguramente desde inícios do ano de 2020, que o arguido CC (…) resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários».
Sobre esta questão entendeu o Tribunal a quo:
Do período de referência:
Em sede de oposição ao pedido de liquidação patrimonial, o arguido CC alegou, ainda, que o Ministério Público enquadra o início da actividade ilícita do arguido no ano de 2019, pugnando, em consequência que, o apuramento da eventual vantagem teria que se restringir aos montantes obtidos a partir desse ano e não nos dois anos anteriores.
Vejamos.
Dispõe o artigo 7.º da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro que:
“1 - Em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.
2 - Para efeitos desta lei, entende-se por «património do arguido» o conjunto dos bens:
a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente;
b) Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido;
c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.
3 - Consideram-se sempre como vantagens de atividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal.”.
Assim, o legislador exige a condenação pela prática de crime elencado no artigo 1.º, estando previsto em tal artigo o crime de tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21.º a 23.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (alínea a), mas não faz, claramente, corresponder a aplicação do regime da perda alargada do período de cometimento do crime pelo qual o arguido vai condenado, estabelecendo, ao invés, balizas temporais diferentes e que se encontram no mencionado artigo 7.º.
E isso em razão da diferente natureza desta perda em relação à perda clássica, pois que: “no caso da Lei n.º 5/2002 não se trata de confiscar vantagens provenientes da prática do crime pelo qual o arguido foi condenado (como sucede no art. 111.º do CP), mas antes de confiscar uma parte ou a totalidade do património do arguido, por se presumir que é de origem ilícita. Há, pois, um “alargamento” do âmbito “normal” do confisco de vantagens provenientes da prática de crimes, pelo que, aproveitando a designação utilizada pelo legislador alemão no §73d do StGB10, designamos o confisco previsto na Lei n.º 5/2002, por confisco “alargado” (a tradução de “erweiterter Verfall”)”.
Assim, não assiste razão ao arguido, sendo a data a revelar a data da sua constituição como arguido, ou seja 24.06.2023.
Face ao exposto, improcede também nesta parte a arguição do arguido CC.
Na mesma direcção se pronuncia o Ministério Público aquando da sua resposta a este recurso:
Não têm razão, pois o período do apuramento das vantagens do crime encontra-se balizado pelo art. 7.º da Lei 5/2002, de 11.01, relativamente ao conjunto dos bens que se encontrem na titularidade do arguido à data da sua constituição ou posteriormente, e transferidos ou recebidos nas condições ali previstas, nos 5 anos anteriores à constituição como arguido.
Temos de concordar com o que foi decidido pela primeira instância.
O período temporal de referência estabelecido pela lei – 5 anos – reporta-se à data de constituição do sujeito como arguido, não ao período temporal em que terão sido cometidos os crimes de catálogo. O legislador quis assim criar um critério temporal objectivo, por forma a facilitar a exequibilidade deste mecanismo, sendo que sempre está garantida ao arguido a faculdade de elisão da presunção em causa.
Não podemos assim acompanhar o entendimento sufragado no aresto deste Tribunal da Relação citado pelo recorrente.
Estamos em crer, aliás, que a nossa jurisprudência tem caminhado precisamente em sentido contrário. Veja-se, por exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 19/06/2017[433]:
O património incluído no artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, é construído a partir da referência ao momento da constituição como arguido, e avança, na alínea a) do n.º 2, até ao momento presente, para depois recuar, nas alíneas b) e c), até aos cinco anos anteriores a essa data.
A alínea a), tendo a constituição como arguido como momento temporal de referência, inclui os activos presentes e futuros. Contempla não só aqueles que estejam na titularidade do arguido como os que estejam sob o seu “domínio” e “benefício”, independentemente de pertencerem a terceiros. Se o agente do crime, em momento posterior à constituição como arguido, adquirir quaisquer bens, estes serão incluídos no seu património (o que não significa que venham a ser declarados perdidos). Todavia, consciente que a aquisição de património pelo arguido, de modo transparente, em momento posterior àquele em que é confrontado com o sistema formal de justiça, e sabe que está a ser investigado por um crime desta natureza, seria pouco provável, o legislador optou por considerar aquele património que, independentemente de se encontrar na titularidade de um terceiro, pertence materialmente ao arguido (Na medida em que o arguido sobre este tenha o domínio e benefício), o que serve também para atalhar aos problemas que resultariam do anonimato resultante dos veículos financeiros offshore.
As alíneas b) e c), por seu lado, recuam até ao quinto ano anterior à constituição como arguido, e integram no património relevante bens que o arguido já não dispõe, ou poderá não dispor.
A construção das alíneas b) e c) é suficientemente ampla para contemplar praticamente todo o património que o visado teve durante os cinco anos que antecederam o momento da constituição como arguido. De fora ficam apenas os bens que o arguido, comprovadamente, recebeu há mais de cinco anos, contados da data da constituição como arguido, e alienou pelo justo valor, ainda que no período temporal de referência.
Esta construção encontra também suporte na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 94/VIII[434], que deu origem à Lei n.º 5/2002, onde se diz que «é compreensível que seja difícil ao arguido provar a licitude de rendimentos obtidos num período muito anterior ao processo. Assim, estabelece-se que a prova da licitude dos rendimentos pode ser substituída pela prova de que se trata de rendimentos obtidos mais de cinco anos antes da constituição como arguido (momento em que toma conhecimento da eventual necessidade de fazer essa prova). O que significa, portanto, que a prova que o arguido tem interesse em fazer não é diferente da que já hoje lhe poderia ser necessário efectuar, nos termos da legislação do imposto sobre rendimentos».
Notemos, aliás, que em tese um sujeito pode ser constituído arguido por factos ocorridos comprovadamente, e apenas, há mais de 5 anos, não retroagindo o período de referência a atender para a perda alargada, continuando a valer o tempo anterior àquela constituição.
Concluindo, não está o hiato temporal de 5 anos estabelecido no artigo 7.º da Lei n.º 5/2022, de 11 de Janeiro, dependente da prática criminosa pelo demandado na integralidade do mesmo período. E não alcançamos como semelhante interpretação vá contra os artigos 20.º e 21.º da Constituição da República Portuguesa (conclusão XXX). Como acabamos de defender, trata-se de um mecanismo objectivo, que visa alcançar os fins pretendidos pela lei que, no limite, até pode resultar em benefício para o arguido. Aliás, sobre esta concreta alegada inconstitucionalidade se pronunciou já o Tribunal Constitucional, para onde remetemos o recorrente[435].
AA. Impugna o recorrente parte substancial da matéria de facto considerada provada. Concretamente, defende que devem ser dados como não provados os pontos 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19. e 20., 24., 25., 26., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 54., 57., 58., 63., 64., 65., 66., 67., 68., 69., 70., 71., 72., 73., 74., 75., 77., 78., 79. e 80. dos factos provados do Acórdão (conclusão XXXII).
Apreciemos então o mérito desta impugnação, à luz da motivação empreendida pelo Tribunal a quo, por referência à prova produzida em julgamento.
Como em relação ao que ocorreu no segmento criminal deste recurso, iremos apenas deter-nos, de entre aqueles factos enumerados, nos que mereceram ataque concretizado do arguido nas suas conclusões. Os demais, por falta de indicação das respectivas razões de discordância, deixam este recurso deserto por falta de objecto.
Iremos agrupa-los da mesma forma que o recorrente o fez nas suas conclusões.
2. Encontra-se registada em 16.01.2018, a aquisição a favor do arguido CC da fração ..., sita na Rua ..., ..., inscrita na matriz urbana sob o artigo ...84, descrita na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...28.
3. O valor de aquisição que consta da escritura é de €70.000,00.
4. Das contas tituladas pelos arguidos não consta nenhum movimento a débito para pagamento do preço da referida fracção.
O Tribunal a quo fundamentou este facto – e bem assim os seguintes, relativos às compras e vendas de imóveis, titularidade de veículos e participações sociais, como ainda fluxos financeiros nas contas bancarias – da seguinte forma:
Os factos dados como provados resultaram, desde logo, da análise feita pelo gabinete de recuperação de activos (cujo método foi explicado, em sede de audiência e julgamento pelas testemunhas EEEE e BBBBB), conjugada com os documentos referentes aos imóveis, sociedades, veículos, declarações perante a AT e contas bancárias, que se encontram nos CDs n.º 1, 2 e 3 de fls. 16904 e segs., do volume 60 dos autos principais, bem como nos documentos dos apensos GRA, apensos de documentação bancária, mapas e anexos ao relatório pericial e informações do Banco de Portugal e avaliações que se encontram no apenso GRA.
Para além do que já ficou acima dito relativamente à suficiência desta fundamentação, cumpre esclarecer que na oposição que o arguido deduziu à liquidação, apresentada em 14/09/2023, juntou o documento 114[436]. Deste documento resulta que na data do registo da aquisição do imóvel a favor do arguido foram igualmente cancelados o ónus de inalienabilidade e a hipoteca voluntária que sobre o mesmo bem incidiam. Nada mais se logra retirar destes documentos.
Acresce que do acervo probatório constante dos autos – concretamente do CD 1, relativamente ao prédio em causa –, não consta a respectiva escritura pública de compra-e-venda.
Desta sorte, não poderá ser considerada a forma como, segundo o recorrente, a aquisição foi concretizada, tendo andado bem o Tribunal a quo em dizer que «não se demonstrou que o pagamento do preço foi feito de contas tituladas pelos arguidos».
15. Em 06.05.2019 encontra-se registada a aquisição pelos arguidos CC e AA da fração A sita na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...12, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...76.
16. O imóvel foi escriturado pelo valor de €200.000,00, sendo o seu valor real de venda €335.000,00.
17. Das contas dos arguidos não constam a saída do valor de €135.000,00 para pagamento de parte do preço da fracção.
O Tribunal a quo fundamentou-os conforme supra, sendo que resulta da parte criminal a prova de que o valor real do negócio foi de € 335.000,00, conforme assim fundamentado:
Por outro lado, da transcrição da conversa que se segue, resulta que o arguido CC transmite ao arguido NN o número de telefone do proprietário do imóvel, comunicando-lhe, ainda, que o negócio foi fechado por €335.000,00 e que é necessário fazer um reforço de sinal. Mais decorre de tal conversa que é o arguido NN que fica responsável por rectificar o contrato inicial, ligar para a advogada dos vendedores, tratar da publicidade do direito de preferência e falar com o agente imobiliário da ERA.
Assim, sessão de 28.04.2020, n.º 2005 (cfr. apenso K-I, fls. 12 e seguintes), entre os arguidos NN e CC:
CC: “(…) tem onde apontar?” (…) “mais quarenta e um sete nove três seis seis zero seis quatro um”
NN: “(…) é o gajo da ...?”;
CC: “é. Já tá fechado pa fazer já amanhã de manhã, quando o doutor quiser. Três trinta” (…) “Ficou três três cinco”; (…) “mas ele pediu o, pa amanhã, pa fazer-se o reforço e tudo. Mas tem de ficar já o contrato feito com isso.”;
NN: “tá bem, então tem que se fazer o contrato com um reforço de sinal”;
CC: “Sim e o valor”;
NN: “o valor, sim, agora vou baixar os valores, vou rectificá-lo”;
CC: (…) “ligue pa doutora também dele (…)”;
NN: “na te preocupes, eu vou já organizar isso, vou ver se já tá pedido o, os direitos de preferência, que julgo que já estão. Tenho que falar com o gajo da Era (…)”. (sublinhado nosso)
Da referida sessão resultou também a prova do facto constante do ponto 319).
Ora, a intervenção do arguido NN resulta também da transcrição da
conversa tida por este e o indivíduo de nome SSS, do dia 28.04.2020, sessão n.º 427 (cfr. apenso K-I, fls. 25 e seguintes), com o seguinte conteúdo:
NN: “(…) O CC já falou com ele já acertaram o negócio (…)”
SSS: “Ai já”; (…) mas fecharam por quanto doutor?”;
NN: “Ah trezentos e trinta e cinco”.
SSS: “Quando é que eles negociaram um com outro?”;
NN: “Hoje pelo telefone. Conversaram ontem e hoje porque a advogada disse quele quele queria falar com o dono, com o comprador e eu pus os dois em contacto (…)”
NN: (…) “Agora faz um aditamento ao aditamento e mandas-me para aqui, certo?”;
SSS: “Certo. Eu vou ligar ao processual (…)”;
NN: “E o que é que tu vais fazer? Reajustas os pagaah, o valor da escritura mantém-se, não vamos descê-lo não é?”;
SSS: “certo?”
NN: “O que altera és as prestações”;
SSS: “Os valores de sinal é que se muda nada, não é?”;
NN: “Pronto, depois disso para um pagamento em dinheiro agora, o diferencial que eu depois faço as contas, mas isso é fácil fazer estava em quatro cento e trinta e cinco”;
SSS: “Não, quatrocentos e vinte cinco, passou pa trezentos e trinta e cinco”;
NN: (…) “É menos noventa mil em dinheiro”; (…) “E portanto e portanto o aditamento é que o pagamento a dinheiro é noventa mil (…)
SSS: “E não valor que estava lá. não os cento e oitenta, exactamente”;
NN: (…) “Pronto e a escritura podes marcá-la quando quiseres que eu já vi os documentos do banco e isso tudo, não preciso falar com o notário”.
Se a fundamentação, por referência às conversas telefónicas, é por si só eloquente, o depoimento da testemunha SSS é manifestamente inconclusivo. Ouvido o registo indicado pelo recorrente, a testemunha começa por dizer que não se recordava da reunião em que teria sido assinado o contrato-promessa de compra-e-venda; depois, confrontado com as fotografias constantes do processo (resultante da vigilância feita pela Polícia Judiciária), lá se foi recordando do encontro, limitando-se a dizer que não ocorreu qualquer troca de dinheiro porque «não trabalha dessa forma». Este depoimento não pode sobrepor-se à prova acima referida, desde logo pelo evidente interesse que a testemunha tem no facto.
Também a testemunha TTT, que interveio no referido negócio como procurador de seu filho, proprietário e vendedor do imóvel, disse não se lembrar do valor da venda nem sequer como terá sido efectuado o pagamento; mais optou por exercer o seu direito ao silêncio para não se auto-incriminar no que respeita à entrega do dinheiro vivo, posição que, neste ponto, redunda em neutralidade probatória.
Por tudo isto, não pode proceder a impugnação do arguido, estando aqueles factos demonstrados.
21. Em 28.06.2021 encontra-se registada a aquisição pelos arguidos CC e AA da fração ..., sita na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...29, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...84.
22. O imóvel foi escriturado por €50.000,00.
23. Das contas dos arguidos não constam saídas para pagamento de parte do preço pela aquisição de tal imóvel no valor de €46.000,00.
A estes factos contrapõe-se o facto não provado sob o ponto 109.: O valor de €46.000,00 referente ao remanescente do preço relativo ao imóvel descrito na CRP ... sob o n.º ...84 foi pago através de conta da Caixa Geral de Depósitos, S.A. titulada pelo arguido CC.
O Tribunal a quo fundamentou-os conforme supra, sendo que quanto ao facto não provado disse:
Por sua vez, o facto dado como não provado no ponto 109) resultou da falta de prova uma vez desde logo em razão do arguido não ter procedido à junção dos documentos que protestou juntar no artigo 169.º da sua oposição à liquidação patrimonial de 14.09.2023.
Por outro lado, à míngua de outra prova, não podem os movimentos bancários invocados pelo arguido servir para dar como provado que o valor do imóvel foi pago através de dinheiro emprestado pelos co-arguidos BB e OO, tanto mais que, como bem assinala o Ministério Público na sua resposta, «resultou provado o esquema de circulação de dinheiro através de outras contas, incluindo co-arguidos, como forma de dissimular a verdadeira origem de tais quantias».
34. O arguido CC tem o domínio e o benefício dos seguintes veículos:
(…)
b) Ligeiro de passageiros da marca ..., modelo ..., ano 2021, matrícula ..-..-RC, registado em 31/01/2021, com registo de apreensão, no valor de 243.700,00€.
Directamente conexionado com este, temos os factos não provados 754. (parte criminal) e 112. (liquidação): «o veículo de matrícula ..-..-RC nunca esteve na posse ou domínio do arguido CC ou da sociedade EMP01..., Lda, sendo que a intervenção destes no respectivo registo automóvel foi meramente formal»; «o arguido apenas procedeu à intermediação do negócio de venda do veículo de matrícula ..-..-RC encomendado por um jogador de futebol, nunca tendo tido o domínio e o benefício do mesmo».
Alega o recorrente que, por um lado, o veículo encontrava-se registado em nome da sociedade EMP01..., Lda.; por outro, existe uma disparidade de valores atribuídos ao mesmo. Mais refere inexistir prova para considerar que tinha o domínio sobre o mesmo.
O Tribunal a quo fundamentou, no que ora releva:
c) aquisição do veículo ..-..-RC, através da sociedade EMP01..., Lda., em 31.01.2021.
Conforme resultou demonstrado a sociedade em causa tem como objecto o transporte ocasional de passageiros, não tendo volume de negócios que lhe permitisse adquirir um veículo no valor de pelos menos €200.000,00. Assim, mostra-se evidente que o dinheiro utilizado na compra de tal viatura teve origem na actividade ilícita desenvolvida pelo arguido CC, o qual não possui actvidade lícita conhecida que lhe permita adquirir uma viatura de tal valor.
Ora, destes factos, resulta novamente, que o arguido CC não se limita a adquirir um bem móvel (veículo) com dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes, mas que age de molde a ocultar, perante as autoridades, a existência de liquidez para a aquisição de tal bem e não levantar suspeitas sobre a origem do dinheiro utilizado, convertendo também as vantagens do tráfico (dinheiro) em um bem móvel que não se encontrava registado em seu nome, mas em nome de uma sociedade que este geria, o que lhe permitia também, em consequência, poder utilizar e vender tal bem no circuito comercial, sem estar sujeito a eventual perseguição criminal.
Mais resultou provado que o arguido CC agiu por conta e no interesse da sociedade EMP01... Unipessoal, Lda., bem como no seu próprio interesse e que determinou esta sociedade a agir nos termos provados.
Desde logo não podemos olvidar o que emerge dos factos provados 356. e 357. da parte criminal: o veículo de matrícula ..-..-RC foi adquirido com o dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes e encontrava-se registado em nome da referida sociedade de molde ao arguido CC integrar tal valor e bem no seu património. Como igualmente ficou assente que este arguido «ao registar o veículo de matrícula ..-..-RC (…), sabendo que os mesmos eram de sua pertença, quis e conseguiu dissimular a proveniência ilícita das quantias monetárias com tinha adquirido esses imóveis e ocultar o respectivo património, para assim dificultar a sua perseguição penal» (facto provado 403.). Por fim, bom será relembrar que foi dado como provado (parte criminal) que «o arguido CC agiu por conta e no interesse das sociedades EMP02..., Lda. e EMP01..., bem como no seu próprio interesse e determinou estas sociedades a agirem nos termos narrados» (facto 408.).
Por tudo isto, é manifesto que o veículo em questão era usado pelo arguido, em seu benefício, tendo ele completo domínio sobre o mesmo, como acertadamente considerou o Tribunal a quo.
Quanto ao valor atribuído ao veículo vejamos.
O valor atribuído de € 243.700,00 consta do relatório do GRA e reporta-se ao custo do veículo aquando da sua aquisição, em novo – 1.º registo datado de 31/01/2021[437]; o valor de € 200.000,00 é aquele que o veículo tinha no mercado à data da pesquisa e da elaboração do relatório GRA[438], facto aliás explicado pela testemunha EEEE, conforme flui da motivação.
Improcede também aqui a impugnação.
58. No ano de 2019, a sociedade EMP13..., Unipessoal, Lda. prestou serviços de decoração aos arguidos, pelo menos no montante de €300.000,00 sem que existam movimentos a débito e crédito nas contas tituladas pelos arguidos que justifiquem o pagamento dos serviços.
Alega o recorrente que, por um lado, o valor dos serviços prestados por aquela empresa ascendia apenas a € 100.000,00, conforme quadro apresentado pelo GRA, e, por outro, aqueles serviços não foram ainda facturados e muito menos liquidados pelo arguido.
O Tribunal a quo fundamentou, no que ora releva:
A propósito, veja-se a reportagem fotográfica de casa dos arguidos de fls. 2653 e segs. do volume 9 dos autos principais e depoimento da testemunha PPP, proprietária da sociedade EMP13..., Unipessoal, Lda., conjugado com os documentos de fls. 9299 e segs, datados de 2018/2019- elementos dos quais resulta que tal sociedade prestou serviços de decoração aos arguidos, no montante de, pelo menos, €300.000,00.
(…)
No tocante aos montantes gastos em serviços prestados pela sociedade EMP13..., Unipessoal, Lda., estes resultaram da conjugação dos documentos de fls. 9299 e seguintes, com o depoimento da testemunha PPP e com as fotografias constantes do auto de busca e apreensão à residência dos arguidos.
Mais se diga que, o depoimento desta testemunha apenas foi valorado, quanto à admissão que a mesma fez da prestação dos serviços de decoração que constam do orçamento de fls. já supra indicadas aos arguidos, num total de €300.000,00.
Refira-se, ainda, que embora tenha sido suscitada a questão da irregularidade do depoimento de tal testemunha, em virtude de esta se ter negado a depor quanto à forma como foi realizado o pagamento, depois de esta admitir que não se recordava de mais, o Tribunal entendeu valorar o seu depoimento apenas como acima referido, pelo que inexiste qualquer irregularidade, já que a testemunha acabou por não responder à questão em causa.
Acresce que, embora o valor que consta de fls. fls. 9299 e seguintes seja superior a €300.000,00, o documento em causa trata-se de um mero orçamento, o qual cede perante o depoimento prestado em sede de audiência pela testemunha.
Por outro lado, uma vez que inexistem facturas ou recibos, o Tribunal ficou convencido de que tais bens foram adquiridos pelos arguidos, em montante pelo menos não inferior a €300.000,00. Acresce que não se sabendo, em que anos foram pagos os serviços, imputou-se a totalidade da despesa ao ano de 2019, uma vez que os orçamentos são de 2018/2019.
O Tribunal motivou de forma clara e perceptível o porquê de ter dado como provado aquele valor e de que o mesmo havida sido liquidado.
A alegada discrepância com o constante no quadro do relatório do GRA não só deve ceder perante aquilo que o Tribunal indagou e veio a resultar da prova produzida, como ainda não existirá, a final, semelhante disparidade. É que se atentarmos na globalidade do património apurado pelo GRA e vertido nos quadros que elaborou, constatamos que a dita empresa de decoração prestou serviços na casa do arguido no valor total de € 309.042,00, que reparte pelos anos de 2018, 2019 e 2021 (cfr. quadro constante do facto provado 53. – liquidação).
*
Entremos agora na parte em que o recorrente, alegando mais uma vez «erro de julgamento», pugna pela prova de factos que o Tribunal a quo julgou não provados.
111. O arguido desde pelo menos o ano de 2015 que se dedica à compra e venda de veículos automóveis e deslocava-se à ... onde ia adquirir veículos de várias marcas, que depois vendia em Portugal.
O Tribunal a quo explicou porque não considerou este facto demonstrado:
(…) não se tendo feito, contudo, prova bastante de que o arguido exercesse tal actividade por falta de prova documental e também testemunhal. Daí o facto dado como não provado no ponto 111).
A nosso ver, a prova que o ora recorrente convoca para que seja dado como provado aquele facto não pode ser considerada bastante.
As duas testemunhas indicadas – os inspectores da Polícia Judiciária QQ e PP –, ouvidos que foram os respectivos depoimentos, limitaram-se a relatar, no âmbito da vigilância que efectuaram ao arguido CC, ter este feito uma viagem a ... (...) a fim de ir buscar um veículo automóvel. Nada mais.
Inexiste prova documental ou outra que possa demonstrar que o arguido detivesse, de forma minimamente estável e duradoura, uma actividade comercial de compra e venda de veículos automóveis; ou sequer que o referido veículo de marca ... que foi buscar à ... se destinasse ao comércio, a ser vendido a terceiros.
112. O arguido apenas procedeu à intermediação do negócio de venda do veículo de matrícula ..-..-RC encomendado por um jogador de futebol, nunca tendo tido o domínio e o benefício do mesmo.
O Tribunal a quo não considerou este facto demonstrado porque:
No tocante ao facto dado como não provado no ponto 112), o mesmo assim resultou em virtude de não ter sido feita prova sobre o mesmo.
O recorrente, de igual forma, nenhuma prova carreou nem ora invoca para reverter aquele juízo.
116. As facturas à sociedade Comercial EMP25..., S.A. nos montantes de €27.280,00 e €3.636,00 foram liquidadas pelo arguido CC com as ofertas recebidas aquando do seu casamento com a arguida AA.
O recorrente nada adianta para prova deste facto para além de dizer que casou com a co-arguida AA em 18/08/2019, daí concluindo, por apelo às regras de experiência, que os convidados da respectiva boda terão ofertado quantias monetárias que foram usadas para liquidar aquelas facturas.
Diz que os convidados foram ouvidos e o confirmaram, mas não identifica qualquer testemunha cujo depoimento o possa atestar; nem o alegado número de convidados (cerca de 200). Aliás, aqueles concretos montantes não correspondem a valores que tenham sido facturados pela identificada agência de viagens (cfr. facto provado 57.).
