Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2528/24.8T8VCT-D.G2 |  |
INAUDIBILIDADE OU IMPERCETIBILIDADE
INSOLVÊNCIA CULPOSA
ADMINISTRADOR DE DIREITO
DEVER DE COLABORAÇÃO
PRESUNÇÃO INILIDÍVEL
NEXO DE CAUSALIDADE
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
(i) O duplo grau de jurisdição em matéria de facto assenta numa premissa epistémica: permitir o reexame crítico do raciocínio inferencial da 1.ª instância. Para tal, é imperativo que a Relação aceda ao exato acervo probatório que serviu de lastro à convicção recorrida.
(ii) A inaudibilidade ou impercetibilidade do registo sonoro de depoimentos considerados fundamentais pelo tribunal a quo constitui um obstáculo material ao reexame. Não sendo o vício arguido no prazo de 10 dias (art. 155/4 do CPC), opera-se a preclusão, estabilizando-se a matéria de facto da 1.ª instância quanto aos pontos dependentes dessa prova.
(iii) A investidura formal no cargo de administrador de uma sociedade comercial constitui o titular numa posição de garante da legalidade e da solvabilidade societárias, vinculando-o indeclinavelmente aos deveres fiduciários de cuidado e de lealdade.
(iv) O administrador de facto é aquele que exerce, de forma concreta, autónoma e continuada, as funções estratégicas e que define, de forma global, o destino da sociedade, verificando-se uma legitimação funcional que justifica a sua equiparação ao administrador de direito para efeitos de responsabilidade.
(v) O regime da insolvência culposa consagra a responsabilidade solidária entre administradores de direito e de facto, assente na premissa de que a dissociação entre o título nominal e o exercício material da gestão não desonera o gerente de direito dos seus deveres de vigilância (in vigilando) e de escolha (in eligendo).
(vi) O alheamento voluntário do administrador de direito (o chamado “gerente de palha”) não exclui a responsabilidade insolvencial, configurando, antes, uma omissão culposa e grave do dever de controlar a gestão efetiva e de impedir que a atuação de terceiros comprometa a transparência contabilística ou a integridade do património social.
(vii) A presunção inilidível da alínea i) do n.º 2 do art. 186 do CIRE (falta de colaboração) funciona como uma norma de salvaguarda. O seu preenchimento exige a demonstração de solicitações formais e a resistência persistente (reiteração) do administrador em facultar os elementos do art. 24 do CIRE.
(viii) A declaração da insolvência como culposa tem quatro consequências, cumulativas e automáticas, previstas no n.º 2 do art. 189 do CIRE: a inibição dos afetados para administrarem patrimónios de terceiros por período de 2 a 10 anos; a respetiva inibição para o exercício do comércio por idêntico período e para ocupação de cargo em sociedade, associação, fundação, empresa pública ou cooperativa; a perda de créditos sobre a insolvência ou a massa insolvente; e a condenação a indemnizar os credores do insolvente “no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.”
(ix) As duas primeiras, asseguram finalidades essencialmente punitivas e representam afetações da capacidade de exercício de direitos. Indiretamente asseguram finalidades securitárias ou de prevenção.
(x) A terceira das consequências da qualificação tem natureza mista, sancionatória (pela privação da vantagem que o afetado poderia invocar sobre a insolvência ou a massa ou obrigando-o a repor a que tivesse recebido em bens ou direitos) e reconstitutiva (pelo efeito reflexo do reforço da massa, com a qual se dará pagamento mais substancial aos créditos reconhecidos).
(xi) A quarta consequência é claramente ressarcitória, pois à massa insolvente (enquanto património autónomo afeto por natureza à satisfação dos créditos reconhecidos na insolvência) faz acrescer a expetativa de ressarcimento à custa dos patrimónios dos afetados, em moldes próximos aos da reversão fiscal.
(xii) Na determinação da medida concreta do período de inibição releva o grau de culpa do administrador (lato sensu) da insolvente e o contributo que essa sua conduta culposa teve para a situação de Insolvência (para a sua criação ou para o seu agravamento).
(xiii) A nova redação da alínea e) do n.º 2 do art. 189 evidencia que o “montante dos créditos não satisfeitos” funciona apenas como o limite máximo da indemnização e não como o elemento definidor da indemnização nem como mero ponto de partida ou padrão para o cálculo da indemnização.
(xiv) Para esse efeito (cálculo da indemnização), há que atender à contribuição causal do sujeito afetado – ou, havendo vários, de cada um deles – para a ocorrência dos danos. Quando a conduta culposa se projeta no período pós-insolvência, o dano corresponde à perda da chance de recuperação do ativo.
(xv) A condenação das pessoas afetadas pela qualificação pode ser genérica, o que sucederá, designadamente, quando não for ainda possível liquidar o montante dos créditos não satisfeitos, por não estarem ainda concluídas as fases processuais da verificação de créditos, da apreensão de bens, das impugnações dos atos de resolução de negócios em benefício da massa insolvente e, em especial, da liquidação do ativo.
(xvi) Em tal hipótese, impõe-se que o juiz fixe, de forma rigorosa, os critérios a observar na ulterior liquidação da indemnização.
I.
1). Por petição apresentada no dia 22 de julho de 2024, AA pediu a declaração de insolvência de EMP01..., Lda., alegando, em síntese, que: foi trabalhador da Requerida, com a categoria de diretor de serviços; acumulou créditos sobre a Requerida no montante de € 13 524,62, provenientes de retribuições, subsídios e compensações devidas pela cessação do contrato de trabalho; por outro lado, fez pagamentos, com capitais próprios, de dívidas da requerida a terceiros (fornecedores e Segurança Social), num total de € 4 676,72; a Requerida tem inúmeras outras dívidas em incumprimento, ascendendo o seu passivo a mais de € 148 000,00; a sua situação financeira não lhe permite a satisfação dessas dívidas.
Citada, a Requerida não deduziu oposição e a insolvência veio a ser declarada por sentença datada de 20 de setembro de 2024, na qual foi nomeada administradora da insolvência e fixado em trinta dias o prazo para a reclamação de créditos.
A administradora da insolvência apresentou, no dia 18 de novembro de 2024, o relatório previsto no art. 155 do CIRE, no qual propôs, para além do mais, o prosseguimento dos autos para a liquidação dos bens entretanto apreendidos para a massa insolvente e, bem assim, a concessão de um prazo não inferior a seis meses para a “eventual apresentação do parecer no apenso de qualificação.”
No dia 27 de novembro de 2024, a administradora da insolvência apresentou requerimento, autuado por apenso, em que propôs a qualificação da insolvência como culposa, nos termos do disposto no art. 186/1, 2, alíneas b), e), g), h) e i), e 3, alíneas a) e b), do CIRE, e indicou, como pessoa a afetar por essa qualificação, BB, sócio e gerente da insolvente.
Alegou, em suporte, que a insolvente, atuando através do seu identificado sócio e gerente, encontrava-se em situação de exploração deficitária e em situação de insolvência real (passivo manifestamente superior ao ativo) desde há vários anos e, não obstante, nunca se apresentou à insolvência; ao manter a atividade, criou ou agravou passivos e prejuízos patrimoniais dos credores; com efeito, o incumprimento da obrigação de se apresentar atempadamente levou à constituição de novos créditos, designadamente para com a Segurança Social, e ao incumprimento de um contrato de locação celebrado com a credora EMP02...; para além disso, a insolvente não deu resposta cabal às solicitações da administradora judicial, recusando-se a remeter a documentação obrigatória, assim violando, de forma reiterada, o dever de colaboração; a insolvente não tinha contabilidade organizada; as suas contas relativas ao último ano (2023) não foram depositadas; a ausência de contabilidade, pelo menos desde 2023, inviabilizou a correta análise da situação económica e financeira da empresa e do seu património; para além disso, a insolvente alegou ter valores a receber de outras sociedades comerciais, num total de € 340 182,82; essas sociedades têm em comum com a insolvente o mesmo sócio-gerente (BB), tudo levando a crer que tais créditos não existem ou que são incobráveis.
Por despacho de 28 de novembro de 2024, foi determinada a abertura do incidente de qualificação da insolvência, com carácter pleno.
Na sequência, o Ministério Público emitiu parecer, datado de 29 de novembro de 2024, a aderir ao requerimento da administradora da insolvência.
A insolvente não apresentou resposta.
O requerido BB, por seu turno, apresentou oposição na qual alegou, sempre em síntese, que: apesar de ser o sócio e gerente de direito, quem sempre exerceu a gerência de facto foi o seu trabalhador e requerente da insolvência, AA; foi esse AA quem escolheu o TOC da sociedade e assumiu toda a relação com ele; deu instruções para apresentar os documentos solicitados pela administradora da insolvência, as quais não foram cumpridas; desconhecia as dívidas à Segurança Social e à EMP02...; “enquanto (…) assumiu um papel ativo na gestão” (sic), a insolvente estava a diminuir o passivo e a negociar com fornecedores, pelo que não houve qualquer atraso na apresentação à insolvência; também não houve prejuízo para os credores, uma vez que apenas houve uma acumulação de juros.
Concluiu que não criou nem agravou a situação de insolvência; pelo contrário, tomou medidas (como a venda das suas ações noutra sociedade para realizar capital) para solucionar os problemas financeiros da insolvente. Em conformidade, pugnou pela qualificação da insolvência como furtuita e, caso assim não seja entendido, pela sua não afetação pela qualificação da insolvência como culposa.
A administradora da insolvência respondeu, mantendo o alegado no requerimento de qualificação e sustentando, quanto à questão da gerência de facto, que o Requerido BB praticou atos de gestão da sociedade e sempre soube do passivo acumulado da mesma, conforme o próprio assumiu.
Foi proferido despacho, datado de 7 de março de 2025, a: dispensar a realização da audiência prévia; afirmar, em termos tabulares, a verificação dos pressupostos de validade e regularidade da instância; fixar o valor do incidente “na alçada da Relação” (sic); delimitar o objeto do litígio [“Apurar se a insolvência da Requerida deve ser qualificada como culposa nos termos do disposto no art.º 186.º do CIRE ou antes como fortuita e, dando-se o primeiro caso (culposa), da sua afetação nos termos do disposto no art.º 189.º, n.ºs 2 a 4 do CIRE”]; e enunciar os temas da prova [“i. Saber se a Requerida (através do seu gerente) criou ou agravou artificialmente passivos ou prejuízos ou reduziu lucros, causando, nomeadamente, a celebração pela Devedora de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas; ii. Saber se a Requerida (através do seu gerente) exerceu uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa; iii. Saber se a Requerida (através do seu gerente) prosseguiu, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saber ou dever saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência; iv. Saber se a Requerida (através do seu gerente) incumpriu em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, manteve uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticou irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da Devedora; v. Saber se a Requerida (através do seu gerente) incumpriu, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º; vi. Saber se a Requerida (através do seu gerente) incumpriu a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.]
Realizou-se a audiência final e, após o seu encerramento, foi proferida sentença, datada de 15 de junho de 2025, a declarar a insolvência como fortuita.
***
2). Inconformado com a sentença, o requerente da insolvência, AA (daqui em diante, Recorrente), interpôs o presente recurso, através de requerimento composto por alegações e conclusões, sendo estas do seguinte teor (transcrição):“I - SOBRE A MATÉRIA DE FACTO. DA ALTERAÇÃO DA DECISÃO – ART.º 662.º CPC
1. O Tribunal a quo, em face do factualismo apurado e acima evidenciado, deu como provada a matéria de facto discorrida nos itens 3.3. e 3.4. do ponto “A) Da matéria de facto provada” acima transcrita, mas salvo o devido respeito por entendimento contrário, devê-la-ia ter dado por “provada”, com redação distinta da supra citada, e
2. deu como não provada a matéria factual discorrida nos itens a), b), c), d), e), f), g), h), i) e j) do ponto “B) Da matéria de facto não provada” acima transcrita, quando devê-la-ia ter dado por “provada”, sendo que o ponto c), por provada, com redação distinta da supra citada.
3. O Tribunal a quo formou a sua convicção para determinar a matéria de facto dada como provada e não provada supra transcrita estribando-se no teor e análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, no teor dos esclarecimentos prestados pela AI, a par das declarações de parte prestadas pelo Recorrido e no teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas.
4. No que diz respeito à matéria de facto vertida nos itens 3.3. e 3.4. do ponto “A) Da matéria de facto provada”, o Tribunal devê-la-ia ter dado por “provada”, mas salvo o devido respeito por entendimento contrário, com redação distinta da supra citada.
5. No dia 02.03.2017, o Recorrente e a insolvente celebraram, verbalmente, contrato individual de trabalho sem termo.
6. A relação laboral existente entre ambas as partes foi-se deteriorando ao longo do tempo e, por carta registada de 01.09.2023, entregue em mão, o Recorrente denunciou o contrato de trabalho que o vinculava à Requerida.
7. A insolvente encontrava-se, desde a data da sua constituição, estabelecida na cidade ..., num escritório arrendado para o efeito, no qual, o Recorrente, atuava com diretor de serviços/responsável técnico, enquanto que, o gerente, aqui Requerido, residia e trabalhava a partir de França, nomeadamente, em ....
8. O Recorrente resolvia todas as questões do dia-a-dia da empresa, em Viana do Castelo, todavia, sem qualquer poder decisório ou vinculativo.
9. Não poderia o Tribunal a quo confundir a posição de superior numa hierarquia de uma empresa, com gerência de facto.
10. Isto balizado, confronte-se o depoimento da testemunha AA, ora Recorrente, no dia 27.05.2025 e gravado através do sistema de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde as 10h:41m às 11h:51m, rotações 00:00:55 a 00:22:23, 00:03:29 a 00:03:53, 00:06:00 a 00:08:47, 00:20:15 a 00:21:39, 00:21:25 a 00:25:20, 00:26:15 a 00:26:50, 00:27:12 a 00:27:45, de CC, trabalhador da insolvente, no dia 27.05.2025 e gravado através do sistema de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde as 11h:51m às 12h:05m, rotações 00:01:10 a 00:01:40, 00:02:58 a 00:03:17, 00:02:58 a 00:03:17, 00:04:21 a 00:07:26 e de DD, trabalhador da sociedade comercial EMP03..., Lda., no dia 27.05.2025 e gravado através do sistema de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde as 12h:06m às 12h:21m, rotação 00:04:21 a 00:07:26, com a súmula na alegação de recurso do que foi dito por todos.
11. Da prova testemunhal produzida em sede de audiência final, não resulta, em momento algum, que o Recorrente tenha exercido, de facto, funções de gerente, tendo sido, aliás, explicitado pelas testemunhas que apesar de o mesmo ser visto como superior hierárquico dos restantes trabalhadores, não significa, seja de que forma for, que seja visto e que exerça funções de gerente de facto da insolvente.
12. Foi o Requerido, na qualidade de gerente de direito e de facto da insolvente, que tomou decisões e praticou atos que contribuíram para o estado de insolvência em que a mesma se encontra, com grave prejuízo para os seus credores.
13. E, por isso, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.
14. Pelo que, a matéria de facto discorrida nos itens 3.3. e 3.4. do ponto “Da matéria de facto provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado “por provada”, contudo, com redação distinta da supra citada: ❖ 3.3. O AA exercia funções de diretor geral da sociedade, exercendo, para o efeito, todas as tarefas incluídas na sua categoria profissional, enquanto responsável operacional da insolvente em Viana do Castelo, não exercendo, contudo, funções de gerente de facto da mesma. ❖ 3.4. O Requerido BB exercia todas as funções inerentes à gerência de direito e de facto da insolvente, designadamente: era quem praticava os atos de gestão corrente, ordinários e extraordinários, sendo a este que cabia o poder decisório, quem praticava todos os atos que eram necessários ou convenientes para a realização do objeto social, quem apresentava as declarações de IVA, IRC e IRS, quem tratava da contabilidade, quem processava os pagamentos aos fornecedores, aos trabalhadores e aos prestadores de serviços, quem contratava e despedia pessoal, quem geria clientes da sociedade e tinha a tarefa de encontrar clientes em França, quem negociava com os fornecedores quem recebia os pagamentos dos clientes, quem emitia cheques e efetuava transferências bancárias através do homebanking que eram indicados, quer pelo diretor operacional, AA, quer pelos trabalhadores administrativos, nomeadamente, pela EE para pagamento das obrigações existentes, designadamente, junto de fornecedores, da Autoridade Tributária e do ISS, I.P.
15. No que diz respeito à matéria de facto vertida no item a) do ponto “B) Da matéria de facto não provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado por “provada”.
16. A citação para os presentes autos foi remetida para a Rua ..., Edifício ..., ..., ..., freguesia União das Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho ..., morada da sede da devedora.
17. A Requerida, bem como, a sua gerência, tinham a obrigação legal de manter a morada da sede atualizada, onde fosse possível rececionar toda a sua correspondência oficial, sob pena de resultar inviabilizada qualquer tentativa de contacto com a mesma.
18. Após a declaração de insolvência, a AI efetuou as diligências de notificação junto da insolvente e do Recorrido melhor identificadas nas páginas 17 a 19 da alegação de recurso.
19. É por demais, evidente, que no âmbito dos presentes autos foram levadas a cabo diversas interpelações quer ao gerente, quer ao seu Ilustre mandatário, sem que, em momento algum, tenham vindo prestar quaisquer esclarecimentos, nomeadamente, aqueles que foram vertidos na oposição ao parecer apresentado pela AI.
20. O Tribunal a quo na sentença proferida refere que fundou a sua convicção na totalidade da prova produzida, designadamente, no teor dos documentos juntos aos autos, nomeadamente, o parecer culposo e o relatório apresentado ao abrigo do art.º 155.º CIRE pela AI e, bem assim como na sua conjugação com os esclarecimentos prestados por esta (AI) e a prova testemunhal ouvida.
21. Compulsado o Relatório do Administrador e o Parecer elaborados pela AI, bem como, os documentos anexos aos mesmos e, ainda, os esclarecimentos prestados por aquela (AI) em sede de audiência final, não se vislumbra de onde se poderá retirar que o Requerido poderá não ter tido conhecimento de todas as missivas que lhe foram dirigidas pela AI após a declaração de insolvência e que não tenha às mesmas respondido ciente das respetivas consequências, considerando o local (e falta de acesso) à respetiva sede, ainda que se pudesse entender que a respetiva alteração estava sempre ao seu alcance.
22. Confronte-se os esclarecimentos da Administradora de Insolvência, Dra. EMP04..., no dia 27.05.2025 e gravado através do sistema de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde as 10h:14m às 10h:40m, rotações 00:00:20 a 00:04:07 e 00:05:57 a 00:06:50, com a súmula na alegação de recurso do que foi dito por todos.
23. Compulsado o Apenso da Liquidação – Apenso B - no âmbito dos presentes autos de insolvência, é possível apurar que o próprio Tribunal proferiu diversos despachos referentes à ausência de colaboração por parte do Recorrido, melhor identificados nas páginas 24 a 28 da alegação de recurso.
24. O Tribunal a quo, em momento algum, apreciou a conduta do gerente da insolvente ao longo do processo de insolvência e, bem assim, toda a prova carreada para o mesmo.
25. Em nenhum momento do seu depoimento o Recorrido disse que não tinha tido conhecimento de tudo quanto lhe foi pedido, tanto mais que pelo menos aquando da entrega do veículo automóvel, tomou conhecimento, por expressa indicação da AI, que teria que remeter os elementos do art.º 24.º CIRE.
26. O facto de o Requerido ter dado luz de si e, bem assim, decidido aparecer na 2.º sessão da audiência de discussão e julgamento do presente incidente de qualificação, não pode, em momento algum, consubstanciar um verdadeiro cumprimento do dever de colaboração que recai sobre si, sob pena de colocar em causa o verdadeiro espírito e alcance da norma que estabelece o dever de colaboração que deve existir no âmbito do processo de insolvência.
27. O Tribunal a quo ao não ter considerado a reiterada e contínua falta de colaboração do Requerido incorreu em erro de julgamento.
28. A matéria de facto discorrida nos item a) do ponto “Da matéria de facto não provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado “por provada”.
29. No que concerne à matéria de facto vertida no item c) do ponto “B) Da matéria de facto não provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado “por provada”.
30. Decorre da prova documental junta aos autos, nomeadamente, do Relatório do Administrador a que alude o art.º 155.º CIRE e dos seus respetivos anexos, bem como, do parecer culposo elaborado pela AI que o atual estado, de insolvência, foi resultado da indevida gestão da Requerida.
31. Da parca informação contabilística que se encontra depositada no registo comercial, a AI logrou apurar que a devedora tem valores a receber no montante total de €340.182,82 e que tais créditos, conforme havia sido alegado pela ora recorrente na p.i. de insolvência, tratam-se, em abono da verdade, de créditos incobráveis e/ou fictícios.
32. As sociedades comerciais devedoras EMP05... SARL, ambas com sede em França, e a sociedade comercial EMP06..., Lda., tratam-se de empresas especialmente relacionadas com a Requerida, uma vez que, todas têm em comum com a insolvente, o sócio-gerente, aqui Requerido e, portanto, são créditos que não existem e/ou não terão qualquer hipótese de cobrança, até pelo que o Recorrido referiu no seu depoimento de que as empresas sediadas em França estariam insolventes.
33. Confronte-se os esclarecimentos da Administradora de Insolvência, Dra. EMP04..., no dia 27.05.2025 e gravado através do sistema de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde as 10h:14m às 10h:40m, rotações 00:12:01 a 00:12:42 e 00:03:58 a 00:06:01, com a súmula na alegação de recurso do que foi dito por todos.
34. No mesmo sentido, as declarações prestadas pela testemunha DD, trabalhador da EMP03..., Lda., no dia 27.05.2025 e gravado no CD n.º 1, através do sistema integrado de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde o n.º 00:12:06 a 00:12:21, rotação 00:01:46 a 00:02:50, com a súmula na alegação de recurso.
35. Confronte-se, igualmente, as declarações prestadas pelo requerido BB e os esclarecimentos prestados no âmbito dessas declarações pela Administradora de Insolvência, no dia 27.05.2025 e gravado no CD n.º 1, através do sistema integrado de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde o n.º 00:10:46 a 00:11:55, rotações 00:03:58 a 00:06:01 e 00:50:13 a 00:51:02, com a súmula na alegação de recurso.
36. O depoimento prestado pela AI foi bastante esclarecedor quanto à forma como conseguiu obter as informações contabilísticas relativas à existência de créditos a cobrar pela insolvente e, bem assim, os valores em dívida.
37. Somente não conseguiu fazer uma conciliação entre os valores inseridos nas IES, nos balancetes e nas faturas em dívida, única e exclusivamente, porque estes últimos não foram remetidos pelo gerente da insolvente.
38. O facto de não se ter conseguido confirmar – por culpa do Requerido e da sua falta de colaboração – os valores que, ao certo, se encontram em dívida à insolvente por parte daquelas empresas especialmente relacionadas, não pode, sem mais, resultar, na conclusão de que não existem quaisquer créditos incobráveis e/ou fictícios na contabilidade da Requerida.
39. O próprio Requerido admitiu, em sede de audiência final, que a insolvente tem a receber valores da empresa francesa EMP05..., que foram emitidas faturas dos serviços prestados e que, na presente data, esta empresa já não existe!
40. Trata-se de um crédito incobrável perante uma empresa especialmente relacionada com o gerente da insolvente.
41. Existe erro de julgamento do Tribunal a quo.
42. A matéria de facto discorrida no item c) do ponto “Da matéria de facto não provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado “por provada”, com a seguinte redação: ❖ A Devedora tem valores a receber de outras sociedades comerciais especialmente relacionadas, aos quais não se conseguiu apurar o valor em concreto, resultando porém tais créditos como incobráveis e/ou fictícios, os quais nunca serão liquidados e que existem contabilisticamente para fazer transparecer uma ideia de sustentabilidade financeira e de capacidade de recuperação que não corresponde à realidade dos factos.
43. No que tange à matéria de facto discorrida no nos itens b), d), e), f) e g) do ponto “B) Da matéria de facto não provada”, confronte-se as declarações prestadas pela testemunha CC, trabalhador da insolvente, no dia 27.05.2025 e gravado no CD n.º 1, através do sistema integrado de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde o n.º 00:11:51 a 00:12:05, rotação 00:03:22 a 00:04:20, 00:05:12 a 00:06:05, 00:06:06 a 00:06:38, 00:08:13 a 00:09:14, 00:02:19 a 00:03:26, 00:03:58 a 00:06:01, 00:14:48 a 00:15:20, 00:33:42 a 00:35:35, com a súmula na alegação de recurso.
44. No mesmo sentido, confronte-se, ainda, as declarações prestadas pela testemunha DD, trabalhador da EMP03..., Lda., no dia 27.05.2025 e gravado no CD n.º 1, através do sistema integrado de gravação digital (H@bilus Media Studio), desde o n.º 00:12:06 a 00:12:21, rotação 00:07:40 a 00:08:42, com a súmula na alegação de recurso.
45. Além daquilo que consta no Relatório do Administrador a que alude o art.º 155.º CIRE e no Parecer Culposo, toda a prova testemunhal produzida em sede de audiência final, veio demonstrar que a devedora se encontra há vários anos numa exploração deficitária, por força da atuação do gerente.
46. O facto de os próprios trabalhadores da insolvente exercerem as suas funções para outras empresas que não a devedora, apesar de serem assalariados desta última, per si, demonstra que, ao longo dos anos, o gerente pôs e dispôs de bens em proveito de empresas tituladas por si e que nada tinham que ver com a insolvente.
47. Não se compreende como não se valora o facto de, durante vários meses a insolvente se encontrar sem trabalhadores, por isso, presumivelmente sem atividade, e, ainda assim, não considerou que houve, voluntariamente, atraso na apresentação à insolvência.
48. A insolvente é devedora do Estado, nomeadamente, de dívidas de contribuições/cotizações ao Instituto da Segurança Social, I.P. desde, pelo menos, o ano de 2023, bem como, junto dos seus trabalhadores desde aquela data.
49. A devedora incumpriu o contrato de locação que havia celebrado com a credora EMP02..., S.A. relativo a um software informático, tendo deixado de proceder ao pagamento da faturas correspondentes aos valores dos alugueres a que estava obrigada, pelo que, o contrato considerou-se resolvido a partir de 10.05.2024.
50. A gerência, ao deixar vencer e ao não pagar as rendas à referida locadora, bem como, as contribuições para o Instituto da Segurança Social, I.P. causou, obviamente, o seu prejuízo, contribuindo, cada vez mais, para a sua exploração deficitária.
51. Verifica-se que existe erro de julgamento do Tribunal a quo.
52. A matéria de facto discorrida nos itens b), d), e), f) e g) do ponto “Da matéria de facto não provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado “por provada”, com a redação supra citada.
53. A matéria de facto vertida nos itens h), i) e j) do ponto “B) Da matéria de facto não provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado por provada.
54. Compulsada a certidão permanente da Requerida, resulta que, as contas anuais da devedora apenas foram depositadas junto da Conservatória do Registo Comercial até ano de 2022, sendo que, as contas desse ano (2022) foram apenas depositadas no mês de Agosto de 2023.
55. A inexistência de contabilidade, pelo menos, desde 2022/2023, inviabiliza o acesso a documentos essenciais para uma correta análise da situação económica e financeira da empresa e, em particular, para o apuramento real do ativo e do passivo da Requerida.
56. Dos parcos elementos contabilísticos a que a AI teve acesso, por consulta às contas anuais depositadas no registo comercial, ainda que, se reportem aos anos de 2022 e anteriores, demonstram que, a contabilidade da Requerida não corresponde à realidade da situação económica da mesma, o que, por si só, dificulta a compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora por parte dos credores.
57. Foram lançados valores a receber de clientes que, em abono da verdade, a gerência bem sabe que nunca serão cobrados, porquanto, se tratam, na sua maioria, de serviços prestados e bens fornecidos a empresas especialmente relacionadas com a devedora e que, além do mais, algumas delas, como é o caso da EMP05..., já nem sequer existem, por terem sido declaradas insolventes, segundo invocou o Recorrido!
58. Os credores da devedora suportarão os prejuízos decorrentes da manutenção de uma contabilidade fictícia e não organizada por parte da Requerida.
59. A devedora encontrava-se impossibilitada de cumprir as suas obrigações, pelo menos, desde o ano de 2023, data em que, aparentemente, iniciou o seu incumprimento junto dos credores.
60. Data esta que também coincide com a paralisação da atividade por parte da Requerida, porquanto, desde Outubro de 2023 que não existem trabalhadores inscritos.
61. Ante essa factualidade e tanto mais que nessa altura já não tinha, aparentemente, qualquer ativo, é inquestionável que apresentando já a insolvente um incumprimento perante os trabalhadores, fornecedores e Segurança Social, a mesma deveria ter-se apresentado à insolvência, o que não fez.
62. Se a insolvente se tivesse apresentado, atempadamente, à insolvência, alguns dos novos créditos (contribuições e rendas da locação dos bens) não se teriam constituído e o passivo atual seria inferior.
63. A manutenção da atividade da Requerida nos moldes supra expostos, nomeadamente, através de uma exploração deficitária por parte da gerência, constituiu um grande e grave prejuízo aos seus credores.
64. Daí que o Tribunal a quo tenha incorrido em erro quando considerou que não ficou demonstrado que a Requerida incumpriu a obrigação de manter uma contabilidade organizada e, além do mais, de que não manteve uma contabilidade fictícia que causou prejuízo para a compreensão da realidade financeira da empresa.
65. A prova documental junta aos autos, demonstra, claramente, que a Requerida incumpriu a obrigação legal de elaborar as suas contas anuais do ano de 2023 e de as depositar na conservatória do registo comercial.
66. Face à prova produzida e que aqui se dá por reproduzida a que supra se enunciou na alínea B) e respetivos fundamentos, por economia e brevidade processual, verifica-se que resultou provada a matéria de facto vertida no ponto i) “Da matéria de facto não provada” , relativamente ao incumprimento, de forma reiterada, dos deveres de apresentação e de colaboração da Requerida.
67. Verifica-se que existe erro de julgamento do Tribunal a quo.
68. A matéria de facto discorrida nos itens h), i) e j) do ponto “Da matéria de facto não provada”, o Tribunal a quo devê-la-ia ter dado “por provada”, com a redação supra citada.
69. Estipula o art.º 186.º n.º 1 do CIRE que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
70. O n.º 2 contém um elenco de presunções iure et de iure de insolvência culposa de administradores de direito ou de facto do insolvente.
71. Da verificação dos factos-índices estabelecidos no n.º 2, resultará iniludivelmente o carácter culposo da insolvência, isto é, não só se prescinde de um juízo de culpa (presumida normativamente), como se torna desnecessário demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a conduta culposa e a sua adequação para a criação ou para o agravamento da insolvência.
72. Da verificação dos factos-índices previstos no n.º 3, resultará apenas uma mera presunção ilidível de violação com culpa grave, de obrigações impostas aos administradores da insolvente, a exigir depois a subsequente prova do nexo de causalidade entre aquele seu comportamento e a criação, ou o agravamento, da situação de insolvência.
73. Com a alteração da matéria de facto como provada supra mencionada, verifica-se que foi produzida prova suficiente nos presentes autos para se verificar o preenchimento dos factos-índices previstos nas als. b), e), g), h) e i) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE e das als. a) e b) do n.º 3 do mesmo diploma legal.
74. Ficou demonstrado que a requerida (através do seu gerente) praticou os factos descritos nos termos do disposto na alínea b), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, em seu proveito pessoal e com prejuízo para a empresa por agravar, consideravelmente, o seu passivo. (Alínea b) e e) do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE).
75. O gerente, prosseguiu no seu interesse pessoal uma exploração deficitária da requerida, causando efetivo prejuízo aos credores, numa altura em que era sabido que com as suas ações e omissões conduziria a requerida a uma situação de insolvência e incumprimento generalizado (desde logo pelo seu avolumado passivo apurado nos presentes autos e redução dos efetivos lucros da empresa), praticando os factos descritos nos termos do disposto na alínea g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, e porque era evidente que a sociedade em incumprimento generalizado das suas obrigações.
76. A requerida não tinha a contabilidade organizada, na tentativa, clara, de dificultar a compreensão da situação patrimonial e financeira da requerida, preenchendo também a alínea h), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
77. A gerência, por sua conta e risco, optou por preterir a apresentação à insolvência, além de não ter colaborado com a AI, não remetendo os elementos a que alude o art.º 24.º CIRE e, bem assim, ao não entregar o bem objeto de locação financeira à EMP02..., preenchendo também a alínea i), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
78. A gerência não requereu, em devido tempo a declaração da insolvência da sociedade, preenchendo também a alínea a), do n.º 3, do art.º 186.º do CIRE;
79. A gerência não depositou na conservatória do registo comercial no ano de 2023, preenchendo a alínea b), do n.º 3, do art.º 186.º do CIRE.
80. O Tribunal a quo ao entender que não se tem por verificado qualquer fundamento para qualificar a presente insolvência, violou o disposto no art.º 186.º n.º 1, n.º 2, alíneas. b), e), g), h), i) e as alíneas a) e b), do n.º 3 da mesma norma legal.”
Pediu a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por acórdão que declara a insolvência como culposa, “por verificação dos pressupostos previstos nas alíneas b), e), g), h), i) do n.º 2 e nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE e, em consequência, seja afetado o sócio-gerente da insolvente, BB, nos termos do art.º 189.º do mesmo diploma legal.”
***
2). O requerido BB (daqui em diante, Recorrido) e o Ministério Público apresentaram resposta, ambos pugnando pela improcedência do recurso. O primeiro pugnou também pela rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto dizendo que o Recorrente incumpriu o ónus consagrado no art. 640/2, a), do CPC, por se ter limitado “a indicar tempos de gravação”, sem “oferecer a transcrição literal” (sic) dos depoimentos em que funda a sua pretensão.