Não obstante, da motivação consta o seguinte:
Por sua vez, o facto dado como não provado no ponto 118) resultou da prova insuficiente sobre tal matéria. Na verdade, não é pela circunstância de algumas testemunhas terem dito que estiveram no casamento do arguido e que ofereceram ao casal numerário, que podemos dar tal facto como demonstrado.
Senão, veja-se.
A testemunha BBB relatou que esteve no casamento do casal (onde estavam entre 100 a 200 pessoas) e que ofertou numerário.
Por sua vez, a testemunha KKKKKK relatou que esteve no casamento do casal (onde estavam cerca de 200 pessoas) e que ofertou €300,00, em numerário.
Tal prova mostra-se, notoriamente, insuficiente.
Temos então apenas duas testemunhas que terão comparecido no casamento do arguido e ofertado dinheiro.
Com base nesta singela prova nunca será possível dar o salto pretendido pelo arguido e considerar que os valores facturados pela agência de viagens foram pagos com aquelas ofertas, tendo pois nós de concluir nos precisos termos em que o fez a primeira instância.
117. O cheque no valor de €90.000,00 depositado na conta do Novo Banco, S.A. em 28.04.2021 foi o pagamento do empréstimo do mesmo valor feito pelo arguido CC ao arguido LL.
Alega o recorrente que pelo facto de existir uma saída e subsequente entrada na sua conta bancária de um mesmo valor (€ 90.000,00), ambos os movimentos titulados por cheques, dever-se-á dar como provado, sem mais, aquele transcrito facto.
Temos aqui de acompanhar, mais uma vez, a motivação lavrada no Acórdão recorrido:
O facto não provado no ponto 117) assim resultou em virtude de os extractos de fls. 13767 a 13771205 não serem por si só suficientes para provar o alegado empréstimo do arguido CC ao arguido LL, sendo que a informação que consta do relatório pericial n.º ...22, nomeadamente a fls. 69, apenas demonstra que o arguido LL depositou um cheque no montante de €90.000,00 na conta do arguido CC, desconhecendo-se o motivo e não sendo de olvidar a participação conjunta dos arguidos nos ilícitos criminais acima dados como provados.
Inexiste qualquer prova, para além dos referidos extractos bancários, que permita concluir que tais movimentações se reportaram a um suposto empréstimo feito pelo arguido.
118. O arguido CC vendeu à sociedade EMP26..., Lda. um veículo automóvel que tinha adquirido na ... pelo valor de €28.900,00.
Defende o recorrente que este facto emerge do pagamento que lhe foi feito pela referida sociedade, cujo objecto social é precisamente a compra, venda e revenda de veículos automóveis. Também se socorre do depoimento prestado pela testemunha LLLLLL, gerente da dita sociedade.
O Tribunal a quo julgou não provado o facto em causa com a seguinte justificação:
O facto 118) resultou não provado uma vez que a testemunha LLLLLL negou ter comprado ao arguido CC um veículo, mas sim a um indivíduo de nome MMMMMM, o qual lhe pediu para transferir o dinheiro para a conta de CC para acerto de contas entre eles.
Escutado o depoimento invocado, a testemunha confirma ter efectuado o pagamento em causa para a conta bancária do arguido, mas apenas porque tal lhe foi pedido pelo real vendedor, de nome MMMMMM; atestou que foi com esta pessoa que fez o negócio e que lhe terá dito que teria umas contas a acertar com o arguido CC.
Com base nesta prova, e sem qualquer outra documentação de suporte, não se mostra viável dar como provado este facto.
120. As transferências nos montantes de €20.000,00 e €58.000,00 da sociedade EMP04... para a conta do arguido resultaram da venda de automóveis do arguido a esta sociedade.
Defende o recorrente que este facto deverá ser dado como provado com base na documentação que juntou – declarações de quitação – que comprovarão o pagamento.
O Tribunal a quo não deu como provado o facto, assim motivando:
Por sua vez, o facto dado como não provado no ponto 120) assim resultou em virtude dos documentos juntos pelo arguido CC, por req. de 26.06.2024, ref. ...62, não se mostrarem suficientes. Na verdade tratam-se de declarações de quitação e não de recibos. Por outro lado, a fotografia do veículo, declaração aduaneira e comprovativo de transferência não permitem justificar os movimentos, tal como pretendido pelo arguido. São documentos com referência à sociedade EMP04..., Lda., pertencente ao arguido MM, não sendo de olvidar a participação conjunta dos arguidos nos ilícitos criminais acima dados como provados.
A justificação é válida, coerente e lógica, sobretudo se atendermos às relações entre o arguido e o sócio-gerente daquela sociedade no seio da organização criminosa a que ambos pertenciam.
122. As transferências feitas por NNNNNN para a conta do arguido CC foram-no a título de sinal e reforço de sinal em virtude da promessa de venda efectuada pelo arguido CC àquela do imóvel descrito na CRP ... sob o n.º ...4.
Defende o recorrente que este facto deverá ser dado como provado, bastando para tal a documentação que oportunamente juntou e que não foi impugnada pelo Ministério Público – contrato-promessa de compra-e-venda celebrado com a pessoa (NNNNNN) que procedeu às transferências aqui em causa (cinco ao todo, totalizando € 50.000,00).
O Tribunal a quo, considerando estes documentos, deu o facto como não assente, assim o justificando:
O facto dado como não provado no ponto 122) resultou da ausência de produção de prova bastante sobre o mesmo, uma vez que apenas foi junto cópia de um escrito, não tendo sido ouvida NNNNNN na qualidade de testemunha, de molde a atestar tal factualidade.
Com efeito, para comprovar não só o nexo causal entre o referido contrato e as transferências efectuadas, mas sobretudo a realidade do negócio, importava no mínimo que tivesse sido chamada a depor a promitente compradora do imóvel. Repare-se que o documento foi junto apenas em 26/06/2024, tendo o contrato-promessa sido aparentemente celebrado em ../../2021. Igualmente há que reparar no estabelecimento do prazo de quase 1 ano para a outorga da escritura de compra-e-venda, o que não será muito comum em negócios desta índole.
Em face desta única prova, e fruto das dúvidas que a mesma suscita, bem andou o Tribunal a quo em não dar o facto como provado, tanto mais que o onus probandi recaía sobre o aqui recorrente.
123. O arguido vendeu um veículo automóvel à sociedade EMP27..., S.A., sendo este o motivo da transferência daquela sociedade para conta do arguido no valor de €17.000,00
125. A transferência na conta do arguido no ano de 2020, no montante de €11.450,00 resultou da venda de um veículo automóvel pelo mesmo.
O Tribunal a quo entendeu não dar como provado estes factos. Sustentou assim semelhante juízo:
O facto dado como não provado no ponto 123) resultou da ausência de produção de prova sobre o mesmo.
(…)
O facto dado como não provado no ponto 125) resultou da ausência de produção de prova sobre o mesmo. Na verdade, não é pela descrição da transferência se fazer alusão a uma matrícula que se pode dar como provado o negócio que está na origem da transferência.
É requerido um pré-requisito para que os mencionados factos possam ser dados como provados, como aliás o próprio arguido reconhece na sua impugnação: considerar que este exercia a actividade de compra-e-venda de veículos automóveis. Ora, conforme resultou supra aquando da análise ao facto não provado 111., não ficou demonstrada tal realidade. Aliás, este pré-requisito estende-se à apreciação acima feita, no que concerne aos factos 118. e 120. dados como não provados.
Desta sorte, e à míngua de outra prova, é mister acompanhar nesta parte o julgamento do Tribunal a quo.
127. Nos anos de 2018 a 2021, o arguido obtinha uma receita semanal de €4.800,00 pela exploração de doze táxis.
Defende o recorrente que este facto deverá ser dado como provado, socorrendo-se para o efeito dos depoimentos das nove testemunhas motoristas de táxi ouvidas.
O Tribunal a quo, pronunciou-se sobre o facto ora em disputa da seguinte forma:
O facto dado como não provado no ponto 127) assim resultou na medida em que a prova produzida não foi suficiente.
Senão vejamos, novamente a prova produzida a tal propósito. Foram ouvidas as seguintes testemunhas.
Testemunha EEE – referiu que conduziu táxi do arguido, entre 2015 e 2018/2019, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha FFF – referiu que conduziu táxis do arguido, entre 2019 e meados de ../../2020, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha GGG – referiu que conduz um táxi do arguido, desde final do ano de 2019 até ao momento, pagando €350,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha HHH – referiu que conduziu táxis do arguido, entre 2018 e 2020, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha III – referiu que conduziu um táxi do arguido, no ano de 2022, pagando €300,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha JJJ – referiu que conduziu um táxi do arguido, entre 6 a 8 meses, pagando €250,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha KKK – referiu que conduziu um táxi do arguido, entre ../../2022 até ../../2023, pagando €350,00 (no inverno) a €370,00 (no verão) em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha LLL – referiu que conduz um táxi do arguido, desde há seis anos até ao momento, pagando €400,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha MMM – referiu que conduziu táxi do arguido, durante cerca de um ano após a pandemia em 2021, pagando €350,00 em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha NNN- referiu que conduz um táxi do arguido, há cerca de um ano e quatro meses, pagando €300,00 (no inverno) a €330,00 (a partir de Julho) em numerário por semana pela utilização do táxi.
Testemunha OOO, amiga dos arguidos CC e AA referiu que viu alguns taxistas virem pagar aos arguidos, uma vez ou outra, mas não sabe quantos táxis eram.
A par disso foram encontrados envelopes na residência de AA com referências a matrículas dos táxis e valores– cfr. auto de busca e apreensão de fls. 3 e segs. e documentos de fls. 11 e seguintes do apenso J-I-A.
Todavia, diga-se que, além de não se poder afirmar que os onze veículos eram explorados em simultâneo nos anos indicados pelo arguido, até em razão de algumas testemunhas terem prestado depoimento indicando terem começado a trabalhar para o arguido no ano de 2022, o certo é que resulta dos documentos n.ºs 88 a 99, juntos com a oposição do arguido, que as licenças não estavam em seu nome, mas em nome das sociedades das quais o arguido era sócio e gerente, as sociedades EMP01... e EMP10..., pelo que tal eventual rendimento não pertencia ao arguido, mas às referidas sociedades, desconhecendo-se, inclusive, da prova produzida se tal rendimento (cuja regularidade e montante não se apurou) existiu efectivamente na esfera patrimonial dos arguidos.
Assim, da prova produzida e acima referida não é possível, com o mínimo grau de certeza, fixar qualquer rendimento não declarado de tais sociedades pela exploração de táxis e dar como assente que os arguidos CC e AA beneficiaram de rendimentos anuais na ordem dos milhares de euros e cuja soma nos anos de 2018, 2019, 2020 e 2021 atingiu quase um milhão de euros, como era pretensão do arguido.
Remetemos para os considerandos tecidos supra aquando da análise do recurso quanto à matéria de facto da parte criminal do Acórdão. Aí apreciamos já a prova no que concerne ao rendimento que o arguido alegadamente retiraria do aluguer dos táxis.
Repisando, face à prova produzida e, sobretudo, à escassez de prova documental (sendo a existente, aliás, algo contraditória com o alegado pelo recorrente – os envelopes apreendidos aquando das buscas não continham quantias minimamente condizentes com os valores semanais alegadamente auferidos), as dúvidas que assaltaram o Tribunal a quo não podem ser rebatidas com os referidos depoimentos.
Como na motivação é dito, as licenças dos táxis não estavam em nome do arguido, mas sim da sociedade EMP01..., Lda., da qual era o único sócio e gerente (facto provado 351.). Durante anos, segundo a tese do arguido, beneficiou este de um rendimento paralelo, posto que nada destes pretensos rendimentos foi declarado, seja pela dita sociedade enquanto facturação, seja pelo arguido enquanto remuneração do trabalho ou dividendos. Ou seja, uma realidade que procurou ocultar das diversas autoridades – Fisco, Segurança Social, Polícia, etc. – e que quer agora fazer valer em seu benefício.
Facilmente lograria provar toda aquela actividade, assim tivesse procedido de forma transparente e de acordo com as regras legais, elaborando uma contabilidade minimamente rigorosa, contabilizando os pagamentos percebidos.
Como bem assinalado pelo Ministério Público na sua resposta ao presente recurso,
Concretamente no que respeita aos alegados rendimentos provenientes dos táxis e ao facto não provado 127, o Tribunal a quo é claro quanto ao motivo desta conclusão, referindo as testemunhas inquiridas e o teor das suas declarações.
Relativamente a todas estas testemunhas, elencadas a pags. 663 e 664 do acórdão recorrido, foi notória a sua falta de credibilidade, pois unanimemente reconheceram não possuir qualquer prova da entrega dos valores mensais que declararam, apesar de, em alguns casos, não conhecerem o arguido CC há muito tempo nem tendo com o mesmo especial relação de confiança, muitas delas desconheciam sequer a matrícula do veículo que afirmaram ter conduzido, sendo que também nenhum deles declarou quaisquer rendimentos provenientes desta atividade ou estavam inscritos na AT, sendo os valores referidos, na ordem de centenas de euros semanais, mesmo em tempo de COVID e tendo a seu cargo despesas necessárias à circulação de tais veículos, são manifestamente exagerados e por isso, sem credibilidade.
Concluindo, os testemunhos prestados pelos motoristas de táxi foram convergentes e credíveis num único aspecto: tomaram de aluguer um táxi do arguido para o explorarem, pagando certo valor semanalmente em dinheiro. Os específicos valores e, sobretudo, os concretos períodos temporais em que cada um exerceu esta actividade ficaram nebulosos e não permitem assentar o facto nos termos em que o recorrente pretende.
BB. Como última questão a abordar no recurso do arguido CC temos o concreto valor do património incongruente achado no Acórdão recorrido. Assim, entende que deveria ser considerado, como rendimento legitimamente adquirido ou desconsiderados montantes não comprovadamente despendidos, nos seguintes anos:
2017
· o aluguer de táxis;
2018
· o produto da venda do imóvel descrito sob o n.º ...65 (que terá resultado de manifesto lapso face ao que consta da fundamentação jurídica – fls. 667);
· o valor dos serviços de decoração, que não ficou comprovado que tivesse sido pago;
· o aluguer de táxis;
· o montante pago a agência de viagens, por ter sido proveniente de prendas de casamentos;
2019
· valor (€ 66.000,00) duplicado, já considerado em 2020;
· valor (€ 17.000,00) proveniente da venda de um automóvel;
· o aluguer de táxis;
2020
· montante (€ 174.000,00) depositado na conta do arguido;
· o valor € 135.000,00 pela venda do imóvel ...76, visto o preço da venda ter sido de € 200.000,00 e não de € 335.000,00;
· o valor total de € 128.850,00 respeitante a venda de automóveis;
· o aluguer de táxis;
2021
· o montante pago pela compra do imóvel ...84;
· o valor do veículo automóvel ..., que não era sua propriedade; subsidiariamente, só poderá ser considerado o seu valor de mercado à data;
· valores relativos à devolução do empréstimo (€ 90.000,00), transferência a seu favor por conta de contra promessa de compra-e-venda (€ 25.000,00) e venda e veículo automóvel (€ 5.000,00);
· transferência a seu favor (€ 20.000,00) referente a contrato promessa de compra-e-venda (manifesto lapso face ao que ficou provado nos pontos 86. e 87.);
· transferência a seu favor (€ 25.000,00) referente a contrato promessa de compra-e-venda (manifesto lapso face ao que ficou provado no ponto 122.);
· o aluguer de táxis;
2022
· valor (€ 42.572,60) relativo à aquisição em 2013 e 2014 de um relógio e duas peças de joelharia (manifesto lapso face ao que ficou provado nos pontos 60., 61. e 62.);
· transferência a seu favor (€ 25.000,00) referente a contrato promessa de compra-e-venda (manifesto lapso face ao que ficou provado no ponto 122.);
· o aluguer de táxis.
Boa parte destes valores que o arguido pretende ver descontados no património incongruente achado pelo Tribunal a quo dependiam do prévio sucesso deste recurso na impugnação da matéria de facto (v.g. aluguer dos táxis, vendas de automóveis, justificação de movimentos bancários, etc.). Tendo soçobrado nesse seu desígnio, como resulta da apreciação feita no anterior ponto, haverá apenas que apreciar as demais parcelas que não dependiam desse resultado.
Assim, em relação ao ano de 2017, a divergência prendia-se unicamente com os rendimentos provenientes do aluguer dos táxis.
Entremos agora no ano de 2018.
Os valores relativos ao aluguer dos táxis, serviços de decoração e pagamento de facturas de agência de viagens não podem ser considerados pelos motivos supra expostos.
Resta o produto da venda do imóvel descrito sob o n.º ...65.
Resultou provado (na parte criminal) que:
417. Em 25.06.2018, a arguida AA, vendeu a QQQ e marido, RRR, o prédio urbano de cave para garagem, rés do chão, ... andar para habitação, sótão para arrumos e logradouro, sito na Rua ..., ..., descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóveis ..., sob o artigo ...65, da Freguesia ..., pelo montante global de 260 000,00€.
E (na parte da liquidação) que:
28. Em 12.11.2013, encontra-se registada a aquisição a favor da arguida AA do prédio urbano sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...60, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...65.
29. O imóvel foi escriturado pelo valor de €215.000,00.
30. Para aquisição do referido imóvel a arguida AA contraiu junto do Banco Popular Portugal, S.A. um empréstimo no valor de €150.000,00.
31. Em 10.02.2020 encontra-se registada a alineação do referido imóvel a favor de QQQ e RRR.
32. Na escritura de alineação de tal imóvel consta o valor escriturado de €260.000,00.
82. Aquando da venda do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...65 por parte de AA o pagamento do preço foi feito por cheque datado de 24.04.204 no valor de €20.000,00 e cheque no valor de €240.000,00, do qual resultou após abatimento do empréstimo associado ao imóvel um crédito na conta da arguida do Banco Santander Totta no valor de €121.999,74.
Na fundamentação de direito do Acórdão, quanto a este negócio, consta o seguinte:
Por sua vez, o valor da alienação do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...65 a favor de QQQ e RRR resultou do documento de fls. 13648 a 13659.
O facto dado como provado no ponto 82) resultou da escritura acima referida conjugada com os mapas III-A e III-C do volume 6 dos mapas anexos ao relatório pericial
(…)
...22.Em relação ao produto da venda do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...65, uma vez que resultou demonstrado que, aquando da venda do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...65 por parte da arguida AA, o pagamento do preço foi feito por cheque datado de 24.04.204 no valor de €20.000,00 e cheque no valor de €240.000,00, do qual resultou após abatimento do empréstimo associado ao imóvel, um crédito na conta da arguida do Banco Santander Totta no valor de €121.999,74, tal valor no montante de €240.000,00 não deverá ser levado ao património.
Refeitas as contas, constatamos que efectivamente o Acórdão recorrido enferma de erro no cálculo do património incongruente, visto este não estar feito de acordo com o decidido. O produto da venda do referido imóvel não foi pois descontado como se impunha.
Mas ocorre ainda outro lapso. Está assente, com base na escritura pública de compra-e-venda, que o dito imóvel foi vendido pela arguida AA pelo montante de € 260.000,00; mais resultou provada a forma como tal pagamento foi efectuado: um cheque de € 20.000,00 e outro de € 240.000,00, ao contrário do que consta da fundamentação supra transcrita, sendo tal manifesto lapso material[439].
Desta feita, nesta parte merece provimento o recurso, devendo abater-se ao total do património incongruente apurado o valor de € 260.000,00, proveniente da venda do imóvel descrito sob o n.º ...65.
Concluindo, o valor do património incongruente do arguido relativamente a 2018 cifra-se em € 365.347,00.
Quanto ao ano de 2019, há desde logo que desconsiderar as verbas referentes ao aluguer de táxis e à venda de um automóvel, por não terem sido dados como provados os alegados factos subjacentes a tais proventos.
Resta analisar a pretensa duplicação da verba de € 66.000,00, que o recorrente diz estar a ser considerada indevidamente (em duplicado), visto ter sido também transportada para o património relativo ao ano de 2020.
Este valor resulta do depósito de dois cheques, nos montantes de € 44.000,00 e € 22.000,00, depositados pelo arguido na sua conta do Novo Banco em 27/09/2019 e 21/11/2019, respectivamente (factos provados 79. e 80.).
Depois, o Tribunal a quo fundamenta a sua não inclusão nos abatimentos ao valor do património:
No tocante ao valores de €174.000,00 e €66.000,00 recebidos pelos arguidos pela alienação do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...08, uma vez que não se apurou que o valor de aquisição de tal imóvel tivesse sido feito através das contas dos arguidos, os valores recebidos pela venda não deverão ser descontado do valor do rendimento financeiro não justificado.
Como é bom de ver, tendo os depósitos ocorrido no ano de 2019, aquela verba deveria ter sido considerada no apuramento do património referente ao mesmo ano. A haver duplicação, esta ocorreria só em 2020. Contudo, analisados os quadros e a fundamentação do Acórdão, constatamos que essa quantia foi tida em conta apenas no ano de 2020, pelo que inexiste qualquer duplicação.
O valor do património incongruente relativo a este ano encontra-se pois bem apurado.
Chegados a 2020, os valores indicados pelo arguido no seu recurso referentes ao aluguer de táxis, venda de automóveis e diferença na alienação do prédio descrito sob o n.º ...76 não são atendíveis pelos motivos já anteriormente explicitados (falência na prova dos factos).
Quanto ao montante depositado na conta do arguido – € 174.000,00 (facto provado 81.) –, atentemos na fundamentação do Acórdão recorrido:
No tocante ao valores de €174.000,00 e €66.000,00 recebidos pelos arguidos pela alienação do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...08, uma vez que não se apurou que o valor de aquisição de tal imóvel tivesse sido feito através das contas dos arguidos, os valores recebidos pela venda não deverão ser descontado do valor do rendimento financeiro não justificado.
Ou seja, ao contrário do alegado pelo arguido, se é certo que aquele montante foi efectivamente depositado na sua conta e resultou da venda do imóvel descrito sob o n.º ...08, por não se ter apurado que a anterior aquisição do mesmo bem tivesse sido feita através de contas bancárias suas (e resultando de fonte legítima), não pode o mesmo valor ser considerado justificado e assim abater ao património incongruente achado.
Em 2021 será de desconsiderar liminarmente, ainda e sempre pelas mesmas razões, os montantes invocados pelo recorrente a título de aluguer de táxis, devolução de empréstimo feito a LL, não titularidade do Veículo ... e transferências feitas por NNNNNN.
Relativamente à quantia de € 46.000,00, concernente ao pagamento do imóvel descrito sob o n.º ...84, foi dado como não provado que tenha sido feito através da conta bancária do arguido na CGD (cfr. facto provado 23. e facto não provado 109.).
Em relação à transferência bancária recebida pelo arguido no montante de € 20.000,00, vejamos o que resultou assente:
122. Em 19.11.2021, o arguido CC subscreveu escrito intitulado “contrato promessa de compra e venda”, no declarou prometer vender a OOOOOO a fracção “K” descrita na CRP ... sob o n.º ...28, pelo preço de €110.000,00.
87. Mais consta do referido escrito o pagamento de um sinal de €20.000,00, por transferência bancária no valor de €20.000,00, a qual se concretizou em 19.11.2021.
Depois, o Tribunal a quo justificou não ser de atender, como provento a abater no património incongruente, a esta verba:
No tocante ao valor do sinal recebido pela promessa de aquisição do imóvel descrito na CRP sob o n.º ...28, uma vez que não se apurou, tal como alegado pelo arguido, que o valor de aquisição de tal imóvel tivesse sido feito através das contas dos arguidos, o valor recebido pela venda não deverá ser descontado do valor do rendimento financeiro não justificado.
Mais uma vez temos de concordar com esta fundamentação. Não basta a junção de um documento, sem mais (que no limite até poderia ter sido forjado) para justificar a entrada do dinheiro e reflexamente limpar a aquisição do bem que se presume ter sido adquirido com dinheiro produto da actividade criminal.
Por fim, temos o ano de 2022.
Mais uma vez, os montantes referentes ao aluguer de táxis não poderão ser abatidos; como não será de considerar a transferência bancária de € 25.000,00 feita por NNNNNN, pela razão já supra explicada.
Vejamos agora a questão suscitada pelo recorrente relativa aos bens móveis (relógio e duas peças de joalharia).
A primeira instância deu como provado:
60. O relógio de marca ... referido no ponto 56) foi adquirido pelo arguido em 08.01.2014, pelo montante de €8.950,00.
61. O cordão em ouro referido em 56) 1. foi adquirido pelo arguido CC em 04.11.2013, pelo montante de €8.444,80.
62. A pulseira em ouro referida em 56) 2. foi adquirida pelo arguido CC em 4.11.2013, pelo montante de €2.478,00.
Atentas as datas de aquisição destes bens, não podiam os mesmos ser considerados para a contabilização do património incongruente, fruto da limitação dos 5 anos estabelecida pelo artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro.
O Tribunal a quo, no entanto, entendeu ser de considerar o valor destes bens, assim o fundamentando:
Relativamente ao relógio ... e objectos em ouro cujo valor de compra foi apurado, deverá ser esse o valor a considerar. No tocante aos demais objectos cujo valor de compra não foi apurado, considera-se o valor constante da avaliação.
Não encontramos outra explicação para este entendimento que não seja o de ter incorrido aquele Tribunal em lapso, visto esta conclusão entrar em manifesta contradição com aquilo que afirmou aquando do enquadramento jurídico do instituto da perda alargada, nomeadamente ao tratar da questão prévia relativa ao período de referência.
Haverá então de não contabilizar para o cálculo do património incongruente do arguido CC a quantia de € 19.872,80 (soma dos valores dos três referidos bens).
Assim, o património incongruente ascenderá, no ano de 2022, a € 188.908,88.
Concluindo, o recurso nesta parte merece parcial provimento, sendo que o valor total do património incongruente do arguido CC, no período de referência, ascenderá a € 1.396.025,99.
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Face ao exposto, deverá o presente recurso proceder parcialmente, alterando-se a redacção dos factos provados 278., 334., 340. e 347. da parte criminal nos termos supra referidos; será também alterada a condenação na parte da liquidação, fixando-se o património incongruente do arguido CC em € 1.396.025,99.
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***
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V. DECISÃO
Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em:
a) julgar não providos os recursos interlocutórios interpostos pelos arguidos CC, DD, FF, AA e EMP02..., Lda.;
b) negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público;
c) conceder provimento ao recurso interposto pela arguida AA, e em consequência:
i. rectificar o lapso material constante do facto vertido no ponto 340., passando a dele constar como data da escritura «18/05/2020»;
ii. alterar a redacção dos factos provados constantes dos pontos 309., 399. e 404., passando estes a ter o seguinte teor:
309. O arguido CC contava também com a colaboração do seu irmão, arguido BB e do seu primo, arguido DD, que sabiam da proveniência ilícita dos proventos económicos do arguido CC, sabendo também que o mesmo necessitaria da sua colaboração para concretização da ocultação do património, tendo anuído todos nesse propósito concretizado.
399. Os arguido CC tinha conhecimento que ao comprar bens imóveis, ao transferir quantias pecuniárias a partir de contas pessoais para as sociedades, encobria a origem dos montantes por si auferidos com o tráfico de estupefacientes, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultava a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
407. Os arguidos CC, BB, DD e NN conheciam a origem ilegítima dos valores monetários do arguido CC, sabendo todos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e actuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, visando e logrando conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
iii. passar a constar do elenco dos factos não provados o facto constante do ponto 349.;
iv. revogar o Acórdão quanto a esta arguida e absolve-la do crime pelo qual vinha pronunciada;
d) negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos LL, JJ, BB, NN, DD, EMP02..., Lda. e EMP01..., Lda., confirmando totalmente quanto a estes o Acórdão recorrido;
e) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido FF e, em consequência:
i. anular o Acórdão na parte em que declarou a perda a favor do Estado da quantia apreendida de € 185.000,00, determinando o reenvio do processo para novo julgamento circunscrito a esta questão;
ii. reduzir a pena única em que foi condenado para 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de prisão, confirmando no mais o Acórdão recorrido;
f) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido EE e, em consequência, fixar o valor do património incongruente em € 40.445,52 (quarenta mil, quatrocentos e quarenta e cinco euros, cinquenta e dois cêntimos), confirmando no mais o Acórdão recorrido;
g) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido II e, em consequência:
i) julgar nulo o acórdão recorrido, por falta de fundamentação, quanto ao ponto 5. dos factos provados no segmento do Acórdão relativo à liquidação, eliminando-se o mesmo do elenco de factos provados;
ii) julgar inútil determinar a baixa dos autos para supressão da referida nulidade, por irrelevância da matéria;
iii) confirmar no mais o Acórdão recorrido;
h) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido MM e, em consequência, reduzir a pena única em que foi condenado para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, confirmando no mais o Acórdão recorrido;
i) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido CC e, em consequência:
i. rectificar o Acórdão recorrido quanto à redacção do facto constante do ponto 278., nos termos consignados no capítulo R. supra do respectivo recurso, passando o mesmo a ter o seguinte teor:
278. No dia 5.07.2022, o arguido CC tinha guardado no interior de uma garagem de sua pertença, os seguintes veículos:
- 1 (uma) mota de água da marca ..., modelo ... com o nº de série CA-...20, que se encontrava em cima do reboque da “...”, com o n.º de série ...55...-2021, tendo aposta a matrícula ..-TU-..;
- 1 (uma) mota de água da marca ... modelo ..., com o nº de série CA-...20;
- 1 (uma) mota de água da marca ..., modelo ... com o nº de série CA-...19;
- 1 (um) cofre da marca ... S.A;
ii. alterar a redacção dos factos constantes dos pontos 334. e 340. da parte criminal nos termos supra referidos no mesmo capítulo R., passando os mesmos a ter a seguinte redacção:
334. Nesse dia, 06.05.2020, realizou-se a escritura de compra e venda a favor do arguido CC do imóvel, sito na Rua ..., ..., corresponde a fração A, composto por ocupação destinada a comércio/serviços no r/c, com os n.ºs ...A e ...B, com saída direta para a via pública, inscrito na matriz urbana sob o artigo ...12, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...76.
340. No dia 18.05.2020, o arguido CC adquiriu a VV e WW, o imóvel corresponde a fração C, composto por loja P, com arrecadação na cave, destinada a comércio, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ...62, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., Freguesia ..., sob o número ...05, pelo valor de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).
iii. fixar o seu património incongruente em € 1.396.025,99 (um milhão, trezentos e noventa e seis mil, duzentos e vinte e um euros, noventa e nove cêntimos), confirmando no mais o Acórdão recorrido.
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Custas, quanto aos recursos interlocutórios, pelos recorrentes CC, DD, FF, AA e EMP02..., Lda., fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles em 4 (quatro) UC; custas, pelo decaimento total nos recursos finais, pelos recorrentes LL, JJ, BB, NN, DD, EMP02..., Lda. e EMP01..., Lda., fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles em 5 (cinco) UC.
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Comunique de imediato à primeira instância.
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ANEXO R.I.1 – RECURSO INTERLOCUTÓRIO DA ARGUIDA AA
1. A arguida requereu o julgamento perante o tribunal de júri ante o disposto no artigo 13° do CPP e viu indeferida a sua pretensão por estar em causa o crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368°-A, n°1, al. f), n° 2, n°3, n° 4 e n° 10 do CP, invocando a decisão recorrida os artigos 137° da LOSJ, 207° da CRP e artigo 1°, al m) do CPP para justificar a decisão.
2. A arguida está pronunciada pela prática de um crime de branqueamento, sendo que constam duas menções na descrição dos factos imputados, a saber: — "Para além de NN, CC contava com a colaboração da sua mulher AA,..." e "Todos estes arguidos sabiam da proveniência ilícita dos elevados proventos económicos de CC, sabendo que o mesmo necessitaria da sua colaboração para a concretização integral da ocultação do património, tendo anuído todos nesse propósito concretizado".
3. A leitura atenta da pronúncia, cujo teor é o mesmo da acusação evidencia que a arguida não tem participação nem nas aquisições, nem nas sociedade indicadas, nem em operações monetárias.
4. Não se mostram descritos quanto à arguida a narração ainda que sintética dos factos que façam chegar à conclusão apontada de que a mesma prestava colaboração ou que tinha o conhecimento nos termos afirmados na pronúncia.
5. E, por isso, pese embora a qualificação jurídica operada à luz do artigo 368°-A do CP, integrar o caso em apreço como um caso de criminalidade altamente organizada só é possível se nos sustentarmos num critério estritamente formal.
6. Só que esta qualificação formal, para lá de violentar os artigos 283 e 308° do CPP, trilha o caminho que leva à violação da própria Lei Fundamental, como infra se explanará.
7. A alínea m) do artigo 1° do CPP elenca as condutas que se reconduzem à criminalidade altamente organizada, mas o certo é que a lei ordinária não define o que é a criminalidade altamente organizada.
8. A definição de Criminalidade altamente organizada é um conceito não definido — sequer pela Lei Fundamental, como decorre do artigo 207° da CRP.
9. E, por isso, a arguida em devido tempo, requereu a realização do julgamento no tribunal de júri, ante o que o artigo 13° do CPP preconiza.
10. O artigo 207° da CRP viu aditada a referência aos crimes "de criminalidade altamente organizada" com Lei Constitucional n.° 1/97, de 20 de Setembro e o intuito do legislador constituinte ao vedar expressamente a constituição de tribunais de júri quanto a tais crimes foi garantir a imparcialidade e independência dos jurados não magistrados, evitando que aqueles possam vir a ser pressionados pelos titulares dos interesses que sustentam aquele tipo de criminalidade altamente organizada, designadamente, mediante ameaças à sua vida e integridade física.
11. Aqui chegados, não perdendo de vista o artigo 207° da CRP, impõe-se atentar que crimes, à luz da CRP preenchem essa qualidade.
12. A referência das condutas que integram a criminalidade altamente organizada na alínea m) do artigo 1° do CPP, não se afigura apta a evidenciar o critério preconizado pelo legislador constitucional.
13. O caso em apreço é um bom exemplo: não há dúvida que a intervenção de júri está arredada para os arguidos que se mostram pronunciados pelos crimes de tráfico de estupefacientes agravado e pelo crime de associação criminosa para o tráfico, no caso da arguida, a sua pretensão é legítima.
14. E a legitimidade da sua pretensão advém duma realidade simples que é o enquadramento formal nos limites de um tipo legal, o crime de branqueamento, com violação dos artigos 283° e 308° do CPP.
15. Em defesa da sustentação da sua pretensão, invocam-se os trabalhos preparatórios da revisão constitucional (Diário da Assembleia da República, IV Revisão Constitucional, 7° Legislatura, 2° sessão Legislatura, n° 102, 26/7/97, pág 3852).
16. O critério preconizado pelo legislador constitucional para delimitar criminalidade altamente organizada, assenta num elevado grau de organização do processo criminoso e numa especial lesividade e perigosidade das condutas criminosas.
17. Não é notoriamente o caso que nos prende e muito por falta da clamada omissão da descrição de factos capazes de preencher o tipo legal de crime, tal como determinam os artigos 283° e 308° do CPP.
18. Mas, com isto, atento o critério latente para o legislador constituinte quanto o que constitui criminalidade altamente organizada, ainda que a referida alínea m) do artigo 1° do CPP qualifique entre, outros os crimes, o de branqueamento, essa opção legislativa ordinária não é bastante para concluir pela inclusão daqueles crimes no conceito jus-constitucional de "criminalidade altamente organizada".
19. A Lei Fundamental, tal como decorre da análise dos trabalhos prévios do legislador constituinte, define os parâmetros, os critérios, as balizas do que é criminalidade altamente organizada.
20. Colhe a sua fundamentação muito de perto no Direito Internacional e socorre-se de critérios claros: elevado grau de organização do processo criminoso e especial lesividade e perigosidade das condutas criminosas.
21. Quando se arreda a criminalidade altamente organizada do tribunal de Júri, o que está em causa é a garantia da imparcialidade nos ermos ali mencionados.
22. A grandeza da Lei Fundamental, deve sobrepor-se à lei ordinária; no caso, o artigo 207° da CRP é basilar; a alínea m) do artigo 1° do CPP, já não o é, face à Lei Fundamental.
23. E, desta forma, a interpretação do que vem a ser criminalidade altamente organizada é feita de acordo com a bitola da Lei Fundamental (estar em causa um elevado grau de organização do processo criminoso e uma especial lesividade e perigosidade das condutas criminosas) e não à luz da integração das condutas que preenchem tipos de crime como o do branqueamento, como faz lei ordinária na alínea m) do artigo 1° do CPP.
24. A lei ordinária não é «o» critério de interpretação da Lei Fundamental, esta é o parâmetro de validade das demais normas.
25. A decisão recorrida viola os artigos 13° do CPP, 137° da LOSJ, 207° da CRP...
44. No caso em concreto, face ao supra referido, é inconstitucional a norma consagrada no artigo 13° do CP, conjugada com a alínea m), do n.° 1 do artigo 1.° do CPP, quando interpretada no sentido de que o tribunal de júri é incompetente para julgamento de um arguido acusado apenas por um crime de branqueamento previsto e punido pelo artigo 368°-A, n° 1, alínea f), n° 2, n° 3, n° 4 e n° 10 do CP, com qualificação jurídica formal, por incumprimento dos artigo 283° e 308° do CPP, e por violação do artigo 32.°, n.° 1 e 207.°, n.° 1 ambos da CRP.
26. Inconstitucionalidade que, expressamente, se argui.
ANEXO R.I.2 – RESPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO AO RECURSO INTERLOCUTÓRIO DA ARGUIDA AA
1. A arguida e ora recorrente discorda da decisão que indeferiu o seu pedido de intervenção de tribunal de júri no julgamento.
2. Alega que a sua atuação é limitada, e por isso não é especialmente organizada, que inexiste a narração de factos que preencham os elementos do tipo legal em causa e que inexistem indícios da prática de tal crime.
3. Não existe dúvida de que a arguida e ora recorrente se encontra indiciada pela prática do crime de branqueamento, p.p. pelo artigo 368.°-A, n.° 1, alínea f), n.°s 2, 3 e 10 do Código Penal.
4. O despacho de pronúncia é irrecorrível e a argumentação da ora recorrente não pode colher nesta fase nem tão pouco quanto à admissibilidade da intervenção de tribunal de júri no julgamento, uma vez que tal matéria fará parte da apreciação do mérito da causa, em sede de julgamento e decisão final, por isso, neste momento, sem fundamento legal.
5. Os autos têm ainda por objeto a prática dos crimes de tráfico de estupefacientes agravado p.p. pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, alíneas b), e) e c) do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro e associação criminosa para o tráfico p.p. pelos artigos 28.°, n.°s 1 e 3 do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro e a conduta da recorrente é um dos momentos da factualidade em análise praticada por diversos indivíduos com que se articulou.
6. O art. 13.°, n.° 2 do CP, estabelece a admissibilidade de intervenção do tribunal de júri nos processos cujo objeto seja a prática de crime com moldura penal abstrata superior a 8 anos de prisão e o art. 207.°, n.° 1 da CRP exclui a admissibilidade da intervenção do tribunal de júri quanto aos crimes de terrorismo e criminalidade altamente organizada.
7. Por outro lado, no art. 1.°, al. m) do CPP, prevê o conceito de criminalidade altamente organizada, preenchendo-o com as condutas que integrarem crimes de associação criminosa, tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas, tráfico de armas, tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas, corrupção, tráfico de influência, participação económica em negócio ou branqueamento.
8. Os crimes em causa nos presentes autos, nos quais se inclui aquele pelo qual a ora recorrente foi pronunciada, constituem criminalidade altamente organizada e, por isso, excluídas da admissibilidade de intervenção do tribunal de júri.
9. A recorrente carece de razão e a decisão recorrida não merece qualquer reparo, inexistindo a violação de qualquer norma legal bem como de qualquer inconstitucionalidade na interpretação das normas trazidas à colação.
ANEXO R.I.3 – RECURSO INTERLOCUTÓRIO DA ARGUIDA EMP02..., LDA.
1. O estabelecimento das regras relativas à competência em matéria penal tem uma finalidade essencial, de interesse público, que é a de permitir determinar ex ante o Tribunal que irá decidir e julgar um caso penal, assim se respeitando o princípio do juiz natural, com dimensão constitucional no artigo 32.°, n.° 9 da Lei Fundamental.
2. Atenta a situação fáctica complexa dos presentes autos, com uma pluralidade de agentes e de infrações encadeadas no tempo e, considerando, igualmente, a apensação de processos autónomos, dispõe o artigo 28.°, al. a) do Código de Processo Penal que, é competente, em função da conexão, o Tribunal para conhecer do crime a que couber pena mais grave, in casu o de associação criminosa para o tráfico, que comporta uma pena de prisão entre os 10 e os 25 anos, conforme o artigo 28.° da Lei n.° 15/93, de 22/01.
3. Ao invés do entendimento preconizado na decisão recorrida, de que o crime de associação criminosa é um crime permanente, persistindo no tempo a sua execução, até que esta cesse, somos de entender que o crime de associação criminosa é um crime instantâneo, pelo que se consuma com a ocorrência de um determinado resultado ou estado, que é o da criação/fundação da associação criminosa.
4. Fazem parte do tipo legal do crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, tal como enunciado no artigo 28.°, n.° 1 da Lei 15/93, de 22/01, o elemento organizativo (existência de associação, grupo ou organização composto por duas ou mais pessoas), o elemento finalístico (a finalidade criminosa, que no caso é a prática do crime de tráfico de estupefacientes) e o elemento de estabilidade associativa (acordo/vontade coletiva de cooperar com uma certa duração).
5. O crime de associação criminosa para o tráfico consuma-se com a fundação ou com a adesão à organização criminosa, ou seja, logo que seja criada a organização com uma finalidade anti-jurídica e a intenção coletiva de que perdure no tempo.
6. Este foi o entendimento do Ac. do TRP de 10/03/2021, proc. n.° 5148/20.2JAPRT-A.P1, relatado por Liliana de Páris Dias, disponível em www.dgsi.pt, tendo concluído que o crime de associação criminosa “consuma-se com a fundação da associação com a finalidade de praticar crimes, ou — relativamente a associados não fundadores — com a adesão ulterior, sendo o agente punido independentemente dos crimes cometidos pelos associados e em concurso efetivo com estes”.
7. No mesmo sentido, vide Acs. do TRL de 01/10/2019, proc. n.° 1/16.7P3LSB- C.L2-5, relatado por Artur Vargues, e de 23/11/2012, proc. n.° 308/10.7JELSB-I.L1-5, relatado por Nuno Gomes da Silva, e Ac. do STJ de 27/04/2005, proc. n.° 05P467, relatado por Santos Carvalho, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
8. A ser assim como entendeu a jurisprudência citada, para a consumação do crime de associação criminosa, não releva a execução de qualquer dos crimes a que a associação se propôs levar a cabo no tempo, uma vez que sendo punida a existência da simples associação criminosa, a execução dos crimes que sejam seu objeto ou fim, constituem crimes autónomos e diversos, como é o caso do tráfico de estupefacientes imputados pelo despacho de pronúncia a vários Arguidos nestes autos.
9. O comportamento típico-ilícito punível é o acordo de vontade de duas ou mais pessoas para fundar uma organização destinada ao tráfico de estupefacientes, pelo que “ainda que a associação se dissolva, logo depois de constituída e, por isso, não tenha na realidade durado, não deixará de existir o crime, se tiver havido nos associados, a resolução de a constituir para durar” (in Ac. do STJ de 9/2/1995, proc. n.° 046991, relatado por Sá Ferreira, disponível em www.dgsi.pt).
10. A perdurabilidade da organização também serve para destrinçar a comparticipação criminosa da associação criminosa, porquanto no primeiro caso apenas haverá acordo direcionada para certo crime ou crimes, pressupondo atos de execução; por sua vez, a associação criminosa, enquanto tipo-ilícito, pune o acordo a um projeto com certo período de duração e atuação - tenha ou não efetivamente duração -, visando através da cooperação a realização de um fim criminoso.
11. Tal como constata o Ac. do STJ de 13/12/2001, proc. 3654/01-57 (CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 237), transcrito na motivação supra, o crime de associação criminosa consuma-se logo que o grupo, organização ou associação sejam criados, distinguindo-se do sucessivo cometimento de infrações penais, que constituem crimes autónomos, pois são distintos os bens jurídicos protegidos, sendo que é o crime-fim que perdura no tempo ou é sucessiva e reiteradamente praticado pelos participantes na organização criminosa.
12. O crime de associação criminosa para o tráfico não se consuma em atos sucessivos ou reiterados, porquanto não é passível de reiteração na sua execução, comportando apenas um único ato de execução - que é o da fundação ou adesão a organização criminosa.
13. Não parece ser possível fundar ou aderir sucessivamente a uma organização na qual já se faz parte, apenas se reiterando as condutas para a finalidade a que propôs a associação, constituindo esses atos reiterados e sucessivos o crime-fim.
14. O ato de fundar ou aderir a uma associação criminosa não é um ato passível de se prolongar no tempo, tratando-se antes de um ato que produz os seus efeitos no imediato.
15. O que se pode prolongar no tempo é a estrutura organizativa e associativa, porém, tal não faz parte do tipo de ilícito previsto no artigo 28.° da Lei n.° 15/93, citada, nem altera a natureza instantânea do crime, porquanto o que a lei valora como típico- ilícito é o acordo de criar uma estrutura associativa que perdure no tempo, que tenha estabilidade para perpetuar a prática do crime-fim no tempo, e tal ato de criação ou adesão é só um e tem efeitos imediatos - o da consumação.
16. Quando a decisão recorrida aduz que o último ato investigado referido no despacho de pronúncia, (“o estabelecimento de uma comunicação entre o arguido CC e indivíduo de identidade desconhecida com vista a negócio envolvendo estupefaciente (cfr. artigo 607 do despacho de pronúncia)"), está socorrer-se de um facto que pode, eventualmente, indiciar a verificação de um crime de tráfico de estupefacientes, o que constitui um crime autónomo, em concurso com o crime de associação criminosa.
17. Acresce que, o despacho de pronúncia não descreve qualquer ato de cessação da associação criminosa, muito menos circunstancia que o fim da associação criminosa ocorreu com a prisão do Arguido CC, não podendo essa conclusão ser retirada pelo Tribunal recorrido para efeitos de decisão liminar.
18. O crime de associação criminosa para o tráfico é um crime instantâneo, que se consuma com a fundação ou adesão à organização criminosa, sendo competente o Tribunal do lugar da sua verificação, conforme o artigo 19.°, n.° 1 do Código de Processo Penal.
19. Não tendo sido estabelecido no despacho de pronúncia qualquer elemento de conexão espacial que permita aferir do lugar da consumação do crime de associação criminosa para o tráfico, não se pode supor nem concluir o que não está escrito, pelo que, também não pode o Juiz de Julgamento substituir-se no detentor da ação penal na delimitação/enunciação dos factos que concretizam o objeto do processo, como foi feito na douta deliberação recorrida.
20. Face à omissão espacial, torna-se aplicável o disposto no artigo 21.°, n.° 2 do Código de Processo Penal, segundo o qual “se for desconhecida a localização do elemento relevante, é competente o tribunal onde primeiro tiver havido notícia do crime”.
21. Os autos de processo com o NUIPC 267/21.0JELSB iniciaram-se com a notícia de um crime ocorrido no ..., sito na Comarca ..., local onde os OPC’s tiveram conhecimento da verificação do facto, conforme fls. 2 e 3.
22. O primeiro despacho de inquérito foi proferido pela Digna Magistrada do Ministério Público do DIAP da Comarca ..., ... Secção, conforme fls. 29 a 31.
23. A jurisprudência vem entendendo, smo, de modo pacífico que a ação penal se inicia quando o facto criminoso chega ao conhecimento da autoridade judiciária com competência para exercer a ação penal, ou seja, o Ministério Público, por conhecimento próprio, por intermédio dos OPC’s ou mediante denúncia, o qual ocorreu em primeiro lugar na Comarca ....
Face ao supra exposto,
24. Entende a sociedade Arguida EMP02..., Lda, que o Tribunal competente para a fase de Julgamento é o Tribunal da Comarca ..., local onde ocorreu a notícia do crime, que deu origem aos presentes autos, no qual parte dos Arguidos vêm pronunciados pelo crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes.
25. Ao decidir como foi deliberado, o Tribunal recorrido violou as normas constantes nos artigos 28.°, da Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, 19.° a 23.° do Código de Processo Penal, 7.°, n.° 1, do Código Penal e 32.° da Constituição da República Portuguesa, devendo ser revogado e substituído por outro que determine a incompetência territorial da Comarca ..., para o Julgamento nos presentes autos, remetendo-os para a Comarca ..., conforme o disposto nos artigos 33.° e 119.°, al. e) do Código de Processo Penal.
ANEXO R.I.4 – RESPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO AORECURSO INTERLOCUTÓRIO DA ARGUIDA EMP02..., LDA.
1. A ora recorrente discorda da decisão que indeferiu a exceção de incompetência territorial por si arguida, considerando que o Tribunal errou ao entender que o crime de associação criminosa para o tráfico, p.p. pelos arts. 14.°, n.°1 do CP e 28.°, n.°s l e 3, da Lei n.° 15/93, de 22/01., é um crime de natureza permanente e, entendendo, inexistirem elementos quanto ao local de fundação da organização teria de se fazer uso do critério do local da notícia do crime, como sendo o determinante para a competência territorial.
2. Não se discute que no caso dos autos, os crimes de que os arguidos se encontram pronunciados, foram praticados em diversos municípios, verificando-se uma situação de evidente competência por conexão, aplicando-se por isso o disposto no art. 28.° do CPP.
3. Bem como que o crime mais grave imputado é o crime de associação criminosa para o tráfico, p.e p. pelos artigos 14.°, n.°1 do CP e 28.°, n.°s l e 3, da Lei n.° 15/93, de 22/01.
4. O Tribunal a quo considerou que o crime de associação criminosa para o tráfico como um crime permanente, apoiando-se em doutrina e jurisprudência patente na decisão e que se consumou na comunicação entre o arguido CC e indivíduo de identidade desconhecida com vista a negócio envolvendo estupefaciente (cfr. artigo 607 do despacho de pronúncia) — finalidade da organização, realizado no dia 24.06.2022, a que se seguiu no mesmo dia a sua detenção de CC, em ... — marco temporal que coincide com o último facto investigado nos autos (cfr. artigo 609 do despacho de pronúncia).