***
3). O recurso foi admitido como apelação, com subida nos próprios autos e efeito devolutivo, o que não foi alterado por este Tribunal ad quem.***
4). Por decisão sumária do Relator, proferida a 17 de outubro de 2025, de que não houve reclamação para a conferência, foi considerado que o Recorrente observou os ónus previstos no art. 640 do CPC, no que tange à impugnação da decisão da matéria de facto e, no mais, foi anulada a sentença com fundamento na falta da devida fundamentação e análise crítica da prova, nos termos do art. 662/2, d), do mesmo Código.***
5). Na sequência, o Tribunal de 1.ª instância proferiu nova sentença, em face da qual o Recorrente renovou o recurso adrede interposto. Nem o Recorrido nem o Ministério Público emitiram nova pronúncia.***
6). Recebidos os autos nesta Relação, foram colhidos os vistos dos Exmos. Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos.***
II.1). As conclusões da alegação do recorrente delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo da ampliação deste a requerimento do recorrido (arts. 635/4, 636 e 639/1 e 2 do CPC). Não é, assim, possível conhecer de questões nelas não contidas (art. 608/2, parte final, ex vi do art. 663/2, parte final, do CPC).
Também não é possível conhecer de questões novas – isto é, de questões que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida –, uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação.
Ressalvam-se, em qualquer caso, as questões do conhecimento oficioso, que devem ser apreciadas, ainda que sobre as mesmas não tenha recaído anterior pronúncia ou não tenham sido suscitadas pelo Recorrente ou pelo Recorrido, quando o processo contenha os elementos necessários para esse efeito e desde que tenha sido previamente observado o contraditório, para que sejam evitadas decisões-surpresa (art. 3.º/3 do CPC).
***
2). Tendo presente o que antecede, as questões que se colocam no presente recurso podem ser sintetizadas nos seguintes termos, seguindo a ordem lógica do seu conhecimento:1.ª Impugnação da decisão da matéria de facto: (i) erro de julgamento no que tange à decisão da matéria de facto, mais concretamente quanto aos enunciados dos pontos 3.3. e 3.4. do rol dos factos provados, cuja redação deve ser alterada, e aos enunciados das alíneas a) a j) do rol dos factos não provados, que devem ser considerados como factos provados e, mais concretamente: aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao valorar as declarações do Recorrente e os testemunhos de CC e de DD, devendo alterar-se a redação dos pontos 3.3. e 3.4. para afirmar que a gerência de facto era exercida exclusivamente pelo Recorrido e que o Recorrente não detinha poder decisório; analisar se o Tribunal errou ao considerar não provado o incumprimento reiterado do dever de colaboração, face às notificações enviadas pela administradora da insolvência e à ausência de prestação de esclarecimentos e entrega de documentação pelo gerente; verificar se a prova documental e os esclarecimentos da administradora da insolvência impunham decisão diversa quanto à natureza fictícia ou incobrável dos créditos sobre as sociedades especialmente relacionadas (EMP05... SARL e EMP06...); determinar se existe erro na desvalorização da prova relativa à exploração deficitária em proveito pessoal ou de terceiros e à paragem de atividade da insolvente desde outubro de 2023; averiguar se o Tribunal errou ao não julgar provado o incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada e a omissão do dever de depósito das contas anuais de 2023 na Conservatória do Registo Comercial; apreciar se a decisão padece de erro ao não considerar provado o atraso na apresentação à insolvência, perante a existência de dívidas à Segurança Social e a resolução do contrato de locação com a credora EMP02... por falta de pagamento.
2.ª Erro na qualificação jurídica da insolvência (art. 186 do CIRE), mais concretamente: apreciar se a sentença recorrida violou o disposto no art. 186/2, alíneas b), e), g), h) e i), ao não considerar verificadas as presunções de culpa grave, designadamente pela manutenção de contabilidade fictícia, falta de colaboração e exercício de atividade deficitária em prejuízo dos credores; aferir se o Tribunal incorreu em erro de direito ao não aplicar as presunções do art. 186/3, alíneas a) e b), quanto à falta de apresentação atempada à insolvência e à omissão de depósito de contas; determinar se a factualidade apurada impunha a qualificação da insolvência como culposa, por se verificar nexo causal entre a conduta do gerente e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
3.ª Em caso de resposta afirmativa à questão anterior: determinar as consequências da qualificação (art. 189 do CIRE), mais concretamente os termos da afetação do Recorrido, BB, nomeadamente quanto ao período de inibição e demais medidas previstas na lei.
***
3). Conforme foi escrito no relatório, a questão de saber se o Recorrente observou os ónus relativos à impugnação da decisão da matéria de facto, ut art. 640 do CPC, foi já decidida afirmativamente na decisão singular do relator de 17 de outubro de 2025, estando, assim, esgotada.***
III.1). Antes de avançarmos com a resposta às questões enunciadas, respigamos a fundamentação de facto da sentença recorrida.
Assim, foram ali considerados como factos provados os seguintes enunciados (transcrição, com destaque para os enunciados objeto da impugnação):
“3.1. A Devedora, com um capital social de € 10.000,00, distribuído por duas quotas, de € 9.000,00 e € 1.000,00, respetivamente, ambas pertencentes ao ora requerido e gerente BB, tinha por objeto o comércio por grosso e a retalho de materiais de construção; importação e exportação de materiais de construção; construção civil e obras públicas.
3.2. Desde início, a sociedade funcionava em Viana do Castelo, num escritório arrendado para o efeito, onde trabalhava, como responsável técnico da sociedade, AA, enquanto o ora requerido e gerente residia e trabalhava – como o faz atualmente – em ..., França.
3.3. Em face da ausência daquele gerente, era o mencionado AA, em quem o primeiro confiava, quem geria o dia-a-dia da sociedade, fazendo as encomendas, negociando os preços, escolhendo os fornecedores, procurando clientes e promovendo vendas.
3.4. Ao Requerido BB cabia a tarefa de encontrar clientes em França, aliado à tarefa de validar os pagamentos através do homebanking de acordo com as indicações do próprio AA.
3.5. A insolvência foi requerida por AA, tendo sido declarada por douta sentença de 20.09.2024, com anúncio publicitado no portal Citius na mesma data.
3.6. AA é titular e gerente da empresa EMP03..., Ld.ª cuja sede partilhou escritório com sede da ora Devedora, instalações essas as quais pertencem a empresa titulada pelo pai daquele AA.
3.7. Com o intuito de reunir a documentação considerada necessária à elaboração do competente relatório, foi pela AI notificado o gerente da insolvente, no dia 23.09.2024, por carta registada para a morada da sede constante da certidão permanente, expediente postal esse que não foi reclamado.
3.8. No dia 25.09.2024, a AI enviou nova notificação ao gerente da insolvente, por carta registada para a morada conhecida do estabelecimento comercial – Rua ..., ..., ..., ..., expediente postal esse que foi entregue no dia 26.09.2024 a “FF”.
3.9. No dia 16.10.2024, a AI rececionou uma mensagem de correio eletrónico do Ilustre mandatário da insolvente, Dr. GG, a dar nota de que representava a insolvente para todos os efeitos no âmbito do processo de insolvência.
3.10. No dia 17.10.2024, a AI remeteu cópia da carta registada que havia sido remetida ao gerente da insolvente, a solicitar a remessa dos elementos previstos no art.º 24.º do CIRE.
3.11. Não tendo obtido resposta, no dia 24.10.2024, a AI notificou o TOC, através de mensagem de correio eletrónico para remeter a documentação em falta, o que não foi entretanto diligenciado.
3.12. O TOC da ora Devedora é também o TOC da EMP03..., Ld.ª, tendo sido recomendado ao ora Requerido por AA.
3.9.(A) Nos presentes autos foram reclamados créditos num total de € 133.427,21, sendo € 22.977,34 de natureza privilegiada (reclamados pelo ISS, IP e dois trabalhadores, entre os quais AA), € 110.315,28 de natureza comum e € 134,59 de natureza subordinada.
3.10.(A) Entre os credores comuns, reclamou créditos EMP02..., S.A., na qualidade de locadora, que celebrara com a insolvente, na qualidade de locatária, um contrato de locação relativo a determinados bens móveis (software), contrato aquele que, por força da falta de pagamento das faturas correspondentes ao valor dos alugueres, se considerou resolvido a partir de 10.05.2024, e vencidas de imediato todas as obrigações.
3.11.(A) No âmbito da resolução do contrato de locação celebrado com a EMP02..., a AI solicitou à insolvente a localização/paradeiro dos referidos bens, bem como indicação de data para efeitos de agendamento do seu levantamento, não tendo obtido resposta.
3.12.(A) Foi apreendido para a massa insolvente o veículo ligeiro de mercadorias, da marca ...”, modelo ..., do ano de 2011, a gasóleo, com cerca de 234.862 Km., matrícula ..-UO-.., entretanto entregue à AI pelo Requerido.
3.13. A Devedora não desenvolve qualquer atividade produtiva desde Outubro de 2023, inexistindo trabalhadores inscritos à data da declaração de insolvência.”
***
2). E foram considerados como factos não provados os seguintes enunciados, todos eles impugnados (transcrição):“a) O Requerido teve conhecimento de todas as missivas, designadamente que lhe foram dirigidas pela AI após a declaração da insolvência, não tendo às mesmas respondido ciente das respetivas consequências.
b) O software id. em 3.10. foi adquirido com o propósito de ser utilizado pela Devedora no exercício do respetivo objeto comercial.
c) A Devedora tem valores a receber de outras sociedades comerciais no montante total de € 340.182,82, resultando porém tais créditos como incobráveis e/ou fictícios, os quais nunca serão liquidados e que existem contabilisticamente para fazer transparecer uma ideia de sustentabilidade financeira e de capacidade de recuperação que não corresponde à realidade dos factos.
d) A Devedora encontra-se há vários anos numa situação de exploração deficitária, por força da atuação do gerente ora Requerido.
e) A Devedora, através da respetiva gerência, criou ou agravou artificialmente passivos ou prejuízos ou reduziu lucros, nomeadamente através da celebração de negócios ou disposição de bens em proveito de uma pessoas especialmente relacionadas, designadamente sociedades comerciais tituladas pelo gerente Requerido, quer com sede em França, quer em Portugal.
f) O gerente ora Requerido exerceu as suas funções em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da Devedora.
g) A Devedora, através da respetiva gerência, prosseguiu, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saber ou dever saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) A Devedora, através da respetiva gerência e de forma consciente, incumpriu em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, manteve uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticou irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da Devedora;
i) A Devedora, através da respetiva gerência e de forma consciente, incumpriu, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração, dos quais tenha posteriormente resultado prejuízo para os credores.
j) A Devedora, através da respetiva gerência e de forma consciente, incumpriu a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.”
***
3). Finalmente, sob a epígrafe “Da motivação e análise crítica da prova”, o Tribunal de 1.ª instância consignou, em cumprimento da decisão singular do Relator de 17 de outubro de 2025, o seguinte (transcrição):“O Tribunal formou a sua convicção, para a determinação da matéria de facto dada como provada e não provada atendendo ao teor conjugado dos esclarecimentos prestados pela AI, conjugados com o teor dos documentos juntos aos autos, designadamente quer o respetivo parecer quer o relatório (e respetivos anexos) apresentado ao abrigo do art.º 155.º do CIRE e, bem assim, com as oposições deduzidas; a par ainda das declarações de parte prestadas pelo Requerido e da inquirição das testemunhas auscultadas.
Designadamente, veio desde logo a AI esclarecer, em complemento ao parecer e relatório por si apresentados e supra mencionados, que: a insolvência foi requerida por um ex-trabalhador, AA, não tendo sido contestada, sendo que, com o intuito de reunir a documentação considerada necessária, foi notificado o gerente da insolvente, no dia 23.09.2024, por carta registada dirigida à morada da sede constante da certidão permanente, a qual não foi levantada no posto ...; no dia 25.09.2024, a AI dirigiu do gerente da insolvente nova carta registada, desta feita para a morada conhecida do estabelecimento comercial (Rua ..., ..., ..., ...), entretanto entregue no dia 26.09.2024 a FF; encetado posteriormente contacto com o mandatário da insolvente, e com o TOC, tendo em vista a remessa da “documentação em falta” não terá aquela sido remetida até à data da emissão do parecer de qualificação. Neste ponto, diga-se que, não obstante os pedidos da AI e notificações subsequentes deste Tribunal expedidos nos autos principais referentes à obtenção dos elementos tidos por indispensáveis – tais como os documentos respeitantes às suas contas anuais relativas aos 3 últimos exercícios, o documento em que se identificam as sociedades comerciais com as quais o devedor se encontre em relação de domínio ou de grupo, o balancete analítico das contas do Razão Geral reportado à data da declaração da insolvência ou mapa atualizado reportado à data de declaração de insolvência de Responsabilidades de Crédito, disponível no site do Banco de Portugal – o certo é que resultou da prova produzida que a sede da Devedora era um escritório arrendado à sociedade do pai do próprio requerente da Insolvência, AA e onde ainda funciona e está sediada empresa que aquele gere (a EMP03..., Lda.), sendo que o Requerido habitualmente se encontrava em França, não se podendo pois concluir – com a necessária certeza – que aquele teve conhecimento de todas as missivas, designadamente que lhe foram dirigidas pela AI após a declaração da insolvência, não tendo às mesmas respondido ciente das respetivas consequências, desta forma se entendendo por afastada a presunção inerente à imputada falta de colaboração, na medida em que se não lhe possa imputar culpa grave.
Aliás, no decurso dos autos de insolvência e respetivos apensos, em especial no de liquidação, foram efetivamente por este Tribunal – a pedido da AI – remetidas notificações dirigidas ao gerente da Devedora e ora Requerido, estas porém sempre dirigidas à morada da respetiva sede, o que, por força do que supra se expendeu a respeito da sua localização e acesso, inviabiliza a efetiva conclusão de que as mesmas ficaram sem resposta por falta de colaboração culposa daquele gerente. O mesmo se diga, entretanto, relativamente às notificações entretanto dirigidas ao respetivo Mandatário, porquanto não se possa imputar ao mandante, sem mais, culpa na eventual inércia daquele.
Reiterou, ademais, a AI – tal como o havia aliás feito no competente parecer – que não teve acesso à contabilidade da insolvente, tendo-se assim por inviabilizada a correta análise das causas que estiveram na origem da sua atual situação económica e financeira, admitindo, porém que as funções exercidas pelo requerente da insolvência permitiram que o mesmo tivesse acesso direto ao estado contabilístico e financeiro da empresa, nomeadamente, informação relacionada com as dívidas junto de fornecedores, Estado e outros credores e, ainda, informação relacionada com os alegados créditos que a devedora detém junto de determinados devedores. Ora, aliados tais factos aos supra referidos, designadamente ao facto de que o Requerido habitualmente se encontrava em França, somos levados a concluir que a gerência da Devedora fora efetivamente repartida entre o ora Requerido e o requerente da insolvência AA, o qual, além de trabalhador – nessa qualidade tendo inclusivamente reclamado créditos e sendo por isso interessado no desfecho dos presentes autos de qualificação (!), pelo que o seu testemunho resulta não ser inteiramente objetivo e isento – , com funções técnicas, geria o dia-a-dia da empresa, por sobre si ter sido depositada confiança pelo gerente (de direito) e em face da ausência habitual deste do território nacional. Dir-se-á até que a empresa nasceu da colaboração de ambos nesse sentido.
Isto mesmo resultou ainda das declarações prestadas pelas demais testemunhas inquiridas, segundo as quais o Requerido gerente se encontrava geralmente ausente do território nacional, com o mesmo apenas podendo contactar por meios de comunicação à distância, o que resultava numa gestão diária a cargo do responsável técnico AA, facto este que não poderá pelo mesmo ser efetivamente negado se atentarmos ao facto de o próprio assumir, em sede de petição de declaração da insolvência, o que reiterou ainda em declarações em sede de audiência final do presente apenso, ter efetuado diversos pagamentos em nome e por conta da Requerida, o que se não compatibiliza com o exercício de meras funções laborais. Senão vejamos: CC declarou que o patrão era o Requerido BB “no papel”, mas que era o AA quem indicava pagamentos e fornecedores; DD referiu que a última palavra em assuntos de maior importância era do BB, mas a gestão diária e contactos com clientes era do AA; EE esclareceu que o “chefe” era o Sr. BB, mas que respondia diretamente ao AA, designadamente nas questões técnicas e do dia-a-dia, uma vez que era este último que contactava com os fornecedores e chefiava os trabalhos, sendo que, no mesmo espaço, chegou a dar apoio a outras empresas quer de um quer de outro, concluindo “ajudávamo-nos uns aos outros”.
Acresce que o próprio requerente da insolvência admitiu que podia decidir compras por iniciativa própria, desde que de baixo valor, o que demonstra que tinha poder de decisão e autonomia nas operações.
Com relação à imputada falta de depósito das contas do último ano (2023), bem como a falta de contabilidade organizada que tenham inviabilizado o acesso a documentos essenciais para uma correta análise da situação económica e financeira da empresa e em particular para o apuramento real ativo e passivo da Devedora, também aqui se conclui que, tendo resultado apurado que o Requerido, habitualmente ausente, confiara o giro diário da sociedade ao requerente da insolvência, não se lhe poderá imputar culpa grave na falta de acesso aos elementos contabilísticos em sujeito, nem sequer a real perceção no que se refere à situação económico-financeira daquela em concreto. Aliás, o próprio AA referiu que a contabilidade da Devedora estava entregue a HH, que havia por si sido indicado para o efeito, e que tratava igualmente da contabilidade da empresa de que é gerente (a EMP03..., Lda.).
Relativamente à informação contabilística referente à alegada existência de créditos a cobrar pela insolvente e os valores em dívida relativos a sociedades comerciais especialmente relacionadas, sempre se dirá que os elementos recolhidos e a explicação dada entretanto pela AI se afigurou insuficiente, quer para concluir no sentido da sua existência quer, em especial, para se poder assacar ao requerido gerente qualquer culpa na sua existência ou registo contabilístico, precisamente pelos supra expendido quanto ao conhecimento concreto e acesso daquele à contabilidade e ao giro diário da empresa.
Por último, refira-se aliás que das declarações de parte prestadas pelo Requerido – em geral consonantes até com as declarações prestadas pelos demais inquiridos, inclusive o requerente da insolvência –, o qual começou por referir jamais ter tido conhecimento da citação ocorrida no processo principal, o que motivou a sua falta de oposição à insolvência, resultou que aquele recrutou AA, engenheiro de formação, por força a mantê-lo à frente da atividade desenvolvida em Portugal, sendo que, ante a sua habitual ausência em território francês lhe confiou o giro diário da empresa, no âmbito do qual aquele recebia correio, contactava com fornecedores, contratava mão-de-obra, adquiria bens (designadamente o software, que o declarante referiu nunca ter sido utilizado pela Devedora) e efetuava pagamentos (para o que tinha, à sua disponibilidade, um cartão bancário da Devedora e os códigos de acesso aos pagamentos via internet), remetia documentação à contabilidade (tendo na sua disponibilidade os códigos de acesso à SS e à AT e tendo o contabilista por aquele sido inclusivamente escolhido/recomendado), etc., tudo isto até ter ocorrido um desentendimento entre ambos, em 2023, o que até motivou que passasse a vir a Portugal mais vezes, para inteirar-se melhor quanto à atividade da Devedora, sendo sua intenção “recuperá-la” e não encerrá-la. De resto, referiu que a maior parte dos fornecedores foram pagos, tanto mais que, dos 24 credores indicados na petição inicial de insolvência, apenas 4 reclamaram créditos nos autos.
Destarte, não logrou apurar-se que a atuação do gerente ora Requerido tenha sido no sentido que lhe era imputado no respetivo parecer de qualificação, quer no que concerne à respetiva atuação culposa tendo como propósito o favorecimento de interesses pessoais ou de terceiros especialmente relacionados em detrimento dos interesses dos respetivos credores – não se tendo provado que tenha criado passivos artificiais, tenha ocultado bens ou tenha prosseguido exploração deficitária com dolo –, quer até no que respeita à imputada falta de colaboração, porquanto não se possa afirmar que o mesmo teve conhecimento de todas as missivas, designadamente que lhe foram dirigidas pela AI após a declaração da insolvência, não tendo às mesmas respondido ciente das respetivas consequências, considerando o local (e falta de acesso) à respetiva sede, ainda que se pudesse entender que a respetiva alteração estava sempre ao seu alcance. Ainda que se possa concluir que aquele Requerido, na qualidade de gerente, levou a cabo numa gestão económica e fiscalmente irresponsável, tal não bastará para concluir-se por qualquer conduta, em concreto, pelo mesmo levada a cabo, com dolo ou culpa grave, que tenha contribuído para a criação ou agravamento da situação de insolvência da Devedora.”
***
IV.1).1.1. Como escrevemos, o Recorrente impugnou a decisão da matéria de facto no que tange aos enunciados dos pontos 3.3. e 3.4. do rol dos factos provados e aos enunciados das alíneas a) a j) do rol dos factos não provados.
Em relação aos dois primeiros, sustentou que as declarações por si próprio prestadas e, bem assim, os testemunhos de CC e de DD impõem uma decisão diversa daquele que foi tomada pelo Tribunal a quo e, mais concretamente, que, em lugar de se considerar como provado que “[e]m face da ausência daquele gerente [o Recorrido BB], era o mencionado AA, em quem o primeiro confiava, quem geria o dia-a-dia da sociedade, fazendo as encomendas, negociando os preços, escolhendo os fornecedores, procurando clientes e promovendo vendas” e que “[a]o Requerido BB cabia a tarefa de encontrar clientes em França, aliado à tarefa de validar os pagamentos através do homebanking de acordo com as indicações do próprio AA” se considere como provado que "[o] AA exercia funções de diretor geral da sociedade, exercendo, para o efeito, todas as tarefas incluídas na sua categoria profissional, enquanto responsável operacional da insolvente em Viana do Castelo, não exercendo, contudo, funções de gerente de facto da mesma” e que “[o] Requerido [Recorrido] BB exercia todas as funções inerentes à gerência de direito e de facto da insolvente, designadamente: era quem praticava os atos de gestão corrente, ordinários e extraordinários, sendo a este que cabia o poder decisório, quem praticava todos os atos que eram necessários ou convenientes para a realização do objeto social, quem apresentava as declarações de IVA, IRC e IRS, quem tratava da contabilidade, quem processava os pagamentos aos fornecedores, aos trabalhadores e aos prestadores de serviços, quem contratava e despedia pessoal, quem geria clientes da sociedade e tinha a tarefa de encontrar clientes em França, quem negociava com os fornecedores quem recebia os pagamentos dos clientes, quem emitia cheques e efetuava transferências bancárias através do homebanking que eram indicados, quer pelo diretor operacional, AA, quer pelos trabalhadores administrativos, nomeadamente, pela EE para pagamento das obrigações existentes, designadamente, junto de fornecedores, da Autoridade Tributária e do ISS, I.P.”
Perscrutada a fundamentação da decisão recorrida quanto a estes pontos, podemos concluir que o processo de convencimento da Exma. Sra. Juíza de Direito assentou não apenas nas declarações do Requerido e nos depoimentos das testemunhas CC e DD, mas também no depoimento prestado pela testemunha EE.
Ora, como o Recorrente refere nas suas alegações (página 9), ainda que de forma inconsequente, o registo áudio deste último é, todo ele, completamente inaudível, o que obsta a que esta Relação analise toda a prova que foi convocada pelo Tribunal de 1.ª instância e, assim, possa exercer de forma adequada os seus poderes de reapreciação da matéria de facto.
Na verdade, a possibilidade de reexame da matéria de facto em sede de recurso assenta numa premissa epistemológica incontornável: a falibilidade do juízo instrutório e, correlativamente, a necessidade de um mecanismo de controlo racional destinado a reduzir o erro e a reforçar a probabilidade da verdade processualmente alcançável.
O duplo grau de jurisdição, neste domínio, não tem uma função meramente ritual de repetição decisória, mas uma função epistémica: permitir que a decisão seja submetida a um novo exame de racionalidade, com base no mesmo material probatório, a fim de corrigir eventuais distorções cognitivas ou lapsos de inferência ocorridos na 1.ª instância.
De acordo com Michele Taruffo (“Note sulla garanzia costituzionale della motivazione”, BFDUC, vol. LV, 1979, pp. 29-38), o processo judicial é um instrumento de conhecimento – uma estrutura racional organizada para a descoberta da verdade dentro das fronteiras do possível probatório (episteme processuale). A motivação da decisão é o meio de garantir a transparência e a sindicabilidade do juízo sobre os factos, tornando controlável a sua coerência interna.
Sob esta ótica, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto configura-se como um instrumento funcional da busca da verdade e não como um mero formalismo processual. A sua eficácia operativa depende, criticamente, de o tribunal de recurso dispor do exato acervo probatório que serviu de lastro à decisão recorrida, pois só assim se viabiliza o reexame crítico do raciocínio inferencial do julgador de 1.ª instância. Atuando esta Relação como um tribunal de substituição, dotado da plenitude das competências em sede de prova, a reapreciação deve revestir a mesma amplitude que o julgamento originário.
Deste modo, para que o duplo grau de jurisdição seja efetivamente assegurado, é imperativo que o tribunal ad quem aceda aos mesmos elementos cognitivos que fundamentaram a decisão da 1.ª instância. Por conseguinte, na análise da impugnação da matéria de facto, a par da consulta dos elementos documentais, deve proceder-se tendencialmente à audição integral de todos os depoimentos e declarações registados. Esta diligência não se circunscreve aos meios de prova em que o recorrente estriba a sua pretensão, mas estende-se, obrigatoriamente, àqueles que o tribunal a quo considerou determinantes para a formação da sua convicção.
No que respeita à prova oral, esta exigência pressupõe a existência de um registo fiel, áudio ou vídeo, da audiência final, que reproduza, com suficiente clareza, o conteúdo e a expressividade do depoimento prestado. Sem esse registo, o tribunal de recurso fica materialmente impossibilitado de exercer a sua função de controlo e de reapreciação, esvaziando-se, na prática, o conteúdo substancial do duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
***
1).1.2. O direito processual civil português confronta esta exigência epistemológica com um valor de sentido oposto: a segurança jurídica, expressão da estabilidade das decisões e da previsibilidade processual. O problema consiste em determinar qual dos valores deve prevalecer quando uma deficiência técnica (v.g. a inaudibilidade da gravação da prova pessoal) impossibilita o reexame da matéria de facto. A dialética é, pois, entre a verdade material, enquanto ideal regulador da justiça do caso concreto, e a eficácia formal, enquanto condição da segurança e da autoridade da decisão.A Lei n.º 41/2013, de 26.06, que aprovou o atual Código de Processo Civil, redesenhou esta disciplina, abandonando as dúvidas interpretativas que o DL n.º 39/95, de 15.02, permitia. Perante a redação dos arts. 155/1 a 4 e 422 do CPC, consideram-se revogados os arts. 6.º/1, 7.º/2 e 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.02. Neste sentido, STJ 31.03.2022 (2450/18.7T8VRL.G1.S1), Oliveira Abreu.
Com efeito, a nível jurisprudencial, a questão da tempestividade da arguição da nulidade por inaudibilidade não era pacífica antes da reforma de 2013. Divisavam-se, então, três correntes: uma que permitia a arguição em sede de alegações de recurso; outra que fixava o prazo de 10 dias a contar da disponibilização do registo; e uma terceira que contava esse prazo desde a data limite para solicitar a cópia da gravação.
Para pôr cobro a esta controvérsia, o legislador consagrou o atual art. 155/4 do CPC, no qual instituiu um verdadeiro ónus de diligência, de natureza aparentemente preclusiva, ao estabelecer que “[a] falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada.”
Daqui resultaram duas correntes interpretativas antagónicas, ambas pretendendo preservar a coerência do sistema, mas fundadas em distintas conceções da natureza e gravidade do vício.
Para a primeira corrente, a deficiência da gravação configura uma nulidade de conhecimento oficioso, ancorada na salvaguarda do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição e no direito a um processo equitativo (art. 20/1 da CRP). Nesta ótica, a impercetibilidade do registo sonoro não é um mero vício formal, mas um obstáculo material que interdita à Relação o exercício da sua função de controlo da decisão de facto. A impossibilidade de reexame compromete o dever funcional de reapreciação consagrado no art. 662/1 do CPC, impondo, como consequência inelutável, a anulação oficiosa do julgamento e a renovação da prova.
Este entendimento foi sustentado em RC 19.12.2017 (814/16.0T8GRD.C1), Vítor Amaral, onde se afirma que a inaudibilidade do registo "impede o Tribunal da Relação de proceder à reapreciação de facto exigida pelo recorrente, condição indispensável de um eficaz duplo grau de jurisdição", equivalendo, para fins recursórios, à própria inexistência da prova. Se o tribunal ad quem é privado da perceção do que foi dito, fica despojado da capacidade de realizar a análise crítica exigida por lei, o que esvazia a substância do direito ao recurso.
Neste aresto, sublinha-se que, ainda que as partes tenham precludido o direito de arguir a nulidade secundária (arts. 195 e 196 do CPC), a Relação mantém a prerrogativa de conhecer do vício por sua própria iniciativa. Recuperando o espírito do art. 9.º do DL n.º 39/95, a decisão qualifica a impercetibilidade da prova como uma "irregularidade especial", sujeita a um regime igualmente especial e oficioso, ditado pelo interesse de ordem pública na descoberta da verdade material.
Enfatiza-se, ademais, que a segurança jurídica da decisão não se compadece com uma convicção formada sobre fragmentos audíveis ou excertos descontextualizados. Para que a Relação firme um juízo autónomo e fiel, deve aceder à prova "na exata medida da sua produção", integrando cada depoimento na harmonia do conjunto probatório. Conclui-se, assim, que perante prova impercetível e essencial, a Relação deve ordenar a repetição dos atos viciados – solução que encontra o seu único arrimo no art. 662/2, c) do CPC, pois a ausência de conteúdo sonoro fidedigno significa, em última instância, que não constam do processo os elementos necessários à alteração da decisão de facto.
O referido aresto conta, todavia, com o voto de vencido do Juiz Desembargador Fernando Monteiro, no qual se defende que a atual redação dos arts. 155/1 a 4 e 422 do CPC operou a revogação tácita do regime do Decreto-Lei n.º 39/95, incluindo o seu art. 9.º. Segundo esta tese, o legislador de 2013 visou encerrar em definitivo a controvérsia jurisprudencial ao instituir, no art. 155/4 do CPC, um ónus de diligência primário e inarredável a cargo do interessado. Nesta perspetiva, impende sobre quem impugna a decisão de facto o dever de certificar, de forma atempada e integral, se a gravação que serviu de lastro à convicção do julgador se encontra disponível e em condições de audibilidade. O decurso do prazo de 10 dias após a disponibilização do registo, sem qualquer arguição de deficiência, dita a preclusão do direito de invocar o vício e a consequente estabilização da decisão de primeira instância. Apenas se admite uma exceção a este rigor preclusivo: o cenário de anulação da decisão de facto por contradição factual insanável. Sendo tal vício de conhecimento oficioso, por força do art. 662/2, c) do CPC, só nesta estrita circunstância se concebe o conhecimento igualmente oficioso da inaudibilidade da prova, enquanto meio instrumental indispensável para remover a contradição e restaurar a coerência do julgado.
Para esta segunda corrente, estamos perante uma nulidade processual secundária, sujeita ao regime dos arts. 195 e 196 do CPC. Para tanto, considera-se que o art. 155/4 do CPC contém uma norma de preclusão que sanciona a falta de diligência da parte. A inércia do recorrente traduz-se na aceitação do risco processual de perda do direito ao reexame. Como válvula de escape, a Relação apenas pode conhecer oficiosamente da deficiência da gravação se esta for instrumental à sanação de uma nulidade de conhecimento oficioso.
Neste sentido, pode ver-se o já citado STJ 31.03.2022, onde se enfrentou a questão de saber se, perante uma contradição factual insanável – vício que a Relação deve conhecer oficiosamente por força do art. 662/2, c) do CPC –, a inaudibilidade da prova que sustenta tais respostas pode ser conhecida sem prévia arguição das partes. Foi entendido que os arts. 155 e 422 do CPC estabelecem atualmente uma regulação completa da gravação das audiências, operando a revogação tácita do DL n.º 39/95. O novo paradigma legislativo, focado na gravação digital, visa a eficácia do sistema de recursos. Assim, a gravação deficiente constitui, em regra, uma nulidade secundária dependente de arguição (art. 155/4). Sem prejuízo, o STJ estabelece uma distinção essencial: quando a prova gravada é o instrumento indispensável para sanar um vício de conhecimento oficioso (como a contradição ou a obscuridade da decisão de facto), a sua deficiência assume, por arrastamento, natureza oficiosa. Sustentar que permitir ao Tribunal da Relação conhecer da contradição, mas impedi-lo de a remover por via de uma inaudibilidade não arguida, seria um resultado absurdo e incoerente com o modelo de legislador diligente e inteligente consagrado no art. 9.º/3 do Código Civil. Deste modo, conclui que, quando verificada uma contradição na decisão da matéria de facto e constatada a inaudibilidade de gravações essenciais, a Relação encontra-se numa situação de impossibilidade cognitiva. Não detendo os elementos probatórios necessários para alterar a decisão ou remover o vício, o procedimento a adotar é o imposto pelos arts. 662/2, c) e 3, b) do CPC: a anulação da decisão da 1.ª instância e a determinação da repetição da prova na parte viciada.