5. É inegável que o crime de associação criminosa, com a estabilidade, permanência e abstração que lhe são próprios, se concretiza no tempo, através da prática sucessiva de múltiplos atos, de natureza diversa, com localização espácio- temporal diversa, que admitem uma natureza permanente ou uma consumação esparsa no tempo.
6. Mas ainda que se entenda que a consumação se situa no momento da fundação, criação ou acordo que dá origem à organização, carece a recorrente de razão.
7. Consideremos o início da linha temporal deste crime, ou seja a sua consumação no momento do acordo entre dois ou mais indivíduos em estabelecer uma organização, composta por várias pessoas individuais e coletivas, criadas no âmbito deste escopo, para proceder à importação de elevadas quantidades de cocaína, por via aérea e marítima, recrutando colaboradores nessas plataformas logísticas e de transporte de pessoas e bens, para posterior venda a troco de quantias monetárias, e ainda por forma dissimular a proveniência ilícita de tais rendimentos, fazer circular tais fluxos financeiros, através de sociedades com objetos sociais diversos e lícitos, com o objetivo de transformar tais rendimentos em rendimentos apresentados como decorrentes de atividades lícitas.
8. A pronúncia fixa o momento do acordo no decurso do ano de 2019 sendo a primeira importação conhecida de cocaína em 28.03.2020.
9. A consumação deste crime considerando-se que se consuma no momento do acordo, verificou-se em data não apurada de 2019, anterior a 28.03.2020.
10. Acresce que o epicentro da atividade desta organização se situa indubitavelmente em ..., sendo também aqui, por força dos elementos disponíveis nos autos, o local onde tal acordo se concretizou e o crime se consumou.
11. Em reforço, a factualidade em causa relativamente aos crimes em causa nos autos ocorreu, na grande maioria das situações, em ...,
12. É em ... que se encontram as sedes das sociedades constituídas para os efeitos atrás referidos,
13. O destino imediato do produto estupefaciente era ..., mesmo nos casos em que chegou a outros locais (portos de ..., ... e ...),
14. pronúncia refere expressamente diversos momentos em que aderiram à organização outros arguidos,
15. Pelo exposto, podemos concluir que esta organização criminosa se constituiu para o tráfico de estupefacientes, evoluiu com entradas sucessivas e ao longo do tempo, de novos membros, operava em ... e a partir de ..., ainda que com ligações a outras partes do país e também ligações internacionais.
16. Tanto basta, em nosso entender, para considerar como competente para proceder ao julgamento dos presentes autos, em razão do território, o Tribunal da prática da consumação dos factos no que respeita ao crime mais grave, ou seja, o crime de associação criminosa para o tráfico, p.p pelo art. 28.° do D.L. n.° 15/93 de 22.01, nos termos do disposto no art. 28.° do CPP, ao Tribunal Judicial da Comarca ...- Juízo Central Criminal ....
17. O Tribunal Judicial da Comarca ... não corresponde ao local em que ocorreram a maior parte dos factos praticados pela organização criminosa em causa, ou ao local onde os arguidos residem, nem ao local onde as empresas e atividades económicas através das quais a organização operava têm a sua sede, instalações ou procedem à sua “atividade”,
18. A decisão pretendida pela recorrente implicaria afastar o processo do local onde efetivamente a atividade fulcral da organização se iniciou e decorreu, afastando-o da realidade, numa visão formalista que apenas traria aos autos, de especial complexidade e natureza urgente, dificuldades notórias e acrescidas à realização do julgamento e, consequentemente, à descoberta da verdade material e boa decisão da causa.
19. O julgamento deve, pois, prosseguir, no Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca ..., por ser territorialmente competente nos termos das disposições legais e considerações que antecedem, carecendo a recorrente de razão.
ANEXO R.I.5 – RECURSO INTERLOCUTÓRIO DO ARGUIDO CC DE 20.05.2024
I. A fls. 1715 dos autos consta um documento denominado "AUTO DE INÍCIO DE GRAVAÇÃO DE SOM AMBIENTE", datado de 13/11/2020, a fls. 1716 mostra-se junto um documento denominado de "AUTO DE RECOLHA E GRAVAÇÃO DE SOM AMBIENTE", datado de 14/11/2020.
II. Ambos os autos identificam como executante das referidas diligências o Inspetor QQ, sendo, igualmente, quem assina os mesmos.
III. Em 23/04/2024, foi ouvida como testemunha, PP, coordenador da Polícia Judiciária, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, ficheiro de origem: Diligencia_267- 21.0JELSB_2024-04-23_10-06-44, com início pelas 10:06:44, o qual veio assumir que, ao contrário daquilo que consta dos respetivos autos, quem procedeu à recolha e gravação do som ambiente foi ele e não o Inspetor QQ.
IV. A passagens 00:10:28 a 00:11:25 a testemunha assume que não observou o encontro do Arguido que ocorreu no dia 13/11/2020, onde teria sido recolhida uma gravação de som ambiente.
V. A defesa do Arguido questionou a testemunha sobre qual o equipamento utilizado e a forma como foi recolhida a escuta, passagens 01:03:02 a 01:10:34;
VI. O Tribunal a quo entendeu que a pergunta não era pertinente, não permitindo que a testemunha respondesse à questão colocada, passagens 01:10:35 a 01:11:05;
VII. Pedindo a palavra o mandatário do Arguido suscitou a irregularidade do referido despacho, considerando que estava a ser violado o seu direito ao contraditório da testemunha.
VIII. Atribui a lei aos autos o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados. Trata-se de um desvio ao princípio geral de livre apreciação da prova consignado no art. 127° do C.P.P.
IX. Fazendo-se constar do auto que quem executou e levou a cabo a diligência de recolha de som ambiente não foi a pessoa que efetivamente realizou tal diligência, estamos perante uma verdadeira falsidade. Mas mais
X. Resulta à evidência de outros autos, noutros processos em que o Signatário tem tido contacto, que o equipamento utilizado é sempre identificado. Só assim é assegurado um efetivo Direito ao Contraditório.
XI. O aparelho existe e foi adquirido de modo lícito, custeado pelo erário público? Ou estamos perante um equipamento adquirido e utilizado à margem da lei?
XII. O conhecimento da forma como essa escuta foi obtida e o equipamento utilizado eram essenciais para apurar da legalidade dessa diligência.
XIII. Atente-se que quando a Senhora Procuradora da República questiona diretamente a testemunha sobre se tinha sido esta a montar o dispositivo de recolha de som, o mesmo risse, com ar de troça, passagens 00:13:09 do seu depoimento.
XIV. É o próprio Ministério Público a questionar a testemunha se a escuta não teria sido efetuada por um dos participantes no encontro, passagens 00:13:16 a 00:13:36
XV. Se analisarmos a imagem de fls. 1750 do Apenso B, momento do encontra entre os 3 indivíduos, verificamos que os mesmos se encontram junto a dois veículos automóveis, o veículo do Senhor BBBBBB e o veículo do Senhor VVV, um deles com a janela totalmente aberta.
XVI. A questão que se coloca é, obviamente, a seguinte: poderia ter sido colocado um aparelho de recolha de som ambiente no interior de um desses veículos automóveis? Evidentemente que sim, sendo certo que, dos autos não consta que tal tivesse sido autorizado.
XVII. Conforme escreveu a Senhora Conselheira Maria de Fátima Mata -Mouros, in Sob escuta, principia, pág. 50: "... a lealdade não é um dado adquirido em qualquer agente policial. O crachá nem sempre é suficiente para oferecer, por si só, a plena confiança no seu portador. Ela conquista-se em cada acto!"
XVIII. A revelação do equipamento e da forma como foi utilizado é essencial para a defesa do Arguido aferir se estamos perante uma diligência de prova realizada à margem da lei, nomeadamente, ao abrigo da utilização de um agente provocador ou da recolha de som através de métodos ilegais e ocultos.
XIX. A Polícia Judiciária tem um departamento específico para levar a cabo este tipo de diligências, artigo 35° do Decreto Lei n.° 137/2019, de 13 de Setembro, Unidade de Prevenção e Apoio Tecnológico (UPAT), pelo que, também o facto de não ter sido este departamento a levar a cabo a alegada recolha de som ambiente suscita diversas dúvidas.
XX. Em face do que se encontra exposto ao considerar que o Senhor Inspetor Coordenador PP não tinha que responder ás questões colocadas pela defesa do arguido que se prendiam com a identificação do equipamento utilizado na diligência de recolha de som e o modo em concreto como a mesma foi levada a cabo, o tribunal a quo violou o artigo 327° do C.P.P. e cometeu a irregularidade prevista no artigo 123° do C.P.P.
XXI. Sendo certo que, sempre serão inconstitucionais os artigos 6° da Lei n.° 5/2002, de 11 de janeiro, e artigo 327° do Código de Processo Penal, por violação do artigo 32°, n.°5 da Constituição da Republica Portuguesa quando interpretados no sentido que "constando dos autos uma escuta ambiente, para exercer o direito ao contraditório, não tem que ser facultado ao arguido a identificação do aparelho utilizado e o modo, em concreto, como a recolha de som foi efetuada." Inconstitucionalidade que desde já se invoca. Acresce, ainda, o seguinte:
XXII. Considera o Recorrente que o artigo 6°, n.°1, da lei n.°5/2002, de 11 de janeiro, é manifestamente inconstitucional, porquanto, uma Lei que permite a recolha do registo de voz e imagem, por qualquer meio, contende necessariamente com diversos princípios de que um Estado de Direito não pode abrir mão, nomeadamente, o princípio da lealdade processual.
XXIII. A reserva de Lei assegurada constitucionalmente, sobre esta matéria, não impõe apenas um mandato de inscrição por via de habilitação legal expressa e autónoma, mas ainda uma obrigação de concretização formal/ procedimental dos normativos em termos de se lhe revelar detalhadamente o propósito e os limites.
XXIV. Posição de resto em linha com a jurisprudência desde há muito adotada pelo TEDH, que, para além da necessidade de habilitação legal da medida, exige que ela esteja inscrita de forma clara, precisa e detalhada, vejam - se Decisões de 02/08/1984, Caso Malone v. Reino Unido, proc. 8691/79. Ainda a decisão do TEDH de 24/04/1990, caso Huvig v. França, proc. 11105/84.
XXV. Assim, entende o Recorrente que o artigo 6°, n.°1, da Lei n.° 5/2002, de 11 de janeiro, ao não identificar em concreto os meios pelos quais podem ser recolhidos os registos de voz e imagem, padece de inconstitucionalidade por violação dos artigos 18°, 26° e 32°, da Constituição da República Portuguesa. Inconstitucionalidade que, desde já se invoca.
ANEXO R.I.6 – RESPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO AO RECURSO INTERLOCUTÓRIO DO ARGUIDO CC DE 20.05.2024
1. Durante uma das sessões da audiência de julgamento, que ainda não terminou, a defesa do recorrente colocou determinada questão, foi convidado a fundamentar a pertinência de tal questão, bem como o fundamento legal que obriga a que as escutas ambiente sejam efetuadas através de determinados equipamentos, e, não o fazendo, não foi permitido que continuasse a insistir na pergunta e à testemunha indicado que não respondesse.
2. No entender do arguido foi violado o seu direito ao contraditório, as escutas ambiente são ilegais e inconstitucionais, pretendendo a pretexto da decisão de que recorre colocar em crise o meio de prova, que foi autorizado por juiz de instrução criminal bem como o respetivo resultado.
3. Esta parte do recurso é manifestamente alheia ao seu objeto que incide sobre a decisão referida em 1.
4. Tal decisão enquadra-se no âmbito dos poderes de direção da audiência de julgamento a que respeitam os arts. 323.°, 340.°, n.°s 3 e 4, bem como o art. 124.°, n.° 1, todos do CPP.
5. Cabe ao juiz presidente, para disciplina dos trabalhos e sem prejuízo de outros poderes e deveres que por lei lhe forem atribuídos, entre o mais, garantir o contraditório e impedir a formulação de perguntas legalmente inadmissíveis e proibir todos os expedientes manifestamente impertinentes ou dilatórios.
6. Foi o que sucedeu.
7. O que o arguido pretende no presente recurso é continuar a rebater o seu entendimento de que deveria ser revelado o equipamento que foi utilizado e daí, sem que se perceba como, demonstrar que tal equipamento se encontrava colocado em algum dos intervenientes do processo.
8. Ora, a questão aliás, foi respondida pela testemunha da seguinte forma: «O equipamento necessário para garantir que a gravação foi conseguida... naquelas condições.»
9. O Ministério Público já tinha questionado a testemunha se o aparelho se encontrava colocado em algum dos outros intervenientes na conversa, tendo a mesma sido respondida negativamente e explicado mesmo a razão de assim se ter passado.
10. A resposta esgotou a questão e a identificação do equipamento utilizado na diligência não é pertinente.
11. O arguido exerceu a sua defesa de forma normal, colocou as perguntas que entendeu colocar e que foram respondidas, até que, quanto a esta questão o tribunal não a considerou pertinente.
12. Conhecer a identificação ou especificação do aparelho, que há-de ter sido um gravador, utilizado numa diligência autorizada e validada por Juiz de Instrução e que há muito é do conhecimento do arguido, nada adianta ou retira ao conteúdo de tal recolha de som, que, aliás, o arguido não colocou em causa.
13. É totalmente irrelevante se o Sr. Coordenador da PJ, PP, e que coordenou a investigação destes autos, tenha participado diretamente apenas numa ou em dez ou vinte diligências.
14. A argumentação apresentada pelo recorrente é um exercício de especulação, orientado para conseguir, de alguma forma, invalidar a prova.
15. A questão da escuta ambiente e dos respetivos autos não é nova no processo e sobre a mesma o Ministério Público já se pronunciou,
16. O objeto deste recurso é a decisão que indeferiu uma questão que o tribunal entendeu não ser pertinente, a qual se enquadra dentro dos poderes de direção da audiência de julgamento, (cfr.arts. arts. 323.°, 340.°, n.°s 3 e 4, bem como o art. 124.°, n.° 1, todos do CPP.
17. Não existe qualquer violação do art. 327° do C.P.P. nem qualquer irregularidade prevista no artigo 123° do C.P.P.
18. As alegadas ilegalidade e inconstitucionalidade do meio de prova utilizado, ou da não obrigatoriedade de revelação do equipamento através do qual se recolheu o som ambiente, não se encontra dentro do objeto do recurso, sendo, por isso, manifestamente extemporânea para não dizer descabida, não devendo ser objeto de apreciação por parte do Tribunal de recurso.
ANEXO R.I.7 – RECURSO INTERLOCUTÓRIO DO ARGUIDO CC DE 06.08.2024
I. Em 29/09/2023 foi proferido despacho de pronúncia imputando ao Recorrente a prática dos seguintes crimes:
• Um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 14°, n.°1 do Código penal, 21°, n.°1 e 24°, als. b), e) e c) da Lei n.° 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal.
• Um crime de associação criminosa para o ttráfico, p. e p. pelos artigos 14°, n.°1 do Código penal e 28°, n.°1 e 3 da Lei n.° 15/93, de 22/01.
• Um crime de branqueamento, previsto e punido nos termos do artigo 368°-A, n.°1, al. f) n.°2, n.°3, n.°4 e n.° 10, do código penal.
II. A prova dos factos imputados na Acusação e Pronúncia assenta, quase na totalidade, em alegadas mensagens obtidas no acesso aos servidores dos operadores telefónicos Encrochat e Sky ECC por uma OIC composta por elementos policiais Belgas, Holandeses e Franceses.
III. Em 27/02/2024 o Recorrente apresentou Contestação, onde, além do mais, e por referência ás mensagens obtidas nos servidores da Encrochat e da Sky ECC invocou diversos factos que pretendia provar em audiência de julgamento.
IV.
a) para prova do modo como as mensagens juntas aos presentes autos foram obtidas;
b) para prova da violação da cadeia da custodia da prova;
c) para prova da falsidade das informações juntas aos autos pela Polícia Judiciária;
d) para prova da adulteração das mensagens juntas aos autos;
e) para prova de que os "nicknames" atribuídos ao Arguido CC, não lhe pertencem;
e para o exercício de um efetivo direito ao Contraditório, logo na sua contestação, o Recorrente apresentou o seguinte requerimento probatório:
XXII - REQUERIMENTO PROBATÓRIO
B) DAS INFORMAÇÕES
2) À luz de tudo o que acima se deixou exposto e da jurisprudência indicada, das indicações obrigatórias do TJUE nas Resoluções indicadas, das directivas descritas, e da jurisprudência do Tribunal Constitucional e de outros regulamentos referidos neste documento, é evidente a necessidade de verificar a legalidade da origem das investigações e informações que estão na base da recolha de dados nos servidores da Encrochat e da Sky CC.
Assim, solicita-se as seguintes informações à Procuradoria Geral da República e à Polícia Judiciária:
H) A notificação da Polícia Judiciária, na pessoa do seu Diretor nacional, para apresentar uma cópia da acta da sua participação na videoconferência da Eurojust realizada a 9 de ../../2020 com representantes das autoridades francesas, holandesas e britânicas, na qual foram estabelecidas as regras para a partilha das informações contidas nas conversas telefónicas Encrochat gravadas pelas autoridades francesas.
I) A notificação da Polícia Judiciária para juntar aos presentes autos todas as informações inicialmente recebidas das autoridades francesas, ou seja, antes da obtenção das gravações contidas no disco rígido entregues pela Gendarmerie francesa, e a esclarecer quais os requisitos que a polícia francesa exigiu para fornecer informações sobre as mensagens extraídas do sistema EncroChat e Sky ECC dos terminais localizados em território português.
J) Como estes procedimentos são causa do presente processo, a Procuradoria Geral da República Portuguesa deve ser solicitada a informar o número do processo e o Tribunal, em França, onde decorreu a investigação contra a Organização Criminosa aqui investigada pelo Ministério Público, nomeadamente, alegadamente, chefiada pelo Arguido CC, destinada a importar elevadas quantidades de cocaína da América do Sul, vide artigo 1° da Acusação.
K) A Procuradoria Geral da República deve ser notificada para esclarecer quem procedeu à Recolha e gravação dos CD-ROM, da marca ... com registo identificativo n.° ...63/53 e como chegou o referido CD-ROM a Portugal;
L) A notificação da Procuradoria Geral da República e do Diretor Nacional da Polícia Judiciária, para informarem se, antes dos pedidos das DEI, formalizadas em 02 de ../../2021, 06 de julho de 2021 e 01 de abril de 2022, autorizou a ida de uma Comissão Rogatória para Inspetores da DCITE, da Polícia judiciária, ou qualquer outro órgão de Polícia Criminal, ou ainda Magistrados do Ministério Público, a deslocar-se a França para reunir com autoridades daquele País tendo por objeto as informações contidas nas intercepções das conversas telefónicas do servidor Encrochat ou Sky ECC.
M) A Procuradoria Geral da República e o Diretor Nacional da Polícia Judiciária para virem informar como foram associados os utilizadores identificados nos autos aos Arguidos nos presentes autos, indicando também por quem, onde e quando foi efetuada essa associação.
N) Seja a Polícia Judiciária notificada para informar se antes da recepção do CD-ROM, da marca ... com registo identificativo n.° ...63/53, e do DVD-R, denominado "158/19.... - Ficheiros referidos no mail 10/05/2022 - fls. 3547" correspondente às informações SKY ECC, fls. 3552, do Apenso B, NUIPC 158/19...., autorizou a ida de uma Comissão Rogatória para Inspetores da DCITE, da Polícia judiciária, ou qualquer outro órgão de Polícia Criminal, ou ainda Magistrados do Ministério Público, a deslocar-se a França com autoridades daquele País tendo por objeto as informações contidas nas intercepções das conversas telefónicas do servidor Encrochat ou Sky ECC.
3) A fls. 1857 dos autos existe uma informação de que o conhecimento das mensagens de Encrochat e SKY ECC foram comunicadas através da informação "SIENA".
Acontece, porém, que a Polícia Judiciaria não juntou aos presentes autos a alegada informação SIENA.
Assim, requer-se a V. Exa. que se digne ordenar a notificação da Polícia Judiciária para vir juntar aos presentes autos cópia da referida informação.
f)
g) CARTA ROGATÓRIA
Como analisamos no articulado da presente Contestação, as mensagens juntas aos presentes autos, alegadamente obtidas através da desencriptação após acesso aos servidores da Encrochat e da SkY ECC, apresentam diversas incongruências, a saber:
• Existem mensagens que surgem repetidas 3 ou 4 vezes:
[Imagem]
• Existem diversas mensagens que, aparentemente, não se encontram desencriptadas, sem que se perceba porquê, vide a título de exemplo:
[Imagem]
• Existem outras que foram, apenas, em parte desencriptadas:
[Imagem]
• Existem mensagens que são identificadas como tendo o mesmo remetente e destinatário:
[Imagem]
• Acresce, ainda que as mensagens apresentadas não têm uma sequência lógica, aparecendo completamente descontextualizadas, sem que se perceba qual é verdadeiramente a sequência lógica da alegada troca de mensagens:
[Imagem]
• Acresce, ainda que, em alegadas mensagens de voz, algumas delas encontra-se transcritas, contudo a sua grande maioria não foi desencriptada:
[Imagem]
[Imagem]
[Imagem]
O Arguido requereu um exame técnico às mensagens de Encrochat e Sky juntas aos presentes autos.
Os técnicos contratados pelo Arguido concluíram:
1° - O procedimento em Portugal não inclui uma única prova electrónica que possa ser analisada do ponto de vista técnico, muito menos que possa ser comparada com os dados obtidos na Bélgica ou em França;
2° - Para aferir da fidedignidade dos dados juntos aos presentes autos, nomeadamente, para aferir da sua veracidade e eventual adulteração ou má desencriptação é essencial que sejam juntos aos presentes autos os seguintes elementos, que a seguir se requerem:
j) Que seja emitida DEI através da Eurojust dirijida à Gendarmerie Nationale, pole Judiciaire de Lda Gendarmerie Nationale Service cCentral de Renseignement Criminal Centre de Lute Contre Les Criminalités Numériques, para que sejam remetidos aos presentes autos copia autenticada dos ficheiros digitais contendo as mensagens cifradas e respetivas palavras-passe de desencriptação, atribuídas aos vários investigados, que foram intercetados nas plataformas Encrochat e SKY ECC durante o período em que duraram as interceções das referidas comunicações.
(Note-se que estas são as únicas provas cifradas originais genuínas obtidas das comunicações mantidas pelos terminais móveis, que foram interceptadas directamente pelos servidores oficiais juntamente com a chave privada para desencriptação das mensagens, chave que é armazenada apenas no terminal que recebe as mensagens.
Com efeito, estas provas cifradas genuínas e originais, uma vez processadas e decifradas pelo Gabinete Central de Luta contra o Crime no domínio das Tecnologias de Informação e Comunicação da Gendarmaria Francesa (OCLCTIC), foram classificadas por país e agrupadas como pacotes brutos, também denominados pacotes de informações enviados pelo serviço da Europol ao país correspondente.)
Deve, igualmente, ser fornecida uma cópia autenticada das provas denominadas pacotes de inteligência, que contém as mensagens já desencriptadas obtidas a partir das provas cifradas originais genuínas, que receberam da OCLCTIC francesa, C3N, e foram enviados à Polícia Judiciária, Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes, através de um link do sistema europeu de mensagens SIENA.
k) Seja emitida carta Rogatória às Autoridades Francesas para que as mesmas venham esclarecer qual o dispositivo técnico utilizado pelas Autoridades Francesas, a que fazem referência os despachos judiciais juntos aos autos "para aceder, registar, conservar e transmitir dados informáticos em qualquer lugar, tal como armazenados num sistema informático, tal como exibidos num ecrã para o utilizador de um sistema automatizado de tratamento de dados, tal como introduzidos pelo utilizador através da introdução de caracteres ou tal como referidos e transmitidos por dispositivos periféricos, no servidor pertencente à empresa EMP05..., sediada em ... (59) alugado pela empresa EMP28..., localizada em ... (...), através do seu representante PPPPPP, alojando o nome de domínio "Encrochat.ch" os subdomínios associados correspondentes aos seguintes IPS:
• ....8
• ...28
• ...51
• ...08/28
• ...40/28
• ...8
• ....3
• ....0
• ....1
• ...9
• ....1
• ...33
• ....3
• ....0
• ...42
• ...61
• ...33
• ...07
• ...28
• ...33"
l) Devem, igualmente, as Autoridades Francesas informar se à luz da respetiva legislação nacional para a recolha de dados obtidos no âmbito da investigação dos servidores da Encrochat e Sky ECC seja considerada fidedigna é obrigatória a apresentação de um correspondente certificado de autenticidade.
m) Em caso afirmativo, qual a legislação Francesa que exige esse certificado e se o mesmo existe? Devendo, a ser obrigatório e a existir, ser junto aos presentes autos.
n) Por referência ao Arguido CC, alegadamente, associado aos nicknames CC...: CC...: CC...: CC..., quando teve início o registo e transcrição das comunicações, recolha de dados informáticos:
1) no servidor pertencente à empresa EMP05.... sediada em. ... (59), alugado pela empresa EMP28..., localizada em ... (...),através do seu representante PPPPPP, alojando o servidor de atualização por detrás do IP ...72 (endereço IP resolvido pelo subdomínio undate.zerolesacy.ch), bem como o servidor de comunicações por detrás do IP ...0 (endereço resolvido pelo subdomínio connect.encrochat.ch).
2) nos terminais e periféricos ligados a este servidor para o seu funcionamento;
o) Por referência ao Arguido CC, alegadamente, associado aos nicknames CC...: CC...: CC...: CC..., sejam juntos aos autos os relatórios sobre cada operação de interceção e gravação, mencionando a data e a hora em que a operação começou e quando terminou.
p) Por referência ao Arguido CC, alegadamente, associado aos nicknames CC...; CC...; CC...; CC..., sejam juntos aos presentes autos os despachos do Senhor Juiz de Instrução Françês que incidiram sobre esses mesmos relatórios.
q) Devem as Autoridades Francesas informar como associaram o Arguido CC, aos nicknames: CC...; CC...; CC...; CC...;
r) Por referência ao Arguido CC, associado aos nicknames CC...: CC...: CC...: CC..., devem ser remetidos aos presentes autos os originais dos registos e transcrição das comunicações, e bem assim de todos os dados informáticos por referência aos referidos nicknames;
Por referência aos servidores utilizados pela empresa SKY ECC:
f) Qual o dispositivo técnico de recolha de dados informáticos, que foi instalado no centro de dados RBX2 da empresa de acolhimento EMP05... na sede desta empresa, situada em 2 rue ... em ... (59), dispositivo de recolha de dados na linha externa (de e para a Intemet) do servidor 1, cujo nome do anfitrião é ns62400.ip- S-135-135.eu?
g) Por referência ao Arguido CC, a que, alegadamente, se encontra associado o código ......, quando teve início o registo e transcrição das comunicações eletrónicas entre os dois servidores localizados nos seguintes endereços IP, que estão fisicamente localizados na empresa de alojamento EMP05... localizada na ..., ...:
- o servidor principal, ligado diretamente à Internet, com o endereço IP: ...4;
- um servidor de backup de endereços IP: ....
2) comunicações eletrónicas de entrada e de saída a partir do servidor principal de endereços IP: ...4;
h) Por referência ao arguido CC, a que, alegadamente, se encontra associado o código ......, sejam juntos aos autos os relatórios sobre cada operação de interceção e gravação, mencionando a data e a hora em que a operação começou e quando terminou.
i) Por referência ao arguido CC, a que, alegadamente, se encontra associado o código ......, sejam juntos aos presentes autos os despachos do Senhor Juiz de Instrução Françês que incidiram sobre esses mesmos relatórios.
j) Por referência ao arguido CC, a que, alegadamente, se encontra associado o código ......, devem as Autoridades Francesas enviar aos autos os Arquivos originais obtidos mediante o acesso aos servidores SKY ECC, de onde foram extraídos os ficheiros enviados no "mail de 10/05/2022", mencionado a fls. 1916 do 7° volume dos autos principais.
A prova ora Requerida destina-se a determinar se os procedimentos adotados pelas Autoridades Francesas respeitaram a lei e foram realizados com as garantias protegidas pelas leis processuais e direitos fundamentais portuguesas, garantindo assim também o legítimo direito à defesa, à contradição e a um julgamento justo com todas as garantias e todas as outras regras processuais e garantias constitucionais preservadas pelo Estado português.
h) DA PROVA PERICIAL
O Arguido requer, nos termos dos artigos 151° e seguintes do C.P.P. a realização de uma Perícia Forense, a realizar por Perito Informático, diga o Senhor Perito:
Considerando os dados juntos aos presentes autos que compõem o Apenso H, w Apensos III-A a III-J, e respetivos suportes informáticos:
• Os metadados relacionados com as conversas apresentadas são suficientes para estabelecer a ligação entre o telefone, o suspeito e os dados?
• Os dados que constam dos Apenso H e III-A a III-J dos presentes autos reproduzem fielmente os dados originais recolhidos dos servidores da Encrochat e da Sky ECC?
Mais se requer a elaboração de um relatório forense no sentido de se identificar:
• Quem, como, onde e em que data foram os dados entregues às Autoridades Portuguesas gravados.
• Quem, como, onde e em que data foram os dados entregues às Autoridades Portuguesas recolhidos.
• Quem, como, onde e em que data foram os dados recolhidos originalmente?
• Quem, como, onde e em que data foram os dados recolhidos originalmente desencriptados?
• Qual o programa ou programas informáticos utilizados para desencriptar os dados recolhidos?
• Quais as características técnicas dos programas utilizados?
• As datas e horas das mensagens constantes dos dados da cópia entregue às Autoridades Portuguesas coincide com as datas e horas constantes dos ficheiros originais?
• Os dados foram recolhidos por peritos forenses?
• Após terem sido recolhidos, originalmente, os dados qual foi o tratamento que foi dado aos mesmos? Onde foram guardados?
IV. Por considerar essencial À sua defesa, arrolou, ainda, como prova testemunhal, nomeadamente, os senhores:
76. QQQQQQ, Pôle Judiciaire de la Gendarmerie Nationale, 5 Bd de l'Hautil, Pontoise 95300, França - Necessita Tradutor Françês.
77. RRRRRR, Agente de Polícia Judiciária Pôle Judiciaire de la Gendarmerie Nationale, 5 Bd de l'Hautil, Pontoise 95300, França - Necessita Tradutor Françês.
VI. Em 08/03/2024 o Tribunal a quo proferiu despacho nos seguintes termos:
Dos Requerimentos Probatórios:
…
Ref. ...86, de 27-02-2024:
"Admito o rol de testemunhas indicado pelo arguido CC.
Mais admito os documentos juntos com a contestação.
Quanto aos demais requerido: pedido de informações à Polícia Judiciária e Procuradoria Geral da República, notificação do Instituto Português da Qualidade, emissão de DEI, emissão de carta rogatória, pedido de informação às autoridades francesas e prova pericial, em face da prova que se vier a realizar em audiência de julgamento, o Tribunal decidirá da pertinência e necessidade de tais diligências."
VII. Considerando a falta de colaboração das Autoridades Francesas para que fossem ouvidas as testemunhas acima indicadas, em 04/07/2024 foi emitida uma DEI, referência n.º ...60, solicitando a audição das mesmas.
VIII. Em 15/07/2024, as Autoridades Francesas vieram informar, sem sequer saberem a que matéria as testemunhas seriam inquiridas, que:
"Tendo em conta estes elementos, a audição de RRRRRR ou de outro investigador na qualidade de testemunha não pode ser concedida.
IX. A impossibilidade de ouvir as referidas testemunhas, por motivos que não podem em caso algum ser imputados ao Arguido, impede-o de exercer um efetivo Direito de defesa e contraditório dos dados juntos aos autos.
X. Em 23/07/2024 o Tribunal a quo proferiu despacho, que se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, e ainda, conforme resulta da respetiva ata, nos seguintes termos:
00:01:48 Do pedido de informações à Procuradoria-Geral da República, e à Polícia Judiciária, requerida pelo Arguido CC, ponto A de folhas 2-6-9 a 2-7-1 da Contestação, ponto A, a Eurojust é um organismo da União Europeia, que visa melhorar a coordenação entre as autoridades judiciárias dos Estados-Membros na União Europeia, e competentes para a investigação e exercício da ação penal, relacionados com uma criminalidade grave ou organizada de natureza transnacional, conforme artigos 2.° e 3.° do Regulamento da União Europeia, 2018/1727, do Parlamento Europeu, e do Conselho de 14 de novembro de 2018. No âmbito da sua atividade, em casos de crimes transfronteiriços, realizam-se reuniões de coordenação nas instalações da Eurojust, em Haia, ou por videoconferência. [impercetível] parte dos esforços da agência para facilitar a cooperação judicial, e o entendimento entre as autoridades nacionais envolvidas. Em tais reuniões, estão presentes autoridades judiciais e policiais dos países envolvidos, com vista a obter acordo sobre a sua cooperação e/ou a coordenação de investigações em processos. Tais reuniões são apoiadas pela infraestrutura e expertise da Eurojust.
00:02:52 Ora, pretende o Arguido cópia da ata de participação do diretor nacional da PJ na videoconferência realizada pelo Eurojust em 9 de ../../2020, todavia a ata de tal reunião não é suscetível de ser junta aos presentes autos, porquanto diz respeito à atividade interna duma agência europeia para a cooperação judiciária penal, onde estão presentes autoridades judiciais e policiais dos países envolvidos, que discutem tópicos de cooperação e/ou coordenação de investigações e processos, alguns deles certamente ainda em curso, e por isso, pela sua própria natureza, insuscetível de ser junta a qualquer processo judicial. Acresce que não se vislumbra que a junção de tal ata seja relevante para a boa decisão da causa. Face ao exposto, indefere-se o requerido.
00:03:27 Notificação da PJ para juntar aos autos todas as informações recebidas pelas autoridades francesas, e esclarecer os requisitos que a Polícia francesa exigiu para fornecer informações sobre as mensagens extraídas dos sistemas EncroChat e Sky ECC. O peticionado não se mostra importante para a boa decisão da causa, dizendo respeito à troca de informações entre autoridades policiais de diferentes Estados-Membros da União Europeia. Mais se diga que em sede de audiência e julgamento foi ouvido como Testemunha PP, contacto representante nacional da Europol, sendo irrelevante a junção aos autos de todas as informações inicialmente recebidas pela Polícia Judiciária portuguesa por parte das autoridades francesas.
00:04:02 Mais se diga que não cabe à Polícia Judiciária prestar informação sobre os requisitos que a Polícia francesa exigiu para fornecer as informações extraídas do sistema EncroChat e Sky ECC, uma vez que além de não fazer parte das competências da Polícia Judiciária, foram executadas pelas autoridades francesas decisões europeias de investigação e matéria penal, com intervenção das autoridades judiciárias daquele país, designadamente Juízes de Instrução Criminal, as quais se mostram juntas aos autos. Face ao exposto, indefere- se o requerido.
00:04:29 Que a PGR informe o número do processo e o tribunal em França onde correu a investigação contra a organização criminosa alegadamente chefiada pelo Arguido CC. O peticionado igualmente não se mostra relevante para a boa decisão da causa, porquanto a prova produzida em audiência e julgamento, e do processo nunca foi feita qualquer referência à existência de qualquer processo judicial a correr em França contra o Arguido CC, e o artigo 1.° da Pronúncia nada diz a respeito da existência de qualquer processo, sendo irrelevante para a decisão desta causa o apuramento de tal realidade. Face ao exposto, indefere-se também o requerido.
00:05:03 Notificação da PGR para esclarecer quem procedeu à recolha e gravação do CD-ROM marca ..., n.° ...63/53, e como este chegou a Portugal. Igualmente não se mostra relevante para a boa decisão da causa, ademais o CD-ROM marca ..., número já acima referido, chegou a Portugal através duma decisão europeia de investigação, estando junto ao apenso DEI França 1, envelope de onde consta o serviço responsável, C3N Pontoise. Face ao exposto, indefere-se o requerido.
00:05:31 Alínea e) e g), notificação da PGR e do diretor nacional da PJ para informar se antes da emissão da DEI autorizou a ida duma comissão rogatória de inspetores da DCIT da Polícia Judiciária, outro OPC, ou magistrados do Ministério Público, para reunir com as autoridades daquele país, tendo por objeto as informações contidas nos sistemas EncroChat e Sky ECC, bem como a notificação da PJ para informar se antes da chegada do CD-ROM referido a folhas 3-54-7, e DVD-R referido a folhas 3-5-5-2, do apenso B, autorizou a ida duma comissão rogatória de inspetores da DCIT da PJ, ou outro OPC ou magistrados do Ministério Público, para reunir com as autoridades daquele país, tendo por objeto as informações contidas nos sistemas EncroChat e Sky ECC. Indefere-se o requerido, porquanto as informações pretendidas, deslocação duma comissão rogatória de inspetores, OPC, ou magistrados do Ministério Público a França para reunião com autoridades daquele país, mostra-se irrelevante para a boa decisão da causa, tendo em conta a prova que consta do processo, nomeadamente enviada pelas DEI, e a valorar pelo Tribunal. Face ao exposto, indefere-se o requerido.
00:06:28 A notificação da PGR e do diretor nacional da PJ para informar como foram associados os utilizadores identificados nos autos aos Arguidos, e por quem, onde e quando foi feita a associação. Não se mostra pertinente, porquanto foram ouvidas várias Testemunhas pertencentes à Polícia Judiciária que tiveram intervenção na investigação, como a Testemunha Inspetor QQ, Inspetor-Coordenador PP, que sobre tal matéria depuseram, não se mostrando importante qualquer outro esclarecimento sobre tal matéria. Face ao exposto, indefere-se o requerido.
00:08:30 Pedido de cópia da informação SIENA. Pedido da emissão duma DEI, através da Eurojust, dirigida à Europol, para que esta forneça uma cópia certificada dos elementos de prova designados por intelligent packets, que contêm as mensagens desencriptadas obtidas a partir dos elementos de prova encriptados originais genuínos, recebidos pelo OCLCTIC francês, C3N, e que foram enviados à Polícia Judiciária, Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes, por ligação através do sistema europeu de mensagens SIENA. Vejamos o Regulamento da União Europeia de 2016/794 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de maio de 2016, que criou a agência da União Europeia para a cooperação policial, o Europol, e que substituiu [impercetível] as decisões 2009/371JAI, 2009/934JAI, 2009/935JAI, 2009/936JAI e 2009/968JAI do Conselho, estabelece no seu considerando 24, que a fim de melhorar a eficácia da Europol no fornecimento de análises da criminalidade às autoridades competentes dos Estados-Membros, deverão ser [impercetível] novas tecnologias no tratamento de dados. A Europol deverá ter capacidade para detetar rapidamente ligações entre a investigação e os modos de atuação comuns entre grupos criminosos diferentes, controlar o cruzamento de dados, e obter uma perspetiva clara das tendências, garantindo simultaneamente níveis elevados de proteção dos dados das pessoas singulares.
00:09:45 Por conseguinte, as bases de dados da Europol deverão ser estruturadas de modo a permitir que a Europol escolha a estrutura informática mais eficiente, a Europol deverá agir como prestadora de serviços, em particular no que toca à disponibilização duma rede segura para intercâmbio de dados, como a Secure Information Exchange Network Application, SIENA, que visa facilitar a troca de informações entre Estados-Membros, Europol, outros organismos da União, países terceiros, e organizações internacionais. A fim de assegurar um nível elevado de proteção de dados, deverão ser regulamentados a finalidade das operações de tratamento e direitos de acesso. Conforme se retira, o canal SIENA é uma rede segura para intercâmbio de dados e informações entre Estados- Membros, a Europol e outros organismos da União, países terceiros e organizações internacionais, para detetar rapidamente ligações entre investigações e modos de atuação comuns entre grupos criminosos, nomeadamente de natureza transfronteiriça.
00:10:31 Ora, pretende a Defesa que a PJ junte aos autos a informação SIENA 1585428/32/1, bem como os dados que a acompanham, ou seja, informação policial trocada através dum canal seguro e específico para troca de informações policiais, de investigações criminais que se encontram em curso, envolvendo a Europol e a PJ, o que dada a sua natureza, não tem que fazer parte do processo, uma vez que a informação trocada entre as Polícias não é relevante, nem deve ser junta ao processo. Com a mesma argumentação se indefere a emissão duma DEI com idêntico objetivo.
00:11:00 Das peticionadas emissões de decisões europeias de investigação, e cartas rogatórias. Pretende o Arguido CC que seja emitida DEI através do Eurojust, dirigida à Gendarmerie Nationale Pôle Judiciaire de... Gendarmerie Nationale e Service Central de Renseignement Criminel, Centre de Lutte Contre les Criminalités Numériques, para que sejam remetidos aos presentes autos cópia autenticada dos ficheiros digitais contendo as mensagens cifradas, respetivas palavras-passe de desencriptação atribuídas aos vários investigados que foram intercetados nas plataformas EncroChat e Sky ECC durante o período em que duraram as interceções nas referidas comunicações.
00:11:32 Por sua vez, pretende o Arguido MM que seja emitida uma DEI através da Eurojust, dirigida ao Gabinete Central de Luta Contra a Criminalidade Informática e das Tecnologias da Comunicação da Gendarmeria francesa, C3N, para enviar ao Tribunal português uma cópia dos ficheiros digitais contendo as mensagens cifradas, respetivas senhas de desencriptação atribuídas aos vários investigados que foram intercetadas na plataforma Sky ECC durante o período em que duraram as interceções das comunicações na plataforma. Vejamos, o princípio do reconhecimento mútuo consagrado no artigo 82.° do Tratado de Funcionamento da União Europeia permite que uma decisão duma autoridade judiciária num Estado-Membro seja reconhecida e executada em outro Estado-Membro sem necessidade de formalidades adicionais ou especiais. Por sua vez, o reconhecimento mútuo tem como pressuposto a confiança mútua entre Estados, e pelo respeito pelo conjunto comum de princípios e direitos fundamentais. Não resultou da prova produzida e realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos tenham sido adulterados, ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas.
00:12:33 Por sua vez, a existência de mensagens repetidas, mensagens não desencriptadas, ou parcialmente desencriptadas, ou com um mesmo destinatário, ou qualquer outra circunstância, foi produzida prova pelo Ministério Público e pelas Defesas dos Arguidos, tendo o Tribunal que avaliar da validade de tais mensagens em sede de acórdão, não se mostrando por isso relevante para a decisão da causa pedir às autoridades francesas as mensagens cifradas, e as respetivas senhas de desencriptação. Mais se diga que além de ser irrelevante o peticionado, desconhece o Tribunal, nem tal foi demonstrado pelas Defesas dos Arguidos com elevado grau de rigor, que tais mensagens poderiam ser desencriptadas em território nacional, mostrando-se tal meio de prova de obtenção muito duvidosa. Face ao exposto, indefere-se a emissão de qualquer DEI.
00:13:11 Pedido de carta rogatória às autoridades francesas - Contestação do Arguido CC - para informarem o dispositivo técnico utilizado para a recolha de dados do EncroChat e Sky. Como resulta da prova produzida em audiência de julgamento, o Estado francês recusa-se a identificar o dispositivo técnico utilizado, invocando a sua segurança nacional, pelo que não cabe aos tribunais portugueses se imiscuírem na soberania de outro Estado, sendo a obtenção de tal prova impossível. [impercetível] à luz da respetiva legislação nacional, para a recolha de dados dos servidores EncroChat e Sky, ser considerada fidedigna, é obrigatória a apresentação dum certificado de autenticidade, e se a legislação francesa exige esse certificado. A obtenção de tal informação não carece do envio duma rogatória, mas resultará do estudo do regime jurídico francês, sendo o envio duma rogatória meio inadequado para obtenção de tal informação. Mais se diga que não se mostra relevante a junção dum hipotético certificado, tendo em conta os despachos juntos nos apensos DEI decisão juízes franceses.
103 00:14:06 Por referência ao Arguido CC, quando teve início o registo de transcrição das comunicações, recolha de dados informáticos no servidor pertencente ao EMP05..., sediado em ..., e nos terminais periféricos ligados a este servidor para o seu funcionamento, bem como teve início o registo e a transcrição das comunicações eletrónicas entre os dois servidores localizados nos seguintes endereços IP que estão fisicamente localizados na empresa Alojamento EMP05..., localizada em ..., 5-9... servidor principal, ligado diretamente à internet, com endereço IP ...4, um servidor de backup endereço ..., e as comunicações eletrónicas de entrada e saída a partir do servidor principal, endereço ...4.
00:14:48 Em relação aos nicks do EncroChat, e PIN do Sky, que sejam juntos aos autos os relatórios sobre cada operação de interceção e gravação, mencionando a data e a hora em que a operação começou, e quando terminou, sejam juntos aos presentes autos os despachos do Sr. Juiz de Instrução francês que incidiram sobre esses mesmos relatórios, originais dos registos e transcrição das comunicações, e bem assim todos os dados informáticos por referência aos nicknames associados a este Arguido. Ainda por referência a este Arguido, alegadamente associado ao código ......, para que as autoridades francesas enviem aos autos os arquivos originais obtidos mediante o acesso dos serviços Sky ECC de onde foram extraídos os ficheiros enviados no e-mail de dez do cinco de 2022, mencionado a folhas 196 do VII volume dos autos principais.
00:15:30 Ora, como resulta da prova produzida em audiência de julgamento, o Estado francês recusa-se a identificar o dispositivo técnico utilizado, invocando a suavsegurança nacional, sendo que alguns dos elementos pretendidos, registos da recolha de dados, relatórios das operações de interceção, estão relacionados com tal matéria, pelo que não cabe aos tribunais portugueses, mais uma vez como acima se disse, se imiscuírem na soberania de outro Estado, sendo a obtenção de tal prova impossível. Quanto aos demais elementos, não resulta da prova realizada em audiência de julgamento, como também já se referiu, que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias, que chegaram aos autos, tenham sido adulterados, ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas. Assim, não se mostram relevantes para a boa decisão da causa as informações pretendidas, pelo que se indefere.
00:16:10 Informação como as autoridades francesas associaram o Arguido CC aos nicknames CC..., CC..., CC..., CC..., mostra- se irrelevante porquanto o estudo das mensagens terá sido feito por equipa multidisciplinar, e conjunta com membros da Europol e Eurojust, como resulta da prova produzida em audiência de julgamento, mostrando-se a obtenção de tal informação, além de irrelevante, de obtenção muito duvidosa, dada a quantidade de mensagens e utilizadores que foram alvo da triagem por parte de tal equipa. Pelo exposto, indefere-se também o requerido nesta parte.
00:16:41 Da prova pericial requerida pelo Arguido CC, ponto D, folhas 280 da Contestação. Os metadados relacionados com as conversas apresentadas são suficientes para estabelecer a ligação entre o telefone, o suspeito e os dados? Dispõe o artigo 151.° do Código de Processo Penal, que a prova pericial tem lugar quando a perceção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos e artísticos. A diligência probatória requerida pelo Arguido não se insere em nenhuma destas situações, uma vez que no essencial pretende que o Tribunal seja assessorado por um perito informático, no sentido de explicitar o leque de conclusões que podem ou não podem retirar-se da informação e dados factuais concretos revelados pelos metadados associados à prova junta aos autos.
00:17:17 Afigura-se manifesto que, ao contrário do que sugere, não se pretende um exame aos metadados disponíveis, mas sim um trabalho de apoio ao Tribunal na análise dos referidos dados. Contudo, essa perceção não se obtém através da diligência pretendida pelo Arguido, a qual não tem as características de prova pericial, e consequentemente não implicaria o valor probatório conferido à mesma. Na verdade, aquilo que o Arguido vem requerer mais não é do que a ponderação e análise crítica da prova, em que se incluem os metadados disponíveis nos autos, e constitui a tarefa que ao Tribunal compete, em sede de decisão. Em conformidade com o exposto, indefere-se o requerido.
00:17:45 Os dados... outro quesito, os dados que constam dos apensos H e 3A e 3J dos presentes autos, reproduzem fielmente os dados originais recolhidos dos servidores EncroChat e do Sky ECC. Como já acima se deixou dito, não resultou da prova realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos, tenham sido adulterados ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas. Assim, não se mostra relevante analisar os dados originais recolhidos dos servidores do EncroChat e Sky ECC, mostrando-se, tanto mais, tal meio de prova de obtenção muito duvidosa. Por sua vez, a correspondência entre os dados que constam dos apensos H, 3A, e 3J, e os dados que foram enviados pelas autoridades francesas no âmbito da decisão europeia de investigação, será avaliado em sede de acórdão, não necessitando o Tribunal de especiais conhecimentos técnicos ou científicos para o fazer. Face ao exposto, indefere-se o requerido.
00:18:31 Quanto aos demais quesitos indicados pelo Arguido CC, já se pronunciou o Tribunal pelo indeferimento da perícia, porquanto não exige a perceção ou apreciação dos factos a apurar, especiais conhecimentos técnicos ou científicos, conforme artigos 151.°, 340.°, n.° 4, alínea c), do Código de Processo Penal.
XI. Conforme resulta do Acórdão proferido no âmbito do processo n.° C- 670/2022 de 30 de Abril de 2024, do Tribunal de Justiça da União Europeia, a ata que o Arguido requereu que fosse junta aos presentes autos terá sido junta no âmbito de um processo que correu termos no "Langdgericht Berlin" (Tribunal Regional de Berlim, Alemanha").
XII. Esse documento é essencial, para apurar, nomeadamente, se a Polícia Judiciária Portuguesa ficou vinculada a apresentar apenas mensagens incriminatórias, se ficou vinculada a apenas investigar pessoas em concreto, entre muitas outras informações. Mas mais,
XIII. Conforme resultou do TJUE a OIT criada, envolvendo as Polícias Francesa, Holandesa e Belga, colocou condições á Polícia Judiciária, e a outras polícias para fornecerem os dados recolhidos.
XIV. A junção das informações requeridas, no entendimento da defesa, são essenciais para a sua defesa, nomeadamente, para contraditar a legalidade das DEI emitidas e a falsidade das mensagens apresentadas.
XV. Os dados juntos aos autos e apresentados ao Arguido não contêm qualquer documentação que ateste a cadeia de custódia da prova.
XVI. A documentação junta aos autos, e constante dos CDs, não contém códigos hash (a função criptográfica hash é um algoritmo utilizado para garantir a integridade de um documento eletrônico, de modo que, um perito técnico possa comprovar que não houve alteração neste documento desde a época em que este foi transformado), nem assinatura digital...