É este último o entendimento que tem prevalecido na jurisprudência. A título de exemplo:
STJ 12.10.2022 (171/21.2T8PNF.P1.S1), Ramalho Pinto;
STJ 25.01.2024 (65876/19.2YIPRT.E1.S1), Nuno Ataíde das Neves;
RG 11.09.2014 (4464/12.1TBGMR.G1), Heitor Gonçalves;
RP 17.12.2014 (927/12.7TVPRT.P1). Judite Pires;
RL 19.05.2016 (941/08.7TBMFR-H.L1-2), Jorge Leal;
RL 30.05.2017 (298/13.4TBSCR.L1-7), Luís Filipe Pires de Sousa,
RG 11.10.2018 (484/13.7TBBRG.G2RG), Joaquim Boavida;
RG 14.02.2019 (17579/15.5T8PRT.G1), Paulo Reis;
RG 16.05.2019 (57308/18.0YIPRT.G1), Alcides Rodrigues;
RE 24.10.2019 (2243/18.1T8STR.E1), Ana Margarida Leite;
RP 5.06.2023 (634/17.4T8FLG-C.P1), Fátima Andrade;
RG 30.11.2023 (313/19.8T8PVL.G1), Alexandra Rolim Mendes,
RP 10.03.2025 (2947/22.4T8STS.P1), Eugénia Cunha;
RG 20.03.2025 (254/20.6T8BGC.G1), Rosália Cunha; e
RC 30.09.2025 (1185/23.3T8LRA.C1), Chandra Gracias.
Na doutrina, pronuncia-se neste sentido António Santos Abrantes Geraldes (Recurso em Processo Civil, 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2022, pp. 210-211).
***
1).1.3. Face à divergência jurisprudencial exposta, aderimos à segunda tese, perfilhando uma interpretação estritamente preclusiva do regime de gravação da prova. Entendemos que o sistema processual português, na redação conferida pela reforma de 2013, operou uma escolha axiológica clara: privilegiar a segurança jurídica e a eficácia do iter processual em detrimento de uma busca absoluta pela plenitude epistémica.A possibilidade de reexame da matéria de facto não é um exercício de adivinhação, mas um processo de reconstrução racional. Quando a prova essencial se apresenta inaudível ou impercetível, surge um impedimento objetivo que interdita o controlo logístico-racional da decisão. Se a Relação é colocada perante o silêncio ou o ruído onde deveria estar o testemunho, quebra-se o fio que permitiria ao tribunal superior percorrer o labirinto da convicção formada na instância precedente.
Nesta perspetiva, a omissão do ónus de arguição no prazo de dez dias (art. 155/4 do CPC) – que o Recorrente não observou, nem após a disponibilização do registo, nem sequer em sede de alegações de recurso – implica a aceitação tácita do risco de infiscalizabilidade da decisão. Opera-se, assim, a sanção da preclusão, consolidando-se a matéria de facto fixada na 1.ª instância.
Para rematar este raciocínio, importa sublinhar que a reapreciação da matéria de facto não pode converter-se numa audição fragmentária ou num exame de conveniência, centrado exclusivamente nos depoimentos de que o Recorrente se socorre. Ceder a tal pretensão seria desvirtuar a natureza profunda da impugnação, transmutando-a num novo julgamento pela Relação.
Ao Tribunal da Relação não é pedido que lance uma luz isolada sobre pequenos estilhaços de prova, eventualmente os que possam ser mais convenientes ao Recorrente, mas que examine o mosaico factual na sua totalidade, tal como ele se apresentou ao juiz que primeiro o contemplou. Prescindir dos depoimentos que o tribunal a quo considerou fundamentais, mas que não ficaram devidamente registado, seria como tentar restaurar uma obra de arte da qual se perdeu a perspetiva central: o resultado seria uma deformação, uma realidade paralela diferente daquela com que se deparou o julgador da 1.ª instância.
Para que a substituição de julgamento seja legítima, o tribunal ad quem deve ser colocado, tanto quanto a técnica o permita, na mesma atalaia cognitiva em que se encontrava a 1.ª instância. Exigir que a Relação decida apenas com base nos “restos” audíveis que convêm à tese do recorrente seria condená-la a um exercício de solipsismo judiciário, onde a convicção já não nasce do confronto dialético de todas as vozes que foram consideradas pela 1.ª instância.
Quando a gravação não permite a compreensibilidade dos depoimentos que sustentaram a convicção originária, o reexame torna-se material e intelectualmente impossível. Atuar de outra forma seria transformar este Tribunal num juiz de sombras, decidindo sobre uma memória amputada da sua substância essencial.
Sem prejuízo, em obediência ao princípio da proporcionalidade, entendemos que a preclusão não deve contaminar a totalidade da impugnação se o vício for localizado. A rejeição do recurso deve ser cirúrgica, incidindo apenas sobre: (i) os pontos de facto cuja convicção do julgador assentou em depoimentos inaudíveis; (ii) Os pontos cuja impugnação o recorrente fundamenta especificamente nesses mesmos depoimentos. Desta forma, restringe-se o sacrifício do duplo grau de jurisdição ao estritamente necessário, preservando a parte da impugnação que ainda encontre suporte em elementos audíveis ou documentais.
Esta impossibilidade de reexame, ditada pela preclusão, revela uma das tensões fundamentais do fenómeno judiciário: o equilíbrio entre a justiça ideal e a justiça possível. O fenómeno é análogo à rejeição da impugnação por incumprimento dos ónus do art. 640 do CPC: em ambas as situações, sacrifica-se a correspondência absoluta com a realidade ontológica em favor de uma verdade prática e juridicamente estabilizada. Parte-se do princípio de que o processo não visa o alcance da verdade a todo o custo, o que seria um exercício metafísico interminável e incompatível com a paz social, mas sim a obtenção de uma verdade processual que, embora se deseje representativa da realidade ontológica, é limitada por regras de oportunidade. Nestes termos, a preclusão define o limite necessário à reconstrução dos factos. Decidir com base em registos fragmentários comprometeria a segurança do julgado; ao manter a decisão da 1.ª instância perante a inaudibilidade não arguida, o Tribunal assegura a única verdade que o sistema permite sustentar.
No caso vertente, não se detetando qualquer nulidade de conhecimento oficioso que pudesse servir de válvula de escape à preclusão, impõe-se a manutenção do julgado quanto aos identificados pontos 3.3. e 3.4.
***
1).1.4. Ainda que nos abstraíssemos do obstáculo decorrente da inaudibilidade supra referido, sempre teríamos de concluir pela inutilidade do conhecimento da impugnação quanto aos factos 3.3. e 3.4. Na verdade, com a impugnação destes segmentos da decisão da matéria de facto, o Recorrente visa, em última análise, restaurar a unidade do poder de gestão na esfera do Recorrido. Pretende que o texto dos factos espelhe que BB nunca abdicou do domínio decisório sobre a sociedade e que a atuação do próprio Recorrente não passou de uma execução subordinada, desprovida da autonomia que caracteriza a gerência de facto.
Esta pretensão revela-se juridicamente inútil, pois o teor dos factos, tal como julgados pelo Tribunal a quo, é em si mesmo insuficiente para sustentar quer a tese da mera administração nominal do Recorrido, quer a tese de uma verdadeira administração de facto por parte do Recorrente.
Como melhor veremos, para aferir se existiu uma substituição do poder de gestão, importa confrontar os factos com os pressupostos dogmáticos das figuras de administrador nominal e de administrador de facto. Ora, o facto de o Recorrente gerir o “dia-a-dia da sociedade” não basta para o elevar à categoria de administrador de facto. Na dogmática jurídica, esta figura exige o exercício de poderes com autonomia e independência, o que não resulta do enunciado. Pelo contrário, este diz-nos que a atuação do Recorrente ocorria por via da confiança do Recorrido, gerente de direito, e devido à ausência física deste em França. O que se descreve é o exercício de funções meramente delegadas: o Recorrente atuava como um longus manus do Recorrido, uma instância executiva que operava sempre sob a égide e o mandato, ainda que genérico, deste último.
Este é o ponto axial que fulmina a tese da gerência nominal. O facto de caber ao Recorrido a “validação dos pagamentos através do homebanking” indica que o controlo financeiro último permanecia no seu círculo de domínio. O ato de validação bancária é um exercício de autoridade material que o administrador nominal puro – figura de “corpo presente” que se demite das suas funções – desconhece.
Mais relevante, os factos descrevem uma divisão de pelouros e não uma abdicação. Enquanto o Recorrente assegurava a vertente operacional em Viana do Castelo, o Recorrido reservava para si a supervisão financeira e a estratégia externa.
Consequentemente, a reapreciação da prova revela-se inconsequente. Mesmo mantendo-se a redação atual da 1.ª instância, a conclusão jurídica de que o Recorrido era um mero administrador nominal sempre seria insustentável.
Como tem vindo a ser entendido, a impugnação da decisão de facto não se justifica a se, de forma independente e autónoma da decisão de mérito proferida, assumindo antes um carácter instrumental face à mesma.
A este propósito, pode ler-se em RG 15.12.2016 (86/14.0T8AMR.G1), Maria João Pinto de Matos:
“Com efeito, a “impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B [do anterior C.P.C.], visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante” (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10…).
Logo, “por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo nº 1024/12…).
Por outras palavra, se, “por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.
Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.” (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10... No mesmo sentido, Ac. da RC, de 14.01.2014, Henrique Antunes, Processo nº 6628/10).
Esta orientação é constante na jurisprudência das Relações – inter alia, RC 6.11.2018 (228/17.4T8OHP.C1), Moreira do Carmo, RL 24.09.2020 (35708/19.8YIPRT.L1-2), Inês Moura, e RG 9.01.2025 (372/18.0T8FAF.G1), Maria Amália Santos – e encontra acolhimento na do STJ – inter alia, STJ 17.05.2017 (4111/13.4TBBRG.G1.S1), Fernanda Isabel Pereira, e 28.01.2020 (287.11.3TYVNG.G.P1.S1), Pinto de Almeida.
***
1).2. Isto posto, avançamos para a parte restante da impugnação da matéria de facto, assinalando, preliminarmente, que o Tribunal de 1.ª instância não observou integralmente o guião metodológico que lhe foi estabelecido na decisão sumária proferida pelo Relator. Naquela sede, determinou-se expressamente que fosse indicado, de forma discriminada e individualizada, para cada enunciado considerado provado ou não provado, os meios de prova específicos que sustentaram ou infirmaram a respetiva convicção. Em vez disso, persistiu-se numa fundamentação em bloco, operando uma enumeração genérica que oblitera o necessário exame crítico e o fio condutor entre o material probatório e a decisão de facto.Não obstante este deficiente cumprimento do dever de fundamentação, consegue-se divisar na economia da sentença a racionalidade que presidiu ao julgamento, pelo que, de modo a evitar um indesejável “ping-pong” judiciário, que apenas serviria para protelar a decisão final sem real proveito para as partes, este Tribunal opta por suprir, através de um esforço interpretativo, a opacidade da motivação da 1.ª instância, permitindo o conhecimento da impugnação deduzida.
Na verdade, de uma análise atenta do texto da sentença, depreende-se que a não formação de uma convicção positiva quanto aos enunciados das alíneas a) a j) do rol dos factos não provados resultou de uma conjugação de fatores bem definidos: por um lado, as ilações extraídas da estrutura logística e operacional das partes (a residência física do Recorrido em França, a partilha da sede social com uma outra sociedade de que o Recorrente era sócio e a influência do Recorrente na escolha do TOC); por outro lado, a insuficiência apontada às declarações da administradora da insolvência quanto à demonstração do dolo ou da consciência do prejuízo.
Deste modo, torna-se patente que, para a não formação de uma convicção positiva quanto aos enunciados em questão, o Tribunal a quo teve em conta, a um tempo, a fragilidade das declarações da administradora da insolvência e presunções de distanciamento operacional, o que vale por dizer que para esse resultado em nada contribuiu o depoimento da referida testemunha EE.
A isto soma-se a constatação de que o Recorrido, na sua resposta, não se socorreu, em momento algum, do depoimento da testemunha EE.
É com base neste pressuposto que consideramos estar franqueada a via para proceder agora à reapreciação da prova e ao conhecimento da impugnação da matéria de facto no que concerne às referidas alíneas a) a j) do rol dos factos não provados.
***
1).3.1. Isto dito, impõem-se, porém, três notas prévias.A primeira serve para dizer que os enunciados que o Tribunal de 1.ª instância julgou como “factos não provados” são, na sua maioria, a mera transposição quase literal das previsões normativas constantes dos n.ºs 2 e 3 do art. 186 do CIRE. Apenas assim não sucede com os enunciados das alíneas a) e b).
Com efeito, a técnica de redação utilizada pela sentença revela uma sobreposição entre a factualidade pretendida e as hipóteses legais que tipificam a insolvência culposa, como se demonstra pela seguinte correspondência:
• Alínea d) dos factos não provados: refere-se à “exploração deficitária por força da atuação do gerente”, pressuposto objetivo do art. 186/2, g);
• Alínea e) dos factos não provados: reproduz o art. 186/2, b) (Criação ou agravamento artificial de passivos ou prejuízos);
• Alínea f) dos factos não provados: funde as previsões do art. 186/2, d) e) (Disposição de bens em proveito pessoal e exercício de atividade em prejuízo da empresa);
• Alínea g) dos factos não provados: espelha o art. 186/2, g) (Prossecução de exploração deficitária no interesse pessoal ou de terceiro);
• Alínea h) dos factos não provados: decalca o art. 186/2, h) (Incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada);
• Alínea i) dos factos não provados: corresponde ao art. 186/2, i) (Incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e colaboração, com prejuízo para os credores);
• Alínea j) dos factos não provados: transpõe o art. 186/3, b) (Incumprimento da obrigação de elaborar e depositar contas anuais).
Desta constatação decorre que não estamos perante verdadeiros factos – entendidos como ocorrências da vida real, fenoménicas e historicamente situadas –, mas perante conceitos de direito e juízos de valor que deveriam constituir o ponto de chegada da sentença e não o seu ponto de partida factual.
Mesmo a alínea c), embora mencione um valor concreto (€ 340 182,82), está pejada de conceitos indeterminados e conclusivos, tais como “créditos incobráveis e/ou fictícios”, ou a utilização da contabilidade para fazer “transparecer uma ideia de sustentabilidade financeira.” Trata-se de juízos conclusivos que exigem uma base factual de suporte que a sentença não discrimina.
Deste modo, ao julgar tais enunciados como não provados, o Tribunal a quo não se limitou a afastar a prova de acontecimentos, mas antecipou, no próprio elenco factual, o juízo sobre a (não) verificação dos índices de culpa, utilizando fórmulas que encerram em si mesmas a solução jurídica da causa.
Isto faz com que os referidos enunciados sejam, em bom rigor, imprestáveis.
Por força do art. 607/4 do CPC, o tribunal deve responder apenas aos factos, excluindo-se a pronúncia sobre questões de direito ou juízos de valor. Tradicionalmente, englobam-se neste conceito, por analogia, os juízos conclusivos, os quais são, no dizer de Helena Cabrita (A Fundamentação de Facto e de Direito da Decisão Cível, Coimbra: Coimbra Editora, 2015, pp. 106-107), “aqueles que encerram um juízo ou conclusão, contendo desde logo em si mesmos a decisão da própria causa”. Dito de outro modo, são enunciados que, se fossem considerados provados ou não provados, levariam a que toda a ação ficasse resolvida, em termos de procedência ou improcedência, com base nessa única resposta. A título de exemplo, cita-se STJ de 28.09.2017 809/10.7TBLMG.C1.S1), no qual se entendeu que, “[m]uito embora o art. 646.º, n.º 4, do anterior CPC tenha deixado de figurar expressamente na lei processual vigente, na medida em que, por imperativo do disposto no art. 607.º, n.º 4, do CPC, devem constar da fundamentação da sentença os factos julgados provados e não provados, deve expurgar-se da matéria de facto a matéria suscetível de ser qualificada como questão de direito.”
Mesmo na visão eclética que perfilhamos quanto a esta questão – a título de exemplo, RG 2303/24.0T8GMR.G1 –, nos termos da qual é de admitir uma maior fluidez na descrição da realidade litigada quando os enunciados que padeçam da apontada patologia tenham um sentido corrente ou quando seja possível divisar neles ainda uma realidade fáctica, tal não autoriza a que se confunda a causa de pedir com o próprio pedido, ou que, pura e simplesmente, se substituam as ocorrências fenoménicas por conceitos técnico-jurídicos. Enunciados que assimilem a causa de pedir e o pedido ou que ditem a solução jurídica através de uma fórmula normativa pura devem sempre ser considerados não escritos. Esta ressalva é fundamental: a maleabilidade introduzida pelo CPC de 2013 na descrição da realidade visa evitar o desajustamento entre a decisão e a justiça material, mas não pode significar a admissibilidade de afirmações de pendor estritamente jurídico que visem superar, por via de uma conclusão opaca, os aspetos que dependem da prova – RG 11.11.2021, (671/20.1T8BGC.G1), Raquel Baptista Tavares. A linha divisória entre o facto e o direito é, reconhecidamente, flutuante e dependente da estrutura da norma e dos termos da causa (Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, III, Coimbra: Almedina, 1982, p. 270), mas há sempre que verificar se o enunciado mantém um substrato relevante para o acervo que importa para uma decisão justa.
É, porém, possível um resgate fáctico com fundamento no art. 5.º do CPC, que consagra uma visão deflacionista da causa de pedir através da teoria da individualização aperfeiçoada. Como já referimos noutra sede (RG 19.12.2023, 7057/18.6T8BRG-A.G1), a causa de pedir é constituída apenas pelos factos essenciais necessários para individualizar a pretensão, não se exigindo que a petição inicial contenha, sob pena de ineptidão, todos os factos de que depende a procedência da ação. Os factos complementares — aqueles que concretizam ou densificam os conceitos e os factos essenciais — podem ser adquiridos durante a instrução e discussão da causa, nos termos do art. 5.º/2, b), do CPC, sem que tal importe uma alteração inadmissível do objeto do processo.
Dito de outro modo: se a lógica jurídica da parte é entendível, a falta de substanciação inicial quanto a factos concretizadores não deve conduzir à improcedência imediata ou à prolação de enunciados "não provados" puramente genéricos. Pelo contrário, incumbe ao tribunal, no exercício dos seus poderes de gestão processual e instrução, permitir que esses conceitos sejam preenchidos por ocorrências da vida real.
Este dever de substanciação adquire uma acuidade acrescida no âmbito do incidente de qualificação da insolvência, onde vigora o primado da oficiosidade (art. 11 do CIRE). Diversamente do processo civil comum, pautado estritamente pelo princípio do dispositivo, aqui o tribunal não está confinado à inércia ou à insuficiência das alegações das partes. O interesse público subjacente à repressão de condutas ilícitas ou gravemente culposas na gestão de empresas impõe que o juiz assuma um papel ativo na descoberta da verdade material. Assim, perante um enunciado conclusivo (como a "falta de contabilidade"), o tribunal tem o poder-dever de investigar e fixar os factos concretos que o substanciam (como, por exemplo, a "ausência de entrega de balancetes desde 2022"), independentemente de estes terem sido alegados com esse pormenor descritivo.
Neste enquadramento, cabia ao Recorrente o ónus de enunciar esses factos concretizadores, o que o mesmo fez nos seguintes termos:
Quanto ao enunciado da alínea c) - O Recorrente substanciou o conceito de “créditos fictícios” através de um facto concreto: a existência de faturas emitidas pela Insolvente às sociedades EMP05... SARL (com sede em França) e EMP06..., Lda., sociedades de que, segundo afirma, o Recorrido é também sócio e gerente, sendo que a primeira já não existe e as demais encontram-se em situação de insolvência.
Aqui, a ficticidade deixa de ser um juízo vago para passar a ser a manutenção no balanço de ativos sobre devedores inexistentes ou insolventes controlados pelo próprio gerente.
Quanto aos enunciados das alíneas d), e), f) e g), em vez da abstrata “exploração deficitária” ou do “proveito pessoal”, o Recorrente apontou factos essenciais: a existência de dívidas vencidas à Segurança Social e a trabalhadores desde 2023, a resolução do contrato com a EMP02... por falta de pagamento e o facto de trabalhadores remunerados pela devedora exercerem funções em proveito das referidas sociedades de que o Recorrido é também sócio e gerente.
Quanto ao enunciado da alínea h) – O Recorrente densificou o dever de contabilidade através de uma omissão temporal e material precisa: a ausência de qualquer suporte documental ou registo contabilístico desde o ano de 2022, o que impediu a administradora da insolvência de apurar o ativo real.
Quanto às alíneas i) e j) – O Recorrente fez uma substanciação direta e assente em factos omissivos: a falta de entrega à administradora da insolvência dos elementos previstos no art. 24 do CIRE, a retenção do software locado e a ausência de depósito na Conservatória das contas anuais de 2023, factos estes que permitem concretizar o incumprimento dos deveres de colaboração e de transparência registral.
Em suma, embora a sentença de 1.ª instância tenha claudicado ao fundamentar a decisão sobre enunciados normativos imprestáveis, a Recorrente logrou, na sua impugnação, fornecer a infraestrutura factual necessária para os substanciar, permitindo que as questões de factos que estiveram em apreciação sejam, como tais, conhecidas nesta sede. Cabe agora a este Tribunal de recurso verificar se esses factos concretos – expurgados da terminologia conclusiva – resultaram provados, permitindo assim uma base factual adequada à decisão da causa.
***
1).3.2. A segunda nota serve para dizer que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, consagrado no art. 662 do CPC, eleva o Tribunal da Relação à condição de verdadeiro tribunal de instância ao conferir-lhe competência alargada para reapreciar a decisão proferida na primeira instância, visando um rigoroso apuramento da verdade material e uma subsequente decisão de mérito justa.Conforme realçado em STJ 26.11.2024 (417/21.7T8AGH.L1.S1), Cristina Coelho, e em STJ 17.12.2024 (4810/20.4T8LSB.L1.S1), Ricardo Costa, a intervenção da Relação, neste âmbito, assume a natureza de um autêntico recurso de reponderação ou de reexame, sempre que todos os elementos probatórios, designadamente os depoimentos gravados, constem dos autos. O novo julgamento, caso modifique, altere ou adite a decisão recorrida, conduz a uma decisão de substituição. Assim, o Tribunal da Relação detém a mesma amplitude de competências de julgamento que a primeira instância, o que se depreende da remissão operada pelo art. 663/2 para o art. 607/4 e 5. Esta equiparação afasta qualquer subordinação da segunda instância à primeira, rejeitando a ideia de uma mera relação hierárquica. O controlo sobre o julgamento da matéria de facto deve ser exercido de forma autónoma, com uma convicção própria e fundamentada, independente da convicção da primeira instância. O art. 662 do CPC confere à Relação autonomia decisória na reapreciação e modificabilidade da matéria de facto, à luz da qual compete-lhe formar o seu próprio juízo probatório sobre cada facto impugnado, com base nas provas produzidas e nas que considere necessário renovar ou produzir, sob o critério da sua livre e prudente convicção. A Relação não se limita a verificar a existência de um erro manifesto, possuindo uma vasta competência para proferir uma decisão diversa.
Sem prejuízo, mantendo-se em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, o uso, pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efetuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1.ª Instância. “Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte” (Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto”, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, I, Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 609). No sentido de que havendo dúvidas no controlo da matéria de facto pela Relação, deve valer o princípio in dubio pro iudicato, pode ver-se também RE 11.01.2024 (129/21.7T8SLV.E1), relatado por Tomé de Carvalho, com anotação favorável de Miguel Teixeira de Sousa (“Jurisprudência 2024 (13): Matéria de facto; recurso; controlo pela Relação”, disponível em https://blogippc.blogspot.com/), que adjetiva a orientação como pragmática e realista.
***
1).3.2. A terceira nota serve para dizer que os tribunais não lidam só com realidades inequívocas ou que não suscitam controvérsia. De ordinário, lidam com a dúvida e com realidades esbatidas e discutidas. E é aqui que intervêm a sensibilidade, a experiência e o bom senso do julgador. Como, a propósito, se pode ler em RG 7.12.2023 (573/20.1T8VCH.G1), do presente Relator, “[a]demais, nas situações mais comuns, não existem testemunhas presenciais nem outros meios que permitam uma prova direta, minuciosa e irrefutável do facto; há, assim, que recorrer a prova indireta, através de outros factos (ditos secundários, instrumentais ou probatórios), estes suscetíveis de prova direta, que permitam sustentar juízos de inferência.
A este propósito, Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos, Madrid: Trotta, 2005, p. 266, ensina que “[o] grau de apoio que a hipótese sobre o facto pode receber dessa prova depende, então, de dois tipos de fatores: o grau de aceitabilidade que a prova confere à afirmação da existência do facto secundário e o grau de aceitabilidade da inferência que se baseia na premissa constituída por aquela afirmação.” Sobre o primeiro fator, as questões que se colocam são as mesmas que surgem no âmbito da prova direta: a atendibilidade e credibilidade da prova sobre o facto secundário. Já o segundo depende essencialmente, no dizer de Michele Taruffo (idem), “da natureza da regra de inferência que se adote para derivar conclusões aptas a representar elementos de confirmação da hipótese sobre o facto principal a partir das afirmações do facto secundário. Assim, o grau de aceitabilidade da prova não equivale ao grau de confirmação daquela hipótese, nem o contrário; o problema principal é precisamente a fundamentação das inferências desde o facto provado ao facto afirmado na hipótese que se tenta confirmar.”
Por outro lado, sabemos que o nosso sistema processual é enformado pelo princípio da prova livre, nos termos do qual o tribunal aprecia livremente os meios de prova e é livre na atribuição do grau do valor probatório de cada um deles. Isto não significa o arbítrio, posto que a apreciação da prova está sempre vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório. Nas palavras de Paulo Saragoça da Matta (“A Livre Apreciação da Prova”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos fundamentais, Coimbra: Almedina, 2004, p. 254), “a liberdade concedida ao julgador (…) não visa criar um poder arbitrário e incontrolável, mas antes um poder que na sua essência, estrutura e exercício se terá de configurar como um dever, justificado e comunicacional.” Para que o exercício de tal poder seja justificado e comunicacional é pressuposto que todo o caminho da prova, desde a sua admissão ou decisão de recolha até à sua valoração, seja suscetível de autocontrolo por parte do julgador e de controlo por parte da comunidade, incluindo os próprios sujeitos prejudicados com a atividade probatória em questão.
É esta necessidade que explica o disposto no já citado art. 607/4 do CPC que, por imposição constitucional (art. 205/1 da CRP), diz que “[n]a fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.”
Perante o referido princípio da livre apreciação da prova, o tribunal tem liberdade para, em cada caso, considerar suficiente a prova produzida ou para considerar que a mesma é afinal insuficiente e exigir outro meio de prova de maior valor probatório no sentido de ficar convencido da verdade do facto em discussão.
Coloca-se então uma outra questão: a do standard ou padrão de prova, a qual, por sua vez, está relacionada com a questão do ónus da prova ou da determinação do conceito de dúvida relevante para operar a consequência desse ónus.
Sobre esta última, temos como assente que as regras sobre o ónus da prova são regras de decisão e não regras de distribuição propriamente ditas. Tanto assim é que o princípio da aquisição processual (art. 413 do CPC), associado ao princípio do inquisitório em matéria de prova (art. 411/3 do CPC), podem levar a que os factos essenciais constitutivos da causa de pedir ou de uma exceção resultem provados ainda que a parte onerada não consiga produzir prova apta para esse efeito. A propósito, Luís Filipe Pires de Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, p. 15. Dito de outra forma, ter o ónus da prova significa, sobretudo, determinar qual é a parte que suporta a falta de prova de determinado facto e não tanto saber qual é a parte que está onerada com a prova desse mesmo facto. Sem prejuízo, sempre notamos que, conforme ensinam João de Castro Mendes / Miguel Teixeira de Sousa (Manual de Processo Civil, I, Lisboa: AAFDL, 2022, pp. 487-488), tendencialmente há coincidência entre a parte que suporta o ónus da prova e aquela que tem a iniciativa da prova que, assim, tentará, naturalmente, afastar o risco da falta de prova. Na perspetiva inversa, a contraparte sentir-se-á legitimada a uma inação probatória até à prova do facto pela parte onerada. Assim, escrevem estes autores, “o ónus subjetivo implica o ónus objetivo, e vice-versa.”
Neste sentido, o art. 346 do Código Civil e o art. 414 do CPC estabelecem que, na dúvida, o juiz decida contra a parte onerada com a prova.
É aqui que surge a questão do standard da prova que, no dizer de Luís Filipe Pires de Sousa (Direito Probatório cit., pp. 55-56), “consiste numa regra que indica o nível mínimo de corroboração de uma hipótese para que esta possa considerar-se provada, ou seja, possa ser aceite como verdadeira.” De acordo com Jordi Ferrer Beltrán (“La decisión probatória”, AAVV, Jordi Ferrer Beltrán (coord.), Manual de Razonamiento Probatorio, Ciudad de Mexico: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2022, pp. 397-458, disponível em https://bibliotecadigital.scjn.gob.mx/ [18.11.2023)), os standards de prova são regras que determinam o nível de suficiência probatória para que uma hipótese possa ser considerada provada (ou suficientemente corroborada) para fins de uma decisão sobre os factos. Ao realizarem essa determinação, cumprem três funções da máxima importância no marco do processo de decisão probatória: 1) aportam os critérios imprescindíveis para a justificação da própria decisão, no que diz respeito à suficiência probatória; 2) servem de garantia para as partes, pois permitem que tomem as suas próprias decisões sobre a estratégia probatória e controlem a correção da decisão sobre os factos; 3) distribuem o risco de erro entre as partes.
Não existe entre nós norma que se pronuncie diretamente sobre esta questão. Afastadas as teorias baseadas no cálculo matemático de probabilidades, mais concretamente no Teorema de Bayes, há quem entenda que, em processo civil, opera o standard da probabilidade prevalecente ou “mais provável que não.”
Este standard consubstancia-se, segundo Luís Pires de Sousa (Direito Probatório cit., p. 61), em duas regras fundamentais: “(i) Entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais; (ii) Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa.”
Este critério, salienta o autor, não se reporta à probabilidade como frequência estatística, mas sim como grau de confirmação lógica que um enunciado obtém a partir das provas disponíveis. Por outro lado, leva a que, perante provas contraditórias de um mesmo facto (rectius, afirmação de facto), o julgador deva sopesar as probabilidades das diferentes versões para eleger o enunciado que pareça ser relativamente “mais provável”, tendo em conta os meios de prova disponíveis. Dito de outra forma, “deve escolher-se a hipótese que receba apoio relativamente maior dos elementos de prova conjuntamente disponíveis.”
O autor ressalva que “pode acontecer que todas as versões dos factos tenham um nível baixo de apoio probatório e, nesse contexto, escolher a relativamente mais provável pode não ser suficiente para considerar essa versão como verdadeira.” Assim, “para que um enunciado sobre os factos possa ser escolhido como a versão relativamente melhor, é necessário que, além de ser mais provável que as demais versões, tal enunciado em si mesmo seja mais provável que a sua negação. Ou seja, é necessário que a versão positiva de um facto seja em si mesma mais provável que a versão negativa simétrica.”
Michele Taruffo (La Prueba cit., pp. 266-267 e 277-278) propõe uma metodologia de confirmação do grau de probabilidade das hipóteses sobre o facto em que cada prova concreta é valorável numa escala de 0 a 1 (grau particular de confirmação). Por sua vez, a representação da valoração do conjunto da probabilidade da hipótese deve fazer-se numa escala de valores 0 → ∞, sem limite máximo (grau global de confirmação). As duas escalas combinam-se para determinar a probabilidade do facto. Os números são aqui uma forma de expressar relações lógicas e não supõem medidas quantitativas de nada. Um grau de confirmação da hipótese superior a 0,50 deve considerar-se como o limite mínimo abaixo do qual não é razoável aceitar a hipótese como aceitável. Uma só prova clara e segura pode ultrapassar esse limite mínimo, podendo igualmente ser racional aceitar a hipótese confirmada por várias provas ditas indiretas convergentes, por exemplo.
O mesmo autor nota (La Prueba cit., p. 302) que podem existir contextos em que é sensato aplicar a probabilidade lógica prevalecente no seu estado puro, o que equivale a dizer, sem que se exija que a hipótese dotada de grau de probabilidade comparativamente mais alto seja também aceitável segundo o critério que opera quando está em jogo uma só hipótese (≥ 0,51). A aplicação do critério no seu estado puro poderá ser pertinente em casos em que não se exija a demonstração da aceitabilidade plena da hipótese, bastando algum elemento de confirmação suscetível de atribuir um mínimo de credibilidade a tal hipótese.
Temos dúvidas que esta solução seja compatível com o ordenamento jurídico português, em especial com a regra do non liquet consagrada no art. 414 do CPC, como salienta Miguel Teixeira de Sousa (“Standard probatório. Probabilidade prevalecente. Jurisprudência 2019 (100)” e “Por que razão a “probabilidade prevalecente” não é uma medida da prova aceitável no ordenamento probatório português”, disponíveis no Blog do IPCC [19.11.2023). Com efeito, ficando o juiz com dúvida sobre a verdade de um facto, deve julgá-lo como não provado, ainda que entenda que a probabilidade de ele ser verdadeiro é superior a 0,50, o que não sucede se for aplicado o referido critério. De acordo com ele, a referida probabilidade terá como consequência a prova do facto, ainda que subsista um espaço não despiciendo de dúvida, o que equivale à anulação da referida regra do non liquet.
Ainda segundo Miguel Teixeira de Sousa, o referido critério é igualmente “incompatível com a contraprova, que é um meio de impugnação da prova que se destina a tornar o facto provado duvidoso (art. 346 do Código Civil); se o standard da prova começa em mais de 0,50, isso significa que pode verificar-se uma dúvida sobre a verdade do facto até 0,49; disto resulta necessariamente que: (i) Se a contraprova é suficiente para impugnar uma prova bastante, então não é coerente admitir uma medida da prova que deixa até 0,49 de dúvida sobre a verdade do facto; se a contraparte provar que há uma dúvida até 0,49 sobre a verdade do facto, a prova bastante fica impugnada, pelo que, ao contrário do que resulta da medida da probabilidade prevalecente, o facto não pode ser considerado provado; (ii) Se, em contrapartida, a medida da prova admite uma dúvida até 0,49, então a contraprova (que se destina precisamente, não a tornar o facto não provado, mas a apenas torná-lo duvidoso) não tem nenhuma possibilidade de aplicação.”
Finalmente, “é incoerente com o disposto no art. 368/1 do CPC; este preceito determina que, para o decretamento de uma providência cautelar, não é necessária a prova do direito acautelado, mas, em todo o caso, é necessária a prova da probabilidade séria desse direito; a aceitação do critério da probabilidade prevalecente teria como consequência absolutamente surpreendente que a medida da prova seria mais exigente na tutela cautelar ("probabilidade séria") do que na tutela definitiva (probabilidade prevalecente).”
No fundo, face ao disposto no art. 414 do CPC, podemos concluir que o legislador português é especialmente exigente quanto ao grau de convicção que é necessário alcançar para que uma afirmação de facto seja considerada como provada, assumindo que é preferível o erro do juiz dar como não provado o que é verdadeiro em detrimento do erro de dar como provado o que é falso, a que conduziria o standard da probabilidade prevalecente. A propósito, colocando esta opção ao nível da política-legislativa, cf. Marina Gascón Abellán, “Sobre la possibilidade de formular estândares de prueba objetivos”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 28, nov. de 2005, pp. 127-139, disponível em https://doi.org/10.14198/DOXA2005.28 [20.11.2023].
Afigura-se-nos, assim, que o importante nesta sede é que a prova produzida tenha a medida bastante para criar no juiz a convicção de que o facto em discussão corresponde à verdade ontológica. Cabe depois ao juiz deixar transparecer na fundamentação as razões que o levaram a concluir dessa forma. Nesta medida, o standard serve essencialmente como uma orientação para o juiz na produção e na valoração da prova, designadamente na atribuição de um peso específico a cada um dos elementos que a compõem, tudo em ordem à formação da sua convicção. Não é mais que um critério de acordo com o qual deve construir, de forma completa, a justificação da sua decisão sobre a matéria de facto, baseada na solidez epistemológica das provas e dos juízos inferenciais que é necessário fazer para chegar delas até à hipótese de facto.
Como referido em RP 23.02.2023 (30/21.9T8PVZ.P1), relatado por Aristides Rodrigues de Almeida, esta é uma regra que “o julgador, com recurso ao bom senso e ao justo equilíbrio das coisas, há de definir e aplicar caso a caso, em função das exigências de justiça que o mesmo coloca, determinadas a partir de aspetos como o da acessibilidade dos meios de prova, da sua facilidade ou onerosidade, do posicionamento das partes em relação aos factos com expressão nos articulados, do relevo do facto na economia da ação.”
Como se salienta no aresto acabado de citar, “a circunstância de um facto ser verosímil ou possível não significa que o mesmo seja verdadeiro, mas o contrário também é correto. A vida diz-nos que por vezes ocorrem factos que eram pouco verosímeis ou não ocorrem factos que além de possíveis eram perfeitamente verosímeis. No entanto, o normal é haver verosimilhança no processo causal gerador de um facto, pelo que a maior verosimilhança do facto torna-o mais provável e a menor verosimilhança menos provável. São as regras da experiência que o determinam. Daí que se possa afirmar a seguinte regra probatória não escrita: quanto mais inverosímil e improvável o facto é, à luz da inteligência que rege os comportamentos humanos e das leis das ciências exatas, normalmente reconduzidas às regras da experiência, mais ou melhor prova deve ser exigida."
Nesta apreciação, há que considerar, quando estejam em causa ações humanas, “que as pessoas movem-se por interesses, motivações, objetivos, propósitos, emoções, impulsos. Estes são resultado do funcionamento do intelecto da pessoa enquanto animal dotado de razão, consciência, identidade pessoal. Nessa medida, perscrutar a realidade de um facto humano ou com intervenção humana é, antes de mais, averiguar a razão que subjaz a essa atuação, que lhe dá origem e a orienta, e, sobretudo, apurar se a mesma é compatível com o quadro de atuação de qualquer outra pessoa nas mesmas circunstâncias. Por isso, um dos elementos decisivos para a formação da convicção do julgador é a verosimilhança dos factos sobre os quais recai a controvérsia, ou seja, a pertinência lógica dos mesmos ao domínio dos acontecimentos humanos que por definição possuem motivações apreensíveis, são norteados pela inteligência humana (no sentido de serem comportamentos orientados para um fim compreensível e delineados por processos intelectualmente aptos, mesmo quando são comportamentos asnáticos) e estão de acordo com o que as regras da experiência nos ensinam ser expectável, corresponder ao devir normal.”
Finalmente, há que dizer, a propósito da prova pessoal, que o processo de formação das memórias é frequentemente condicionado por fatores que as deturpam, ainda que não intencionalmente, podendo levar a relatos não conformes à realidade ontológica. Como se escreve no aresto, “[e]sta circunstância obriga o tribunal a libertar-se da mera literalidade das afirmações e centrar mais a atenção na análise e interpretação da lógica dos acontecimentos relatados, colocados no seu contexto concreto.” A este propósito, Luís Pires de Sousa (Prova Testemunhal, Coimbra: Almedina, 2016, pp. 9-10) explica que “a memória, mais do que um processo de replicação, constitui um processo reconstrutivo. A evocação dos factos não constitui uma reprodução da realidade, mas sim uma reconstrução a partir de informação incompleta que guardamos do ocorrido. (…) A reconstrução é levada a cabo preenchendo as lacunas da memória mediante inferências que resultam do conhecimento geral e de outros eventos, vividos pela testemunha ou dela conhecidos, bem como com reativação e reorganização de diversas informações de modo a criar uma evocação. Neste sentido, a memória constitui uma combinação contínua de informação proveniente do que se viu, de pensamentos, da imaginação, conversações e outras fontes (…)”
***
1).4.1. Estabelecidos os parâmetros decisórios e fixado o quadro metodológico da nossa intervenção, importa agora verificar se a prova produzida permite, como pretende o Recorrente, a fixação de um juízo de convicção positivo quanto aos enunciados impugnados. No seguimento do que expusemos em 1.3.1., a nossa análise incidirá sobre a realidade fenoménica que subjaz às fórmulas normativas da sentença, balizando o objeto da prova nos seguintes termos:• Alínea a): o Recorrido teve conhecimento de todas as missivas, designadamente as que lhe foram dirigidas pela AI após a declaração da insolvência, não tendo às mesmas respondido ciente das respetivas consequências;
• Alínea b): o software identificado em 3.10. foi adquirido com o propósito de ser utilizado pela Devedora no exercício do respetivo objeto comercial;
• Quanto ao enunciado da alínea c): a existência de faturas emitidas pela Insolvente às sociedades EMP05... SARL e EMP06..., Lda., sociedades de que o Recorrido é também sócio e gerente, sendo que a primeira já não existe e as demais se encontram em situação de insolvência;
• Quanto aos enunciados das alíneas d), e), f) e g): a existência de dívidas vencidas à Segurança Social e a trabalhadores desde 2023, a resolução do contrato com a EMP02... por falta de pagamento e o facto de trabalhadores remunerados pela devedora exercerem funções em proveito das referidas sociedades geridas pelo Recorrido;
• Quanto ao enunciado da alínea h): a ausência de qualquer suporte documental ou registo contabilístico desde o ano de 2022, o que impediu a Administradora da Insolvência de apurar o ativo real;
• Quanto às alíneas i) e j): a falta de entrega à Administradora da Insolvência dos elementos previstos no art. 24 do CIRE, a retenção do software locado, a ausência de depósito na Conservatória das contas anuais de 2023.
***
1).4.2. Os meios de prova a considerar são os seguintes:A) Prova documental:
a) Certidão registral relativa à sociedade insolvente (documento 1 com o requerimento inicial):
Resulta deste documento que a insolvente é uma sociedade por quotas, constituída em 3 de fevereiro de 2017, tendo por objeto social o comércio por grosso e a retalho de materiais de construção, a importação e exportação de materiais de construção, a construção civil e obras públicas. O seu capital social, de € 10 000,00, encontra-se repartido em duas quotas: uma de € 1 000,00, titulada por EMP05..., Société à Responsabilité Limitée à ..., e outra de € 9 000,00, titulada pelo Recorrido, BB. A sede social situa-se na Rua ..., Edifício ..., ..., em Viana do Castelo. A gerência está, desde o início, confiada ao Recorrido, que reside em ..., França (47, Rue ... ...), vinculando-se a sociedade com a sua intervenção singular.
b) Certidão registral relativa à sociedade EMP06..., Lda. (documento 12 com o requerimento inicial):
Desta certidão extrai-se que a sociedade foi constituída em 20 de julho de 2017, tendo por objeto a exploração de serralharia, fabricação, exportação, instalação e montagem em obra de portas, janelas e elementos similares em metal, bem como de estruturas de construção metálica e comércio relacionado. O capital social, de € 5 000,00, está dividido em duas quotas de € 2 500,00 cada, sendo uma titulada pelo Recorrido e a outra por II. A sede social localiza-se na Rua ..., em ..., .... A gerência é exercida pelo Recorrido, bastando a sua intervenção singular para vincular a sociedade.
c) Impressão da página da Internet com o endereço annuaire-entrepreises.data..gouv.fr/dirigeantes/...75 (documento 13 com o requerimento inicial) na qual está escrito que “[a] empresa EMP05... foi criada em 1 de setembro de 2010 (…) A sua forma jurídica é sociedade limitada (…) O seu ramo de atividade é: carpintaria e serralharia (…) Sua sede está localizada em ... de ... ...90 ... (…) Esta empresa possui 2 gestores inscritos no Cadastro Nacional de Empresas (EMP07...) mantido pelo INPI (…) Papel: gerente; EMP08...: JJ, nascido em ....”
d) Relação de créditos reconhecidos (documento 2 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), do qual constam, com relevo, os seguintes créditos:
(2.) Um crédito titulado pelo ISS, IP, no montante de € 5 979,80, sendo € 5 446,38 a título de capital e € 533,42, a título de juros;
(4.) Um crédito titulado por EMP02..., SA, no montante de € 10 682,51, sendo € 10 007,11 a título de capital e € 675,40 a título de juros;
e) Carta registada com o n.º ...27..., datada de 23 de setembro de 2024, dirigida pela administradora da insolvência ao Recorrido (BB), para a Rua ..., .... ..., Fração ..., n.º 7, ... andar, ... Viana do Castelo, tendo em anexo cópia da sentença que declarou a insolvência e do respetivo anúncio, a solicitar o envio, no prazo de dez dias, de:
“todos os documentos respeitantes às suas contas anuais relativas àqueles exercícios, como sejam o relatório de gestão, a demonstração de resultados, o balanço e os anexos a este, a ata de aprovação de contas e, caso a isso obrigada, a certificação legal de contas e o parecer do órgão de fiscalização; relação por ordem alfabética de todos os credores, com indicação dos respetivos domicílios, dos montantes dos seus créditos, datas de vencimento, natureza e garantias de que beneficiem, e da eventual existência de relações especiais, nos termos do art. 49.º; relação e identificação de todas as ações e execuções que contra si estejam pendentes; documento em que se explicite a atividade ou atividades a que se tenha dedicado nos últimos três anos e os estabelecimentos de que seja titular, bem como o que entenda serem as causas da situação em que se encontra; documento em que identifique o autor da sucessão, tratando-se de herança jacente, os sócios, associados ou membros conhecidos da pessoa coletiva, se for o caso e, nas restantes hipóteses em que a insolvência não respeite a pessoa singular, aqueles que legalmente respondam pelos créditos sobre a insolvência; relação de bens que o devedor detenha em regime de arrendamento, aluguer ou locação financeira ou venda com reserva de propriedade, e de todos os demais bens e direitos de que seja titular, com indicação da sua natureza, lugar em que se encontrem, dados de identificação registral, se for o caso, valor de aquisição e estimativa do seu valor atual; as contas anuais relativas aos três últimos exercícios, bem como os respetivos relatórios de gestão, de fiscalização e de auditoria, pareceres do órgão de fiscalização e documentos de certificação legal, se forem obrigatórios ou existirem, e informações sobre as alterações mais significativas do património ocorridas posteriormente à data a que se reportam as últimas contas e sobre as operações que, pela sua natureza, objeto ou dimensão extravasem da atividade corrente do devedor; tratando-se de sociedade compreendida em consolidação de contas, relatórios consolidados de gestão, contas anuais consolidadas e demais documentos de prestação de contas respeitantes aos três últimos exercícios, bem como os respetivos relatórios de fiscalização e de auditoria, pareceres do órgão de fiscalização, documentos de certificação legal e relatório das operações intragrupo realizadas durante o mesmo período; relatórios e contas especiais e informações trimestrais e semestrais, em base individual e consolidada, reportados a datas posteriores à do termo do último exercício a cuja elaboração a sociedade devedora esteja obrigada nos termos do Código dos Valores Mobiliários e dos Regulamentos da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários; documento em que se identifiquem as sociedades comerciais com as quais o devedor se encontre em relação de domínio ou de grupo nos termos do Código das Sociedades Comerciais ou que sejam consideradas empresas associadas nos termos do disposto no anexo ao Decreto Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, e, se for o caso, identificando os processos em que seja requerida ou tenha sido declarada a sua insolvência; mapa de pessoal que o devedor tenha ao serviço; o balancete analítico das contas do Razão Geral reportado à data da declaração da insolvência (20-09-2024); a lista dos devedores da insolvente, com as respetivas moradas, números de contribuinte, montantes em dívida e indicação das possibilidades de cobrança, reportado à data da declaração da insolvência (20-09-2024), bem como as faturas em aberto; a lista de todos os contratos suscetíveis de serem resolvidos, sob pena de virem a gerar dívidas da massa insolvente e, bem assim, cópia dos contratos e da última fatura/recibo respetiva; a indicação da senha das declarações eletrónicas da insolvente; o cartão de pessoa coletiva; mapa atualizado reportado à data de declaração de insolvência de Responsabilidades de Crédito, disponível no site do Banco de Portugal (www.bportugal.pt) a que pode(rão) aceder utilizando os mesmos dados que utiliza(m) para aceder às páginas pessoais junto do Portal de Finanças. / 2. Solicito, ainda, que de acordo com o determinado na douta sentença de insolvência, sejam reunidos os livros e restante documentação de suporte da contabilidade dos últimos dez anos e que me informem da data, hora e o local onde poderei efetuar o seu levantamento, para efeitos de apreensão. / 3. Mais solicito, a identificação (nome, NIF, endereço) do Técnico Oficial de Contas inscrito no cadastro fiscal da devedora. /4. Havendo contratos de trabalho suscetíveis de serem resolvidos agradeço que me comuniquem o nome, NIF e morada dos trabalhadores cuja cessação do contrato terei que promover”;
f) Sobrescrito com o registo dos ... com o n.º ...27... (documento 5 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE) no qual foi aposto carimbo com a menção “objeto não reclamado” e a remessa ao respetivo remetente no dia 4 de outubro de 2024;
g) Carta registada com o n.º ...58..., datada de 25 de setembro de 2024, remetida pela administradora da insolvência ao Recorrido para a Rua ..., ..., ..., ... (documento 6 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), de conteúdo igual ao que ficou transcrito em e) e tendo em anexo cópia da sentença que declarou a insolvência e do respetivo anúncio;
h) Impressão da página dos ... relativa ao objeto com o registo n.º ...58... (documento 7 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), da qual resulta que este foi entregue e aceite no destino pelas 11.57 horas do dia 26 de setembro de 2024;
i) Email enviado do endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....” com a data de 4 de outubro de 2024 (documento 1 com o requerimento junto ao apenso de liquidação no dia 28 de janeiro de 2025), com o seguinte teor: “Exmo. Senhor BB, Conforme conversa telefónica junto remeto cópia da carta remetida com o pedido de elementos. / Com os melhores cumprimentos, subscrevo-me, EMP09... - Unipessoal, Lda. / Administradora Judicial”
j) Email enviado do endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, na data de 16 de outubro de 2024 (documento 8 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE) no seguinte teor: “Exma. Sra. Dra. KK, Mui ilustre administradora da insolvência, (...) Serve a presente mensagem para informar V. Exa. de que representamos a sociedade insolvente EMP01..., Lda., (,,,), pelo que tudo o que necessitarem estaremos ao dispor para auxiliar no processo. / Sem outro assunto, o advogado, GG.”
k) Email enviado do endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, com data de 17 de outubro de 2024, em resposta ao referido na alínea anterior e contendo em anexo cópia da carta com o pedido de elementos (documento 9 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE);
l) Email enviado do endereço para o endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, na data de 23 de outubro de 2024 (documento 10 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), do seguinte teor: “Exmo. Sr. Dr.: 1. Reporto-me às comunicações trocadas, infra descritas. / 2. No âmbito do presente processo, apuramos a existência de um veículo automóvel de matrícula ..-UO-.., registado em nome da aqui insolvente, que se encontra depositado nas instalações da sociedade EMP06..., Lda. (…). 3. Sociedade aquela também representada pelo sócio-gerente da aqui insolvente. / 4. Para efeitos de remoção do veículo em apreço do local onde o mesmo se encontra depositado, solicito os bons ofícios de V. Exa. com o intuito de averiguar, junto do constituinte (…), a possibilidade de a mesma se realizar nos dias 24 ou 25 entre as 10 h e as 16 h ou durante a próxima semana, durante o mesmo horário. / 5. Por sua vez, venho por este meio reiterar que se encontram em falta todas as informações e documentos já solicitados, a que alude o art. 24.º do CIRE”;
m) Email enviado do endereço para o endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, na data de 23 de outubro de 2024 (documento 10 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), do seguinte teor: “Exmo. Sr. BB, 1. Reporto-me às notificações anteriormente trocadas com V. Exa.. / 2. Venho por este meio reiterar que se encontram em falta todas as informações e documentos já solicitados, a que alude o art. 24.º do CIRE (…)”;
n) Email enviado do endereço para o endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, na data de 5 de novembro de 2024 (documento 12 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), do seguinte teor: “Exmo. Sr. BB, 1. Da reclamação de créditos apresentada pelo I. mandatário da EMP02..., SA, resulta que os equipamentos que são propriedade da referida credora e que foram objeto do contrato de locação celebrado com a sociedade insolvente em 14.05.2021 não foram, ainda, entregues, conforme interpelação que lhe foi feita por via da carta de resolução do contrato de locação em apreço pela referida credora. / 2. Não se vislumbrando qualquer justificação para que a entrega dos equipamentos à EMP02..., SA, não tenha sido efetuada, solicitarei dia e hora para a entrega no prazo máximo de 5 dias. / 3. Solicito, por via disso, que me seja devidamente informada a localização/paradeiro dos bens objeto do referido contrato de locação, bem como indicação de data para efeitos de agendamento do seu levantamento. / 4. Aguardando, igualmente, que conforme já solicitado, seja dado cumprimento à minha notificação antecedente, diligenciando pela remessa das informações e documentos já peticionados.”
o) Requerimento de reclamação de créditos apresentado pelo ISS, IP, e certidão de dívida a ele anexa (documento 1 com o parecer da administradora da insolvência) do qual resulta que a insolvente “[d]eve a título de contribuições a quantia de € 5 446,38, referentes aos meses de outubro e dezembro de 2023; a quantia de € 413,68, de juros de mora calculados até setembro de 2024, num total de € 5 806,06.”
p) Requerimento de reclamação de créditos apresentado por EMP02..., SA, e documentos anexos (documento 2 com o parecer da administradora da insolvência), do qual decorre que o crédito reclamado, no valor total de € 10 682,51, resultou da celebração, em 14 de maio de 2021, de um contrato de locação com a insolvente, representado pelo seu gerente e aqui Recorrido, o qual teve como objeto o software Tekla Structures. O contrato foi estabelecido pelo prazo de 36 meses, com uma renda mensal de € 725,86, acrescida de IVA. A insolvente incumpriu o contrato ao deixar de pagar as rendas devidas desde 4 de dezembro de 2023, o que levou a credora a declarar a resolução do mesmo com efeitos a partir de 10 de maio de 2024. Por via da resolução, venceram-se as rendas devidas até ao termo do contrato (€ 3 571,24) e custos contratuais (€ 115,01). Apesar de interpelada para o efeito, a insolvente não procedeu à restituição do bem locado, sendo-lhe devida uma indemnização contratual diária pela detenção ilícita que, à data da declaração de insolvência, ascendia a € 6 435,87. Ao valor do capital acrescem juros de mora vencidos no montante de € 560,39.
***
De notar que, na oposição que apresentou, o Recorrido não impugnou a receção das comunicações, nem o envio dos documentos referidos de g) a m), tal como não colocou em causa o respetivo teor ou o facto de ter tomado conhecimento dos mesmos.A sua linha de defesa cingiu-se a alegar que, por si e através do seu ilustre mandatário, deu instruções ao TOC da sociedade insolvente, Dr. HH, para fornecer os elementos solicitados pela Administradora da Insolvência, imputando a este último a responsabilidade exclusiva pela omissão no cumprimento do dever de apresentação da documentação solicitada.
***
B) Prova pessoal:a) Declarações da administradora da insolvência, Dra. EMP04... (sessão da audiência final de 27 de maio de 2025), a qual, em síntese:
Quanto ao incumprimento dos deveres de colaboração, confirmou que, imediatamente após a declaração de insolvência, diligenciou pela remessa de carta registada solicitando os elementos previstos no art. 24 do CIRE. Apesar das sucessivas insistências, através de contactos telefónicos e eletrónicos tanto com o gerente como com o seu ilustre mandatário, e não obstante as reiteradas promessas de entrega, nenhum elemento foi efetivamente facultado. Referiu que, na diligência de apreensão do veículo automóvel, interpelou pessoalmente o gerente, tendo este remetido qualquer esclarecimento para o seu advogado, ignorando o alerta direto que lhe foi feito sobre o dever de colaboração;
Quanto à opacidade dos créditos da insolvente e relações especiais com os respetivos devedores, destacou a gravidade da falta de entrega da lista de devedores e das respetivas faturas. Através da análise das contas depositadas de anos anteriores, detetou um saldo significativo sobre sociedades relacionadas (empresas do grupo do gerente). A ausência de documentação de suporte impediu o conhecimento da natureza destes créditos, a aferição da sua viabilidade ou a diligência da sua cobrança coerciva;
Quanto ao passivo e ao momento da insolvência, situou o estado de insolvência em outubro de 2023, altura em que cessaram os pagamentos ao Estado e à credora EMP02.... Relativamente a esta última, sublinhou que a falta de localização do equipamento locado impediu a sua restituição, o que provocou o agravamento desnecessário da dívida da insolvente por via das indemnizações contratuais;
Quanto à inoperância da estrutura administrativa, confirmou que o contacto do TOC lhe foi facultado, mas que este, tal como o gerente, não entregou qualquer documentação. Concretizou que enviou uma mensagem de correio eletrónico ao TOC em 24 de outubro de 2024, a qual permaneceu sem qualquer resposta. Referiu que, à data da insolvência, a sociedade não tinha trabalhadores no ativo, desconhecendo-se o histórico do mapa de pessoal por absoluta falta de colaboração da gerência.
b) Declarações do Recorrente AA (sessão da audiência final de 27 de maio de 2025), o qual disse, em síntese:
Quanto à estrutura societária e ao poder de decisão, que exerceu o cargo de diretor-geral da insolvente entre 2022 e 2023. As suas funções eram estritamente técnicas e comerciais (orçamentos, contacto com clientes e gestão operacional). O poder decisório pertencia, em exclusivo, ao Recorrido, perante o qual reportava. Assim, todas as decisões finais, incluindo a escolha de fornecedores e a validação de pagamentos, dependiam da aprovação direta do gerente e, numa fase intermédia, do cônjuge deste, LL. O declarante não possuía acesso às plataformas da Segurança Social ou das Finanças, nem autonomia financeira, tendo sido o Recorrido quem escolheu o Técnico Oficial de Contas (TOC);
Quanto ao fluxo financeiro e controlo de pagamentos, os pagamentos a fornecedores e as contribuições para a Segurança Social seguiam um protocolo rígido: a testemunha processava os registos das faturas recebidas, partilhava-os com a gerência e a contabilidade, mas os pagamentos tinham de ser avaliados primeiro pela mulher do Recorrido, LL, e depois validados pelo próprio Recorrido. Os colegas viam-no como um superior hierárquico, mas nunca como um gerente. Não possuía sequer acesso às plataformas das Finanças ou Segurança Social, não tendo alguma vez recebido dividendos;
Quanto às relações de grupo e aos créditos fictícios / incobráveis, confirmou que o Recorrido é titular da sociedade EMP05... (em França) e da EMP06... (em Portugal). A insolvente trabalhava para o mercado francês, sendo a EMP05... a sua principal cliente e devedora. Revelou que havia valores significativos a receber, quer da EMP05..., quer de outras sociedades dominadas pelo Recorrido, relativos a serviços prestados pela insolvente;
Quanto à estrutura logística e contabilística, explicou que a insolvente partilhava o espaço e o pessoal com a sociedade EMP03... (de que a testemunha e o Recorrido eram sócios e onde trabalhava o funcionário DD), sendo que a EMP03... era a titular do arrendamento e prestava serviços de desenho técnico à insolvente. O TOC, HH, foi escolhido pelo Recorrido e acumulava a contabilidade de ambas as sociedades;
Quanto à situação de insolvência, situou a decadência da atividade da insolvente no pós-pandemia. Relatou que, já após a cessação do seu contrato, mas enquanto ainda colaborava operacionalmente, tentou salvar a atividade pagando uma dívida de € 4 000,00 a um fornecedor crítico através de um cartão bancário da insolvente de que era portador, uma vez que o Recorrido, apesar de alertado, se recusava a pagar. Este ato gerou o corte definitivo de relações. Confirmou, por fim, que o Recorrido residia em França, mas vinha a Portugal pelo menos uma vez por mês.
c) Declarações do Recorrido BB (sessão da audiência final de 4 de junho de 2025), o qual disse, em síntese:
Quanto à génese e estrutura da sociedade, criou a EMP01... para aproveitar a elevada procura de estruturas metálicas em França, tendo convidado o Recorrente AA para ser o operacional em Portugal. Paralelamente, criaram a EMP03..., juntamente com a testemunha DD, para a elaboração dos projetos. A EMP01... funcionava como uma célula de fabrico: comprava o ferro, subcontratava o fabrico em Portugal e enviava o produto acabado para França, sendo a margem desta operação destinada a pagar o salário do Recorrente;
Quanto à responsabilidade pela gestão e documentação, disse que “apenas mandava na EMP01... no papel", sendo que, na prática, quem tratava de tudo era o Recorrente, desde orçamentos a contactos com fornecedores. Justificou a falta de resposta à administradora da insolvência com o facto de o Recorrente deter todos os dados e códigos de acesso à cloud da insolvente. Afirmou que confiava plenamente no Recorrente e que as contas eram registadas apenas em tabelas de Excel, que terá encontrado apenas na madrugada do dia em que prestou declarações. Era ele (Recorrido) quem validava os pagamentos aos fornecedores. As faturas eram inicialmente emitidas através do programa TOC Online, mas por sua iniciativa foi adquirido um software próprio para esse efeito;
Quanto à relação com o TOC e a falta de colaboração, disse que foi o Recorrente quem indicou o contabilista HH. Após o pedido de elementos pela AI, tentou ligar ao TOC, mas este não o atendeu. Sempre que interpelado, indicou que os elementos estavam com o TOC;
Quanto à situação de insolvência, situou a degradação da sociedade no início de 2023, quando se apercebeu de faturas por enviar e contas atrasadas. Atribuiu as dificuldades a erros de cálculo que levaram à retenção de pagamentos por parte da EMP05... no valor de € 150 000,00. Relatou o episódio da rutura em janeiro de 2024, motivado por pagamentos que o Recorrido teria feito com o cartão bancário da sociedade e ao balcão do banco sem o seu consentimento, o que levou ao corte de relações e à sua saída da sociedade EMP03....
Quanto à comunicação e logística, disse residir em França e vir a Portugal apenas esporadicamente, comunicando com o Recorrente por WhatsApp e e-mail. Confirmou ser o titular do endereço ..........@....., mas disse não se recordar de ter recebido nele comunicações da AI. Reconheceu que a sua filha (FF) recebeu a carta da administradora da insolvência na residência que tem em Portugal, sita na Rua ..., ..., e que a mesma lhe foi entregue. Acrescentou que, após a respetiva leitura, a remeteu ao seu advogado.;
Quanto aos bens e dívidas, confirmou que o software locado pela EMP02... se destinava ao desenho de estruturas e que a insolvente devia dinheiro à sua outra sociedade, a EMP06.... Acrescentou que Recorrente lhe enviou um e-mail afirmando que a EMP01... não tinha dívidas. Sobre a diligência de apreensão do veículo, admitiu ter falado com a administradora da insolvência e que provavelmente esta lhe pediu os elementos contabilísticos.
***
d) Depoimento da testemunha CC (sessão da audiência final de 27 de maio de 2025), que disse:Quanto à gerência da insolvente, exerceu funções de desenhador projetista na insolvente entre 2021 e 2022. A sociedade era gerida pelo Recorrido, identificando-o como quem detinha a autoridade última e quem pagava, embora os pagamentos fossem processados pelo Recorrente, que agia estritamente sob autorização do Recorrido. As instruções de trabalho provinham diretamente do Recorrido, com quem comunicava frequentemente por telefone e WhatsApp, sublinhando que nem sempre partilhava o teor dessas comunicações com o Recorrente:
Quanto às relações entre as várias sociedades em que o Recorrido tinha participação, confirmou que todo o trabalho desenvolvido na EMP01... estava canalizado para obras em França, especificamente para a EMP05.... Apesar de ser funcionário da insolvente, executava também trabalhos destinados à EMP06... e à própria EMP05..., o que fazia por indicação do Recorrido.
Quanto às infraestruturas, disse que na sede da EMP01... funcionava também a EMP03.... Identificou o software que utilizava para o desenho das estruturas (Autocad e Tekla), confirmando que o mesmo foi fornecido pela insolvente para o exercício da atividade de projeto que alimentava as encomendas francesas.
***
e) Depoimento da testemunha DD (sessão da audiência final de 27 de maio de 2025), que disse:Quanto à estrutura operacional da insolvente, foi trabalhador da EMP03... entre 2016 e 2022, tornando-se sócio desta a partir desse ano. Esta sociedade partilhava a sua sede com a insolvente. Esta tinha como atividade o fornecimento de estruturas metálicas para o mercado francês, tendo como cliente principal a EMP05.... O circuito operativo consistia na encomenda dos projetos à EMP03.... Depois, a insolvente adquiria o material e subcontratava o fabrico em Portugal, para posterior venda à EMP05....
Quanto ao poder de decisão na insolvente, afirmou que quem mandava era o Recorrido, sublinhando que este fazia questão de o frisar perante todos. Embora o Recorrente gerisse o expediente diário e acompanhasse os clientes, a última palavra em todas as decisões, incluindo a escolha de fornecedores, pertencia exclusivamente ao Recorrido. O Recorrente elaborava listagens dos pagamentos em Excel que enviava ao Recorrido. Os pagamentos eram validados pela mulher do Recorrido, LL.
Quanto à transversalidade de recursos, disse que os desenhadores contratados pela insolvente executavam também trabalhos para a EMP06....
***
1).5.1. Isto posto, vejamos agora cada um dos concretos enunciados de facto em discussão, começando pela alínea a) do rol dos factos não provados, do seguinte teor: “O Requerido [Recorrido] teve conhecimento de todas as missivas que lhe foram dirigidas pela AI após a declaração de insolvência, não tendo às mesmas respondido ciente das suas consequências.”A alteração deste ponto da matéria de facto não é apenas uma exigência de rigor analítico, mas um imperativo de coerência lógica face à prova produzida e, paradoxalmente, face à própria estratégia de defesa do Recorrido. Ao julgar tal enunciado como não provado, o tribunal de 1.ª instância incorreu num manifesto erro de apreciação, ignorando a convergência absoluta entre a prova documental e a admissão expressa do Recorrido.
Esta conclusão resulta de três pilares inquestionáveis.
Em primeiro lugar, a própria postura processual do Recorrido. Na oposição apresentada, este não impugnou a receção das notificações; pelo contrário, admitiu-as e tentou justificar a sua inércia com uma alegada delegação de funções no Técnico Oficial de Contas (TOC). Esta posição foi reiterada nas suas declarações, onde confirmou que a sua própria filha recebeu a missiva na sua residência em Portugal e lha transmitiu. Não se compreende, por isso, como pôde o tribunal considerar não provado o conhecimento de algo que o próprio devedor não só não negou, como utilizou como base para a sua linha de defesa.
Em segundo lugar, a prova documental é de uma eloquência cristalina. Conforme resulta das alíneas j) e k) dos factos provados, o ilustre mandatário do Recorrido estabeleceu contacto direto com a administradora da insolvência em 16 de outubro de 2024, declarando representar a insolvente e colocando-se ao dispor para auxiliar no processo. Ora, no quadro de uma representação forense, o conhecimento do advogado sobre o teor e a urgência das solicitações da administradora da insolvência (reiteradas em diversas comunicações eletrónicas com a cópia do pedido de elementos em anexo) comunica-se juridicamente ao mandante. É um exercício de ficção incompreensível admitir que o gerente estivesse alheio ao conteúdo de comunicações que o seu próprio advogado estava a gerir.
Por fim, a crítica estende-se à conclusão de que o Recorrido não estaria ciente das consequências da sua omissão. No contexto de um empresário que gere um grupo internacional de sociedades (para além da insolvente, pelo menos a EMP05..., a EMP06... e a EMP03...), que valida pessoalmente pagamentos e que foi expressamente advertido pela administradora da insolvência sobre o dever de colaboração, inclusive pessoalmente durante a diligência de apreensão do veículo, a inércia não pode ser lida como um desconhecimento fortuito. Trata-se de uma omissão consciente e deliberada de quem, perante a iminência de ver expostas as relações financeiras entre as suas empresas, optou por uma estratégia de opacidade em detrimento do dever legal de colaboração.