XVII. A defesa do Arguido arrolou como testemunhas os elementos policiais Franceses que participaram na investigação aos servidores da Encrochat e Sky ECC, contudo, as Autoridades Francesas impediram os mesmos de serem ouvidos nos presentes autos, apesar de noutros países aí terem prestado declarações...
XVIII. As informações pedidas pelo Arguido eram assim, essenciais para apurar qual o grau de intervenção das Autoridades portuguesas na investigação que decorreu em França e se os mesmos atuaram, ou não ao arrepio da lei.
XIX. Ao contrário daquilo que o Tribunal a quo pretende fazer crer não foram as Autoridades Francesas que analisaram a prova e controlaram a sua legalidade, pelo menos no que ao Arguido diz respeito foi a Polícia Judiciária sem qualquer controle que fez essa análise e "quando temos identificados todos os nicknames, e as correspondentes pessoas, fizemos o pedido de uma DEI às autoridades competentes, neste caso à França por intermédio da Eurojust, à França, à Holanda e à Bélgica, que partilhassem os dados...", conforme expressamente assumiu, em audiência de julgamento, o Senhor Coordenador PP.
XX. O Arguido foi impedido pelas Autoridades Francesas de inquirir as testemunhas que participaram na investigação das operações levadas a cabo nos servidores da Encrochat e da SKY ECC.
XXI. Ao indeferir toda a prova requerida pela defesa, na sua contestação, o Tribunal a quo impede o mesmo de se defender e, nomeadamente, de contestar a prova apresentada pelo Ministério público.
XXII. O Tribunal a quo quando recebeu a Contestação apresentada pelo Recorrente, não considerou a prova ilegal, dilatória ou desnecessária...
XXIII. Todas as testemunhas ouvidas e apresentadas pela Acusação revelaram desconhecimento sobre o modo e forma como foram obtidas as mensagens nos servidores da Encrochat e SKY ECC, bem como a forma e modo como as mesmas foram processadas até chegar a Portugal. E depois de aqui chegarem ficamos também sem perceber quais são as mensagens que vieram originalmente de França.
XXIV. Em 05/07/2024 foi junto aos presentes autos pelo Ministério Público a tradução de um documento denominado: "Investigação de completude e correção de mensagens encrochat recolhidas mediante suporte técnico, datado de 25/01/2021", o referido relatório terá sido elaborado pelo instituto Forense dos Países Baixos.
XXV. A junção deste relatório demonstra, desde logo, que quando o tribunal a quo indeferiu a prova pericial requerida pelo Arguido com fundamento em que: "Assim, não se mostra relevante analisar os dados originais recolhidos dos servidores do EncroChat e Sky ECC, mostrando-se, tanto mais, tal meio de prova de obtenção muito duvidosa.", andou mal, noutros países essas provas foram feitas...
XXVI. Como pode o Recorrente exercer o contraditório de alegadas mensagens telefónicas quando nunca teve acesso aos originais dessas mensagens!!!
XXVII. Com o devido respeito, o Tribunal deveria ser a primeira entidade a exigir a junção aos autos dos dados originais recolhidos.
XXVIII. No caso sub Júdice o Tribunal a quo não só não exige que sejam juntos aos presentes autos os dados originais recolhidos dos servidores do EncroChat e Sky ECC como impede o Recorrente de exercer um efetivo contraditório sobre essa prova.
XXIX. Para um exercício efetivo do Direito ao Contraditório é essencial que se possa analisar se foram, ou não, cumpridos os três princípios fundamentais das ciências forenses:
• integridade (manter e salvaguardar a integridade e a condição original dos instrumentos digitais utilizados e dos dados recolhidos);
• confiabilidade (documentação que demonstra que uma ferramenta, técnica ou procedimento forense funciona corretamente e conforme pretendido); e
• cadeia de custódia da prova (registo que identifica a cronologia da movimentação e manuseio dos instrumentos e dados digitais obtidos).
XXX. A recolha de provas de âmbito digital está sujeita, a nível Europeu, a um apertado enquadramento legal, vejam-se nomeadamente ISO/IEC 27037:2012; ENFSI, 2015 ; Interpol, 2019.
XXXI. O TEDH também exige que sejam seguidos procedimentos para examinar, usar e armazenar os dados obtidos para provas e, ainda, relatórios resumidos para comunicar as gravações intactas e na sua totalidade à defesa e ao juiz. (Veja-se Acórdão Huvid v. França).
XXXII. No caso sub Judice, no que à aquisição dos dados e sua integridade diz respeito, o Tribunal a quo ao indeferir a prova requerida pela defesa do Recorrente, impede-o de verificar se existiu, ou não, a adulteração ou a existência de erros na recolha de dados, uma vez que não teve acesso aos dados originários.
XXXIII. Tendo apenas sido remetida aos presentes autos uma cópia de alguns dos milhões de dados recolhidos a defesa do Arguido, para além de não poder confirmar que a cópia entregue nos presentes autos corresponde aos dados originais recolhidos, não pode igualmente, perceber quais as medidas que foram tomadas para garantir que os dados eram transmitidos de forma segura e que os dados foram corretamente preservados.
XXXIV. Não sendo concedido à Defesa do Arguido o acesso a todos os dados recolhidos, o Arguido não pode verificar se existiam ou não outros dados que lhe poderiam ser benéficos e não foram "transportados" para Portugal.
XXXV. Não sendo sequer permitido à defesa ter acesso aos alegados dados transmitidos através da informação SIENA, e que ficaram na posse da Polícia Judiciária, não pode a defesa do Arguido confirmar se houve ou não adulteração de dados.
XXXVI. Considerando, como acima referimos, que estamos perante a utilização de um verdadeiro sistema de "inteligência policial", a defesa do Arguido não pode verificar se o programa ou programas utilizados tinham, ou não, como objetivo, recolher e examinar apenas dados incriminatórios.
XXXVII. A cadeia de custódia documenta, cronologicamente, o histórico das provas desde o momento em que foram identificadas, associadas ou adquiridas pela equipa de investigação até à localização atual (ISO/IEC 27037:2012 , parágrafo 6.1)
XXXVIII. O facto de não poder ser estabelecida nenhuma cadeia de custódia, quer no que diz respeito à cooperação transfronteiriça no Encrochat e SKY ECC, quer após a chegada das DEI a Portugal, significa que não está afastada a possibilidade de terem sido adulteradas e construídas provas para incriminação do Recorrente, ou que, por outro lado não foram eliminadas provas que o ilibavam.
XXXIX. O despacho proferido pelo Tribunal a quo é incompatível com o direito a um julgamento justo na acepção do art. 6 CEDH.
XL. Após a execução das DEI, as regras sobre a utilização de provas e o Direito a um Processo Equitativo estão novamente sob jurisdição nacional.
XLI. A cadeia de Custódia da Prova é analisada por dois elementos essenciais o código HASH e a Assinatura Digital.
XLII. Não sabemos, porque não foi apresentado nos presentes autos o calculo hash efetuado pelas autoridades francesas aquando da gravação dos alegados CDs que compõem as DEI.
XLIII. No caso sub judice não só não temos qualquer elemento que nos permita apurar que foi efetuado o calculo do código hash em França, como, não temos, igualmente, em Portugal, aquando da receção dos CDs provenientes das DEI, esse mesmo cálculo...
XLIV. Todas as provas indicadas pelo Recorrente e indeferidas pelo Tribunal a quo são legais.
XLV. O Tribunal a quo indeferiu a prova requerida pelo Recorrente alegando que "Não resultou da prova produzida e realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos tenham sido adulterados, ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas." Ora, se o Tribunal a quo indeferiu toda a prova requerida pelo Arguido como poderia o mesmo ter provado aquilo que o Tribunal impediu que o mesmo provasse?!
XLVI. A prova indicada pelo Arguido na sua contestação era a única que permitia ao Recorrente provar "que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos tenham sido adulterados, ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas."
XLVII. Ao indeferir a prova indicada pelo Arguido na sua contestação, o Tribunal a quo impediu o Arguido de ter um processo justo, porquanto, a prova indicada, depois das Autoridades Francesas indeferiram a audição das testemunhas arroladas, era a única que poderia contraditar a prova proveniente das DEI.
XLVIII. Ao indeferir a prova apresentada pelo Arguido com a sua contestação o Tribunal a quo violou os artigos 124°, 125°, 151°, 154°, 164°, 165°, 311°- B, 323°, alínea g), 340°, todos do Código de Processo Penal, bem, como os artigos 32, n.°5 e 219° da Constituição da República Portuguesa e bem assim o Artigo 6° da C.E.D.H.
XLIX. Sendo certo que sempre serão inconstitucionais os artigos 311°-B e 340°, n.°4 do C.P.P. quando interpretados no sentido que:
"Pode o tribunal indeferir o requerimento probatório do Arguido, apresentado com a sua contestação, quando as diligências de prova requeridas são os únicos elementos de prova que o mesmo dispõem para contraditar a prova apresentada pelo Ministério Público obtida através de uma DEI"
Ou no sentido que,
"Pode o tribunal indeferir o requerimento probatório apresentado pelo Arguido com a sua contestação, com o fundamento de que não resultou da prova produzida e realizada em audiência de julgamento que os dados transmitidos nas decisões de investigação europeias que chegaram aos autos tenham sido adulterados, ou alvo de qualquer tipo de ilegalidade cometida pelas autoridades francesas, quando as diligências de prova requeridas pelo Arguido pretendiam precisamente provar essa matéria.
Ou, ainda, no sentido que:
"Pode o tribunal indeferir o requerimento probatório apresentado pelo Arguido com a sua contestação, com o fundamento de que não resultou da prova produzida e realizada em audiência de julgamento, aquilo que o mesmo pretendia provar com as diligências requeridas.
Tais interpretações violam os artigos 20°, n.°4, 32°, n.°1 e 5, todos da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que deve o despacho proferido pelo Tribunal a quo ser revogado e substituído por douto Acórdão que determine a realização das diligências de prova requeridas, com as legais consequências.
_______________________________________________________
[1] Neste sentido, SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, Código de Processo Penal Anotado, Lisboa, 2000, pág. 802.
[2] Assim, MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal, Anotado e Comentado, Coimbra, 2002, pág. 820; PEREIRA MADUREURA, in Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, pág. 1300.
[3] Acórdão de 18/11/1999 (SASTJ, n.º 35, pág. 90.
[4] Assim, v.g. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/12/2002, Proc. 02P3217, e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 01/10/2019, Proc. 1/16.7P3LSB-C.L2-5 (www.dgsi.pt). Ainda, ANABELA MORAIS, Controvérsias do crime de associação criminosa (análise do tipo legal), Julgar online, Dezembro de 2019.
[5] Neste sentido, v.g. acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24/07/2014. Proc.141/09.9POLSB-BE.L1-5, e do Tribunal da Relação de Évora, de 11/10/2016, Proc.196/14.4JELSB.E1 (www.dgsi.pt). Também FERNANDO GAMA LOBO, Droga – Notas, Doutrina e Jurisprudência, Lisboa, 2010, pág. 96.
[6] Vide sobre esta matéria o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/04/2018, Proc. 29/18.2YRPRT.S1, e a doutrina nele citada (www.dgsi.pt).
[7] Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra, 2019, págs. 296 e segs.
[8] ANTÓNIO GAMA, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Coimbra, 2021, pág. 237.
[9] Com interesse geral nesta matéria vide o Acórdão do TEDH Ibrahim and Others v. the United Kingdom (GC), Proc. 50541/08 e outros, §252, de 13/09/2016.
[10] Acórdãos do TEDH Schatschaschwili v. Germany (GC), Proc. 9154/10, de 15/12/2015, §101, e Gäfgen v. Germany (GC), Proc. 22978/05, de 01/06/2010, §175.
[11] Vide nesta matéria os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 7/87 e 4/2006, (www.tribunalconstitucional.pt)
[12] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/12/2023, Proc. 19/16.0YGLSB.S1 (www.dgsi.pt).
[13] Acórdão de 20/10/2010, Proc. 3554/02.3TDLSB.S2 (www.dgsi.pt).
[14] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 520/2011, de 31/10/2011 (www.tribunalconstitucional.pt).
[15] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 08/02/2023, Proc. 168/19.2GTLRA.C1 (www.dgsi.pt).
[16] Assim, e por todos, v. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26/02/2019, Proc. 906/17.8PTLSB.L1-5 (www.gsi.pt).
[17] SANTOS CABRAL, in Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2014, pág. 698; e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/05/2017 e de 23/11/2016, respectivamente Procs. 559/12.0JACBR.C2.S1 e 736/03.4TOPRT.P2.S1 (www.dgsi.pt).
[18] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, Lisboa, 1993, pág. 161; SIMAS SANTOS, LEAL-HENRIQUES e DAVID BORGES DE PINHO, Código de Processo Penal, 1º volume, Lisboa, 1996, pág. 650; e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08-01-2003, Proc. 02P4221 (www.dgsi.pt).
[19] Cfr. ainda, sobre esta matéria, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06/07/2017, Proc. 147/13.3JELSB.L1.S2 (www.dgsi.pt).
[20] De algum modo neste sentido, vide TIAGO CAIADO MILHEIRO, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I, Coimbra, 2019, págs. 1055 e 1056.
[21] Admitindo esta junção, vide, entre outras referências, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2011, pág. 462; e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 22/05/2017, Proc. 47/13.7TAGMR-B.G1 (www.dgsi.pt).
[22] Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa, 1996, pág. 99.
[23] Código de Processo Penal Anotado, Lisboa, 2003, pág. 97; vide ainda GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit., págs. 100-101 e FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, (reimpressão), pág. 165.
[24] Noções de Processo Penal, Porto, 1994, pág. 67.
[25] Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo I, Almedina, 2019, págs. 139-140.
[26] Cfr. HENRIQUES GASPAR, in Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, pág. 42.
[27] Acórdãos Costa/Enel, de 15/07/1964 (P. 6/64) e Simmenthal, de 09/03/1977 (P. 106/77).
[28] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26/04/2007, Proc. 1602/07-9 (www.dgsi.pt).
[29] Acórdão TJUE Factortame, de 19/06/1990 (P. C-213/89). Com interesse sobre toda esta matéria vide MARIA ROSA OLIVEIRA TCHING, Juiz nacional – um juiz cada vez mais europeu, in Julgar, n.º 14, em especial págs. 144 e segs. Vide ainda LUÍSA LOURENÇO, O reenvio prejudicial para o TJUE e os pareceres consultivos do Tribunal EFTA, in Julgar, n.º 35, 2018, págs. 191 e 197.
[30] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2011, pág. 68.
[31] Diário da República, série I-A, de 28/12/1995.
[32] Citado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15/01/2019, Proc. 68/07.9JDLSB.L3-9 (www.dgsi.pt).
[33] In Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2021, pág. 1291.
[34] Proc. n.º 3805/12.6IDPRT.G1 (www.dgsi.pt).
[35] Publicado no Diário da República, série I, n.º 77, de 18 de Abril de 2012.
[36] Proc. 324/21.3PCSNT.L1-5 (www.dgsi.pt).
[37] Direito Processual Penal I, Coimbra, 1981, pág. 213.
[38] Proc. 288/09.1GBMTJ.L1-5 (www.dgsi.pt).
[39] Recursos Penais, Lisboa, 2020, pág. 78.
[40] Ob. cit., pág. 209.
[41] Proc. 2136/13.9TAMTS.P1 (www.dgsi.pt).
[42] Cfr. no sentido do texto PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2009, pág. 344, e os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, de 11/02/2008 (CJ, XXXIII, I, pág. 296) e do Tribunal da Relação de Coimbra, de 21-06-2023, Proc. 94/21.5GATND.C (www.dgsi.pt).
[43] In Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2014, pág. 486.
[44] Ibidem, pág. 346.
[45] Cfr. conclusões 93. a 95.
[46] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/10/2010, Proc. 3554/02.3TDLSB.S2 (www.dgsi.pt).
[47] Princípios do processo penal português e a Convenção, in Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, vol. II, ponto 5, Lisboa, 2019.
[48] Proc. 184/12.5TELSB-S.L1.S1 (www.dgsi.pt).
[49] A bold os factos ou segmentos postos em crise.
[50] Que se encontra na Pasta 2.NAI 3630252 - IRN, subpasta NAI 3596791_158-19.5JELSB_IRN, 1 - CC, subpasta PREDIAL do CD 1 junto a fls. 16.904 do vol. 60 destes autos.
[51] Resultante do auto de vigilância da Polícia Judiciária e que constam de fls. 1024 e seguintes do volume IV do Apenso B, também não resulta a presença da recorrente no local.
[52] Acórdão n.º 544/2006, de 27/09/2006, Proc. 388/2006 (www.tribunalconstitucional.pt).
[53] Esta questão está desenvolvidamente tratada no recurso do co-arguido CC, pelo que nos abstemos de repetir aqui o que aí vem explicitado.
[54] Neste sentido, e de entre muitos outros, MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 808.
[55] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça referente ao Proc. n.º 3453/08-3, citado por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Lisboa, 2020, pág. 76.
[56] Recursos Penais, Lisboa, 2020, págs. 74 e 75.
[57] Proc. 1126/98, citado na obra supra.
[58] Ibidem.
[59] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 29/03/2011, Proc. 288/09.1GBMTJ.L1-5 (www.dgsi.pt).
[60] O estranho caso da nova lei de branqueamento de capitais portuguesa, in JULGAR online, Julho 2020, pág. 6.
[61] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUER (Comentário do Código Penal, Lisboa, 2022, pág. 1261) concretiza este perigo como sendo a apreensão e perda das vantagens do crime.
[62] De acordo com a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 73/IX41, que levou à aprovação da Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, que introduziu o artigo 368.º-A do Código Penal, o “facto de o branqueamento ser, em primeira linha, um crime contra a administração da justiça, na medida em que a actividade do branqueador dificulta a actuação da investigação criminal relativamente ao facto ilícito subjacente”.
[63] Ob. cit, pág. 1267.
[64] Acórdão de 08/01/2014, Proc. 7/10.0TELSB.L1.S1 (www.dgsi.pt).
[65] Este facto sofre alteração na sua redacção, na sequência do decidido no recurso interposto pelo arguido CC, suprimindo-se a menção a «AA».
[66] Assim, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. cit., pág. 1266.
[67] Os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal também não se confundem com as causas de nulidade da sentença a que alude o artigo 379.º do Código de Processo Penal, sendo que não cabe aqui abordar os termos da distinção.
[68] Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 1984, pag. 215 (cometário ao artigo 32.º, n.º 2).
[69] Cfr. CASTANHEIRA NEVES in Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1967-68, págs. 55 v. e 56.
[70] Vide artigos 8.º, n.º 1 do Código Civil e 3.º, n.º 3 do Estatuto do Magistrados Judiciais.
[71] Recorrendo aqui, mutatis mutandis, o critério legal para, findo o inquérito, o Ministério Público deduzir acusação (artigo 283.º do Código de Processo Penal).
[72] Assim, JOÃO CONDE CORREIA, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo II, Coimbra, 2024, pág. 621; ANA CLARA CURVAL CRUZ, Das buscas não domiciliárias e revistas no Código de Processo Penal, Lisboa, 2020, pág. 24.
[73] Cfr. SANTOS CABRAL, Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, pág. 679.
[74] Neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2011, pág. 486.
[75] Assim, SANTOS CABRAL, ob. cit., pág. 684; PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. cit., pág. 489; FERNANDO JOSÉ MARQUES DE OLIVEIRA, A Polícia Judiciária e a recolha de prova, Porto, 2010, pág. 49. Também, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 19/03/2003 (CJ, XXVIII, 2, pág. 39).
[76] Neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27/01/1998, Proc. 97P1045 (BMJ, 473.º, pág. 166).
[77] Cfr. fls. 36 destes autos.
[78] Que se mostra junto a fls. 4-6 do apenso J-XXII.
[79] Veja-se, para além dos arestos citados com propriedade na Decisão recorrida, o Acórdão n.º 192/01, de 08/05/2001, Proc. 517/00 (www.tribunalconstitucional.pt).
[80] De 04/02/97, Proc. 602/96 (www.tribunalconstitucional.pt).
[81] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 593/2008, de 10/12/2008, Proc. n.º 397/08 (www.tribunalconstitucional.pt).
[82] Aliás, há mesmo quem entenda que esta conferida protecção não é extensível ao domicílio profissional, como é o caso de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 2007, pág. 540).
[83] V. conclusão 111.ª).
[84] FIGEIREDO DIAS classifica esta sanção como uma «pena capital aplicável às pessoas colectivas» (Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em direito penal económico, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, I, Coimbra, 1998, pág. 382).
[85] O crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A do Código Penal, é sancionado apenas com pena de prisão.
[86] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, Lisboa, 2022, pág. 463.
[87] O Regime Sancionatório das Pessoas Colectivas na Revisão do Código Penal, in Revista do CEJ, VIII, 2008, pág. 54.
[88] Proc. 413/24.2SILSB.L1-9 (www.dgsi.pt).
[89] Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 2007, pág. 497.
[90] Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, 1983, pág. 302.
[91] Ibidem, pág. 303.
[92] Ibidem, págs. 304-305.
[93] NE (IDEM) BIS IN IDEM – Proibição de Dupla Punição e de Duplo Julgamento: Contributos para a Racionalidade do Poder Punitivo Público – Volumes I e II, Lisboa, 2016.
[94] Ob. cit., pág. 830.
[95] Ibidem, pág. 831.
[96] Ibidem, pág. 836.
[97] Ibidem, pág. 837.
[98] Ibidem, págs. 840-841.
[99] Ibidem, pág. 846.
[100] Ibidem, págs. 851-852.
[101] Cfr. conclusão BC).
[102] Os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal também não se confundem com as causas de nulidade da sentença a que alude o artigo 379.º do Código de Processo Penal, sendo que não cabe aqui abordar os termos da distinção.
[103] Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 1984, pág. 215 (cometário ao artigo 32.º, n.º 2).
[104] Cfr. CASTANHEIRA NEVES in Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1967-68, págs. 55 v. e 56.
[105] Vide artigos 8.º, n.º 1 do Código Civil e 3.º, n.º 3 do Estatuto do Magistrados Judiciais.
[106] V. motivação e subsequente conclusão l).
[107] Proc. 2277/07-1 (www.dgsi.pt).
[108] Da mesma forma que não terá de consignar como não provados todos os factos alegados, mas tão somente aqueles que sejam relevantes para a decisão da causa.
[109] Acórdão de 08/01/2020, Proc. 133/17.4PGSXL.L1-3 (www.dgsi.pt).
[110] https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20220268.html.
[111] Quando houver lugar a registo áudio ou audiovisual devem ser consignados na acta o início e o termo de cada um dos actos enunciados no número anterior.
[112] Cfr. neste sentido, entre inúmeros outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/05/2010, Proc. 696/05.7TAVCD.S1
(https://juris.stj.pt/pesquisa?ECLI=PT%3ASTJ%3A2010%3A696.05.7TAVCD.S1.4B).
[113] V. conclusão 15.2.
[114] SANTOS CABRAL, in Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, pág. 427.
[115] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, volume II, Lisboa, 1993, pág. 111.
[116] Assim, FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, volume 1, Coimbra, 1974, pág. 205.
[117] Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 01/10/2008, Proc. 3/07.4GAVGS.C2 (www.dgsi.pt).
[118] V.g. Acórdãos n.ºs 1165/96 e 464/97 (https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/).
[119] Para um aprofundamento desta temática, vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2011, págs. 345-357.
[120] Acórdão de 03/03/2020, Proc. 1005/17.8PWLSB.L1-3 (www.jurisprudencia.pt).
[121] Para não mencionar igualmente a resultante das operações de vigilância e das buscas, por exemplo.
[122] E diremos, em resposta à alegação do recorrente, que as regras da experiência não se explicam, impõem-se.
[123] E não 20., como certamente por lapso o recorrente menciona (cfr. conclusões 20.2. e 20.6.).
[124] Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra, 2007, pág. 497.
[125] Os limites objectivos do ne bis in idem e a estrutura acusatória do Processo Penal Português, Lisboa, 2014, págs. 554-555.
[126] Ibidem, págs. 557-558.
[127] Aqui, por lapso, o recorrente refere-se a «facto provado».
[128] Seguindo aqui a ordem pela qual os impugna.
[129] Por não ter sido visto na A1, posto que, como vimos, os arguidos não seguiam todos juntos, não se pode concluir que não estivesse ali a caminho do ..., como os restantes.
[130] https://www.inboundlogistics.com/articles/bulk-cargo/.
[131] https://www.flexport.com/glossary/bulk-cargo/.
[132] V. conclusão 83.
[133] https://www.iugu.com/blog/o-que-e-token#:~:text=O%20token%20%C3%A9%20uma%20esp%C3%A9cie,solicitada%20para%20concluir%20as%20transa%C3%A7%C3%B5es.
[134] Atente-se por exemplo no valor deste estupefaciente em 2023 no mercado nacional: https://www.policiajudiciaria.pt/wp-content/uploads/2024/03/Relatorio-Anual-2023-Estatistica-TCD-1-2.pdf.
[135] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08/02/2024, Proc. 995/20.8T8PNF.P1.S2 (www.dgsi.pt).
[136] Acórdão 38/2019, de 09/01/2019, Proc. Processo n.º 425/18 (www.tribunalconstitucional.pt).