Em síntese, quanto a este ponto a decisão da 1.ª instância, ao desconsiderar este conhecimento, premiou a passividade do devedor e ignorou o valor probatório da admissão e da prova documental. A alínea a) deve, pois, transitar para o rol dos factos provados, fixando-se que o Recorrido teve pleno conhecimento das solicitações e das obrigações que sobre si impendiam, optando voluntariamente por não lhes dar cumprimento.
A redação será a seguinte:
“O Requerido [Recorrido], recebeu e teve conhecimento do conteúdo da carta referida em 19 e das comunicações eletrónicas referidas nos pontos 20 a 25, não tendo às mesmas respondido, ciente das consequência dessa sua omissão.”;
“28. O Requerido [Recorrido] na qualidade de gerente único da insolvente, não apresentou à Administradora da Insolvência nenhum dos elementos e informações previstos no art. 24.º do CIRE, apesar de para tal ter sido interpelado por carta registada, correio eletrónico, contacto telefónico e pessoalmente, nos termos referidos.”
Concomitantemente, devem reproduzir-se, em complemento ao que já consta dos pontos 3.7. a 3.10, o teor das várias comunicações que reproduzimos em 1).4.2..
***
1).5.2. Passamos para o enunciado da alínea b) do rol dos factos não provados, onde se diz que “[o] software id. em 3.10. foi adquirido com o propósito de ser utilizado pela devedora [insolvente] no exercício do respetivo objeto comercial.”O erro do tribunal de 1.ª instância na apreciação da alínea b) não é apenas um equívoco de subsunção terminológica, mas uma desconcertante negação da evidência material que os autos oferecem. Ao julgar não provado que o software identificado em 3.10. se destinava ao exercício do objeto comercial da devedora, a sentença recorrida entrou em rota de colisão direta com a prova documental e com a realidade operativa da empresa, tal como descrita por quem nela trabalhava – a testemunha CC.
Assim, a correção deste enunciado impõe-se por via de uma análise que restitua a verdade aos factos.
Desde logo, há que retificar o vício terminológico do enunciado. A realidade, suportada na prova documental (Contrato n.º ...20, celebrado com a EMP02..., S.A.), demonstra que o software Tekla Structures não foi adquirido, mas sim locado. Esta distinção não é meramente semântica; ela reforça a conexão direta com a atividade da insolvente, na medida em que o pagamento de rendas mensais constituía um custo fixo de exploração, essencial para manter a capacidade produtiva da sociedade.
O erro da 1.ª instância torna-se ainda mais gritante quando analisado o cristalino depoimento da testemunha CC. Este, que trabalhou para a insolvente como desenhador projetista, não se limitou a confirmar a existência do software; descreveu-o como uma ferramenta do seu quotidiano laboral por conta da insolvente. Se o software servia para o desenho e projeto de estruturas metálicas, núcleo duro do objeto social da devedora, e se o trabalhador da mesma o utilizava para alimentar as encomendas que seguiam para França, a negação do propósito da locação deste bem é um exercício de solipsismo judiciário que ignora por completo o funcionamento elementar de uma unidade produtiva como era a da insolvente.
Em conclusão, o tribunal a quo errou ao ignorar o nexo funcional evidente entre o bem locado e a atividade da insolvente. A alínea b) deve ser reescrita e transitar para os factos provados, consignando-se que: “O software Tekla Structures, objeto do contrato de locação celebrado com a EMP02..., S.A., foi contratado pela insolvente para ser utilizado no exercício efetivo do seu objeto comercial de projeto e desenho de estruturas metálicas.”
***
1).5.3. Quanto ao enunciado da alínea c) – a “existência de faturas emitidas pela Insolvente às sociedades EMP05... SARL e EMP06..., Lda., sociedades de que o Recorrido é também sócio e gerente, sendo que a primeira já não existe e as demais se encontram em situação de insolvência – diremos que a convicção sobre a existência de faturação específica e o saldo das contas correntes entre a insolvente e as sociedades EMP05... SARL e EMP06..., Lda.”, não encontra nos autos um lastro suficientemente sólido. Se, por um lado, as testemunhas foram unânimes ao descrever que a insolvente fornecia estruturas metálicas para a EMP05... em França, por outro, essa perceção testemunhal não substitui a necessidade de prova documental para fixar valores ou a existência de faturas concretas.O Tribunal não pode substituir-se à prova que deveria ter sido carreada para o processo, especialmente quando se trata de relações comerciais complexas entre empresas de um mesmo grupo (lato sensu). Sem o exame das faturas ou de uma auditoria às contas, qualquer conclusão sobre o fluxo financeiro exato entre estas entidades não passaria de uma mera conjetura, o que é manifestamente insuficiente para a alteração da matéria de facto neste ponto.
No que tange à qualidade de sócio ou gerente do Recorrido nas sociedades francesas, a prova repousa exclusivamente num “print” de uma página da internet de natureza não oficial. Por muito que os indícios apontem para esse domínio, o rigor que se exige a uma decisão judicial impede que se dê como provado um facto com tal relevância jurídica com base num documento que carece de autenticidade certificada.
A 1.ª instância agiu aqui com a prudência necessária. Não se pode dar como provado que o Recorrido é o rosto jurídico de empresas estrangeiras, nem que estas se encontram em situação de insolvência ou extinção, baseando-se apenas em informações digitais voláteis e meras conjeturas feitas pelo Recorrente.
Perante a vacuidade de elementos que permitam estabelecer com rigor a conta-corrente intergrupos e a ausência de certidões oficiais que atestem a posição jurídica do Recorrido nas sociedades mencionadas, a decisão quanto à alínea c) não merece censura, devendo manter-se no rol dos factos não provados. A decisão judicial não se compadece com impressões; exige certezas que o processo, neste ponto específico, não logrou oferecer.
***
1).5.4. Vejamos agora os enunciados das alíneas d), e), f) e g): a existência de dívidas vencidas à Segurança Social e a trabalhadores desde 2023, a resolução do contrato com a EMP02... por falta de pagamento e o facto de trabalhadores remunerados pela devedora exercerem funções em proveito das referidas sociedades geridas pelo Recorrido.***
1).5.4.1. Perante a prova produzida, a existência de dívidas vencidas ao Instituto da Segurança Social, I.P. (alínea d) não é uma hipótese ou uma impressão: é uma certeza jurídica. O tribunal a quo ignorou a certidão de dívida que acompanha a reclamação de créditos desta entidade, documento que goza da natureza de documento autêntico. Ao relegar para os factos não provados uma dívida certificada pelo Estado, a 1.ª instância não apenas errou na apreciação da prova, mas violou frontalmente as regras de direito probatório material. Perante tal documento, que faz prova plena dos factos nele atestados pela autoridade pública, a existência de dívidas vencidas desde o último trimestre de 2023 é um dado inquestionável.***
1.5.4.2. No que respeita à resolução do contrato com a EMP02..., S.A., o erro repete-se. A conjugação do contrato de locação do software Tekla Structures com a missiva de resolução enviada pela locadora, cujos efeitos se fixaram em maio de 2024 devido à falta de pagamento das rendas desde dezembro de 2023, não deixa margem para dúvidas.O incumprimento é um fenómeno contratual documentado e verificado, que teve como consequência direta o agravamento do passivo da devedora através da acumulação de indemnizações pela não restituição do bem locado.
***
1)5.4.3. Quanto à partilha de trabalhadores e ao exercício de funções em proveito das demais sociedades do Recorrido (alíneas f e g), o depoimento de CC não suscita dúvidas. O desenhador projetista, com um conhecimento direto e operacional da atividade, esclareceu que, embora fosse remunerado pela insolvente, executava trabalhos cujos beneficiários finais eram a EMP05... e a EMP06..., seguindo instruções diretas do Recorrido. Esta realidade foi corroborada pela testemunha DD, que confirmou o desvio funcional de recursos humanos da devedora para as esferas patrimoniais paralelas do gerente. Negar este facto é ignorar a prova pessoal mais qualificada que passou pela audiência final.***
1).5.4.4. Face ao exposto, os factos em apreço devem transitar para o rol dos factos provados com a seguinte redação:“A sociedade insolvente detém dívidas vencidas e não pagas perante o Instituto da Segurança Social, I.P., no montante global de € 5 979,80, assim discriminadas: € 5 446,38 a título de capital (contribuições e cotizações), cujos períodos de imposto remontam aos meses de outubro e dezembro de 2023, e que deveriam ter sido liquidadas entre o dia 10 e 20 do mês seguinte ao que dizem respeito; € 413,68 a título de juros de mora, vencidos e contabilizados até setembro de 2024, às taxas legais em vigor; € 119,74 a título de custas processuais devidas no âmbito dos processos executivos que correm termos na Secção de Processo Executivo de Viana do Castelo do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P.”;
“Em 10 de maio de 2024, a sociedade EMP02..., S.A. declarou a resolução do contrato de locação de software n.º ...20, fundamentada na falta de pagamento das rendas devidas pela insolvente desde dezembro de 2023.”;
“Os trabalhadores da insolvente, designadamente os desenhadores projetistas, executavam tarefas e projetos destinados diretamente às sociedades EMP05... e EMP06..., Lda., por ordem e sob a supervisão do Recorrido.”
“Os custos com a remuneração destes trabalhadores eram suportados exclusivamente pela insolvente.”
Concomitantemente, deve ser acrescentado, ao enunciado do ponto 3.10., o teor do contrato de locação celebrado com a EMP02..., para que da conjugação resulte a indemnização contratualizada para o não cumprimento.
***
1).5.5. Quanto ao enunciado da alínea h) (“a ausência de qualquer suporte documental ou registo contabilístico desde o ano de 2022, o que impediu a Administradora da Insolvência de apurar o ativo real”), embora fosse tentador concluir pela inexistência ou desorganização documental face à inércia do Recorrido em facultar os elementos à administradora da insolvência, tal conclusão não passaria de uma presunção sem base fáctica.Com efeito, o que os autos demonstram, com segurança, é a omissão na entrega e não, necessariamente, a inexistência física ou a irregularidade intrínseca dos suportes contabilísticos. No plano da prova, não se pode transmutar o silêncio do gerente ou a sua falta de colaboração num juízo positivo de que a contabilidade não foi elaborada ou de que padece de vícios de organização. Os elementos de contabilidade podem, na realidade, existir e estar devidamente processados, permanecendo apenas sonegados ao processo. Assim, à míngua de elementos que permitam aferir o estado material dos registos desde 2022, impõe-se confirmar o decidido pelo tribunal a quo, mantendo-se tal enunciado no elenco dos factos não provados, por força do princípio da livre apreciação da prova e da ausência de uma convicção positiva e segura em sentido contrário.
***
1).5.6.1. Vejamos as alíneas i) e j): a falta de entrega à Administradora da Insolvência dos elementos previstos no art. 24 do CIRE, a retenção do software locado, a ausência de depósito na Conservatória das contas anuais de 2023.A convicção positiva sobre estes factos assenta em elementos probatórios evidentes e que a sentença recorrida, de forma incompreensível, desconsiderou.
***
1)5.6.2. Assim, a falta de apresentação dos elementos previstos no art. 24 do CIRE não é uma ilação; é um dado objetivo do processo. O depoimento da administradora da insolvência foi perentório ao confirmar que, apesar das sucessivas notificações (por carta, e-mail, contacto telefónico e mesmo pessoalmente), nenhum documento lhe foi entregue. O próprio Recorrido, embora ensaiando uma transferência de responsabilidade para o TOC, acabou por admitir que os elementos não foram facultados. Esta ausência de colaboração não encontra qualquer justificação aceitável à luz dos deveres de um gerente diligente. O ensaio de alijar responsabilidades, ora sobre o Recorrente, ora sobre o TOC, não passa de um artifício retórico que apenas encontra arrimo nas declarações do próprio Recorrido, declarações estas que se revelaram plenas de aporias e contradições insanáveis.Com efeito, a tese de que o Recorrido seria uma figura meramente nominal, alheia à gestão documental e operacional, é frontalmente contrariada pela prova testemunhal produzida. As testemunhas CC e DD não tiveram qualquer rebuço em afirmar, de forma clara e coincidente, que o Recorrido era o verdadeiro e único decisor na estrutura da insolvente. Segundo estes relatos, nada era processado sem a sua autorização direta ou, numa fase intermédia, do seu cônjuge, LL, o que esvazia a narrativa de uma gerência de papel. Se o Recorrido detinha o controlo efetivo de todos os fluxos, inclusive da validação de pagamentos a fornecedores, a alegação de que desconhecia o paradeiro da documentação ou que não possuía as credenciais de acesso às plataformas eletrónicas é inverosímil. A persistente omissão do dever de facultar os elementos do art. 24 do CIRE, perante as sucessivas e documentadas interpelações da administradora da insolvência, configura, assim, um comportamento deliberado de obstrução, despido de qualquer fundamento excludente da sua responsabilidade pessoal.
Note-se ainda que as declarações do Recorrido se apresentam como um labirinto de contradições que retira qualquer credibilidade à sua defesa. Por um lado, afirma ser um gerente meramente nominal, que reside em França; por outro, diz que era ele quem validava individualmente os pagamentos e quem deu ordens para a alteração do software de faturação, demonstrando um controlo microscópico da tesouraria. Justifica a falta de entrega de elementos com a impossibilidade de aceder aos dados, mas acaba por admitir que encontrou as tabelas de Excel relativas à contabilidade na madrugada do dia em que prestou declarações. Finalmente, tenta imputar as falhas declarativas ao TOC, dizendo que este lhe foi imposto pelo Recorrente, mas admite, também, que reunia periodicamente (duas vezes por ano) com ele.
De qualquer modo, a tese da impossibilidade de acesso naufraga perante a lógica do comportamento que, nesse pressuposto, seria expectável: se o Recorrido estivesse, de facto, impedido de aceder aos elementos, o normal e exigível seria que tivesse transmitido tal óbice à administradora da insolvência ou ao Tribunal. Contudo, como resulta das declarações daquela, tal nunca sucedeu, tendo o Recorrido optado por promessas nunca cumpridas, como, de resto, foi referido num dos emails enviados pela administradora da insolvência.
***
1).5.6.2. Relativamente à não restituição do software à EMP02..., S.A., a prova é igualmente esmagadora. Se o contrato foi resolvido em maio de 2024 e a credora reclama uma indemnização pela detenção ilícita do bem, a conclusão lógica e necessária é que o mesmo permanece na esfera de detenção da insolvente (ou do seu gerente). A ausência de entrega do suporte físico ou dos códigos de licenciamento à administradora da insolvência ou à locadora constitui um facto material indiscutível.***
1).5.6.3. Finalmente, a ausência de depósito das contas anuais de 2023 na Conservatória do Registo Comercial é um facto dotado de fé pública, atestado pela certidão registral da sociedade. Esta omissão publicitária é causa de opacidade, comprometendo o conhecimento da situação patrimonial da devedora à data da declaração de insolvência e impedindo credores e terceiros de aferir o real estado de degradação financeira da empresa.***
1).5.6.4. Tudo ponderado a impugnação procede neste ponto, aditando-se ao rol dos factos provados os seguintes enunciados:“O Recorrido, na qualidade de gerente único da insolvente, não apresentou à Administradora da Insolvência nenhum dos elementos e informações previstos no art. 24.º do CIRE, apesar de para tal ter sido interpelado por carta registada, correio eletrónico, contacto telefónico e pessoalmente.”;
“O Recorrido não entregou à Administradora da Insolvência, nem à respetiva locadora, o suporte físico ou os códigos de licenciamento do software locado à EMP02..., S.A., mantendo o referido bem na sua esfera de detenção após a resolução do contrato ocorrida em maio de 2024.”;
“A sociedade insolvente não procedeu ao depósito das contas anuais relativas ao exercício de 2023 junto da Conservatória do Registo Comercial.”
***
1).6. Aqui chegados, reordenamos os enunciados de facto provados na sequência da resposta à 1.ª questão, de acordo com a sequência lógica e cronológica que é conforme à realidade histórica que é suposto ser retratada :1. (3.1.) A Devedora, com um capital social de € 10.000,00, distribuído por duas quotas, de € 9.000,00 e € 1.000,00, respetivamente, ambas pertencentes ao ora requerido e gerente BB, tinha por objeto o comércio por grosso e a retalho de materiais de construção; importação e exportação de materiais de construção; construção civil e obras públicas.
2. (3.2.) Desde o início, a sociedade funcionava em Viana do Castelo, num escritório arrendado para o efeito, onde trabalhava, como responsável técnico da sociedade, AA, enquanto o ora requerido e gerente residia e trabalhava – como o faz atualmente – em ..., França.
3. (3.3.) Em face da ausência daquele gerente, era o mencionado AA, em quem o primeiro confiava, quem geria o dia-a-dia da sociedade, fazendo as encomendas, negociando os preços, escolhendo os fornecedores, procurando clientes e promovendo vendas.
4. (3.4.) Ao Requerido BB cabia a tarefa de encontrar clientes em França, aliado à tarefa de validar os pagamentos através do homebanking de acordo com as indicações do próprio AA.
5. (3.6.) AA é titular e gerente da empresa EMP03..., Lda. cuja sede partilhou escritório com a sede da ora Devedora, instalações essas as quais pertencem a empresa titulada pelo pai daquele AA.
6. (3.12.) O TOC da ora Devedora é também o TOC da EMP03..., Lda., tendo sido recomendado ao ora Requerido por AA.
7. Por escrito datado de 14 de maio de 2021, a Insolvente (Devedora), através do Requerido [Recorrido], celebrou com a EMP02..., SA, um contrato denominado de X, pelo qual esta lhe cedeu o uso do software Tekla Structures, pelo período de 36 meses, mediante o pagamento de um valor mensal de € 725,86, acrescido de IVA à taxa legal, nele se prevendo a seguinte cláusula: “A GR tem o direito de resolver o contrato se o locatário não pagar duas rendas consecutivas. Tendo em conta i) que a GR adquiriu o objeto locado no interesse do locador, ii) o custo financeiro com a aquisição do OL e a sua perda de valor e iii) os custos administrativos com a celebração deste contrato, entre outros, se a GR exercer o seu direito de resolução sem aviso prévio, terá direito a exigir a título de cláusula penal o valor equivalente à soma de todas as rendas que fossem devidas até ao termo inicial base do contrato. (…) Este valor será devido a partir da comunicação da resolução (…), tudo cf. documento apresentado como documento 2 com o parecer da administradora da insolvência que aqui se dá por integralmente reproduzido.
8. O software Tekla Structures, objeto do contrato de locação celebrado com a EMP02..., S.A., foi contratado pela insolvente para ser utilizado no exercício efetivo do seu objeto comercial de projeto e desenho de estruturas metálicas.
9. Os trabalhadores da insolvente, designadamente os desenhadores projetistas, executavam tarefas e projetos destinados diretamente às sociedades EMP05... e EMP06..., Lda., por ordem e sob a supervisão do Recorrido.
10. Os custos com a remuneração destes trabalhadores eram suportados exclusivamente pela insolvente.
11. (3.13.) A Devedora não desenvolve qualquer atividade produtiva desde Outubro de 2023, inexistindo trabalhadores inscritos à data da declaração de insolvência.
12. A sociedade insolvente detém dívidas vencidas e não pagas perante o Instituto da Segurança Social, I.P., no montante global de € 5 979,80, assim discriminadas: € 5 446,38 a título de capital (contribuições e cotizações), cujos períodos de imposto remontam aos meses de outubro e dezembro de 2023, e que deveriam ter sido liquidadas entre o dia 10 e 20 do mês seguinte ao que dizem respeito; € 413,68 a título de juros de mora, vencidos e contabilizados até setembro de 2024, às taxas legais em vigor; € 119,74 a título de custas processuais devidas no âmbito dos processos executivos que correm termos na Secção de Processo Executivo de Viana do Castelo do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P.
13. Em 10 de maio de 2024, a sociedade EMP02..., S.A. declarou a resolução do contrato de locação de software n.º ...20, fundamentada na falta de pagamento das rendas devidas pela insolvente desde dezembro de 2023.
14. A sociedade insolvente não procedeu ao depósito das contas anuais relativas ao exercício de 2023 junto da Conservatória do Registo Comercial.
15. (3.10.a) Entre os credores comuns, reclamou créditos EMP02..., S.A., na qualidade de locadora, que celebrara com a insolvente, na qualidade de locatária, um contrato de locação relativo a determinados bens móveis (software), contrato aquele que, por força da falta de pagamento das faturas correspondentes ao valor dos alugueres, se considerou resolvido a partir de 10.05.2024, e vencidas de imediato todas as obrigações.
16. (3.9. na numeração da sentença) Nos presentes autos foram reclamados créditos num total de € 133.427,21, sendo € 22.977,34 de natureza privilegiada (reclamados pelo ISS, IP e dois trabalhadores, entre os quais AA), € 110.315,28 de natureza comum e € 134,59 de natureza subordinada.
17. (3.5.) A insolvência foi requerida por AA, tendo sido declarada por sentença de 20.09.2024, com anúncio publicitado no portal Citius na mesma data.
18. (3.7.) Com o intuito de reunir a documentação considerada necessária à elaboração do competente relatório, foi pela AI notificado o gerente da insolvente, no dia 23.09.2024, por carta registada para a morada da sede constante da certidão permanente, expediente postal esse que não foi reclamado.
19. Essa carta, registada com o n.º ...27..., datada de 23 de setembro de 2024, foi dirigida pela administradora da insolvência ao Recorrido (BB), para a Rua ..., .... ..., Fração ..., n.º 7, ... andar, ... Viana do Castelo, tendo em anexo cópia da sentença que declarou a insolvência e do respetivo anúncio, a solicitar o envio, no prazo de dez dias, de “todos os documentos respeitantes às suas contas anuais relativas àqueles exercícios, como sejam o relatório de gestão, a demonstração de resultados, o balanço e os anexos a este, a ata de aprovação de contas e, caso a isso obrigada, a certificação legal de contas e o parecer do órgão de fiscalização; relação por ordem alfabética de todos os credores, com indicação dos respetivos domicílios, dos montantes dos seus créditos, datas de vencimento, natureza e garantias de que beneficiem, e da eventual existência de relações especiais, nos termos do art. 49.º; relação e identificação de todas as ações e execuções que contra si estejam pendentes; documento em que se explicite a atividade ou atividades a que se tenha dedicado nos últimos três anos e os estabelecimentos de que seja titular, bem como o que entenda serem as causas da situação em que se encontra; documento em que identifique o autor da sucessão, tratando-se de herança jacente, os sócios, associados ou membros conhecidos da pessoa coletiva, se for o caso e, nas restantes hipóteses em que a insolvência não respeite a pessoa singular, aqueles que legalmente respondam pelos créditos sobre a insolvência; relação de bens que o devedor detenha em regime de arrendamento, aluguer ou locação financeira ou venda com reserva de propriedade, e de todos os demais bens e direitos de que seja titular, com indicação da sua natureza, lugar em que se encontrem, dados de identificação registral, se for o caso, valor de aquisição e estimativa do seu valor atual; as contas anuais relativas aos três últimos exercícios, bem como os respetivos relatórios de gestão, de fiscalização e de auditoria, pareceres do órgão de fiscalização e documentos de certificação legal, se forem obrigatórios ou existirem, e informações sobre as alterações mais significativas do património ocorridas posteriormente à data a que se reportam as últimas contas e sobre as operações que, pela sua natureza, objeto ou dimensão extravasem da atividade corrente do devedor; tratando-se de sociedade compreendida em consolidação de contas, relatórios consolidados de gestão, contas anuais consolidadas e demais documentos de prestação de contas respeitantes aos três últimos exercícios, bem como os respetivos relatórios de fiscalização e de auditoria, pareceres do órgão de fiscalização, documentos de certificação legal e relatório das operações intragrupo realizadas durante o mesmo período; relatórios e contas especiais e informações trimestrais e semestrais, em base individual e consolidada, reportados a datas posteriores à do termo do último exercício a cuja elaboração a sociedade devedora esteja obrigada nos termos do Código dos Valores Mobiliários e dos Regulamentos da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários; documento em que se identifiquem as sociedades comerciais com as quais o devedor se encontre em relação de domínio ou de grupo nos termos do Código das Sociedades Comerciais ou que sejam consideradas empresas associadas nos termos do disposto no anexo ao Decreto Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, e, se for o caso, identificando os processos em que seja requerida ou tenha sido declarada a sua insolvência; mapa de pessoal que o devedor tenha ao serviço; o balancete analítico das contas do Razão Geral reportado à data da declaração da insolvência (20-09-2024); a lista dos devedores da insolvente, com as respetivas moradas, números de contribuinte, montantes em dívida e indicação das possibilidades de cobrança, reportado à data da declaração da insolvência (20-09-2024), bem como as faturas em aberto; a lista de todos os contratos suscetíveis de serem resolvidos, sob pena de virem a gerar dívidas da massa insolvente e, bem assim, cópia dos contratos e da última fatura/recibo respetiva; a indicação da senha das declarações eletrónicas da insolvente; o cartão de pessoa coletiva; mapa atualizado reportado à data de declaração de insolvência de Responsabilidades de Crédito, disponível no site do Banco de Portugal (www.bportugal.pt) a que pode(rão) aceder utilizando os mesmos dados que utiliza(m) para aceder às páginas pessoais junto do Portal de Finanças. / 2. Solicito, ainda, que de acordo com o determinado na douta sentença de insolvência, sejam reunidos os livros e restante documentação de suporte da contabilidade dos últimos dez anos e que me informem da data, hora e o local onde poderei efetuar o seu levantamento, para efeitos de apreensão. / 3. Mais solicito, a identificação (nome, NIF, endereço) do Técnico Oficial de Contas inscrito no cadastro fiscal da devedora. /4. Havendo contratos de trabalho suscetíveis de serem resolvidos agradeço que me comuniquem o nome, NIF e morada dos trabalhadores cuja cessação do contrato terei que promover.”
20. (3.8.) No dia 25.09.2024, a AI enviou nova notificação ao gerente da insolvente, por carta registada para a morada conhecida do estabelecimento comercial – Rua ..., ..., ..., ..., expediente postal esse que foi entregue no dia 26.09.2024 a FF.
21. Essa carta, registada com o n.º ...58..., datada de 25 de setembro de 2024, foi remetida pela administradora da insolvência ao Recorrido para a Rua ..., ..., ..., ... (documento 6 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), com conteúdo igual ao que ficou transcrito em 19. e tendo em anexo cópia da sentença que declarou a insolvência e do respetivo anúncio.
22. A administradora da insolvência enviou ao Requerido [Recorrido] Email enviado do endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....” com a data de 4 de outubro de 2024 (documento 1 com o requerimento junto ao apenso de liquidação no dia 28 de janeiro de 2025), com o seguinte teor: “Exmo. Senhor BB, Conforme conversa telefónica junto remeto cópia da carta remetida com o pedido de elementos. / Com os melhores cumprimentos, subscrevo-me, EMP09... - Unipessoal, Lda. / Administradora Judicial.”
23. (3.9. / 3.10. na numeração da sentença) Em 16.10.2024, a AI rececionou mensagem de correio eletrónico do Ilustre mandatário da insolvente a dar nota de que a representava, tendo a AI, no dia 17.10.2024, remetido cópia da carta registada a solicitar a remessa dos elementos previstos no art.º 24.º do CIRE.
24. A administradora da insolvência enviou ao ilustre advogado constituído pelo Recorrido email do endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, na data de 23 de outubro de 2024 (documento 10 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), do seguinte teor: “Exmo. Sr. Dr.: 1. Reporto-me às comunicações trocadas, infra descritas. / 2. No âmbito do presente processo, apuramos a existência de um veículo automóvel de matrícula ..-UO-.., registado em nome da aqui insolvente, que se encontra depositado nas instalações da sociedade EMP06..., Lda. (…). 3. Sociedade aquela também representada pelo sócio-gerente da aqui insolvente. / 4. Para efeitos de remoção do veículo em apreço do local onde o mesmo se encontra depositado, solicito os bons ofícios de V. Exa. com o intuito de averiguar, junto do constituinte (…), a possibilidade de a mesma se realizar nos dias 24 ou 25 entre as 10 h e as 16 h ou durante a próxima semana, durante o mesmo horário. / 5. Por sua vez, venho por este meio reiterar que se encontram em falta todas as informações e documentos já solicitados, a que alude o art. 24.º do CIRE.”
25. A administradora da insolvência enviou email do endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, na data de 23 de outubro de 2024 (documento 10 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), do seguinte teor: “Exmo. Sr. BB, 1. Reporto-me às notificações anteriormente trocadas com V. Exa.. / 2. Venho por este meio reiterar que se encontram em falta todas as informações e documentos já solicitados, a que alude o art. 24.º do CIRE (…).”
26. A administradora da insolvência enviou email do endereço “..........@.....” para o endereço “..........@.....”, na data de 5 de novembro de 2024 (documento 12 com o relatório a que alude o art. 155 do CIRE), do seguinte teor: “Exmo. Sr. BB, 1. Da reclamação de créditos apresentada pelo I. mandatário da EMP02..., SA, resulta que os equipamentos que são propriedade da referida credora e que foram objeto do contrato de locação celebrado com a sociedade insolvente em 14.05.2021 não foram, ainda, entregues, conforme interpelação que lhe foi feira por via da carta de resolução do contrato de locação em apreço pela referida credora. / 2. Não se vislumbrando qualquer justificação para que a entrega dos equipamentos à EMP02..., SA, não tenha sido efetuada, solicitarei dia e hora para a entrega no prazo máximo de 5 dias. / 3. Solicito, por via disso, que me seja devidamente informada a localização/paradeiro dos bens objeto do referido contrato de locação, bem como indicação de data para efeitos de agendamento do seu levantamento. / 4. Aguardando, igualmente, que conforme já solicitado, seja dado cumprimento à minha notificação antecedente, diligenciando pela remessa das informações e documentos já peticionados.”
27. (3.11. na numeração da sentença) No dia 24.10.2024, a AI notificou o TOC, através de mensagem de correio eletrónico para remeter a documentação em falta, o que não foi entretanto diligenciado.
28. O Requerido [Recorrido], recebeu e teve conhecimento do conteúdo da carta referida em 20 e das comunicações eletrónicas referidas nos pontos 21 a 26, não tendo às mesmas respondido, ciente das consequência dessa sua omissão.
29. O Requerido [Recorrido] na qualidade de gerente único da insolvente, não apresentou à Administradora da Insolvência nenhum dos elementos e informações previstos no art. 24.º do CIRE, apesar de para tal ter sido interpelado por carta registada, correio eletrónico, contacto telefónico e pessoalmente, nos termos referidos.
30. (3.11. / 3.12. na numeração da sentença) Foi apreendido para a massa insolvente o veículo ligeiro de mercadorias matrícula ..-UO-.., entretanto entregue à AI pelo Requerido. No âmbito da resolução do contrato com a EMP02..., a AI solicitou à insolvente a localização/paradeiro dos bens, bem como indicação de data para levantamento, não tendo obtido resposta.
31. O Recorrido não entregou à Administradora da Insolvência, nem à respetiva locadora, o suporte físico ou os códigos de licenciamento do software locado à EMP02..., S.A., mantendo o referido bem na sua esfera de detenção após a resolução do contrato ocorrida em maio de 2024.
***
2).1. Com o que antecede, fica aberto o caminho para o conhecimento da 2.ª questão.Em jeito de enquadramento, que nos ajudará na resposta, começamos por dizer que no direito português, por influência do direito espanhol, mais precisamente da calificación del concurso (arts. 163 a 165 da Ley Concursal, aprovada pela Ley n.º 22/2003, de 9.07, entretanto revogada pelo Real Decreto Legislativo n.º 1/2020, de 5.05, que aprovou o texto “refundido de la Ley Concursal”, e que manteve idêntico regime nos arts. 441 464), a insolvência é necessariamente qualificada como culposa ou como fortuita (art. 185). Ainda que o incidente de qualificação não seja aberto, o art. 233/6 estatui que o caráter fortuito da insolvência deve ser declarado na decisão de encerramento prevista no art. 230. Já a declaração da insolvência como culposa pressupõe a abertura do incidente de qualificação.
Considera-se que a insolvência é culposa “quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” (art. 186/1).
Pressupõe-se, por conseguinte, a verificação de um comportamento imputável a determinados sujeitos – o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto, na aceção do art. 6.º –, dentro de um certo limite temporal (três anos anteriores ao início do processo de insolvência, sem prejuízo do disposto no art. 4.º/2), a existência de dolo ou culpa grave e, finalmente, uma relação causal entre aquele comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Os conceitos de causalidade, dolo e culpa grave devem ser entendidos, na falta de indicação em contrário, nos termos gerais de Direito, conforme referem Carvalho Fernandes / João Labareda (CIRE Anotado, II, Lisboa: Quid Iuris, 2005, p. 14).
É ponto assente que, para a existência de causalidade entre o facto e o dano (rectius, a situação de insolvência ou o agravamento desta), não basta que aquele tenha sido em concreto causa deste em termos de conditio sine qua non; é necessário que, em abstrato, seja também adequado a produzi-lo, segundo o curso normal das coisas (vide, por todos, Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 708).
A averiguação da adequação abstrata do facto a produzir o dano só pode ser realizada a posteriori (prognose póstuma). A doutrina da adequação, tratada sobretudo a propósito da responsabilidade civil e da responsabilidade criminal, aceita que essa avaliação tome por base não apenas as circunstâncias normais que levariam um observador externo a efetuar um juízo de previsibilidade, mas também circunstâncias anormais, desde que recognoscíveis ou conhecidas pelo agente. É esta a teoria que, tradicionalmente, se entende estar consagrada no art. 563 do Código Civil: a introdução, na norma, do advérbio provavelmente faz supor que não está em causa apenas a imprescindibilidade da condição para o desencadear do processo causal, exigindo-se ainda que essa condição, de acordo com um juízo de probabilidade, seja idónea a produzir um dano (cf. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, II, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2005, p. 326).