[137] Aqui pouco importa saber se se trata de uma pastelaria, se de uma Churrasqueira, já que a morada – Rua ... – coincide.
[138] Momento em que, aliás, já tinha terminado o debate instrutório e estava agendada data para depósito da decisão.
[139] O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ, in JULGAR, n.º 21 – 2013, págs. 174-175.
[140] PAULO FERREIRA DA CUNHA, Da pena única – Alguns contributos legais, doutrinais e jurisprudenciais, in Scientia Iuridica – Tomo LXXII, 2023, n.os 361-363, pág. 224.
[141] Acórdão de 19/01/2022, Proc. (www.dgsi.pt).
[142] Acórdão n.º 632/2008, de 23/12/2008, Proc. 977/2008 (www.tribunalconstitucional.pt).
[143] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 08/03/2017, Proc. 97/12.0GAVFR.P1 (www.jurisprudencia.pt).
[144] Por todos, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 02/11/2017, Proc. 42/14.9TBMDB.G1 (www.dgsi.pt).
[145] Neste sentido, e de entre muitos outros, MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 808.
[146] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça referente ao Proc. n.º 3453/08-3, citado por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Lisboa, 2020, pág. 76.
[147] Recursos Penais, Lisboa, 2020, págs. 74 e 75.
[148] Proc. 1126/98, citado na obra supra.
[149] Ibidem.
[150] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 29/03/2011, Proc. 288/09.1GBMTJ.L1-5 (www.dgsi.pt).
[151] V.g. MORAES ROCHA, Droga – Regime Jurídico, Lisboa, 1994, pág. 96;
[152] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14/07/2021, Proc. 4171/17.9T9CBR.C1.S1 (www.dgsi.pt).
[153] Lições de Direito Penal – Parte Geral I, Coimbra, 1992 (reimpressão da edição de 1989), págs. 498-510.
[154] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/10/91, BMJ, n.º 410, pág. 418. Sobre o critério da permanência, vide FIGUEIREDO DIAS, As «Associações criminosas» no Código Penal Português de 1982, in RLJ, Ano 119.º, n.º 3751, pág. 289.
[155] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/12/2002, Proc. 02P3217 (www.dgsi.pt).
[156] Págs. 74-80 do Acórdão.
[157] Cfr. DUARTE RODRIGUES NUNES, Os Meios de Obtenção de Prova previstos na Lei do Cibercrime, Coimbra, 2018, pág. 101; MARIA FREDERICA RODRIGUES COLAÇO, Buscas informáticas e subsequente apreensão de dados informáticos como métodos de obtenção de prova digital em Processo Penal: Uma análise crítica do regime vigente e da mais recente perspetiva de evolução legislativa, (Dissertação de Mestrado), Lisboa, Março de 2023, pág. 29; CLÁUDIA SOFIA DIAS SEQUEIRA, Os Meios de Obtenção de Prova na Lei do Cibercrime: Pesquisa de Dados Informáticos (Dissertação de Mestrado), Porto, Outubro de 2016, págs. 18-19.
[158] V.g. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 11/10/2023, Proc. 184/12.5TELSB-R.L1-A.S1 (www.stj.pt), Tribunal da Relação de Évora, de 07/05/2024, Proc. 338/23.9JAFAR-B.E1 (www.dgsi.pt) e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30/09/2021, Proc. 3546/20.0JFLSB-A.L1-9 (www.jurisprudencia.pt. Também, SÓNIA FIDALGO, A Recolha de Prova em Suporte Electrónico — em particular, a apreensão de correio electrónico, in JULGAR, n.º 38, 2019, pág. 155.
[159] Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 25/02/2025, Proc. 1064/22.1PAOLH-A.E1 (www.dgsi.pt).
[160] Direito este emergente não só da nossa Magna Carta, mas igualmente da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, cujo artigo 7.º reza: «Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações».
[161] Acórdão n.º 7/87, de 09/01/87, Proc. 302/86 (https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19870007.html).
[162] Criada pela Decisão 2009/371/JAI do Conselho, vindo a ser refundada pelo Regulamento (UE) 2016/794 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2016. Para um melhor conhecimento desta Agência: https://european-union.europa.eu/institutions-law-budget/institutions-and-bodies/search-all-eu-institutions-and-bodies/europol_pt.
[163] Neste anexo estão incluídos os crimes de branqueamento de capitais, crime organizado e tráfico de estupefacientes.
[164] https://www.europol.europa.eu/about-europol/european-cybercrime-centre-ec3.
[165] A título meramente exemplificativo vejam-se, neste Tribunal da Relação de Lisboa, em sentidos opostos, os Acórdãos de 20/05/2025, Proc. 3217/17.5JFLSB-B.L1-5, e de 26/06/2025, Proc. 40/21.6TELSB-A.L1-9 (www.dgsi.pt).
[166] Sobre toda esta matéria vide FIGUEIREDO DIAS, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 146, págs. 3 e segs.
[167] Cfr. conclusões recursórias 107.ª e 108.ª.
[168] Assim, v. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15/06/2021, Proc. 238/17.1PKSNT.L1-5 (www.dgsi.pt).
[169] Cfr. figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 1993, págs. 291-292,
[170] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03/11/2021, Proc. 192/20.2PBBRG.S1 (www.dgsi.pt).
[171] Cfr., por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21/03/2018, Proc. 49/16.1T9FNC.L1.S1-3.ª; (www.dgsi.pt).
[172] Proc. 37/15.5GAELV.S1( www.dgsi.pt).
[173] Acórdão de 21/02/2024, Proc. 12744/23.4T8PRT.S1 (www.dgsi.pt).
[174] Assim, Sérgio Poças, in REVISTA JULGAR, Da Sentença Penal – fundamentação de facto, 2007, pág. 24 e segs. «O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação — o que pressupõe a sua indagação —, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível».
[175] Vide, entre outros, Acórdãos de 15/01/19 (CJ/STJ, I, pág. 181), de 05/02/98 (CJ/STJ, I, pág. 189), de 11/02/1998, (BMJ 474.º, pág. 151), de 02/12/98 (CJ/STJ, III, pág. 229).
[176] BMJ, 475.º, pág. 233.
[177] Vide, a propósito, o já citado Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 21/01/2020 (www.dgsi.pt).
[178] Assim, cfr. CUNHA RODRIGUES Lugares do Direito, Coimbra, 1999, pág. 498.
[179] Acórdão de 21/02/2007, Proc. 06P4685 (www.dgsi.pt).
[180] Neste sentido, ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil, Coimbra, 2024, pág. 228.
[181] Para um aprofundamento do tema: https://exame.com/future-of-money/hash-a-impressao-digital-dos-dados/.
[182] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 830/2021, de 30/08/2021 (https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210687.html).
[183] Vide, por todos, DUARTE RODRIGUES NUNES, Os meios de Obtenção de Prova previstos na Lei do Cibercrime, Coimbra, 2018, pág. 116 e segs.
[184] Ob. cit., págs. 155-156.
[185] Cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03/05/2016, Proc. 73/16.4PFCSC-A.L1-5, e do Tribunal da Relação de Évora, de 06/01/2015, Proc. 6793/11.2TDLSB-A.E1 (www.dgsi.pt).
[186] Cfr. MORAES ROCHA, Droga – Regime Jurídico, Lisboa, 1994, pág. 82.
[187] Cfr. Combate ao Tráfico de Estupefacientes em Portugal – Relatório Anual de 2023 https://www.policiajudiciaria.pt/wp-content/uploads/2024/03/Relatorio-Anual-2023-Estatistica-TCD-1-2.pdf.
[188] Vide, por todos, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18/03/2015 – Proc. 109/14.3GATBU.C1 (www.dgsi.pt).
[189] Vide, por todos, Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 02/02/2022, e do Tribunal da Relação do Porto, de 17/09/2014 (www.dgsi.pt). No mesmo sentido, BERNARDO COSTA FARIA, Perda Alargada de Bens no Sistema Penal Português, Coimbra, 2022, págs. 27 e segs.).
[190] Aprovada em Amesterdão, em 16-17 de Junho de 1997 (https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:124:0001:0033:PT:PDF ).
[191] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32005F0212&from=PT.
[192] Comentário do Código Penal, Lisboa, 2021, pág. 491.
[193] Assim, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. cit., pág, 495.
[194] Ob. cit., pág. 58.
[195] Os bens de terceiros no regime da “perda alargada”, in O Novo Regime de Recuperação de Ativos à luz da Diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs, INCM, 2018, págs. 160-162.
[196] Presunção de proveniência ilícita de bens para perda alargada: anotação aos acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 101, 392 e 476/2015, in Revista do Ministério Público, Ano 37, n.º 145, pág. 218 (https://rmp.smmp.pt/indice-do-no-145-1/).
[197] https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20150392.html.
[198] Vide Acórdão n.º 498/2019, de 26/09/2019, em especial os pontos 15 a 17, reforçando, aliás, o já decidido no anterior aresto citado (https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20190498.html).
[199] Recuperação de Activos – A “actio in rem” na jurisprudência do TEDH, in JULGAR (online), Março de 2016.
[200] V.g. Decisões Phillips v. The United Kingdom, de 05/07/2001, Proc. 41087/98, §§48-54; Gogitidze and Others v. Georgia, de 12/05/2015, Proc. 36862/05, §§101-104 (https://www.echr.coe.int/hudoc-database).
[201] Acórdão Sporrong and Lönnroth v. Sweden, de 25/09/82, Procs. 7151/75 e 7152/75 (https://www.echr.coe.int/hudoc-database).
[202] Cfr. Denisova and Moiseyeva v. Russia, Decisão de 01/10/2010, Proc. 16903/03, §64 (https://www.echr.coe.int/hudoc-database).
[203] Cfr. Silickienė v. Lithuania, Acórdão de 10/07/2012, Proc. 20496/02, § 50 (https://www.echr.coe.int/hudoc-database).
[204] Cfr. Yildirim v. Italy, Acórdão de 14/04/2013, Proc. 38602/02, §§1-2 e Veits v. Estonia, Decisão de 15/01/2015, Proc. 12951/11, §§72-74 (https://www.echr.coe.int/hudoc-database).
[205] Se bem que depois, no seu artigo 6.º, a Directiva estabeleça requisitos mínimos de confisco – «pelo menos nos casos em que o terceiro sabia ou devia saber que a transferência ou a aquisição teve por objectivo evitar a perda» –, o que, á partida, parece permitir que os Estados membros, aquando da sua transposição, possam ir mais longe.
[206] Ob. cit., pág. 175.
[207] In Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, págs. 1120-1121.
[208] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/09/2008, Proc. 20/09.0PEPDL.L1.S1 (www.stj.pt).
[209] Vide ainda documentos de suporte ao relatório do GRA, que se encontram na Pasta 1.NAI 3596791_158-19.5JELSB_AT, subpasta O.RELATÓRIOS AT, ficheiro AI 3596791, do CD 1 junto a fls. 16.904 do vol. 60 destes autos.
[210] Será inserido como no ponto 14. no rol dos factos provados relativos ao arguido EE, uma vez que o Acórdão recorrido saltou este número e fica arrumado sequencialmente e de forma lógica com a demais matéria de facto.
[211] Artigo 1724.º do Código Civil; cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 19/03/2019, Proc. 1263/16.5T8LRA.C1 (www.dgsi.pt).
[212] Cfr. conclusão 34.).
[213] Cfr. Jurisprudência uniformizadora: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95 de 19/10/95 (Diário da República, Série I, de 28/12/1995).
[214] Assim, MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 808.
[215] SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, Lisboa, 2020, págs. 73 a 86).
[216] Cfr. FERNANDO GAMA LOBO, Código de Processo Penal Anotado, Almedina, 2022, pág. 954.
[217] §7 de págs. 472 do Acórdão recorrido.
[218] §6 de págs. 474 do Acórdão recorrido.
[219] V. conclusões 39., 64. e 81.
[220] In JULGAR online, Fevereiro de 2017, pág. 9 (https://julgar.pt/admissibilidade-da-inversao-do-onus-da-prova-no-confisco-alargado-de-vantagens-provenientes-da-pratica-de-crimes/).
[221] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16/03/2016, Proc. 2376/14.3TDPRT-D.P1 (www.dgsi.pt).
[222] https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20190498.html . No mesmo sentido, v.g. Acórdãos n.ºs 392/2015, de 12/08/2015, e 476/2015, de 12/08/2015 (www.tribunalconstitucional.pt).
[223] V. conclusões 3. – b.).
[224] V. conclusões 3. – c.).
[225] Emergente do NUIPC 14/21.... – Apenso F.
[226] Cfr. TERESA PIZARRO BELEZA, Direito Penal, 2.º vol. (lições), Lisboa, 1979-1980, págs. 429-441.
[227] Ibidem, pág. 440.
[228] Acórdão de 15/04/2009, Proc. 09P0583 (www.dgsi.pt).
[229] LEAL HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Código Penal Anotado, 1.º vol., Lisboa, 1997, pág. 276.
[230] In Jornadas de Direito Criminal, O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, Fase 1, Lisboa, 1983, pág. 174.
[231] Cfr. Carlos Rodrigues de Almeida, Legislação penal sobre droga: problemas de aplicação, in Revista do Ministério Público, Lisboa, Ano 11, n.º 44 (Out.-Dez. 1990), pág. 84. Também, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2023, de 29/06/2023 (Diário da República, Série I, de 21/09/2023).
[232] Assim, MORAES ROCHA, Droga – Regime Jurídico, Lisboa, 1994, pág. 61.
[233] CJ, XV, 1, págs. 35-38.
[234] BMJ, 408.º, págs. 162-172
[235] CJ, 3-1983, pág. 281.
[236] CJ, VIII, 3, págs. 281-283.
[237] MORAES ROCHA, ob. cit., pág. 82.
[238] Assim, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/10/2018, Proc. 5/16.0GAAMT.S1. Vide igualmente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14/12/2023, Proc. 401/22.3PCRGR.L1-9 (www.dgsi.pt).
[239] Por recurso ao Relatório Anual da Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes da Polícia Judiciária de 2023, pág. 16, (https://www.policiajudiciaria.pt/wp-content/uploads/2024/03/Relatorio-Anual-2023-Estatistica-TCD-1-2.pdf).
[240] Cfr. conclusão 5.
[241] Cfr. https://www.cgd.pt/Site/Saldo-Positivo/leis-e-impostos/Pages/declarar-receitas-jogo.aspx.
[242] Atente-se nesta notícia, em que é a própria Santa Casa da Misericórdia a denunciar a lavagem de dinheiro com prémios do jogo: https://www.dn.pt/arquivo/diario-de-noticias/santa-casa-denuncia-lavagem-de-dinheiro-com-premios-4455939.html.
[243] Acórdão de 29/11/2022, Proc. 2426/21.7T8VCT-C.S1 (www.dgsi.pt).
[244] V.g. Decisões de 05/08/2024, do Supremo Tribunal da Suécia (Processo B 4485-24), 13/02/2024, do Supremo Tribunal dos Países Baixos (Processo 23/00055), 29/02/2024, do Tribunal da Cassação de Itália (Processos 23755/24 e 23756/24), 25/10/2022, Tribunal de Primeira Instância de Antuérpia (Processo 21A002578), confirmada por decisão de 14/06/2023 do Tribunal de Recurso (Processo 2022/CO/418, do Hof van Beroep, Antwerpen).
[245] In Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2022, pág. 1157.
[246] SÉRGIO POÇAS (Da sentença penal – fundamentação de facto, in Julgar, n.º 3, Set.-Dez. 2007, págs. 24-25) ensina, sobre a questão, que «(…) O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível. É que em impugnação por via de recurso pode vir a ser considerado pelo tribunal ad quem que o facto sobre o qual o tribunal a quo especificadamente não se pronunciou por entender ser irrelevante, é afinal relevante para a decisão, o que determinará a necessidade de novo julgamento, ainda que parcial, com todas as maléficas consequências consabidas. Sejamos claros: indagam-se os factos que são interessantes de acordo com o direito plausível aplicável ao caso; dão-se como provados ou não provados os factos conforme a prova produzida. A pronúncia deve ser inequívoca: em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto. Na verdade, se sobre determinado facto não há pronúncia expressa (o tribunal nada diz), pergunta-se: o tribunal não se pronunciou, por mero lapso? Não se pronunciou porque não indagou o facto? Não se pronunciou porque considerou o facto irrelevante? Não se pronunciou porque o facto não se provou? Face ao silêncio do tribunal todas as interrogações são legítimas. Das duas, uma: ou o facto é inócuo para a decisão e o tribunal, com fundamentação sintética, di-lo expressamente e não tem que se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação, ou, segundo um entendimento jurídico plausível, é relevante e nesse caso deve pronunciar-se de acordo com a prova produzida.»
[247] Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 20/07/2017, Proc. 360/12.0TAVNF.G1 (www.dgsi.pt).
[248] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15/12/2011, Proc. 17/09.0TELSB.L1.S1 (www.dgsi.pt), aliás citado pelo próprio recorrente na sua reclamação.
[249] Cfr. supra citado aresto. Ainda, entre muitos outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 21/10/2009, Proc. 192/08.0GDLRS.L1.S1; de 10/12/2009, Proc. 22/07.0GACUB.E1.S1; de 13/07/2011, Proc. 127/09.3PCPRT.P1.S1 (www.dgsi.pt).
[250] In Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo IV, Coimbra, 2022, pág. 801. No mesmo sentido v. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. 5.º, Coimbra, 1984, pág. 137.
[251] V. págs. 51 e segs.
[252] V.g. págs. 40, 53, 138, 592.
[253] Atente-se no que é dito pelo Tribunal recorrido a págs. 52-53:
Mais se diga que, não cabe ao Tribunal Colectivo retirar consequências processuais dos comportamentos dos orgãos de comunicação social, sendo a decisão a proferir por este Tribunal Colectivo tomada em função da prova produzida em sede de audiência de julgamento e com respeito pelas normas legais, nomedamente pelos direitos de defesa dos arguidos.
[254] Neste sentido, e de entre muitos outros, MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 808.
[255] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça referente ao Proc. n.º 3453/08-3, citado por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Lisboa, 2020, pág. 76.
[256] Cfr. MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 808; GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, vol. III, Lisboa, 1994 pág. 326; SIMAS SANTOS E LEAL HENRIQUES, em Recursos em Processo Penal, Lisboa, 2020, págs. 81 e ss.).
[257] Acessível em www.dgsi.pt.
[258] Acórdão de 11/10/2017 (www.dgsi.pt).
[259] Acta da sessão de 02/04/2024: «-Perguntado pela Mm.ª Juiz Presidente, o arguido declarou que pretende prestar declarações».
[260] V. gravação do seu depoimento, às 2.02’30’’ da primeira sessão de julgamento (02/04/2024), e às 1:15:00 e 02:08:11 da sessão da tarde.
[261] Conclusões 137 e 138.
[262] Cuja certidão se encontra junta por apenso a estes autos.
[263] Daí que não tenha aplicação ao caso sub judice o citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 02/02/2022: aqui aprecia-se uma situação de dedução de acusação e arquivamento seguida, no mesmo processo, de outra decisão de arquivamento e acusação, sempre contra os mesmos sujeitos.
[264] Cfr. fls. 39.
[265] Cfr. fls. 63-65.
[266] Cfr. fls. 4727 (vol. 15).
[267] V. requerimento do Ministério Público de 15/03/2022 (fls. 1024) e despacho do Juiz de Instrução de 16/03/2022 (fls. 1151). Neste último expressamente convoca a norma a que ora nos reportamos: «Ao abrigo do preceituado nos artigos 187º e 189º, n.º 2 do Código de Processo Penal, determina-se que as operadoras remetam aos autos os elencados elementos, nos termos promovidos a fls. 1024 e 1025, al. e)».
[268] In Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Coimbra, 2024, págs. 889-918.
[269] Ibidem, pags. 889-890.
[270] Ibidem, pág. 891.
[271] Assim, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. cit., pág. 549.
[272] V.g. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08/01/2014, Proc. 7/10.0TELSB.L1.S1 (www.dgsi.pt); SANTOS CABRAL, ob. cit., págs. 787-788.
[273] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n,º 486/09, de 28/09/2009, Proc. 4/09 (www.tribunalconstitucional.pt).
[274] Entre muitos outros, vide os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 04/12/2019, Proc. 463/18.8PASTS-A.P1, e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/03/2017, Proc. 1585/16.5PBCSC-A.L1-5 (www.dgsi.pt).
[275] Com interesse nesta matéria vide ainda RUI CARDOSO e a doutrina e a jurisprudência que convoca, A conservação e a utilização probatória de metadados de comunicações electrónicas após o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 - o que nasce torto..., in Revista do Ministério Público, n.º 172, Outubro/Dezembro 2022, págs. 9 e segs.; e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04/06/2024, Proc. 41/24.2JBLSB-A.L1, (www.dgsi.pt).
[276] Directiva 2002/58/CE de Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas.
[277] Acórdão da Grande Secção, de 30/04/2024 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62022CJ0178).
[278] Também citado, na sua fundamentação, na Decisão recorrida; Proc. 495/22.1JAFUN-A.L1-5 (www.dgsi.pt). No mesmo sentido, vide Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, de 02/05/2023, Proc. 12/23.6 PBGMR-A.G1, e do Tribunal da Relação de Coimbra, de 27/09/2023, Proc. 13/20.6PEVIS.C1.
[279] Proc. 47/22.6PEPRT-Z.P1 (www.dgsi.pt).
[280] 241/20.4JAVRL.G1 (www.dgsi.pt).
[281] Acórdão de 31/01/2024, Proc. 170/11.2TAOLH-E.S1 (www.dgsi.pt).
[282] Acórdão de 06/12/2022, proferido no apenso C.
[283] V.g. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, vol. II, Lisboa, 1993, págs. 172 e segs.; SANTOS CABRAL, in Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, págs. 726-728; PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2008, pág. 507; COSTA ANDRADDE, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, pág. 283; Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11/05/2016, Proc. 98/14.4TANZR-A.C1; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23/10/2022; Proc. 02P1209 (www.dgsi.pt).
[284] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 06/12/2006, CJ, V, pág. 54).
[285] Ibidem.
[286] V. fls. 2 e segs. do vol. 1.
[287] Assim, FLORA LOPES, Intercepção de Comunicações na Investigação do Crime de Tráfico de Estupefacientes – Regime Jurídico e (In)admissibilidade de forma atípicas, Coimbra, 2024, págs. 120-122.
[288] SANTOS CABRAL, in Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, pág. 730.
[289] Acórdão de 17/03/2015, Proc. 55/11.2GDSTC.E1 (www.dgsi.pt).
[290] V. (v. fls. 7 e fotos de fls. 8 e segs. do apenso F).
[291] Apesar do recorrente convocar igualmente o n.º 1 daquele artigo 126.º, não alega nem resulta dos autos qualquer prática que possa consubstanciar tortura, coacção ou ofensa à integridade física ou moral na obtenção desta prova, pelo que não nos ateremos a tal invocação.
[292] Lei que estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira.
[293] Atente-se que não é exigido, como requisito de admissibilidade do registo de voz e de imagem, a «indispensabilidade» da diligência, mas sim a sua necessidade para a investigação – Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08/05/2018, Proc. 40/18.3JAPDL-A.L1-5, e de 11/09/2018, Proc.
141/18.8JELSB-A.L1-5 (www.dgsi.pt).
[294] Nestes estando elencados os crimes de tráfico de estupefacientes e associação criminosa – als. a) e j) do n.º do artigo 1.º.
[295] Quanto aos requisitos legais vide JOÃO GOUVEIA DE CAIRES, O registo de som e imagem e as escutas ambientais, in Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais – IV Curso de Direito da Investigação Criminal e da Prova, Lisboa, 2014, pág. 21.
[296] Acórdão de 18/01/2011, Proc. 833/10.0PAMTJ-A.L1-5 (www.dgsi.pt).
[297] Proc. 5932/17.4T9AMD-A.L1-9 (www.dgsi.pt).
[298] Cfr. fls. 119-121 do Acórdão recorrido.
[299] Logo após, pela Mm.ª Juiz Presidente foi ainda determinado o seguinte:
-Se oficiasse junto do Laboratório de Informática e Polícia Científica do DCIAP 6 para que sejam efetuadas cópias dos CD’s em que constam as DEI’s, mais contactando telefonicamente tais serviços por forma a agilizar os procedimentos.
[300] Cfr. HENRIQUES GASPAR, Princípios do processo penal português e a Convenção, in Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, vol. II, Lisboa, 2019, ponto 5.
[301] Acórdão de 17/03/2009, Proc. 63/07.8SAGRD.C1 (www.dgsi.pt).
[302] Curso de Processo Penal, I, Lisboa, 1996, pág. 60.
[303] Ibidem, pág. 72.
[304] Acórdão de 12/05/2005, Tribunal Pleno, Petição n.º 46221/99, em especial §140 (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-69022%22]}).
[305] Acórdão de 18/03/97, Petição n.º 22209/93, em especial §34 (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-58017%22]}).
[306] Acórdão de 22/02/96, Petição n.º 17358/90, em especial §47 (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57971%22]}).
[307] Acórdão de 26/01/2017, Petição n.º 60802/09, em especial §19 (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-170465%22]}).
[308] Cfr. Acórdão do TEDH Matanović v. Croatia, n.º 2742/12, de 04/04/2017, §§151-152.