Mais recentemente, por influência alemã, nomeadamente a propósito do debate sobre a relevância do âmbito de proteção da norma para a imputação, tem vindo a ser defendido que a causalidade adequada não esgota o problema da imputação, devendo ser complementada por este critério normativo, de forma a garantir que a finalidade da regra de conduta violada corresponde à prevenção do dano ocorrido. Neste enquadramento, Mafalda Miranda Barbosa (Responsabilidade Civil Extracontratual. Novas Perspetivas em Matéria de Nexo de Causalidade, Cascais: Princípia, 2014, pp. 34 e ss.) defende a transição de um critério meramente factual (como a simples conditio sine qua non) para um critério marcadamente normativo e de imputação jurídica. Assim, em linha com a doutrina alemã, defende a cisão do nexo causal em dois níveis distintos: a causalidade fundamentadora da responsabilidade (Haftungsbegründende Kausalität), que corresponde ao nexo entre o comportamento (o facto ilícito) e a lesão (a violação do bem jurídico); e a causalidade preenchedora ou extensão da responsabilidade (Haftungsausfüllende Kausalität), que corresponde ao nexo entre a lesão (o dano inicial) e as suas consequências ulteriores (a extensão do dano).
Ao nível da causalidade fundamentadora, propõe que se substitua o tradicional nexo de causalidade pelo nexo de imputação. A questão fundamental não é saber se o facto causou o dano, mas sim se o dano deve ser imputado à esfera de responsabilidade do agente. Neste sentido, escreve (ob. cit. pp. 42-43) que “[p]odemos, portanto, concluir que a pessoa, ao agir, porque é livre, assume uma rol responsability, tendo de, no encontro com o seu semelhante, cumprir uma série de deveres de cuidado. Duas hipóteses são, então, em teoria, viáveis: ou a pessoa atua investida num especial papel/função, ou se integra numa comunidade de perigo concretamente definida e, neste caso, a esfera de risco apta a alicerçar o juízo imputacional fica a priori desenhada; ou a esfera de risco/responsabilidade que abraça não é suficientemente definida para garantir o acerto daquele juízo. Exige-se, por isso, que haja um aumento do risco, que pode ser comprovado, exatamente, pela preterição daqueles deveres de cuidado. Estes cumprem uma dupla função. Por um lado, permitem desvelar a culpa (devendo, para tanto, haver previsibilidade da lesão e exigibilidade do comportamento contrário tendo como referente o homem médio); por outro lado, alicerçam o juízo imputacional, ao definirem um círculo de responsabilidade a partir do qual se tem de determinar, posteriormente, se o dano pertence ou não ao seu núcleo.” E acrescenta (ob. cit., pp. 62-64): “Para que haja imputação objetiva, tem de verificar-se a assunção de uma esfera de risco, donde a primeira tarefa do julgador será a de procurar o gérmen da sua emergência. Rememorando os fundamentos da responsabilidade civil e chamando à colação o conceito de liberdade positiva (…), bem como o de ação juridicamente relevante (…), compreendemos facilmente (…) que, ao agir, qualquer sujeito mobiliza uma esfera de responsabilidade, uma vez que esta mais não é do que o correlato axiologicamente natural de uma liberdade que se torna atuante. Violados que sejam determinados deveres de conduta para com o outro – o que viabiliza, em simultâneo, o proferimento de um juízo de censura em que se vem a traduzir a culpa –, a pessoa atualiza aquela responsabilidade, passando a encabeçar um sucedâneo da role responsability, uma outra esfera de responsabilidade em que a primeira se transforma. Ora, enquanto não se cristaliza, esta responsabilidade firmada a jusante deve ser entendida como uma esfera de risco. No fundo, o agente chama a si o risco de suportar todas as consequências da lesão ou lesões que se venham a verificar.”
Assim, este juízo de imputação é feito através da edificação e confronto de esferas de risco. O dano será imputado ao agente se e na medida em que seja a concretização de um risco ilícito que o agente criou ou aumentou e se encontre dentro do âmbito de proteção da norma ou do dever de cuidado que foi violado, aplicando a lógica da imputação objetiva. A responsabilidade é estabelecida não porque o facto foi uma condição do dano, mas porque o dano representa o perigo típico que a conduta ilícita visava evitar.
O conceito de causalidade adequada (ou seja, o juízo de probabilidade segundo a experiência comum) mantém-se relevante, mas é relegado a um papel de critério de limitação do nexo de causalidade preenchedora. Dito de outra forma, neste segundo momento, a teoria da causalidade adequada serve para delimitar quais das consequências subsequentes da lesão inicial (por exemplo, a lesão corporal) devem ser juridicamente imputadas ao agente, excluindo as que são demasiado anormais, remotas ou que resultam de uma intervenção de terceiros ou da vítima que consuma o risco. Aplicando este ensinamentos, STJ 30.09.2014 (368/04.0TCSNT.L1.S1), Maria Clara Sottomayor, e STJ 27.04.2023 (19096/19.5T8LSB.L1.S1), João Cura Mariano, RG 25.09.2025 (529/22.0T8BGC,G1), Elisabete Coelho de Moura Alves, e RG 9.10.2025 (3658/23.9T8BRG.G1), do presente Relator.
Mais que o nexo de imputação objetiva da situação de insolvência à conduta do insolvente, o legislador exige o dolo ou a culpa grave como pressuposto da qualificação da insolvência.
Recorrendo, também neste ponto, à teoria geral do direito das obrigações, diremos que a conceção tradicional da culpa como o nexo de imputação do ato ao agente, que se considerava existir sempre que o ato resultasse da sua vontade – ou seja, quando lhe fosse psicologicamente atribuível (Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1968, p. 321) –, foi substituída por uma definição de culpa em sentido normativo como um juízo de censura ao comportamento do agente. A culpa, ensina Menezes Leitão (ob. cit., p. 296), é atualmente, entendida como o juízo de censura ao agente por ter adotado a conduta que adotou, quando de acordo com o comando legal estaria obrigado a adotar conduta diferente. “Deve, por isso, ser entendida em sentido normativo, como a omissão da diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe. Nestes termos, o juízo de culpa representa um desvalor atribuído pela ordem jurídica ao facto voluntário do agente, que é visto como axiologicamente reprovável.”
É sabido que existem duas formas de culpa: o dolo e a negligência (cf. art. 483/1 do Código Civil). O dolo corresponde à intenção do agente de praticar o facto. Já na negligência, não se verifica essa intenção, mas o comportamento do agente não deixa de ser censurável em virtude de ter omitido a diligência a que estava legalmente obrigado.
A apreciação do grau de diligência exigível – e, logo, do grau de censura que a conduta do agente merece – pode ser feita por um de dois critérios: (i)) um que aponta para a apreciação da culpa em concreto, exigindo ao agente a diligência que ele põe habitualmente nos seus próprios negócios ou de que é capaz; (ii)) um que aponta para a apreciação da culpa em abstrato, exigindo a lei ao agente a diligência padrão dos membros da sociedade, a qual é naturalmente a diligência do homem médio ou, como diziam os romanos, do bonus pater familias (Menezes Leitão, ob. cit., p. 302).
O Código Civil prevê, no art. 487/2, o critério de apreciação da culpa na responsabilidade delitual – que vale, também, para a responsabilidade obrigacional (art. 799/2). Segundo o texto, a “culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, segundo as circunstâncias do caso” - ou seja, o legislador civil aponta para o critério da apreciação da culpa em abstrato, não deixando de exigir, todavia, uma análise das circunstâncias do caso, ou seja, do circunstancialismo da situação e do tipo de atividade em causa (Menezes Leitão, ob. cit., p. 303).
No art. 186/1 do CIRE, à semelhança do que sucede com alguns preceitos do Código Civil (v.g., arts. 494, 490, 497/1, 507/2 e 570), o legislador alude à ideia de graduação da culpa, implicando o recurso à denominada teoria das três culpas, aceite no nosso direito antigo, que, dentro da culpa stricto sensu, distinguia entre culpa grave, leve e levíssima. Como dá nota Pessoa Jorge (Ensaio…, p. 357), na formulação mais generalizada, que vem dos romanos, a culpa levíssima corresponde ao grau menos grave de culpa, traduzindo a negligência em que só não cai um homem excecionalmente diligente, o diligentissimus pater famílias; a culpa leve corresponde à negligência que seria evitada pelo homem mediano, o bonus pater familias; a culpa grave (também chamada de lata) traduz-se na negligência grosseira, só cometida por um homem excecionalmente descuidado (culpa lata est non intelligere quod omnes intelligunt, na expressão latina). Tradicionalmente, considerava-se aplicável à culpa grave o regime do dolo (culpa lata dolo aequiparatur).
Uma vez que, como vimos, o art. 487/2 do Código Civil só considera como culposa a omissão da diligência do bom pai de família, a categoria da culpa levíssima é agora inócua no domínio da responsabilidade civil. A distinção entre a culpa grave e a culpa leve continua a revestir interesse prático: para além do art. 186/1 do CIRE, exigem aquela para responsabilizar o agente o art. 1323/4 do Código Civil e o art. 10.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (Menezes Leitão, ibidem).
Como resulta do art. 342/1 do Código Civil, a prova dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa constitui, em regra, ónus de quem sufraga esse entendimento, muito embora o juiz possa fundar a sua decisão em factos que não tenham sido alegados pelas partes, como resulta do art. 11 do CIRE, preceito no qual se consagra, nesta sede, o princípio do inquisitório e que tem implícita a faculdade de o juiz, por sua própria iniciativa, investigar livremente os factos, bem como recolher as provas e informações que entender convenientes (cf. Carvalho Fernandes / João Labareda, CIRE Anotado, I, Lisboa: Quid Iuris, 2005, p. 102).
Para facilitar essa tarefa, o legislador prevê um duplo sistema de presunções (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, I, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2022, p. 549), as quais permitem qualificar como culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular sempre que os seus administradores, de direito ou de facto, tenham adotado um dos comportamentos descritos, o que se aplica também à atuação da pessoa singular insolvente e seus administradores (art. 186/4 do CIRE). E, como resulta do art. 350/1 do Código Civil, a presunção implica uma inversão do ónus da prova – que passa a correr pelo insolvente ou pelos seus administradores.
Neste sentido, o art. 186/2, na sua atual redação, resultante da Lei n.º 9/2022, de 11.01, diz que “[c]onsidera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º.”
E o n.º 3 acrescenta que “[p]resume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.”
Como a jurisprudência e a doutrina têm vindo a entender, o n.º 2 consagra presunções inilidíveis ou iuris et de iure: as situações descritas nas várias alíneas determinam, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência, o que significa também que as presunções são simultaneamente de culpa e de causa. Na jurisprudência, inter alia, STJ 15.02.2023 (822/15.8T8VNG-C.P2.S1) , Ana Resende; RG 4.04.2019 (109/14.3TBCHV-A.G1), Pedro Damião e Cunha; RG 4.11.2021, (5250/19.3T8GMR-A.G1), Fernando Barroso Cabanelas; RG 17.12.2022, (5015/20.0T8VNF-C.G1), Pedro Maurício; RP 1.06.2017 (35/16.1T8AMT-A.P1), Filipe Caroço. Na doutrina, Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, Revista da Ordem dos Advogados, 2006, II, pp. 653 e ss.; Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 10.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, p. 288, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso cit., pp. 567-568. De um ponto de vista mais teórico, alguma jurisprudência vem entendendo, na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11.2008, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 9, de 14.01.2009, que as alíneas transcritas não consagram, em rigor, presunções, tal como estas são definidas no art. 349 do Código Civil, mas factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa. Neste sentido, RP 15.07.2009 (725/06.7TYVNG-C), Henrique Araújo, e RP 7.12.2016 (262/15.9T8AMT-D), Aristides Rodrigues de Almeida, podendo ler-se no primeiro que, “[d]e todo o modo, sejam presunções ou factos-índice, o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa.” Na doutrina, Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Julgar, n.º 11, mai.-ago. de 2010, pp. 199-249, sublinha que nas hipóteses do n.º 2 do art. 186 “não estamos perante presunções que facilitam a prova de um dos pressupostos da qualificação, mas perante presunções que facilitam o próprio sentido da decisão.”
Provada qualquer uma das situações enunciadas nas citadas alíneas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento. O n.º 3 do mesmo artigo apresenta, por seu turno, um conjunto de situações de presunção de culpa grave. Trata-se, contudo, de presunções juris tantum, ilidíveis por prova contrária. A culpa grave, assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se atuou com culpa grave. Com efeito, como nas hipóteses do n.º 3 já se não presume o nexo de causalidade de que a omissão dos deveres aí descritos determinou a situação de insolvência da empresa, ou que para ela contribuiu, agravando-a, além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram.”
Sintetizando, pode dizer-se que a qualificação da insolvência como culposa pressupõe que fique demonstrado que a atuação do devedor foi causa da situação de insolvência ou do seu agravamento. Sem prejuízo, verificada uma das situações do n.º 2 do artigo 186, presume-se, iuris et de iure, a verificação desses requisitos e a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa.
Importa, porém, precisar que as alíneas h) e i) do n.º 2 contemplam, no dizer de Catarina Serra (Lições de Direito da Insolvência, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, p. 301), verdadeiras ficções legais, dado que a factualidade nelas descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência.
De forma semelhante, Rui Estrela de Oliveira (“Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Julgar, n.º 11, mai.-ago. de 2010, pp. 199-249), escreve que aquilo que está em causa nas referidas alíneas “é um comportamento do visado que impediu e/ou impede que se determine o valor da sua contribuição e responsabilidade na produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Sendo assim, mostra-se justificado que aquele que impediu a descoberta da verdade material não beneficie mais do que o responsável que não impediu tal descoberta.” Na sequência, conclui que “estamos aqui perante sanções quase diretas: deve ser sancionado quem impediu que se desenvolvesse uma normal discussão factual sobre os pressupostos da insolvência culposa”, pelo que, “para fazer funcionar as presunções, apenas deve ser alegada e provada a literal factualidade com virtualidade para preencher a hipótese normativa das alíneas, não sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do n.º 1. Designadamente, o nexo de causalidade entre tais comportamentos e a produção e/ou agravamento da situação de insolvência.” Como contraponto, nem todos os comportamentos são suscetíveis de levar à qualificação da insolvência como culposa com fundamento nas referidas alíneas. Subsiste margem para um juízo casuístico do julgador à luz do circunstancialismo do caso concreto. É o que resulta da utilização da expressão “em termos substanciais”, na alínea h), e da expressão “de forma reiterada”, na alínea i). Neste sentido, STJ 2.03.2021 (3071/16.4T8STS-F.P1.S1), Ana Paula Boularot, e 5.07.2022 (15973/18.9T8SNT-A.L1.S1), José Rainho; RG 12.01.2017 (2253/15.0T8GMR-A.G1), José Cravo, e 7.06.2023 (2670/21.7T8VNF-B.G1), Pedro Maurício.
Já se apenas estiver verificada uma das situações previstas no n.º 3, presumindo-se a culpa grave, mas facultando-se ao insolvente a faculdade de ilidir essa presunção iuris tantum, para a insolvência ser declarada culposa, é necessário que fique demonstrado que a atuação com culpa grave criou ou agravou a situação de insolvência. Antes da Lei n.º 9/2020 discutia-se se a presunção era apenas de culpa grave ou de insolvência culposa, abrangendo, portanto, também, o nexo de causalidade. A doutrina e jurisprudência maioritárias perfilhavam o 1.º entendimento. A título de exemplo, na jurisprudência, STJ 29.10.2019 (434/14.3T8VFX-C.L1.S1), Maria Olinda Garcia, RL 11.06.2019 (2278/17.1T8BRR-B.L1-1), Rosário Gonçalves, RP 11.04.2019 (521/18.9T8AMT-F.P1), Aristides Rodrigues de Almeida, RG 1.02.2018 (5091/16.0T8VNF-B.G1), Maria João Pinto de Matos, RG 19.09.2019 (4778/15.9T8VNF-B.G1), Alcides Rodrigues; na doutrina, Luís Menezes Leitão (Direito da Insolvência, 10.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, pp. 296 e 297., p. 287), Adelaide Menezes Leitão (“Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei n.º 16/2012, em Catarina Serra (org.), I Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 269-281). O 2.º entendimento, sufragado por Catarina Serra (“Decoctor ergo fraudator? – A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções – anotação ao Ac. do TRP de 7.01.2008, Proc. n.º 4886/07”, CDP, n.º 21, 2008, pp. 54-71, e Lições de Direito da Insolvência, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, pp. 301-302), ficou definitivamente afastado com a introdução, pela citada Lei, do advérbio “unicamente” no corpo do n.º 3 do art. 186, o que, como a autora reconheceu em artigo recente (“O incidente da qualificação da insolvência depois da Lei n.º 9/2022”, Julgar, n.º 48, set.-dez. de 2022, pp. 11-38), teve o propósito de “esclarecer que a presunção (relativa) aí consagrada respeita apenas ao requisito da culpa grave e a mais nenhum.”
Há que acrescentar também que, conforme RP 29.09.2022 (2367/16.0T8VNG-H.P1), Filipe Caroço, os fundamentos das presunções ou factos-índice referidos não se presumem; têm de ser provados, recaindo o correspondente ónus sobre quem os invoca, por força do disposto no art. 342/1 do Código Civil. “O que se presume é a culpa na insolvência (e o nexo causal nas situações do n.º 2) – conforme acima exposto – a partir da prévia demonstração dos factos-índice. Sem a prova destes, a presunção (iuris et de iure) não funciona.”
Este regime segue de perto a solução espanhola de afastar o juiz de uma laboriosa e, por vezes, impossível prova dos elementos clássicos da responsabilidade civil em sede de gestão complexa, instituindo um sistema dual de presunções que encontra correspondência quase literal no direito vizinho. Assim, o n.º 2 do art. 186 do CIRE espelha o art. 164.2 da LC de 2003 (atual art. 443 do Texto Refundido de 2020), consagrando ambos o que a doutrina qualifica como presunções iuris et de iure ou, com maior precisão terminológica, factos-índice de insolvência culposa. Nestas hipóteses – onde se inclui a alínea h) do nosso diploma e o correspondente art. 164.2.1.º da Ley Concursal de 2003 (= art. 443.1.º do Texto Refundido de 2020) –, o legislador de ambos os Estados estabelece uma ficção legal de culpabilidade. Provado o facto base (a irregularidade contabilística grave ou a dissipação de ativos), a lei presume de forma inilidível não apenas a culpa grave, mas o próprio nexo de causalidade entre a conduta e a insolvência.
No patamar do n.º 3 do art. 186 do CIRE, a convergência mantém-se com o art. 165 da Ley Concursal de 2003 (atual art. 444.º do Texto Refundido de 2020). Aqui, perante omissões como a do dever de requerer a insolvência ou de depositar contas, ambos os ordenamentos instituem presunções iuris tantum (ilidíveis). Nestes casos, o legislador presume unicamente a existência de culpa grave, mas – ao contrário do patamar anterior – não presume o nexo causal.
Desta análise comparativa resulta claro que o sistema português, em simbiose com o espanhol, pretendeu criar uma malha apertada de responsabilidade onde certas condutas (as do n.º 2) são, por si só, o fundamento da insolvência culposa, enquanto outras (as do n.º 3) invertem o ónus da prova quanto à culpa, mas mantêm a necessidade de demonstrar o nexo de causalidade.
***
2).2. Na redação original do n.º 2 do art. 189 do CIRE, previa-se, na alínea a), que a qualificação afetasse outros sujeitos que não apenas o insolvente, entendendo-se, a partir da conjugação da norma com a do art. 186/1, que estavam em causa os administradores de direito ou de facto.Nas alíneas seguintes, enunciavam-se as consequências da qualificação: a inabilitação das pessoas afetadas por um período de 2 a 10 anos (alínea b)); a inibição para o exercício do comércio e ocupação de cargos sociais (alínea c)); a perda de créditos sobre a massa (alínea d)). Após sucessivos julgamentos de inconstitucionalidade (Acórdão do TC n.º 173/2009, de 2.04; n.º 578/2011, de 29.11; e n.º 409/2011, de 14.09), o legislador interveio através da Lei n.º 16/2012, de 20.04.
Atualmente, nos termos do n.º 2 do art. 189, a qualificação determina quatro consequências cumulativas e automáticas para os afetados: a inibição para administrar patrimónios de terceiros; a inibição para o exercício do comércio e ocupação de cargos em sociedades ou associações; a perda de créditos sobre a insolvência; e a condenação na obrigação de indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, sob um regime de solidariedade entre todos os afetados.
Especificamente quanto às sociedades comerciais, é sabido que a personalidade jurídica que lhes é reconhecida não passa de uma fictio iuris. As sociedades só podem proceder por intermédio de certas pessoas físicas, cujos atos, praticados em nome da sociedade, se repercutem direta e imediatamente na esfera jurídica desta (cf. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, I, reimpressão, Coimbra: Almedina, 1997, pp. 114-115). A vontade social é manifestada através de pessoas vinculadas por um nexo de organicidade (Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, II, Coimbra: Almedina, 2001, pp. 200–201).
Nas sociedades por quotas, esta função é confiada à gerência (arts. 252 e ss. do CSC). Uma vez designado e aceitado o cargo, o registo comercial cristaliza perante terceiros a presunção de que aquele indivíduo é o titular do órgão e o fiel depositário dos deveres de gestão (Maria de Fátima Ribeiro, “Responsabilidade dos administradores meramente nominais pelos atos praticados por administrador de facto”, Revista de Direito Comercial, Liber Amicorum, pp. 519-556 ).
Embora a gerência goze de autonomia técnica, esta autonomia onera o gerente com o dever de agir no estrito interesse social. Como ensina Raúl Ventura (Sociedades por Quotas, III, Coimbra: Almedina, 1999, pp. 139-140), a demissão desta autonomia em favor de uma administração de facto alheia constitui uma patologia orgânica que não desvincula o gerente de direito das responsabilidades inerentes à sua investidura. O gerente exerce um múnus que exige a observância dos deveres de cuidado e lealdade (art. 64 do CSC). A abdicação destas funções – o chamado alheamento – representa a quebra do nexo de organicidade e a violação do dever de diligência do gestor criterioso.
A dinâmica societária nem sempre se compadece com a rigidez formal. Como ensina Ricardo Costa (“Administrador de facto e representação das sociedades”, BFD 90/2, 2014, pp. 719-758), uma sociedade pode ser efetivamente gerida por quem atua sem título de investidura: o administrador de facto. Para tal, exige-se uma "atividade real e positiva de administração" (loc. cit., p. 719), assente em requisitos como intensidade qualitativa (alta direção), autonomia e sistematicidade.
Este fenómeno surge muitas vezes por via de um desfasamento patológico: os chamados administradores meramente nominais ou “homens de palha”. Como sublinha Germano Marques da Silva (“Sobre a responsabilidade penal dos administradores de direito e não de facto”, AAVV, Constitucionalismos e Contemporaneidade, Porto: UCE, 2020, pp. 589-613), “dar o nome sem exercer a respetiva função é, salvo casos muito especiais, uma forma de ludibriar terceiros.”
A construção dogmática impede que o administrador de direito se escude no seu alheamento. Nos arts. 186 e 189 do CIRE, a responsabilidade do administrador nominal não é objetiva pelo facto de outrem, mas uma responsabilidade por omissão ilícita dos deveres que sobre ele recaem ex lege. O seu alheamento configura uma violação do dever de vigilância (culpa in vigilando) e da eventual culpa na escolha (culpa in eligendo).
Este entendimento é unânime na jurisprudência:
• RC 11.12.2012 (3945/08.6TBLRA-E.C1), Albertina Pedroso;
• RC 21.01.2014 (174/12.8TJCBR-C1), Moreira do Carmo;
• RC de 14.04.2015 (1830/10.0TBFIG-Q.C1), Anabela Luna de Carvalho;
• RP 22.10.2019 (327/15.7T8VNG-B.P1), Vieira e Cunha;
• RG 5.03.2020 (301/18.1T8VNF-C.G1), Rosália Cunha;
• RP 19.11.2020 (65/12.2TYVNG-H.P1), Freitas Vieira;
• RG 4.11.2021 (5250/19.3T8GMR-A.G1), Fernando Barroso Cabanelas;
• RP 6.09.2021 (908/12.0TYVNG-A.P1), Eugénia Cunha;
• RG 19.01.2023 (2710/19.0T8GMR-B.G1), José Alberto Moreira Dias;
• RP 10.09.2024 (3377/20.8T8STS-A.P1), Alexandra Pelayo;
• RG 5.02.2026 (502/25.6T8GMR-D.G1), do presente Relator.
Em todos estes arestos foi sustentado, com especial acuidade quanto ao segmento “administradores de direito ou de facto”, constante da alínea a) do n.º 2 do art. 189 do CIRE, que esta previsão normativa não visa excluir os administradores de direito que não exerçam as funções de facto, mas, ao invés, veio estender a qualificação a atos praticados por administradores de facto. Por via desta importante previsão, a qualificação abrange quer os administradores de direito — ou seja, os administradores legalmente designados constantes do contrato de sociedade e do registo comercial — quer os administradores de facto, entendidos estes como as pessoas que praticam atos de administração sem que se encontrem legalmente nomeados como titulares do cargo que exercem.
Com efeito, os administradores da sociedade devem observar os deveres fundamentais previstos no art. 64 do CSC e são responsáveis perante a sociedade nos termos previstos no art. 72, mormente quando não tenham exercido o direito de oposição conferido na lei. Tal responsabilidade não pode ser excluída por cláusula em contrário do contrato que, se ali fosse inserta, seria nula por força do disposto no art. 74 do referido diploma legal.
Na doutrina, no mesmo sentido, Maria de Fátima Ribeiro (loc. cit., pp. 530-534) sustenta que, nos arts. 186 e 189 do CIRE, admite-se expressamente a qualificação da insolvência como culposa devido à atuação dos administradores de direito ou de facto. Mais do que uma mera possibilidade de qualificação subjetiva, a lei determina a responsabilização cumulativa e solidária destes administradores, não sendo possível retirar-se da letra da lei a possibilidade de não responsabilizar um administrador de direito devido ao facto de ele não ter exercido efetivamente as respetivas funções e não ter sido, portanto, o autor material do ato ou omissão em causa. O mesmo entendimento é perfilhado por Catarina Serra (Lições cit., p. 153), Marco Carvalho Gonçalves (Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Coimbra: Coimbra, 2023, pp. 595-596, nota 1594), e Maria do Rosário Epifânio (Manual de Direito da Insolvência, 8.ª ed., Coimbra: Almedina, 2022, p. 155).
Esta interpretação reforça a ideia de que a responsabilidade insolvencial não se esgota na autoria imediata da conduta lesiva, mas estende-se àqueles que, por via da sua investidura formal e organicidade, detêm o dever de garante sobre a atividade social. A solidariedade legalmente imposta entre o administrador de direito (meramente nominal) e o administrador de facto (material) serve o propósito de tutelar a confiança dos credores e a integridade do tráfego jurídico, impedindo que a fragmentação entre o título e a ação resulte numa impunidade funcional.
Neste contexto, valem, mutatis mutandis, as seguintes palavras de Ricardo Costa (Os Administradores de Facto das Sociedades Comerciais, Coimbra: UC, 2012, pp. 780-781 ), a propósito da responsabilidade de membros da administração para com a sociedade (arts. 72 e 73 do CSC): “Ao lado do administrador de facto, existirá a maior parte das vezes um administrador com título suficiente, regular (e ativo ou passivo na execução funcional). A presença de um administrador de facto não afasta nem exonera por si só (ou automaticamente) a responsabilidade dos administradores de direito. Nestes casos, não havendo responsabilidade do administrador de facto, a responsabilidade do administrador de direito, a existir, é própria e devedora da sua atuação. Havendo responsabilidade do administrador de facto, também poderá haver, em regime de solidariedade ex art. 73º, n.º 1, para o administrador de direito: (i) responsabilidade por ação pelo ilícito cometido, se ele também se ocupou da gestão social (nomeadamente com prejuízo para o interesse próprio da sociedade), ainda que com atenuação (ou até, porventura, exclusão) de culpa se, meramente sendo um testa-de-ferro subordinado, apenas deu corpo às instruções e diretivas do administrador de facto indireto (mas com a ilicitude sempre ancorada no facto de não ter rejeitado a execução de instruções e diretivas contrárias ao interesse social e, portanto, em violação da lealdade e do cuidado exigidos pelo padrão do gestor criterioso e ordenado”; (ii) responsabilidade por omissão ilícita (precipitada inequivocamente em várias disposições: arts. 6º, n.º 5, 72º, n.os 1 e 4, 78º, n.º 3, 81º, n.º 2, 83º, n.º 4, 504º, n.º 3, para além do art. 486º do CCiv.), se se demitiu em absoluto da gestão social e a entregou, ainda que por afastamento não querido da vida da sociedade, ao administrador de facto direto; nesta circunstância, o exercício de poderes que consentiu ou tolerou (por ex., não registando a cessação de funções do administrador com título extinto) e o sucessivo comportamento danoso do administrador de facto representam a infração do dever de controlar (culpa in vigilando) a gestão efetiva, mesmo se não levada a cabo por quem não está legitimamente investido para o efeito.”
Por conseguinte, o estatuto de administrador de direito acarreta uma vinculação inalienável aos deveres de vigilância e controlo. O alheamento voluntário não é, nesta sede, uma circunstância desculpante, mas sim a prova da violação dos deveres de diligência de um gestor criterioso e ordenado, justificando que a qualificação da insolvência como culposa atinja o administrador de direito, independentemente da sua participação direta nos atos que conduziram à situação de insolvência.
Em Espanha, o entendimento é igualmente pacífico no sentido de que a identificação de um administrador de facto como afetado pela qualificação da insolvência não exclui a responsabilidade do administrador de direito (cf. José Antonio García-Cruces, “Artículo 165”, AAVV, Ángel Rojo/Emilio Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, II, Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p. 2534).
A doutrina espanhola mais recente, corporizada por Pertíñez Vílchez (“El Administrador de Hecho y la Responsabilidad Concursal del Art. 172.3 LC: Un Concepto Difuso en un Régimen Confuso”, 2009, pp. 66 e ss. ), introduz um importante matiz dogmático: embora afirmando sem reservas a possível responsabilidade do administrador de direito perante a existência de um administrador de facto, nota que, a considerar-se que a responsabilidade insolvencial tem natureza sancionatória, a sua imputação deve assentar numa apreciação individualizada da conduta. Deve, por isso, excluir-se uma imputação genérica ou automática de responsabilidade a todos os administradores, distinguindo-se diferentes grupos de situações factuais. Neste contexto, autor identifica cenários distintos que reclamam tratamentos diferenciados:
(i) alheamento total, nas situações em que o administrador de direito ignora ou não intervém perante uma conduta gravemente negligente ou dolosa do administrador de facto, a sua responsabilidade funda-se na omissão gravemente culposa do “dever de controlar o andamento dos assuntos da sociedade”. Nestes casos, defende-se que deve ser condenado a responder, ainda que em medida inferior à do administrador de facto;
(ii) administrador de direito como executante, quando o administrador de direito atua no exercício das suas funções, mas obedece cegamente às instruções de um administrador de facto oculto (shadow diretor), a criação ou o agravamento da situação de insolvência é geralmente imputável a ambos na mesma medida;
(iii) incumprimento de deveres específicos, nos casos em que a qualificação assenta na omissão de condutas legalmente impostas – como o dever de apresentar a sociedade à insolvência no prazo legal –, o administrador de direito é solidariamente responsável com o administrador de facto. Nestas circunstâncias, não pode afastar a responsabilidade com base no desconhecimento de tais deveres ou no não exercício das funções, uma vez que aceitou a nomeação e se manteve voluntariamente nessa qualidade.
Na jurisprudência espanhola, a Sentencia Civil nº 21/2015 (ECLI:ES:TS:2015:3442), é clara no sentido de que a investidura formal e o exercício material da gestão geram esferas de responsabilidade que comunicam entre si, impossibilitando a desoneração pelo mero alheamento.
O STS confirmou a qualificação da insolvência como culposa e a condenação solidária de um administrador de direito (considerado um testa-ferro) e de um administrador de facto (diretor-geral que exercia o comando efetivo), sintetizando os seguintes princípios:
(i) a autonomia do administrador de facto: a condição de administrador de facto pressupõe o exercício de funções de gestão de forma sistemática, continuada e independente, com poder autónomo de decisão, independentemente de existir ou não uma designação formal;
(ii) a não exclusão do administrador de direito: a existência de um administrador de facto não exime o administrador de direito das suas obrigações; este último, ao aceitar o cargo, assume uma posição de garante; a omissão de deveres legais graves, como a fiscalização da contabilidade ou a apresentação tempestiva à insolvência, é imputável ao administrador de direito, que não pode escudar-se na assinatura de favor ou no desconhecimento da atividade social;
(iii) o dever de vigilância e omissão: perante o incumprimento de deveres específicos impostos por lei, o administrador de direito responde solidariamente com o de facto por ter aceitado a nomeação e se manter no cargo; a ignorância dos destinos da sociedade é, em si mesma, uma infração ao dever de diligência, não sendo admissível que o gestor nominal se prevaleça da sua própria inércia para evitar as consequências da insolvência culposa.
Perante isto, temos de concluir que a tese de que o dever de vigilância (in vigilando) e a escolha de quem efetivamente gere (in eligendo) são pilares inafastáveis da responsabilidade do administrador de direito, em plena harmonia com o regime previsto nos arts. 186 e 189 do CIRE.
Resulta do exposto que a análise da responsabilidade do Recorrente não poderia nunca ser filtrada pela ótica do mero alheamento gestionário por ele invocado. A tese de que apenas deu o nome ou de que a gestão era assegurada por outrem, para além de ser desmentida pelos factos provados que demonstram a sua intervenção direta em pagamentos e decisões, seria sempre juridicamente irrelevante.
Ao aceitar o cargo e permitir o registo, o Recorrente constituiu-se voluntariamente como garante. O seu alheamento configuraria uma violação drástica dos deveres de cuidado e vigilância. Aplicando a prognose póstuma, a omissão total de controlo pelo gerente de direito seria, em abstrato, idónea a permitir a prática dos factos potencialmente qualificadores da insolvência. O dano ocorrido representaria, nessa perspetiva, a concretização do perigo típico que a conduta diligente do administrado visaria evitar. A lesão seria sempre normativamente imputável à sua esfera de responsabilidade enquanto causalidade fundamentadora (Haftungsbegründende Kausalität), justificando-se a sua afetação pessoal pela qualificação da insolvência como culposa.
***
2).3.1. Prosseguindo na análise, importa agora escrutinar se a conduta da Insolvente preenche a previsão das alíneas dos n.ºs 2 e 3 do art. 186.º do CIRE invocadas pelo Recorrente. Tal conduta – como decorre do que ficou exposto e podemos dar já como assente – é direta e inequivocamente imputável ao Recorrido. Como se demonstrou, este não era apenas o seu único gerente de direito, formalmente investido e publicitado no registo, mas também o seu gerente de facto, detentor do domínio efetivo das decisões financeiras e estruturais. O Recorrente, por seu turno, era o diretor de produção, encarregue da operacionalização técnica e do “dia-a-dia” da sociedade em solo nacional, mas esta proximidade fáctica com a atividade produtiva não basta para o elevar à categoria de administrador de facto, conforme se pode concluir do que escrevemos no ponto anterior.A apontada imputação subjetiva é o pressuposto necessário para que avaliemos os factos-índice de culpabilidade indicados pelo Recorrente, a saber os das:
Alínea b) do n.º 2, pela criação ou agravamento artificial de passivos ou prejuízos em benefício de entidades relacionadas;
Alínea e) do n.º 2, pelo exercício de atividade em proveito de terceiros e em prejuízo da empresa;
Alínea g) do n.º 2, pela prossecução de uma exploração deficitária no interesse de terceiros;
Alínea h) do n.º 2, pelo incumprimento substancial dos deveres contabilísticos e irregularidades graves na compreensão da situação financeira;
Alínea i) do n.º 2, pelo incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e de colaboração com a Sra. AI;
Alínea a) do n.º 3, pelo incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência;
Alínea b) do n.º 3, pela omissão da obrigação de elaborar e depositar as contas anuais.
***
2).3.2. Na alínea b) do n.º 2 do art. 186 diz-se que considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas.”Estão aqui em causa condutas que, desviando-se da normalidade operativa da devedora, tenham causado ou agravado a situação técnica de insolvência através de um empolamento artificial do passivo ou de uma compressão, igualmente artificial, dos resultados positivos.
O preceito aponta, a título exemplificativo, a celebração de negócios ruinosos em proveito do administrador ou de pessoas com este especialmente relacionadas. Numa leitura sistemática e em contraponto com as demais alíneas, o que aqui se penaliza são as alterações drásticas na estrutura do balanço quando estas resultam de condutas alheias ao core business ou ao risco intrínseco do mercado em que a empresa se insere. Trata-se de uma patologia gestionária que substitui o interesse social por uma lógica de favorecimento externo ou de decapitação financeira.
Esta interpretação encontra eco na jurisprudência das nossas Relações. A título de exemplo:
• Em RL 20.09.2018 (25.459/15.8T8SNT-A.L1-6), Manuel Rodrigues, escreveu-se que “[a] constituição fictícia de créditos de sócios, destinada a dissipar ativos da sociedade a favor de terceiros, seus administradores de facto, preenche as condutas tipificadas no art. 186o, no 2, als. b), d) e f), do CIRE”;
• Em RL 05.02.2019 (664/10.7TYLSB-C.L1-1), Maria Adelaide Domingos, qualificou-se como negócio ruinoso a aquisição, pela devedora, de uma outra sociedade desprovida de ativos e à beira da insolvência, o que transferiu para a primeira a responsabilidade por um passivo integral e elevado;
• Em RE 12.06.2019 (564/13.9TBSLV-C.E1), Albertina Pedroso, decidiu-se que o preenchimento da alínea b) do n.º 2 do art. 186 ocorre quando se demonstra que os negócios celebrados pelo gerente corresponderam a uma atuação concertada visando beneficiar entidades relacionadas (no caso, uma empresa da irmã do gerente), sendo tais negócios causais da insolvência e, em concreto, que a celebração de financiamentos (leasings) por montantes não consentâneos com o valor real dos bens, em benefício de entidades intermediárias relacionadas com o gerente, configura o conceito de negócio ruinoso;
• Em RE 16.05.2019 (525/13.8TBSLV-C.S1.E1(Francisco Matos), escreveu-se que “[o] fundamento inilidível da insolvência culposa em vista nesta previsão é a criação ou agravamento artificial de passivos ou de redução de lucros da devedora contemplando a segunda parte da previsão exemplos de atos de empobrecimento do devedor suscetíveis de preencher o conceito indeterminado – criação ou agravamento artificial – antes prefigurado, como claramente resulta da expressão nomeadamente”, e acrescentou-se que “[a] criação ou agravamento artificial de passivos ou de redução de lucros da devedora, relevante para efeitos de qualificação da insolvência como culposa carece de apreciação casuística e não exige necessariamente o benefício dos administradores da devedora ou de pessoas com eles especialmente relacionados; injustificadas vantagens que exemplificam o artifício mas não o esgotam. Assim, e ainda que não se demonstre nos autos que a devedora, na pessoa do seu gerente, praticou atos com vista a obter vantagens para o próprio ou para pessoas com ele especialmente relacionadas, …, tal não obsta à criação ou agravamento artificial do passivo da devedora o que, para efeitos da questão em apreciação, basta à qualificação da insolvência como culposa”;
• Em RL de 28.02.2023 (2716/05.6TBPMS-A.L1-1), Renata Linhares de Castro, considerou-se preenchida a alínea b) perante uma parceria com empresa relacionada que gerou um passivo correspondente a cerca de 30% do passivo global da devedora;
• Em RL 25.03.2025 (8447/22.5T8SNT-A.L1-1), Fátima Reis Silva, decidiu-se que a celebração de contratos com descontos ou a transferência de montantes não preenche automaticamente a alínea b) se não ficar demonstrado que tais atos causaram uma alteração drástica na estrutura financeira da empresa. Mais se acentuou que a redução de lucros por via de descontos comerciais, quando beneficia os clientes e não os administradores (ou pessoas relacionadas), carece do elemento do proveito próprio que caracteriza a atuação dolosa ou gravemente negligente prevista no tipo.
Transpondo estes critérios para o caso concreto, afigura-se-nos que não existem elementos bastantes para concluir pelo preenchimento da previsão desta alínea. O que releva para este efeito não é a mera circunstância de os trabalhadores da insolvente executarem tarefas para a EMP05... e para a EMP06..., mas sim a existência e os termos dos negócios jurídicos celebrados com estas entidades. Ainda que se admita que o Recorrido detém interesses diretos ou indiretos nessas sociedades relacionadas, a matéria de facto provada é insuficiente para caracterizar tais relações comerciais como “negócios ruinosos” ou como uma fonte de “agravamento artificial” de passivos.
Para que a presunção inilidível da alínea b) operasse, seria necessário demonstrar que as condições contratuais estabelecidas com a EMP05... e a EMP06... divergiam de tal forma das condições de mercado que o seu cumprimento impunha à Insolvente um sacrifício patrimonial injustificado e drástico. Na ausência de factos que concretizem o desequilíbrio destas relações de negócio ou o seu impacto real na estrutura do balanço, não se pode concluir pela existência de uma patologia gestionária dolosa, devendo este fundamento de qualificação soçobrar.
***
2).3.3. Na alínea e) do n.º 2 do art. 186 diz-se que considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “[e]xercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa.”Está aqui em causa o fenómeno da instrumentalização da pessoa coletiva, em que a autonomia patrimonial e a subjetividade jurídica da sociedade são degradadas a meros expedientes formais para a prossecução de interesses alheios ao escopo societário. O que a norma visa reprimir é o desvio funcional da atividade: a empresa deixa de ser um fim em si mesma para se tornar um veículo de externalização de custos ou de captação de proveitos em benefício do administrador ou de entidades terceiras.
Esta previsão normativa exige a verificação de um binómio cumulativo: o proveito (pessoal ou de terceiros) e o prejuízo da empresa.
É o que sucede quando a atividade da devedora tenha sido desviada para satisfazer interesses estranhos, ocorrendo uma confusão de esferas patrimoniais ou uma atuação em conflito de interesses que drena a substância económica da sociedade. Imagine-se, a título de exemplo, que a insolvente assumiu encargos (v.g. salários, rendas, fornecimentos) que aproveitaram materialmente outra sociedade, sem que tivesse havido uma faturação inter-sociedades a repor o equilíbrio patrimonial.
O prejuízo da empresa deve ser entendido como a degradação da sua solvabilidade ou a perda de oportunidades de negócio que foram intencionalmente desviadas para terceiros, sob a capa da estrutura societária da devedora.
Diferentemente da alínea b), que se foca na artificialidade do balanço, a alínea e) centra-se no modo de exercício da atividade. O “proveito de terceiros” não exige uma relação familiar ou de domínio formal (embora estas sejam indícios fortes), bastando que se comprove que a devedora atuou como um centro de custos desprovido de lógica lucrativa própria, em benefício de outra realidade económica.
A ratio do preceito é, pois, impedir que a personalidade coletiva sirva de escudo para uma gestão que, ao invés de zelar pelo interesse dos credores e da própria sociedade, a exaure em favor de interesses externos, configurando um verdadeiro abuso do direito na modalidade de exercício inadmissível de funções orgânicas.
Confrontando os pressupostos dogmáticos acima expostos com a matéria de facto provada, afigura-se-nos que a decisão recorrida também não poderia ter concluído pelo preenchimento da alínea e) do n.º 2 do art. 186.º.
É certo que resultou provado, em resultados das alterações aqui introduzidas, que os trabalhadores da Insolvente executaram projetos destinados à sociedade EMP06..., Lda. (facto 9). Este enunciado é, todavia, por si só, insuficiente para preencher a factispecie normativa. Como se viu, a lei exige que o exercício da atividade a coberto da personalidade coletiva ocorra em prejuízo da empresa.
No caso vertente, não resultou provado que essa prestação de serviços tenha sido a causa de qualquer dano patrimonial concreto ou de uma diminuição da solvabilidade da devedora. Para que se pudesse concluir pelo “prejuízo”, a factualidade teria de demonstrar, por exemplo, que a ocupação dos trabalhadores com projetos de terceiros impediu a devedora de realizar a sua própria atividade produtiva, gerando perda de receitas, o que não sucede.
Na falta desta demonstração, o facto de o Recorrido ser gerente das sociedades beneficiárias e de existir uma partilha de recursos humanos pode configurar uma irregularidade gestionária ou uma promiscuidade organizacional, mas não alcança a densidade necessária para o automatismo da qualificação culposa. O prejuízo da empresa não se presume pelo simples facto de haver proveito de terceiros; ele tem de ser materialmente comprovado, sob pena de transformarmos esta presunção inilidível numa forma de responsabilidade objetiva sem base factual.
***
2).3.4. Na alínea g) do n.º 2 do art. 186 diz-se que considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “[p]rosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.”A ratio desta presunção reside na punição da gestão que ignora os sinais de colapso económico da empresa, optando por prolongar artificialmente uma atividade que já não gera valor, mas apenas prejuízo crescente. O legislador estabelece aqui um limite à discricionariedade da gestão: a partir do momento em que a viabilidade se torna improvável, a manutenção da exploração deixa de ser um risco lícito para se tornar uma conduta abusiva, sempre que movida por interesses alheios ao escopo da sociedade.
Deste modo, como se sintetiza em RG 24.04.2025 (5391/23.2T8VNF-D.G1), relatado por José Carlos Pereira Duarte, aqui 2.º Adjunto, o preenchimento desta previsão normativa exige a verificação cumulativa de três pressupostos fundamentais.
Em primeiro lugar, a existência de uma exploração deficitária nos três anos anteriores à declaração de insolvência. O conceito de exploração deficitária assume um caráter estritamente objetivo: verifica-se sempre que, num determinado período, as receitas geradas pela atividade sejam inferiores aos custos necessários para a sua manutenção. Para este efeito, são irrelevantes as causas subjetivas ou externas que conduziram ao défice (sejam elas crises de mercado ou erros estratégicos); o que releva é a situação fáctica do desequilíbrio financeiro que corrói o património social.
Em segundo lugar, o prosseguimento da exploração no interesse pessoal do administrador ou de terceiro. Toda a decisão de cariz económico pressupõe uma racionalidade subjacente. Tratando-se de uma sociedade comercial, essa racionalidade deve coincidir com o interesse da própria sociedade, visando a sua sustentabilidade e lucro. Na hipótese da alínea g), assiste-se a uma inversão deste paradigma: o administrador decide manter a atividade deficitária não por acreditar na sua recuperação, mas porque essa sobrevivência artificial serve um interesse externo. Deste modo, o que releva é se a manutenção do défice se traduz, objetivamente, na satisfação de uma conveniência pessoal ou de um terceiro. Tal benefício ou utilidade não carece de uma expressão económica direta ou imediata; o interesse pode ser imaterial ou indireto – como a manutenção de uma estrutura de fachada para proteção de outras esferas patrimoniais –, abrangendo todas as formas de aproveitamento que a criatividade da vida económica permita. O racional da decisão deixa de ser o bonum societatis para passar a ser o proveito alheio.
Em terceiro lugar, o conhecimento (ou dever de conhecimento) da probabilidade de insolvência. Este requisito introduz um juízo de prognose baseado no padrão do gestor diligente. Não se exige a certeza do colapso, mas a consciência de que a continuidade da exploração, naquelas condições, conduzirá "com grande probabilidade" à insolvência. O legislador convoca, assim, o conhecimento exigível a um administrador criterioso colocado naquela situação concreta: perante o fluir normal das coisas e o agravamento sistemático do passivo, a passividade ou a insistência no erro deixam de ser toleradas pela ordem jurídica.
O rigor interpretativo impõe que não se confunda a mera paralisação da atividade com o preenchimento normativo do conceito de manutenção de uma exploração deficitária no interesse de terceiros.
De facto, no caso, se a sociedade cessou a sua atividade produtiva em outubro de 2023, deixou de existir uma “exploração” no sentido técnico-económico – isto é, um fluxo contínuo de custos e proveitos gerado pela dinâmica do objeto social. Uma empresa que não produz, não fatura e não circula bens, encontra-se num estado de inação que, por si só, é o antónimo de “prosseguir uma exploração.”
Mas para que a previsão da alínea g) do n.º 2 do art. 186 pudesse ser convocada, seria imperativo demonstrar que essa inatividade foi estrategicamente mantida para beneficiar esferas patrimoniais alheias. Tal exigiria prova, por exemplo, de que a devedora continuava a suportar custos estruturais (rendas, licenças ou leasings) exclusivamente para que terceiros pudessem fruir dos seus ativos sem contrapartida, ou que a sua imobilização servia para garantir a estabilidade operativa de terceiros.
Sem a demonstração desta instrumentalização da devedora paralisada – ou seja, sem a prova de que o “vazio” produtivo da insolvente era o “cheio” utilitário de outrem –, não se mostra preenchido o pressuposto do interesse pessoal ou de terceiro. A mera circunstância de o Recorrido deter participações noutras sociedades é um dado subjetivo e extrínseco que, na ausência de factos que comprovem um desvio racional em favor daquelas, não permite acionar o automatismo desta presunção inilidível. O que a lei sanciona não é a existência de interesses paralelos, mas o sacrifício do interesse social da devedora no altar desses interesses alheios, o que, perante o quadro factual de uma empresa já inativa, carece de demonstração objetiva.
***
2).3.5. Na alínea h) do n.º 2 do art. 186 diz-se que que considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “[i]ncumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.”Prevêem-se aqui três tipos de condutas, todas elas dirigidas à contabilidade do devedor, sua existência, conhecimento e compreensão por terceiros, necessariamente no período temporal do incidente que é definido pelo n.º 1 do art. 186, a saber: a não manutenção de contabilidade organizada, que é uma omissão típica; a manutenção de uma contabilidade fictícia ou a dupla contabilidade, que consistem em ações; a prática de irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, que consiste também numa ação.
Como se sabe, as sociedades comerciais estão obrigadas a observar as regras do Sistema de Normalização Contabilística aprovado pelo DL n.º 158/2009, de 13.07 (art. 3.º/1, a)), o qual tem nítidos propósitos de uniformização de procedimentos a nível europeu (i), possibilitar uma imagem verdadeira e apropriada da posição financeira e do seu desempenho (ii), consagrando as bases para a apresentação de demonstrações financeiras (BADF) (iii), estabelecendo a necessária convergência entre contabilidade e fiscalidade (iv). As denominadas microentidades podem optar pela aplicação do regime simplificado previsto na Lei n.º 35/2010, de 2.09, concretizado no DL n.º 36-A/2011, de 9.03, o qual não prescinde dos propósitos de transparência e de observação de uma informação fidedigna.
Seguindo de perto a exposição de RL 23.03.2021 (1396/11.4TYLSB-B.L1), Fátima Reis Silva, pode dizer-se que a referida obrigação pressupõe a organização diária e regular de todas as tarefas – os documentos têm que ser analisados e lançados, sendo as operações transcritas e ordenadas em relação a cada uma das contas a que respeitam, por forma a permitir o conhecimento do estado e situação de qualquer delas a cada momento. Com estes registos elabora-se o balancete, que permite ir verificando a igualdade das somas dos débitos e dos créditos e a soma dos saldos devedores e credores, que, depois de verificado e regularizado – sendo esse o trabalho de apuramento, no final do exercício –, dá lugar ao balancete final que serve de base à elaboração do balanço. O conjunto completo de demonstrações financeiras inclui o Balanço, a Demonstração dos resultados por naturezas, a Demonstração das alterações no capital próprio, a Demonstração dos fluxos de caixa pelo método direto e o Anexo (art. 11.º, a) a e), do n.º 1 do DL n.º 158/2009).
No dizer de Ana Maria Rodrigues / Rui Pereira Dias, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, IDET, Coimbra: Almedina, 2010, p. 769, “[a]s Demonstrações Financeiras são preparadas com base no disposto nas normas contabilísticas, criadas precisamente para estabelecer regras e procedimentos uniformes, com o intuito contabilístico de prover informações comparáveis, úteis e condicentes com as necessidades dos diferentes utentes. (…) A contabilidade, como sistema de informação que é, deve obedecer aos pressupostos, caraterísticas qualitativas e seus requisitos bem como aos constrangimentos subjacentes à preparação dessa informação financeira.”
Como aliás é enunciado no § 16 da Estrutura conceptual do Sistema de Normalização Contabilística, publicada no DR, 2.ª série, n.º 173, de 7.09.2009 (Aviso n.º 15652/2009 da Secretaria Geral do Ministério das Finanças), “[a] informação acerca da liquidez e solvência é útil na predição da capacidade da entidade para satisfazer os seus compromissos financeiros à medida que se vencerem. A liquidez refere-se à disponibilidade de caixa no futuro próximo depois de ter em conta os compromissos financeiros durante este período. A solvência refere-se à disponibilidade de caixa durante prazo mais longo para satisfazer os compromissos financeiros à medida que se vençam.”
A cessação dos trabalhos de contabilidade descritos – análise, lançamento, classificação, etc. – determina, logo que ocorre, a desatualização dos elementos da contabilidade e a impossibilidade de os diversos interessados, incluindo os próprios gerentes, mas também os demais, de obter informações úteis à tomada de decisões.
Como se sintetiza em RG 4.11.2025 (694/21.3T8BGC-B.G1), relatado pelo Juiz Desembargador José Carlos Pereira Duarte, aqui 2.º Adjunto:
“V - Nos termos e para os efeitos do disposto na alínea h) do n.º 2 do art.º 186º do CIRE, manter contabilidade organizada significa observar as seguintes regras:
i) todas as operações realizadas pelo sujeito passivo são objecto de registo/lançamento informático;
ii) o registo é efectuado de forma cronológica;
iii) os erros de registo são objeto de regularização contabilística logo que descobertos;
iv) o registo das operações não excede 90 dias, contados do último dia do mês a que as operações respeitam;
v) todos os registos estão apoiados em documentos justificativos, datados e suscetíveis de serem apresentados sempre que necessário.”
Em RP 29.09.2022, já citado, nota-se que a obrigação em análise recai, no domínio societário, sobre os gerentes ou administradores, como resulta do art. 64 do Código das sociedades Comerciais, que estabelece um específico dever de diligência por parte dos gerentes ou administradores ao preceituar que “[o]s gerentes, administradores ou diretores de uma sociedade devem atuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos acionistas e dos trabalhadores”. No âmbito das sociedades por quotas, o art. 259 deste diploma diz mesmo que “[o]s gerentes devem praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios”, sendo que o prosseguimento do objeto social de uma empresa implica a observância dos deveres legais impostos a essa mesma empresa, designadamente de ter uma contabilidade organizada e verdadeira.
O legislador nacional, ao gizar a alínea h), seguiu de perto o art. 164.2.1.º da Ley Concursal de 2003, o qual estabelecia que o concurso se qualificaria como culpado: "1º. Cuando el deudor hubiera incumplido sustancialmente la obligación de llevar contabilidad, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara." Esta redação foi transposta, sem alterações de substância, para o art. 443.1.º do Texto Refundido de la Ley Concursal de 2020, que atualmente rege a matéria em Espanha: "1.º Cuando el deudor hubiera incumplido sustancialmente la obligación de llevar contabilidad, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara."
A comparação permite aferir que as normas são, na sua essência, idênticas. Ambos os sistemas estruturam a infração em três núcleos: (i) a omissão (incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade); (ii) a falsidade (contabilidade fictícia ou dupla); e (iii) a irregularidade qualitativa (erros que impedem a compreensão da situação financeira). Em ambos os ordenamentos, estas condutas operam como presunções iuris et de iure (factos-índice), onde a prova da conduta implica, sem mais, a declaração de culpabilidade.
A jurisprudência do Tribunal Supremo espanhol tem sido pródiga na definição do que constitui uma irregularidade relevante para a compreensão da situação financeira, oferecendo critérios que são perfeitamente transponíveis para a interpretação da nossa alínea h).
Assim, na Sentencia Civil nº 421/2015, o Tribunal Supremo (STS), Sala de lo Civil, Sección 1 (ECLI:ES:TS:2015:3442), entendeu que a irregularidade é relevante quando impede que um terceiro (credor, administrador judicial ou tribunal) possa reconstruir fielmente o fluxo de ativos e passivos. No caso tratado naquele acórdão, a contabilidade ocultava pagamentos injustificados a sociedades vinculadas, o que distorcia a solvência aparente da devedora. O STS sublinhou que a contabilidade não serve apenas para registar o passado, mas para predizer a viabilidade futura. Se a informação sobre a liquidez é manipulada, a irregularidade é relevante porque impede o exercício tempestivo dos direitos de crédito.
No mesmo sentido, na Sentencia Civil n.º 537/2014 (ECLI:ES:TS:2014:537), o STS considerou que o termo relevante exige que a irregularidade tenha uma dimensão quantitativa ou qualitativa suficiente para distorcer a compreensão da situação financeira. Sentencia Civil n.º 583/2017 (ECLI:ES:TS:2017:3796) reiterou que as irregularidades graves são aquelas que “dificultam ou impedem substancialmente” que os credores ou a administração judicial compreendam a realidade económica do devedor. Finalmente, na Sentencia Civil n.º 719/2016 (ECLI:ES:TS:2016:719) clarificou que, se a contabilidade (apesar de conter erros) permitir ainda assim reconstruir a situação patrimonial e financeira sem ocultações graves de ativos ou passivos, a presunção de culpabilidade pode não ser aplicada.
No exercício de subsunção a esta alínea h) do n.º 2 do art. 186, importa evitar o erro lógico de confundir o dever de colaboração com a integridade do sistema contabilístico. A norma exige a demonstração de uma patologia na própria estrutura da informação – quer seja pela sua desorganização substancial, pela sua natureza fictícia ou por irregularidades que a tornem incompreensível.
Ora, compulsada a matéria de facto, o que se divisa não é a prova de uma contabilidade viciada, mas sim a constatação de um não-acesso. No plano ontológico, a contabilidade e a sua exibição são realidades de natureza distinta: a circunstância de o Recorrido não ter facultado os documentos a não permite, por si só, extrair conclusões sobre a substância da contabilidade oficial.
Para que a presunção inilidível desta alínea operasse, seria necessário que os factos descrevessem, positivamente, o estado dessa contabilidade, provando que os lançamentos eram falsos ou que a organização era inexistente. Onde há apenas a omissão na entrega, existe um hiato cognitivo: não se pode julgar o que não se conheceu. A falta de acesso é um impedimento ao conhecimento, mas não é, em si mesma, a prova da inexistência ou da ficção do objeto que se pretendia conhecer.
Punir o administrador pela alínea h) perante uma mera retenção documental seria transmutar uma presunção inilidível numa forma de responsabilidade objetiva por falta de colaboração, esvaziando a autonomia da alínea i) do mesmo preceito. A contabilidade pode estar perfeitamente organizada “em si mesma”, ainda que o gerente tenha falhado no dever de a apresentar à administração da insolvência. Sem factos que penetrem na substância dos registos e neles identifiquem a fraude ou a desordem, soçobra a base factual necessária para acionar o automatismo desta alínea.
***
2).3.6. Diz a alínea i) do n.º 2 do art. 186 que considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “[i]ncumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º”Para a correta inteligibilidade desta norma, importa analisar, em primeiro lugar, o conteúdo dos deveres impostos, os pressupostos da sua violação e, finalmente, a sua sustentação no ordenamento constitucional.
Nos termos do disposto no art. 83/1 e 4, o devedor insolvente, bem como os administradores do devedor que tenham desempenhado essas funções nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, ficam obrigados a:
• Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal;
• Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário;
• Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
Esses deveres impõem-se a todos os administradores, de direito e/ou de facto, do devedor. Como resulta do preceito citado, para que haja incumprimento deste dever genérico de apresentação e colaboração é necessária uma interpelação por qualquer um dos órgãos da insolvência ali citados. A colaboração espontânea terá a virtualidade de afastar o incumprimento do dever, mas a sua omissão não pode ser considerada violação do dever – RL 23.03.2021 (1396/11.4TYLSB-B.L1), Fátima Reis Silva.
Já foi entendido - RP 23.11.2020 (1033/11.7TYVNG-A.P1), Fernanda Almeida, que, “[a]tendendo às consequências tão gravosas que resultam da qualificação da insolvência como culposa, não pode deixar de se considerar que tal notificação deve, pelo menos, revestir as cautelas de um ato de citação para a ação. Assim, no caso de devolução da carta “não reclamada” haveria que cumprir os passos previstos nos arts. 228.º CPC, não estando excluída a tentativa de notificação pessoal.”
Para que o incumprimento assuma a natureza de presunção iuris et de iure de insolvência culposa, a lei exige o preenchimento de requisitos específicos.
Desde logo, a reiteração do incumprimento. O incumprimento a que se alude na alínea i) do n.º 2 do art. 186 pressupõe a demonstração de ter sido pedida a colaboração/informações; por outro lado, não basta uma simples recusa (expressa, tácita ou implícita), pois a lei exige um incumprimento reiterado – RC 30.06.2015 (1542/13.3TBCTB-B.C1), Isabel Silva. Assim, viola de forma reiterada o seu dever o administrador que, mantendo acesso à documentação, “esquiva-se de forma persistente a facultar a documentação ao Sr. AI, impedindo em larga medida o apuramento das causas da insolvência” – RE 24.09.2020 (507/15.5T8OLH-A.E1), Maria Domingas Alves Simões.
Depois, a verificação deste requisito não depende do período temporal de três anos previsto no art. 186/1, e “não implica um juízo de culpabilidade, nem que o comportamento omissivo em causa tenha agravado a situação de insolvência, nem tão-pouco que desse comportamento omissivo tenham resultado danos para os credores” - RL 13.11.2018 (14827/17.0T8SNT-B.L1-7), Cristina Dá Mesquita.
Nos termos do art. 83/3, a recusa de prestação de informações ou de colaboração que não revista forma reiterada é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa.
A conformidade da norma com os princípios da igualdade e da proporcionalidade foi afirmada no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 70/2012, de 8.02 (proc. 651/11), reafirmado no Ac. n.º 136/2020, de 03.03.2020 (proc. 804/19). Neste aresto, o Tribunal sublinha que a norma não viola a igualdade, pois:
“A falta aos deveres de apresentação e de colaboração pode não resultar de um simples alheamento do processo (...) mas antes da intenção deliberada de não concorrer para o conhecimento de factos anteriores ao início do processo de insolvência que levariam à qualificação da insolvência como culposa (...) essa norma apresenta uma relevante conexão de sentido com as restantes do n.º 2 do artigo 186.º, posicionando-se, se assim se pode dizer, como “norma de salvaguarda” da efetividade aplicativa daquele regime.”
Quanto à proporcionalidade, o Tribunal entendeu que as consequências – nomeadamente a inibição para o exercício do comércio – mostram-se ajustadas à gravidade das faltas. Tendo-se gerado uma insolvência lesiva de interesses, é elementar dever dos administradores adotarem uma conduta leal e cooperante. Ao adotar uma conduta reticente, o administrador “descredibiliza-se para o exercício da função, pois pratica atos que desmerecem da confiança que o exercício do comércio postula.”
Transpondo o enquadramento dogmático para a factualidade apurada, a conduta do Recorrido preenche, com inusitada nitidez, a previsão da alínea i) do n.º 2 do art. 186. Estamos perante um caso paradigmático em que o dever de colaboração não foi apenas descurado, mas sistematicamente postergado através de uma resistência passiva que inviabilizou a função escrutinadora da administradora da insolvência.
Em primeiro lugar, importa sublinhar o rigor formal com que foram efetuadas as solicitações. Observando as garantias inerentes ao ato de citação, procedeu-se ao envio de duas cartas registadas com aviso de receção. A segunda destas cartas foi efetivamente recebida por um familiar do Recorrido e, conforme resultou demonstrado, transmitida ao próprio. Este dado afasta qualquer hipótese de desconhecimento fortuito e coloca a omissão no plano da vontade deliberada. A este esforço de comunicação somaram-se sucessivas interpelações por correio eletrónico, todas elas votadas ao silêncio absoluto.
Em consequência, os elementos em falta não foram apresentados dentro do prazo previsto no art. 188/6, assim prejudicando irremediavelmente o apuramento não apenas das causas da insolvência, mas também da real situação patrimonial da insolvente.
Tenha-se presente que a celeridade processual é, indiscutivelmente, um dos grandes objetivos que o legislador pretendeu atingir com o CIRE. Manifesta-se, entre outros aspetos, no estabelecimento de prazos curtos para os atos do administrador da insolvência, designadamente no que tange à apresentação do relatório previsto no art. 155, para cuja elaboração é imprescindível a colaboração do devedor no sentido do fornecimento de informação. Não se prevê a possibilidade de suspensão do prazo de entrega do relatório pelo administrador de insolvência com fundamento na não colaboração do insolvente ou dos seus administradores.
Deste modo, como se afirma no já citado RL 23.03.2021, “o administrador da insolvência pode e deve gerir a oportunidade dos seus contactos, mas respeitando os prazos que lhe são impostos por lei. Ou seja, há sempre que ponderar o concreto circunstancialismo do caso concreto para aferir da gravidade da conduta objetiva, das suas consequências e da atitude externa manifestada pelo visado com vista ao aferimento da reiteração da conduta.” O facto invocado pelo Recorrido para procurar alijar a sua responsabilidade – sugerindo uma suposta delegação de tarefas no TOC – não resultou demonstrado e que, de todo o modo, sempre seria inócuo para o desresponsabilizar. No plano do direito civil, a relação entre o gerente e os seus auxiliares ou mandatários (como o TOC) rege-se pelo princípio da representação e da comitência. Nos termos do art. 800 do Código Civil, o devedor (neste caso, o administrador que personifica a devedora) é responsável perante o credor pelos atos dos seus auxiliares ou representantes legais, como se tais atos fossem praticados pelo próprio. Deste modo, qualquer omissão cometida pelo TOC no âmbito da colaboração com o tribunal ou com a administradora da insolvência é direta e juridicamente imputável ao Recorrido. Não pode o gerente, na veste de mandante, pretender beneficiar da inércia daqueles que ele próprio mandatou para gerir a esfera documental da empresa. Conclui-se, assim, que o facto, não demonstrado, de ter eventualmente “passado a pasta” a terceiros não interrompe o nexo de imputação. Pelo contrário, confirma a omissão dos deveres de colaboração, pois cabia ao Recorrido providenciar pela imediata disponibilização dos elementos assim que tomou conhecimento da declaração de insolvência. A persistência do silêncio, perante as sucessivas e formais interpelações feitas à sua pessoa, cristaliza a reiteração da conduta obstativa, tornando-a pessoalmente censurável e enquadrável na previsão inilidível da alínea i).
Considerando, por outro lado, todas as diligências feitas pela administradora da insolvência, que contactou, por pelo menos três vezes, com o Recorrido, sem obter qualquer resposta ou justificação, conclui-se estar verificado o pressuposto da reiteração. Esta “gestão pelo segredo” após a declaração de insolvência é a antítese do padrão de diligência exigido a um gestor criterioso. Ao esquivar-se persistentemente a prestar contas e a facultar documentação, o Recorrido não só dificultou o andamento do processo, como desmereceu a confiança necessária ao exercício do comércio, impondo-se a qualificação da insolvência como culposa por via deste facto-índice inilidível, o que já serve de fundamento bastante para a revogação da sentença recorrida.