[309] Diploma que aprova o regime jurídico da emissão, transmissão, reconhecimento e execução de decisões europeias de investigação em matéria penal, transpondo a Directiva 2014/41/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014.
[310] https://www.europol.europa.eu/operations-services-and-innovation/services-support/information-exchange/secure-information-exchange-network-application-siena.
[311] Cfr., em especial, o considerando 16 do preâmbulo e respectivo artigo 11.º. Portugal transpôs esta Decisão-Quadro através da aprovação da Lei n.º 74/2009, de 12 de Agosto, onde está plasmado que «os dados e informações para fins de detecção, prevenção ou investigação de uma infracção são fornecidos (…) de forma espontânea» – artigo 6.º, n.º 1, al. b) – e «as autoridades nacionais previstas na alínea a) do artigo 2.º devem, sem prévia solicitação, fornecer dados e informações às autoridades competentes de aplicação da lei de outros Estados membros interessados, nos casos em que existam razões factuais para crer que esses dados e informações podem contribuir para a detecção, prevenção ou investigação das infracções a que se refere o n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto» – artigo 11.º, n.º 1.
[312] Atentemos, como bem convocado pelo Tribunal a quo, no considerando 19 do preâmbulo da Directiva:
A criação de um espaço de liberdade, segurança e justiça na União baseia-se na confiança mútua e na presunção de que os outros Estados-Membros cumprem o direito da União e, em particular, respeitam os direitos fundamentais. No entanto, essa presunção é refutável. Em consequência, se houver motivos substanciais para supor que a execução de uma medida de investigação indicada na DEI se traduziria na violação de um direito fundamental da pessoa em causa, e que o Estado de execução ignoraria as suas obrigações relativamente à proteção dos direitos reconhecidos na Carta, a execução da DEI deverá ser recusada.
[313] VÂNIA COSTA RAMOS, Direito Penal Europeu Institucional, O quadro “pós-lisboa” – por mares nunca dantes navegados, edificar-se-á novo reino? Lisboa, 2010, pág. 754.
[314] Assim, INÊS NUNES PIRES, O Direito Penal da União Europeia, Dissertação Mestrado em Direito Internacional e Relações Internacionais, Lisboa, 2016, pág. 67 (https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/32043/1/ulfd133313_tese.pdf).
[315] Neste particular, as várias decisões judiciais que têm sido produzidas por essa Europa fora, em resultado da transmissão dos dados EncroChat e SKY ECC, são unânimes em afirmar que o princípio da confiança mútua é o ponto de partida para declarar como boa a prova em causa, não cabendo ao estado emissor da DEI questionar sem mais a validade de procedimentos por parte do estado executor. Assim, v.g. decisões do Supremo Tribunal dos Países Baixos, de 13/02/2024 e 13/06/2023 (Processos 23/00055 https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2024:192&showbutton=true&keyword=23%252f00055&idx=1, 23/00011 e 23/00010 https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2023:913&showbutton=true&keyword=23%252f00010&idx=1), Tribunal de Amesterdão, de 15/11/2022 (Processo 13/095465-22 https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:6620&showbutton=true&keyword=13%252f095465-22&idx=1), Tribunal de Roterdão, de 12/10/2022 (Processo 10/750249-20 https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2022:9292&showbutton=true&keyword=10%252f750249-20&idx=1), Tribunal de Haia, de 12/07/2022 (Processo 09/767514-20 https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:6763&showbutton=true&keyword=09%252f767514-20&idx=1), Tribunal da Cassação de Itália, de 04/05/2023 e 05/05/2023 (Processos 18514/23 https://images.processopenaleegiustizia.it/f/sentenze/documento_SylLW_ppg.pdf e 19082/23 https://www.cortedicassazione.it/resources/cms/documents/Rassegna_mensile_maggio_2023Settore_penale.pdf, respectivamente), Audiencia Nacional de Espanha, de 10/06/2024 (Processo 329/2024 https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp), Supremo Tribunal da Áustria, de 29/06/2023 (Processo 15 Os 80/23p https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20230629_OGH0002_0150OS00080_23P0000_000/JJT_20230629_OGH0002_0150OS00080_23P0000_000.pdf).
[316] V.g. Decisões de 14/12/2023, do Supremo Tribunal da Áustria (Processo 15 Os 101/23ª https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20231214_OGH0002_0150OS00101_23A0000_000/JJT_20231214_OGH0002_0150OS00101_23A0000_000.pdf), 14/06/2022, do Tribunal da Cassação da Bélgica (Processo 2022/CO/418 https://juportal.be/content/ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220614.2N.14?HiLi=eNpLtDK2qs60MrAutrK0UkrNSy7KT85ILFGyzrQyhIi5+jkH+Tt7OIaAxIygYgh1tQCUwxPw), 10/02/2022, do Eastern High Court de Copenhaga, 08/04/2022, do Tribunal Constitucional de França (Processo 2022-987 QPC), 29/02/2024 e 04/05/2023, do Tribunal da Cassação de Itália (Processos 23756/24, 23755/24 e 18514/23), de 13/02/2024, do Supremo Tribunal dos Países Baixos (Processo 23/00055 ), 12/07/2022, do Tribunal de Haia (Processo 09/767514-20), 12/10/2022, do Tribunal de Roterdão (Processo 10/750249-20), 30/06/2022, do Supremo Tribunal da Noruega (Processo HR-2022-1314-A).
Veja-se, no fundo, a síntese jurisprudencial feita pelo Parlamento Europeu, sob o título «EncroChat's path to Europe's highest courts», acessível em https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document/EPRS_ATA(2022)739268.
[317] Processo C-670/22 1, M.N. (EncroChat).
[318] Mais uma vez, e por referência a esta concreta questão da compatibilidade da obtenção de prova com o citado Acórdão do TJUE, vide a já referida Decisão da Audiencia Nacional de Espanha, de 10/06/2024 (Processo 15/2024).
[319] Os Meios de Obtenção de Prova previstos na Lei do Cibercrime, Coimbra, 2018, pág. 117.
[320] Acórdão de 11/04/2023, constante do apenso Q (e acessível em www.dgsi.pt). No mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos proferidos nos apensos C e U destes autos, e bem assim no apenso A do NUIPC 158/19.5JELSB, que constitui o apenso B.
[321] Por isso mesmo, afastam a aplicabilidade da Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, elativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas. V.g. decisões do Tribunal da Cassação da Bélgica, de 30/01/2024 (Processo P.23.1581.N/1), do Supremo Tribunal dos Países Baixos, de 13/02//2024 e 13/06/2023 (Processos 23/00055, 23/00011, 23/00010).
[322] https://openjur.de/u/2351799.html.
[323] Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 06/01/2015, Proc. 6793/11.2TDLSB-A.E1 (www.dgsi.pt).
[324] PEDRO VERDELHO, A Nova Lei do Cibercrime, in Scientia Iuridica, Tomo LVIII, n.º 320, págs. 717-749. No mesmo sentido, RITA CASTANHEIRA NEVES, As ingerências nas comunicações eletrónicas em processo penal, Natureza e respetivo regime jurídico do correio eletrónico enquanto meio de obtenção de prova, Coimbra, 2011, pág. 284; Duarte rodrigues nunes, ob. cit., págs. 88-89.
[325] DUARTE RODRIGUES NUNES, ob. cit., pág. 91.
[326] Sem prejuízo da faculdade conferida, em certas situações, pelo n.º 3 deste artigo 15.º.
[327] Assim, DUARTE RODRIGUES NUNES, ob. cit., pág. 101.
[328] Proc. Processo nº 648/14.6GCFAR-A.E1 (www.dgsi.pt).
[329] Acórdão n.º 687/2021, de 30/08/2021, Processo n.º 830/2021 (https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210687.html).
[330] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Diário de Notícias, de 10/07/2009.
[331] COSTA ANDRADE, «Bruscamente no Verão Passado» a Reforma do Código do Processo Penal - Observações críticas sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra, 2009, pág. 153.
[332] DUARTE RODRIGUES NUNES, ob. cit., pág. 226.
[333] Cfr. FABRÍCIO PINTO WEIBLEN, Abertura Tecnológica dos Meios de Obtenção de Prova e o Uso de Software Espião na Investigação Criminal, Coimbra, 2024, pág. 129.
[334] https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2008/bvg08-022.html.
[335] Assim, RITA CASTANHEIRA NEVES, ob. cit, pág. 284.
[336] COSTA ANDRADE, ob. cit., pág. 168.
[337] Ob. cit., págs. 226-234. Também por estrilho caminha DAVID SILVA RAMALHO, Métodos Ocultos de Investigação Criminal em Ambiente Digital, Coimbra, 2017, pág. 339.
[338] Posição manifestada antes da publicação da Lei n.º 109/2009 (Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2008, pág. 488).
[339] Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2011, pág. 502.
[340] «O legislador não formula qualquer exigência a este respeito» - DUARTE RODRIGUES NUNES, ob. cit., pág. 96.
[341] JOÃO GOUVEIA DE CAIRES, Métodos Ocultos na Criminalidade Económico-Financeira: entre a (a)tipicidade e a cumulação, in Julgar n.º 38, pág.79.
[342] A igual conclusão chegaram, por exemplo, o Supremo Tribunal da Noruega, na sua Decisão de 30/06/2022, Proc. HR-2022-1314-A (https://www.domstol.no/en/supremecourt/rulings/rulings-2022/supreme-court-criminal-cases/HR-2022-1314-A/) e o Supremo Tribunal Federal alemão, na sua Decisão de 02/03/2022, Proc. 5 str 457/21
(https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=02.03.2022&Aktenzeichen=5%20StR%20457%2F21).
[343] Neste sentido vide Decisões do Tribunal de Primeira Instância de Antuérpia, de 25/10/2022 (Processo 21A002578) e da 5.ª Secção Criminal do Tribunal Federal da Alemanha – Bundesgerichtshof, de 02/03/2022 (Processo 5 StR 457/21); esta última decisão revogou uma anterior, da primeira instância, que havia considerado não serem as mensagens apreendidas pelas autoridades francesas e transmitidas às autoridades alemãs através de DEI admissíveis como prova.
[344] V.g. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 28/05/2025, Proc. 93/13.0JELSB.L2.S1 (www.dgsi.pt), do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12/04/2018, Proc. 99/17.0JBLSB-A.L1-9 (www.jurisprudência.pt), do Tribunal da Relação do Porto, de 07/07/2016, Proc. 2039/14.0JAPRT.P1(www.dgsi.pt).
[345] Também assim foi decidido pela Audiencia Nacional de Espanha, em 10/06/2024 (no já citado Processo 15/2024): porque judicialmente autorizada, baseada em fundadas suspeitas de prática de crimes graves que, de acordo com a lei nacional permitem este tipo de meio de obtenção de prova, e sujeita a controlo judicial, esta medida seria admissível em Espanha.
[346] V. apenso B, volume 12, fls. 3605-3606.
[347] V. fls. 3610.
[348] https://hudoc.echr.coe.int.
[349] Com interesse nesta matéria, vejam-se ainda, entre outros, os Acórdãos Klass and Others v. Germany, n.º 5029/71, de 06/09/1978, §56; Bannikova v. Russia, n.º 18757/06, §§33, 34, 49 e 50; Tchokhonelidze v. Georgia, n.º 31536/07, §§44 e 51 e Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom (GC), n.ºs 58170/13 e outros, §§197 e 351.
[350] Acórdão Bărbulescu v. Romania [GC], n.º 61496/08, de 05/09/2017, §81.
[351] Acórdão Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria, n.º 74336/01, de 16/10/2007, §45, e Acórdão Grande Oriente d'Italia v. Italia, n.º 29550/17, de 19/12/2024, §89.
[352] Acórdão P. and S. v. Poland, n.º 57375/08, de 30/10/2012, §94.
[353] Cfr. Decisões Roman Zakharov v. Russia [GC], n.º 47143/06, de 04/12/2015, §§228-231, e Weber and Saraiva v. Germany, n.º 54934/00, de 29/06/2006.
[354] Acórdão Roman Zakharov v. Russia [GC], §§232-233.
[355] Acórdão Roman Zakharov v. Russia [GC], §236.
[356] Acórdão Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom [GC], n.ºs 58170/13 e outros, de 25/05/2021, §§332-364.
[357] Acórdão Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom [GC], §361.
[358] Para um enunciado breve, mas elucidativo, disto que vimos de resumir, veja-se o Acórdão do TEDH A.L. v. France e outro, n.ºs 44715/20 e outro, já citado, §§4-16.
[359] Diploma que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva 2014/41/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014.
[360] Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 27/09/2011, Proc. 13/05.6GBSTB.E1 (www.dgsi.pt).
[361] Sobre a distinção entre conhecimentos fortuitos e conhecimentos de investigação vide CATARINA SILVESTRE MENDES, A Valoração dos Conhecimentos Fortuitos no Âmbito nas Escutas Telefónicas, Lisboa, 2019, págs. 9-15 (file:///C:/Users/MJ01876.JUSTICA/Downloads/content-10.pdf).
[362] Acórdão de 21/11/2024, Proc. 85/18.3TELSB-F.L1-9 (www.dgsi.pt).
[363] DUARTE RODRIGUES NUNES, ob. cit., págs. 140-141.
[364] Ibidem, pág. 142.
[365] Ibidem, pág. 143.
[366] Cfr. RUI CARDOSO, Apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante – artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.IX, in Revista do Ministério Público 153, Janeiro-Março de 2018, pág. 191.
[367] In Código de Processo Penal Comentado, Coimbra, 2016, pág. 707. No mesmíssimo sentido, v.g. Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, de 12/10/2009, Proc. 1396/08.1PBGMR-A.G1, e do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29/03/2006, Proc. 607/06 (www.dgsi.pt).
[368] Ob. cit., pág. 157.
[369] A este propósito veja-se a Decisão de 15/02/2023 do Tribunal da Cassação de Itália (Processos 6363/23 e 6364/23), que, distinguindo entre intercepção de mensagens em trânsito e desencriptação de mensagens armazenadas, equivalendo estas últimas a aquisição de prova documental digital, que é o que está em causa no processo.
[370] JOÃO CONDE CORREIA, Prova digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter, in Revista do Ministério Público 139, Julho-Setembro 2014, pág. 41.
[371] Note-se que o Tribunal Constitucional em nenhuma das suas decisões até hoje acolheu tal entendimento propugnado pelo recorrente. Olhemos com especial atenção para o Acórdão n.º 687/21, de 30/05/2021, que apreciou, em fiscalização preventiva, uma pretendida alteração ao artigo 17.º da Lei do Cibercrime (https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210687.html.html).
[372] Existe ampla informação sobre este tema na internet. Para melhor apreender o conceito e a forma como funciona esta classe de malware, v.g. https://www.kaspersky.com.br/resource-center/threats/trojans.
[373] FLORA LOPES, ob. cit., pág. 187.
[374] Note-se que, por exemplo, o Código de Processo Penal alemão já o prevê, no seu §100a, n.º 1.
[375] DAVID SILVA RAMALHO, Métodos Ocultos de Investigação Criminal em Ambiente Digital, Coimbra, 2017, págs. 283-284.
[376] O Malware como Meio de Obtenção da Prova em Processo Penal – A investigação oculta em ambiente digital, Coimbra, 2021, pág. 77.
[377] Ações Encobertas no Mundo Virtual – a problemática da tutela da privacidade como barreira à obtenção de provas nas redes sociais, dissertação de mestrado científico em ciências jurídico-criminais, Lisboa, 2018, pág. 12 (https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/45743/1/ulfd145100_tese.pdf).
[378] Se a acção encoberta decorrer no âmbito da prevenção criminal, é competente para a autorização o juiz de instrução criminal, mediante proposta do Ministério Público.
[379] Note-se que a doutrina que ultimamente vem aparecendo versando sobre esta temática centra-se exclusivamente na acção empreendida por alguém – agente encoberto ou provocador -, sentado atrás de um computador, ao abrigo de um perfil falso, a interagir com o suspeito ou a aceder a conteúdos armazenados em bases de dados (públicas ou privadas). Assim, v,g. ERICK WALLACE CARNEIRO CALAÇA DIAS MONTEIRO, ob. cit; RAQUEL MARQUES FERREIRA, O Agente Encoberto em Ambiente Digital como Meio de Obtenção de Prova (https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/163123/2/696827.pdf); ANA CATARINA FERREIRA TEIXEIRA, As Ações Encobertas em Ambiente Físico e em Ambiente Digital – A Problemática do Alargamento do Artigo 19º n.º 1 da Lei do Cibercrime à Luz do Regime Jurídico das Ações Encobertas (file:///C:/Users/MJ01876.JUSTICA/Downloads/content-2.pdf); DUARTE NUNES, Os Meios de Obtenção de Prova previstos na Lei do Cibercrime, Coimbra, 2018).
[380] Ob. cit., pág. 338.
[381] Ibidem, pág. 364. Discordando, vide JULIANA FILIPA SOUSA CAMPOS, ob. cit., págs. 96-97.
[382] V.g. Acórdãos de 08/02/2022, Proc. 6 StR 639/21, e de 02/03/2022, Proc. 5 StR 457/21, (https://www.bundesgerichtshof.de/DE/Home/home_node.html)
[383] https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp?org=an&comunidad=14.
[384] https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20220268.html.
[385] No mesmíssimo sentido decidiu o Acórdão de 11/05/2023, proferido no apenso U.
[386] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 04/11/2003, Proc. 01888/02 (https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/tipo/32142-2004-4082707).
[387] Assim, CATARINA SANTOS BOTELHO e MANUEL AFONSO VAZ, Algumas reflexões sobre o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem - Direito a um processo equitativo e a uma decisão num prazo razoável, in E-Publica, vol. 3, Abril de 2016, pág. 236.
[388] Cfr. Decisão Neumeister vs. Áustria.
(https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22Neumeister%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-57544%22]}).
[389] V.g. Acórdãos de 23/04/2025, Proc. 28/25.8YRPRT.S1 (www.stj.pt), e de 09/07/2015, Proc. 65/14.8YREVR.S1 (www.dgsi.pt).
[390] V.g. Acórdão P. and K.M. vs. The United Kingdom (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-59456%22]}).
[391] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-61075%22]}.
[392] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-187932%22]}.
[393] Convocamos aqui também a jurisprudência de vários tribunais nacionais da União Europeia, já citada no ponto K – i. supra.
[394] Quando houver lugar a registo áudio ou audiovisual devem ser consignados na acta o início e o termo de cada um dos actos enunciados no número anterior.
[395] Cfr. neste sentido, entre inúmeros outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/05/2010, Proc. 696/05.7TAVCD.S1
(https://juris.stj.pt/pesquisa?ECLI=PT%3ASTJ%3A2010%3A696.05.7TAVCD.S1.4B).
[396] V. conclusão CXC.
[397] Acta da sessão de 02/04/2024: gravação do seu depoimento às 1.16’32’’ da primeira sessão de julgamento.
[398] Acta da sessão de 02/04/2024: gravação do seu depoimento às 1.53’30’’ da segunda sessão (tarde) de julgamento.
[399] Neste particular, e face à proximidade das antenas, aliado ao facto de serem de operadoras diferentes – MEO e VODAFONE – permite antes reforçar a convicção do Tribunal a quo.
[400] V. ainda fotografias do bem (n.º 5, 6 e 15) juntas a fls. 2787 e 2789.
[401] Acórdão n.º 521/2018, de 1710/2018, Proc. 321/2018 (www.tribunalconstitucional.pt). No mesmo sentido, vide Decisão do TEDH Radio France and Others v. France, de 30/03/2004, em especial o §24 (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-61686%22]}).
[402] Cfr. auto de apreensão junto a fls. 2698.
[403] A escritura pública encontra-se no CD n.º 1 (documentação de suporte), junto a fls. 16.904, volume 60 dos autos principais (pasta NAI IRN, subpasta NAI 3596791, subpasta CC, subpasta PREDIAL, subpasta 476 ...).
[404] A escritura pública encontra-se no CD n.º 1 (documentação de suporte), junto a fls. 16.904, volume 60 dos autos principais (pasta NAI IRN, subpasta NAI 3596791, subpasta CC, subpasta PREDIAL, subpasta 1905 ...).
[405] Vide, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27/04/2022, Proc. 281/20.3PAPTM.S1 (www.dgsi.pt).
[406] Na redacção introduzida pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro.
[407] V.g. MORAES ROCHA, Droga – Regime Jurídico, Lisboa, 1994, pág. 96;
[408] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14/07/2021, Proc. 4171/17.9T9CBR.C1.S1 (www.dgsi.pt).
[409] Lições de Direito Penal – Parte Geral I, Coimbra, 1992 (reimpressão da edição de 1989), págs. 498-510.
[410] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/10/91, BMJ, n.º 410, pág. 418. Sobre o critério da permanência, vide FIGUEIREDO DIAS, As «asssociações criminosas» no Código Penal Português de 1982, in RLJ, Ano 119.º, n.º 3751, pág. 289.
[411] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/12/2002, Proc. 02P3217 (www.dgsi.pt).
[412] Assim, MORAES ROCHA, ob. cit., pág. 95.
[413] Cfr. conclusões CCCXLV e CCCXLVI.
[414] Págs. 536.
[415] Para cálculo do valor final de mercado, v.g. https://www.publico.pt/2006/02/08/jornal/cocaina--sempre--a-mais-cara-62498.
[416] Vide, por todos, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18/03/2015 – Proc. 109/14.3GATBU.C1 (www.dgsi.pt).
[417] A este respeito, vide ANABELA RODRIGUES (A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra, 1995, pág. 317) «Pelo que respeita ao nosso ordenamento jurídico-penal, pode dizer-se que a realização das finalidades de prevenção que se assacam à pena vão ao encontro da orientação preconizada pela Constituição.» e FIGUEIREDO DIAS (Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra, 2001, pág. 110) «Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial.».
[418] FIGUEIREDO DIAS, ibidem.
[419] Cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, págs. 214 e segs.
[420] FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., pág. 111.
[421] Neste sentido, cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 14/10/2015, 12/07/2018 e 19/05/2021, respectivamente Procs. 439/14.4PBSXL.S1, 116/15.9JACBR.C1.S1 e 10/18.1PELRA.S1 (www.dgsi.pt).
[422] Assim, v. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15/06/2021, Proc. 238/17.1PKSNT.L1-5 (www.dgsi.pt).
[423] Cfr. figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 1993, págs. 291-292,
[424] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03/11/2021, Proc. 192/20.2PBBRG.S1 (www.dgsi.pt).
[425] Cfr., por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21/03/2018, Proc. 49/16.1T9FNC.L1.S1-3.ª; (www.dgsi.pt).
[426] Proc. 37/15.5GAELV.S1( www.dgsi.pt).
[427] Neste sentido, e de entre muitos outros, MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 808.
[428] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça referente ao Proc. n.º 3453/08-3, citado por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Lisboa, 2020, pág. 76.
[429] Recursos Penais, Lisboa, 2020, págs. 74 e 75.
[430] Proc. 1126/98, citado na obra supra.
[431] Ibidem.
[432] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 29/03/2011, Proc. 288/09.1GBMTJ.L1-5 (www.dgsi.pt).
[433] Proc. 928/08.0TAVNF-AD.G1 (www.dgsi.pt).
[434]https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=C8RlpH6bIbZRLDSiSWoRzD42iesLWrOVVwd5fN1XxG5wehCLFhZWIJBa14NxC%252fAPRZA0rS%252bVhuVSMBzvC18vWmSfSKvmbVejvc2ikjjQvUgQ21ALh5W%252fICMn69ZoOEMIpKoELXisfXEWuvn5tcqj8w2IMyyKaO0pemL8%252fr1zTC%252fiILYtsDqpMKxfcim9jwVa%252bDmVsWDJL7PX%252f%252bu9zpMgGN27a%252bS%252fYbS4cgtbgOZH%252b%252boUJvi6%252b3q0rkbUyT803csmQSh%252bD5FrTT4Z%252btF6NoNPC6phCa4jejuv%252fPi3fwgtOyoUZrS5eFfEepAPLuAN53UZ3QfE9%252f2lT%252b9vtYr3RTDx2asLZI72R7ORTTNs2DKeRjU%253d&fich=09bc846e-5482-445e-8489-82b99fd6e7e2.doc&Inline=true.
[435] Acórdão n.º 498/2019, de 26/09/2019 (https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20190498.html). Atente-se ainda no bem construído artigo de DUARTE RODRIGUES NUNES Admissibilidade da inversão do ónus da prova no confisco “alargado” de vantagens provenientes da prática de crimes, in JULGAR Online, Fevereiro de 2017.
[436] Documento este que se mostra digitalizado, mas foi junto aos autos principais em 12-03-2024 (cfr. Termo de Informação com a ref.ª ...06) a fls. 13520-13874.
[437] Cfr. respectivo registo constante do CD n.º 1 (documentação de suporte), junto a fls. 16.904, volume 60 dos autos principais (pasta NAI 3630252 - IRN, subpasta NAI 3596791_158-19JELSB_IRN, subpasta 15 - EMP01..., subpasta 15 - EMP01...).
[438] A este propósito atente-se nas pesquisas feitas no mercado e constantes do CD n.º 1 (documentação de suporte), junto a fls. 16.904, volume 60 dos autos principais (pasta NAI ...52 – PESQUISAS, ficheiro «Pesquisa AutoUncle ... 2 ..-..-RC»).
[439] Terá emergido do lapso que igualmente se verifica no quadro constante do facto provado 53. |