***
2).3.7. Diz a alínea a) do n.º 3 do art. 186 que “[p]resume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido (…) [o] dever de requerer a declaração de insolvência.”A propósito desta presunção, importa densificar o momento em que o dever de apresentação se tornou exigível, confrontando a norma com a realidade dos incumprimentos verificados nos autos, designadamente perante a Segurança Social e a locadora EMP02..., S.A..
Nos termos do disposto no art. 18./1 e n.º 3 do CIRE, “[o] devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la” (n.º 1) e “[q]uando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do art. 20.º” (n.º 3).
O art. 20/1 do CIRE estabelece factos presuntivos ou factos-índice da insolvência. Como ensinam Carvalho Fernandes / João Labareda, o objetivo primordial destes indicadores é permitir aos legitimados o desencadeamento do processo sem a necessidade de demonstração efetiva da penúria financeira absoluta, bastando a ocorrência de sinais exteriores de insusceptibilidade de cumprimento.
Nesta linha, explica-se no recente RG 5.02.2026 (949/25.8T8VCT.G2), relatado por Rosália Cunha, no qual o ora Relator interveio como 1.º Adjunto:
“De acordo com o art. 3º, nº 1, considera-se em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
Face ao estatuído no nº 2 do art. 3º, as pessoas coletivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta ou indireta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.
Assim, “o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos” (Luís Carvalho Fernandes e João Labareda in CIRE Anotado, 3ª ed., pág. 86).
A insolvência representa um estado patrimonial do devedor e, por isso, assume um caráter geral e tem de ter em consideração todo o seu património com vista a aquilatar da existência de uma situação de penúria ou carência patrimonial.
Verdadeiramente, a causa de pedir do processo de insolvência consiste no facto concreto do qual decorre a impossibilidade de o devedor poder cumprir as suas obrigações vencidas por se encontrar em situação de penúria (neste sentido, cf. Acórdão da Relação de Lisboa, de 24.5.2011, Relator Luís Lameiras, in www.dgsi.pt).
No nº 2 do art. 3º estabelece-se ainda uma situação especial para as pessoas coletivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta ou indireta, os quais são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.
Com vista a obviar ou minorar a dificuldade prática da demonstração efetiva dos factos que integrem a impossibilidade de cumprimento, reveladora do estado insolvencial, o legislador, nas alíneas a) a h) do nº 1 do art. 20º, enunciou os chamados factos-índice ou factos presuntivos da insolvência, que consistem numa série de circunstâncias que, pelas regras da experiência e da normalidade da vida, traduzem ou indiciam a insusceptibilidade do devedor cumprir as suas obrigações, elemento nuclear e caraterizador da situação de insolvência tal como ela é definida no art. 3º, nº 1.
Comprovada a existência do facto-índice, ainda assim “o pressuposto da declaração de insolvência continua a ser a impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas; sucede apenas que em vez de essa impossibilidade se encontrar diretamente demonstrada nos autos, a sua existência se presume a partir dos factos que a lei seletivamente escolheu para funcionarem como presunção da sua existência” (Acórdão da Relação do Porto, de 18.9.2014, Relator Aristides Rodrigues de Almeida, in www.dgsi.pt).
Assim, ao credor, ou outro dos legitimados pelo art. 20º, nº 1, que requeira a declaração de insolvência do devedor incumbe alegar e provar algum ou alguns dos factos-índice das alíneas a) a h), cuja verificação faz presumir a situação de insolvência, tal como a caracteriza o artº 3º. Com vista a tal desiderato caberá ao requerente da insolvência alegar a factualidade concreta que, se provada, permita integrar um dos factos-índice, não bastando alegar genericamente a previsão normativa para que esta se mostre integrada.
Ainda que comprovado algum do circunstancialismo elencado no artigo 20º, nº 1, tal poderá não ser suficiente para a declaração de insolvência do devedor, pois este pode ilidir a presunção de insolvência fundada em algum dos factos aí enunciados, demonstrando a sua solvência, tal como lhe é facultado pelo artigo 30º, nºs 3 e 4.
Assim, ao devedor que pretenda opor-se à declaração de insolvência competirá uma de duas vias: ou impugnar a existência dos factos-índice invocados pelo requerente, caso em que, se o conseguir, não se presume a insolvência; ou ilidir a presunção de insolvência decorrente desses factos-índice, demonstrando que, apesar da sua verificação, ainda assim se encontra em situação de solvência, sendo capaz de cumprir as suas obrigações vencidas, obstando, deste modo, a que se preencha o conceito de insolvência definido no art. 3º.
Dito de outro modo, e utilizando as palavras do Acórdão da Relação de Coimbra, de 8.5.2012, Relator Artur Dias (in www.dgsi.pt) “provado(s) o(s) factos(s)-índice alegado(s) pelo requerente, a insolvência só não será declarada se o requerido ilidir a presunção dele(s) decorrente, demonstrando que, apesar da sua verificação, não se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, isto é, provando a sua solvência.
Não se provando o(s) factos(s)-índice alegado(s) pelo requerente, a insolvência não poderá ser declarada, nada precisando o requerido de provar.”
Assim, a aplicação da presunção de culpa grave prevista na alínea a) do n.º 3 do art. 186 exige a determinação do momento em que o dever de requerer a insolvência se cristalizou na esfera jurídica do administrador.
Como vimos, o art. 20/1, g), do CIRE estabelece como facto-índice o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas à segurança social ou de rendas de locação. No caso dos autos, a factualidade provada permite fixar este momento com precisão:
i) No que respeita às dívidas ao Instituto da Segurança Social, I.P. (Facto 12), a insolvente deixou de liquidar as contribuições e cotizações a partir de outubro de 2023. Nos termos do art. 43 do Código de Regimes Contributivos, tais obrigações deveriam ter sido liquidadas até ao dia 20 do mês seguinte (novembro de 2023).
ii) No que concerne à locação de software perante a EMP02..., S.A. (Facto 13), o incumprimento dos alugueres remonta igualmente a dezembro de 2023, o que motivou a resolução contratual em maio de 2024.
iii) A este quadro acresce a paragem total da atividade produtiva desde outubro de 2023 (Facto 11).
Tendo a insolvente deixado de pagar as contribuições para a Segurança Social relativas ao mês de outubro de 2023 – cujo pagamento deveria ter ocorrido até 20 de novembro de 2023 –, os seis meses de incumprimento a que alude a alínea g) do n.º 1 do art. 20.º verificaram-se a 20 de maio de 2024. É a partir desta data que se presume legalmente a impossibilidade de a devedora cumprir a generalidade das suas obrigações.
Considerando o n.º 3 do artigo 18.º do CIRE, que estabelece que se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos, pelo menos, 3 meses sobre o incumprimento generalizado destas obrigações, tal conhecimento legal fixou-se em 20 de agosto de 2024.
Daí que, combinando esta presunção de conhecimento com o n.º 1 do mesmo preceito – segundo o qual o devedor deve requerer a declaração de insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento –, o gerente da sociedade tinha o dever imperativo de a apresentar à insolvência até 19 de setembro de 2024.
Acontece que, no entretanto, o Recorrente antecipou-se, requerendo a declaração de insolvência da devedora, a qual veio a ser declarada, depois de a requerida ter sido citada e de esgotado o prazo para a apresentação da oposição, precisamente no dia seguinte ao termo daquele prazo – isto é, no dia 20 de setembro de 2024.
Neste conspecto, não podemos concluir pela infração deste dever. De nada valia o Recorrido apresentar o pedido de declaração de insolvência da sociedade depois de já estar pendente a ação instaurada pelo credor ora Recorrente. A partir do momento em que tal diligência foi requerida por um terceiro e que não houve oposição por parte da Devedora, a declaração de insolvência tornou-se uma inevitabilidade processual, tornando inútil e injustificada qualquer tentativa de apresentação autónoma. Operaria então a exceção dilatória da litispendência. Podemos mesmo dizer que a não dedução de oposição ao pedido do Recorrente, importando, nos termos do art. 30/5 do CIRE, que se considerassem confessados os factos alegados na petição inicial e a declaração da insolvência no dia útil seguinte ao termo do prazo da oposição –, equivaleu, no plano substancial, ao reconhecimento da situação de insolvência. Materialmente, esta postura processual configura um ato de apresentação espontânea do devedor, ainda que por via omissiva. Ao abdicar do contraditório, o devedor permite a prolação imediata da sentença de insolvência, alcançando o mesmo desiderato de celeridade e transparência que o art. 18 do CIRE visa acautelar.
Acresce que, mesmo que se entendesse existir uma violação do dever de apresentação, a lei atual impede que tal omissão conduza, de forma automática, à qualificação da insolvência como culposa.
Como bem se assinala em RC 14.06.2022 (139/21.9T8SEI-C.C1), Emídio Francisco Santos, a alteração introduzida pela Lei n.º 9/2022, de 11.01, aplicável aos processos pendentes por força do seu art. 10.º/1, ao aditar o advérbio unicamente à alínea a) do n.º 3 do art. 186, veio clarificar que o incumprimento do dever de requerer a insolvência faz presumir a culpa grave, mas não faz presumir que a insolvência tenha sido causada ou agravada por tal incumprimento.
Deste modo, a qualificação ao abrigo desta alínea exige a demonstração efetiva de que a omissão do dever agravou a situação de insolvência – STJ 7.10.2025 (9635/18.4T8VNG-A.P1.S1), Maria do Rosário Gonçalves. Superou-se, assim, a orientação jurisprudencial anterior – ilustrada, entre outros, em RP 23.04.2018 (523/15.7T8AMT-A.P1), Miguel Baldaia de Morais, e em RG 12.03.2009 (1621/07.6TBBCL-B.G1), Inácio Manso Rainho – que tendia a estender a presunção iuris tantum ao nexo de causalidade, onerando o devedor com a prova de que o agravamento se devia a outros fatores.
Deste modo, como se pondera em RG 19.04.2024 (1349/23.0T8VNF-A.G1), Maria João Pinto de Matos, o administrador inadimplente poderá ilidir a presunção de culpa grave na não adoção do comportamento a que estava obrigado mediante prova em contrário, nos termos do n.º 2 do art. 350 do Código Civil. E, mesmo que o não consiga fazer, ainda assim a presunção poderá não funcionar. Para que produza os seus efeitos, terá sempre de ser demonstrado o nexo de causalidade entre o incumprimento do dever de apresentação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. Ou seja, é necessário que essa atuação se tenha revelado apropriada, pela sua natureza, geral e abstrata, e segundo o decurso normal das coisas e as regras da experiência, a produzir ou a agravar a situação conducente à insolvência, de acordo com um juízo de previsibilidade e probabilidade na ótica de um observador experimentado médio. A este propósito, entende-se que não é suficiente o mero decurso da passagem do tempo, com o consequente agravamento dos juros que constituem a indemnização devida pela mora no cumprimento das obrigações pecuniárias (art. 806/1 do Código Civil) – assim, RG de 11.05.2023 (870/22.1T8GMR-A.G1), Maria João Pinto de Matos, e RP 17.06.2025 (2353/22.0T8VNG-A.P1), Anabela Miranda. Em qualquer caso, “[c]airá essa adequação se a atuação se revelou de todo indiferente para que se espoletasse a previsão factual do art.º 3º, 1, do CIRE (...) ou, ainda, quando a situação de insolvência sempre surgiria (ou se agravaria) com elevada probabilidade mesmo sem a atuação desviante do sujeit” - STJ 08.02.2022 (807/17.0T8STS-B.P1.S1), Ricardo Costa.
No caso sub judice, tal demonstração de agravamento é, obviamente, inexistente, uma vez que a insolvência foi decretada no dia imediatamente seguinte ao termo do prazo que a devedora dispunha para cumprir o seu dever de apresentação, hiato temporal demasiado curto para sequer se conjeturar a hipótese de um agravamento da situação de insolvência.
***
2).3.8. Finalmente, diz a alínea b) do n.º 3 do art. 186 que “[p]resume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido (…) [a] obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.”O dever de prestar contas é um dever fundamental dos órgãos de administração. Nos termos do art. 65 do CSC, os administradores devem elaborar e submeter aos órgãos competentes da sociedade, relativamente a cada exercício anual, o relatório de gestão, as contas do exercício e os demais documentos de prestação de contas. Uma vez aprovadas pela assembleia geral, estas contas devem ser tornadas públicas.
O art. 15 do CRC estabelece o princípio da obrigatoriedade do registo. O depósito das contas é o ato através do qual se dá publicidade à situação económica e financeira da sociedade perante terceiros. Este dever é concretizado através do registo de prestação de contas, que permite a qualquer interessado consultar o desempenho da sociedade.
Atualmente, o cumprimento da obrigação de depósito das contas é efetuado por via eletrónica através da IES, nos termos do Decreto-Lei n.º 8/2007, de 17.01. Esta declaração única permite o cumprimento simultâneo de várias obrigações: (i) o depósito das contas anuais (para fins de registo comercial); (ii) a entrega da declaração anual de informação contabilística e fiscal (para fins da Autoridade Tributária); (iii) a prestação de informação estatística ao INE e ao Banco de Portugal.
O incumprimento deste dever não gera apenas a presunção de culpa grave em sede de insolvência. Nos termos do art. 70 do CSC, a falta de prestação de contas pode fundamentar a destituição de administradores com justa causa e, no plano registral, impede a sociedade de efetuar e titular outros atos de registo (princípio do trato sucessivo), para além de sujeitar a sociedade a coimas e à dissolução administrativa por falta de prestação de contas por dois anos consecutivos.
À semelhança do que sucede com a presunção tratada no ponto anterior, não se prescinde aqui da demonstração do nexo causal previsto no art. 186/1, sob pena de se transformar esta presunção de culpa grave numa presunção (ou ficção legal) de insolvência culposa – que apenas se distanciaria das presunções ou ficções consagradas no n.º 2 por ser ilidível. Ou seja, estaríamos a adotar a interpretação que chegou a ser defendida à luz da anterior redação do n.º 3 do art. 186, já antes referida, mas que foi definitivamente afastada pela interpretação autêntica levada a cabo pela Lei n.º 9/2022, de 11 de janeiro. Assim, RP 20.02.2024 (1872/22.3T8AMT-C.P1), Artur Dionísio Oliveira.
Impõe-se, portanto, concluir que, estando verificada a presunção de culpa grave prevista no art. 186/3, b) do CIRE, a qualificação da insolvência como culposa dependerá, ainda, da demonstração do nexo de causalidade entre a criação ou o agravamento da situação de insolvência e o comportamento do gerente da devedora, o qual se presume gravemente culposo.
Esta demonstração exige que a omissão do depósito de contas tenha tido uma eficácia real e determinante no desfecho patrimonial negativo. Ora, como decorre da natureza das coisas, o depósito de contas é um ato de publicidade sucessivo à própria gestão; a sua falta poderá dificultar o conhecimento da insolvência por parte de terceiros, mas não possui, em regra, a aptidão para gerar a penúria financeira ou agravar o passivo já existente.
No caso dos autos, perante os factos provados, a falta de publicação das contas na Conservatória do Registo Comercial apresenta-se como um facto inócuo no plano da causalidade. Não foi a ausência de registo que causou ou agravou a insolvência; esta já resultava da paralisação da atividade da insolvente.
***
3).1. A conclusão de que a insolvência deve ser qualificada como culposa por força da presunção do art. 186/2, i), e a de que o Recorrido, enquanto seu gerente (nominal, com efetivo exercício de facto) deve ser afetado pela qualificação, dá-nos o mote para a terceira questão.Como escrevemos, na redação original do n.º 2 do art. 189 do CIRE, previa-se, na alínea a), que a qualificação afetasse outros sujeitos que não apenas o insolvente, entendendo-se, a partir da conjugação da norma com a do art. 186/1, que estavam em causa os administradores de direito ou de facto. Nas alíneas seguintes, enunciavam-se as consequências da qualificação da insolvência como culposa: a inabilitação das pessoas afetadas pela qualificação por um período de 2 a 10 anos (alínea b)); a inibição das pessoas afetadas para o exercício do comércio por um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa (alínea c)); a perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente detidos pela pessoas afetadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos (alínea d)).
A norma que previa a inabilitação das pessoas afetadas pela qualificação foi objeto de sucessivos julgamentos de inconstitucionalidade, por violação do arts. 26 e 18/2 da CRP, na medida em que consistia numa restrição à capacidade civil com finalidades punitivas, ilegítimo à luz da natureza do instituto, concebido para a proteção dos interesses do próprio inabilitado. Acabou por ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 173/2009, de 2.04, apenas na medida em que impunha que o juiz, na sentença que qualificasse a insolvência como culposa, decretasse a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente, o que significava que os insolventes pessoas singulares e os seus administradores, bem como os administradores de insolventes que não fossem pessoas singulares nem sociedades comerciais continuassem sujeitos ao efeito da inabilitação. Subsequentemente, foi declarada inconstitucional também quando aplicada às pessoas singulares pelos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 578/2011, de 29.11, e 409/2011, de 14.09.
Não foi, por isso, de estranhar que o legislador interviesse na matéria, o que fez através da Lei n.º 16/2012, de 20.04, que introduziu uma nova redação no texto do n.º 2 do art. 189.
Assim, na alínea a), foi ampliado o âmbito dos sujeitos que podem ser afetados pela qualificação da insolvência como culposa, através da enunciação exemplificativa, não apenas dos administradores de direito ou de facto, mas também dos técnicos oficiais de contas e dos revisores oficiais de contas; também na alínea a), foi estabelecido o dever de o juiz fixar o grau de culpa de cada um dos sujeitos afetados pela insolvência culposa; na alínea b), foi substituída a inabilitação das pessoas afetadas pela qualificação pela inibição para a administração de patrimónios de terceiros; na alínea e), passou a prever-se a condenação das pessoas afetadas na obrigação de indemnizarem os credores do insolvente no montante dos créditos não satisfeitos.
Passaram, assim, a estar tipificadas quatro consequências, cumulativas e automáticas, como claramente decorre do proémio do n.º 2 do art. 189, da qualificação da insolvência como culposa: (i) a inibição dos afetados para administrarem patrimónios de terceiros por período de 2 a 10 anos; (ii) a respetiva inibição para o exercício do comércio por idêntico período e para ocupação de cargo em sociedade, associação, fundação, empresa pública ou cooperativa; (iii) a perda de créditos sobre a insolvência ou a massa insolvente e a condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos; e (iv) a condenação a indemnizar os credores do insolvente “no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.”
As duas primeiras, não tendo qualquer relação com os valores e interesses de natureza essencialmente patrimonial e privada que estruturam o processo de insolvência, asseguram finalidades essencialmente punitivas e representam afetações da capacidade de exercício de direitos. Indiretamente asseguram finalidades securitárias ou de prevenção. Como se escreve no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 280/2015, de 20.05, tendo um alcance simultaneamente repressivo e preventivo, só se compreendem pela necessidade de proteger “o interesse público da segurança e confiança do tráfego económico e comercial” ou a credibilidade da vida comercial (…) comungando, assim, da mesma teleologia normativa que justifica a tipificação penal dos crimes de insolvência dolosa e negligente”, constituindo, apesar dessa similitude, um “regime punitivo sancionatório civil, integrado por medidas restritivas de direito privado ou sanções civis de natureza pessoal.”
A terceira das consequências da qualificação tem natureza mista, sancionatória (pela privação da vantagem que o afetado poderia invocar sobre a insolvência ou a massa ou obrigando-o a repor a que tivesse recebido em bens ou direitos) e reconstitutiva (pelo efeito reflexo do reforço da massa, com a qual se dará pagamento mais substancial aos créditos reconhecidos).
A quarta consequência é claramente ressarcitória, pois, como explica José Manuel Branco (Responsabilidade Patrimonial e Insolvência Culposa, Coimbra: Almedina, 2015, versão e-book, p. 12), “à massa insolvente (enquanto património autónomo afeto por natureza à satisfação dos créditos reconhecidos na insolvência) faz acrescer a expetativa de ressarcimento à custa dos patrimónios dos afetados, em moldes próximos aos da reversão fiscal. Esta nova consequência da qualificação da insolvência é a pedra de toque que permite afirmar a existência de uma responsabilidade patrimonial insolvencial por acréscimo e ao lado das duas outras tradicionais modalidades de responsabilização.”
O legislador voltou a intervir na matéria através da Lei n.º 9/2022, de 11.01, entrada em vigor 90 dias após a sua publicação (cf. art. 12.º). O art. 2.º introduziu a atual redação da alínea e) do n.º 2, do seguinte teor: “Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados.” (destacado nosso)
***
3).2.1. Centremos agora a atenção nas consequências da qualificação da insolvência.Sobre a primeira – a inibição dos afetados para administrarem patrimónios de terceiros por período de 2 a 10 anos –, estamos perante uma consequência introduzida pela Lei n.º 16/2012 em substituição da anterior inabilitação.
Em primeiro lugar, importa notar que a inibição se circunscreve à administração de bens de terceiros e não de bens próprios, para os quais o afetado conserva plena capacidade. Estão aqui abrangidas figuras como o mandato civil ou comercial, com ou sem poderes de representação, bem como o exercício do cargo de administrador de condomínio (art. 1436 do Código Civil) ou as responsabilidades parentais no que concerne à gestão dos bens dos filhos. No caso destes últimos, tratando-se de uma inibição de pleno direito, a decisão deverá ser comunicada ao tribunal para as providências adequadas, designadamente a nomeação de um administrador de bens (arts. 1913/3 e 1922 do Código Civil).
A medida apresenta uma dupla faceta, preventiva e sancionatória. Por um lado, visa a proteção de terceiros, impedindo que patrimónios alheios sejam geridos por quem não oferece a confiança necessária; por outro, assume um caráter repressivo, justificando-se apenas perante situações de culpa grave ou dolo. Trata-se de uma incompatibilidade absoluta, não suprível por via de curatela, uma vez que o art. 190, que previa a nomeação de curador, foi revogado.
A inibição projeta-se necessariamente sobre os negócios jurídicos preexistentes. No domínio do mandato, a proibição de exercício acarreta a caducidade dos contratos, nos termos do art. 1174, a), do Código Civil, como defende António Menezes Cordeiro (Direito das Obrigações, III, Lisboa: AAFDL, 1991, p. 390. Muito embora o Autor só faça referência ao caso fortuito ou de força maior, a inibição judicial também deverá, em nosso entender, ser abarcada pela hipótese legal. A enumeração legal das causas de caducidade não é taxativa, abrangendo as hipóteses de impossibilidade de realização da prestação por inexecução forçada.
Esta inibição suscita ainda dificuldades de compatibilização com o regime dos efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso (arts. 102 a 119 do CIRE). Sendo o art. 110 (que regula o mandato) omisso quanto à inibição do mandatário, a doutrina divide-se entre a aplicação analógica desse preceito (assim, Luís Manuel Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 10.ª edição, Coimbra: Almedina, 2021, p. 206) e a tese de que o mandato se mantém, podendo o mandante revogá-lo ao abrigo do art. 1170 do Código Civil (Luís Pestana de Vasconcelos, Dos Contratos de Cessão Financeira (Factoring), Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 232, nota 503). Contudo, se sobrevier a inibição do art. 189/2, b), a impossibilidade de exercício do cargo ditará o encerramento da relação contratual.
Como explica Maria do Rosário Epifânio (Manual cit., p. 165), para além do mandato, nesta proibição para administrar património de terceiros parece também estar abrangido o exercício do cargo de administrador de condomínio (art. 1436 do Código Civil) ou a figura das responsabilidades parentais no que tange à administração do património dos filhos menores de idade.
No que tange à determinação da medida concreta da inibição, a jurisprudência tem trilhado um caminho de proporcionalidade e necessidade.
Conforme se decidiu em RG 20.09.2018 (7763/16.0T8VNF-A.G1), Pedro Damião e Cunha, “[n]a determinação da medida concreta do período de inibição não pode deixar de relevar o grau de culpa do administrador ou do gerente da insolvente e o contributo que essa sua conduta culposa teve para a situação de Insolvência (para a sua criação ou para o seu agravamento). […] O período de inibição relativamente às pessoas afetadas pela qualificação da insolvência deve ser graduado em função da gravidade do seu comportamento e da sua relevância na verificação da situação de insolvência, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e a moldura abstrata da inibição prevista pelo legislador”.
No mesmo sentido, RP 08.03.2019 (2538/15.6T8AVR-D.P1), Rodrigues Pires, reforça que esta graduação deve espelhar o desvalor da conduta apurada no incidente.
No caso sub judice, como já se frisou, a conduta do administrador projeta-se essencialmente no período pós-insolvência, pelo que a gravidade da inibição deve ser aferida não tanto pelo contributo para a insolvência, mas pela gravidade da obstrução à liquidação e pelo risco que tal postura revela para a segurança do tráfego jurídico.
***
3).2.2. No caso dos autos, a graduação deve ter em conta vários vetores.Em 1.º lugar, como se sublinhou, a conduta do Recorrido que sustenta a qualificação projeta-se estritamente para o período posterior à declaração de insolvência. À luz dos factos provados, não podemos afirmar estar perante um administrador que delapidou o ativo ou forjou faturas para ocultar prejuízos durante anos (o antes), mas apenas que estamos perante um administrador que, após o decreto judicial, se remeteu a um silêncio obstativo. Esta circunstância retira intensidade à gravidade da inibição, pois o perigo para o tráfego jurídico é mais processual do que substancial.
Assim, diremos que a gravidade aqui reside na reiteração. Não se tratou de um lapso único ou de um atraso pontual na entrega de um documento. Houve um desrespeito persistente pelas interpelações da administradora da insolvência, o que revela uma atitude de indiferença perante o Tribunal e os credores. Esta contumácia exige uma resposta que não se fique pelo mínimo legal, sob pena de esvaziar a função preventiva da norma.
Por outro lado, a falta de colaboração impediu o escrutínio de créditos sobre terceiros. Embora não tenha causado a insolvência, a conduta do Recorrente inutilizou a eficácia do processo, sendo potencialmente prejudicial para a massa.
Sopesando estes elementos – por um lado, o facto de a conduta não ter raiz na gestão pré-insolvencial (o que afasta a medida dos limites máximos) e, por outro, a reiteração da obstrução pós-insolvência (o que impede a fixação no mínimo) –, afigura-se-nos ajustada a fixação do período de inibição em 3 (três) anos.
Este período revela-se suficiente para satisfazer as finalidades punitivas e preventivas da sanção, sinalizando ao administrador e ao mercado a inadmissibilidade da conduta obstativa, sem, contudo, se tornar uma pena desproporcionada face à ausência de prova de atos de dissipação patrimonial dolosa.
***
3).3.1. Quanto à segunda consequência – a inibição para o exercício do comércio e para a ocupação de certos cargos durante um período de 2 a 10 anos –, diremos que está em causa uma medida que não é inédita na lei portuguesa. O art. 148/2 do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, aprovado pelo DL n.º 132/93, de 23.04, previa uma consequência semelhante para as pessoas singulares declaradas falidas e para os “gerentes, administradores ou diretores” de “sociedade ou pessoa coletiva” cuja falência fosse declarada, estes apenas quando tivessem contribuído para a situação de insolvência (arts. 126-A, 126-B e 148/2, na redação do DL n.º 315/98, de 20.10). Com esta consequência, o legislador, preocupado com a segurança do comércio e do tráfico jurídico em geral, mais não pretende do que evitar que quem contribuiu para a situação de insolvência ou para o seu agravamento pratique atos de comércio, direta ou indiretamente, realizados em nome próprio ou em nome alheio, ou atos praticados enquanto comércio profissional.
A inibição da prática de atos de comércio não constitui uma incapacidade para o exercício do comércio, mas uma incompatibilidade absoluta, fruto da qualificação da insolvência como culposa.
Entre os termos da previsão da medida nos dois diplomas nota-se uma diferença quanto ao âmbito subjetivo da inibição, que resulta da substituição da expressão “gerentes, administradores e diretores” pela expressão “administradores” (cf. art. 186/1 do CIRE). A diferença é, porém, irrelevante pois, como escreve Catarina Serra (Lições de Direito da Insolvência cit., p. 158), as duas expressões “devem ser entendidas, não em sentido técnico, mas em sentido amplo, significando titulares do órgão de administração”, o que encontra arrimo, no âmbito do CIRE, no disposto no art. 6.º/1 do diploma.
Quanto à duração da inibição, o CIRE fixa um limite mínimo e um limite máximo. Como se escreve no citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 280/2015, a determinação da medida concreta “deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes” da qualificação da insolvência. No mesmo sentido, na jurisprudência das Relações, RG 20.09.2018 (7763/16.0T8VNF-A.G1), Pedro Damião e Cunha, RP 13.04.2021 (252/20.0T8AMT-A.P1), Rodrigues Pires, e RG 16.03.2023 (6160/19.0T8VNF-A.G1), José Alberto Moreira Dias, nos quais se entendeu, grosso modo, que, na determinação da medida concreta do período de inibição releva o grau de culpa do administrador (lato sensu) da insolvente e o contributo que essa sua conduta culposa teve para a situação de Insolvência (para a sua criação ou para o seu agravamento) e que o período de inibição relativamente às pessoas afetadas pela qualificação da insolvência deve ser graduado em função da gravidade do seu comportamento e da sua relevância na verificação da situação de insolvência, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e a moldura abstrata da inibição prevista pelo legislador. Na doutrina, Catarina Serra (Lições de Direito da Insolvência cit., p. 154), Alexandre de Soveral Martins (Um Curso cit., p. 580), Carvalho Fernandes / João Labareda (CIRE Anotado, II, Lisboa: Quid Iuris, 2005, pp. 28-29), e Maria do Rosário Epifânio (Manual cit., p. 166), que acrescenta que “a gravidade do comportamento poderá ser aferida em função do preenchimento do n.º 2 ou do n.º 3.”
***
3).3.2. No caso vertente, como se constata, os critérios a observar na determinação do período de inibição – balizado entre 2 e 10 anos – são basicamente os mesmos que foram considerados para a graduação da medida anterior (a inibição para administrar patrimónios de terceiros), dada a identidade de razão e a teleologia comum que preside a ambos os institutos.Na fixação deste quantum temporal, sopesamos, assim, desde logo, que a conduta do Recorrido que sustenta a qualificação projeta-se estritamente para o período pós-declaração de insolvência. Diferentemente de outras previsões do art. 186 que visam sancionar a gestão ruinosa que antecede a falência, a alínea i) do n.º 2 foca-se na obstrução ao processo de liquidação já iniciado. O Recorrido não é, pois, verdadeiramente sancionado por ter ficado demonstrado que causou a insolvência, mas por ter inviabilizado a transparência e a eficácia da fase liquidatária, o que faz presumir que causou a insolvência.
Depois, também aqui pesa contra o Recorrido a reiteração e a contumácia. Não estamos perante um lapso isolado, mas perante uma omissão sistemática e persistente. O Recorrido ignorou sucessivas interpelações da administradora da insolvência, mantendo uma postura de silêncio obstativo que perdurou até à audiência de julgamento. Esta atitude revela um desrespeito manifesto pelos deveres que a lei impõe a quem gere interesses de terceiros e prejudica a função jurisdicional.
Ponderando estes elementos, numa ótica de prevenção geral e de prevenção especial, afigura-se ajustada a fixação do período da inibição em apreço em 3 (três) anos.
***
3).4. Quanto à terceira consequência - a perda de créditos sobre a insolvência ou a massa insolvente e a condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos –, estamos perante uma consequência que opera ope legis. O proémio do n.º 2 do art. 189 utiliza a fórmula imperativa “a sentença deve: (...)”, o que retira ao juiz margem de discricionariedade quanto à aplicação desta medida.Uma vez qualificada a insolvência como culposa, a perda dos créditos que os sujeitos afetados detenham sobre a massa (v.g. suprimentos, empréstimos ou salários em atraso) e a obrigação de restituir o que receberam em pagamento desses mesmos créditos nos termos da alínea d) constituem um efeito necessário e vinculado da decisão.
Como sustenta Maria do Rosário Epifânio (“O incidente de qualificação da insolvência”, AAVV, Estudos em Memória do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 579-601), se o pagamento, ainda que indevidamente, já tiver sido realizado, compete ao administrador da insolvência reclamar a restituição desse montante. A autora defende que, face à condenação proferida na sentença de qualificação, não é sequer necessário acionar o mecanismo da resolução em benefício da massa insolvente, uma vez que o título de restituição decorre diretamente da eficácia da decisão de qualificação. Esta solução revela-se célere e coerente com a finalidade de recomposição da massa.
***
3).5.1. No que tange à quarta consequência – a obrigação de indemnização dos credores –, a redação inicial da norma da alínea e) do n.º 2 do art. 189 suscitou diversas dúvidas interpretativas decorrentes da sua desconformidade com a do n.º 4 do mesmo preceito: enquanto a primeira previa a condenação das pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no “montante dos créditos não satisfeitos”, a segunda previa – e continua a prever – a hipótese de não ser possível fixar o valor das indemnizações “em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos.”Esta desconformidade era ultrapassada por alguns autores, como Adelaide Menezes Leitão (Direito da Insolvência, Lisboa: AAFDL, 2017, p. 204), dando prevalência à primeira norma, pelo que o quantum indemnizatório corresponderia, automaticamente, ao montante dos créditos não satisfeitos. Este entendimento foi adotado por parte da jurisprudência, indicando-se, a título de exemplo, RC 10.12.2020 (6099/16.0T8VIS-S.C1), relatado por Maria João Areias.
Henrique Sousa Antunes (“Natureza e funções da responsabilidade civil por insolvência culposa”, AAVV, Catarina Serra (coord.), V Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra: Almedina, 2019, pp. 150 e ss.), por seu turno, entendia que não tinha aplicação nas relações entre os credores da insolvência, mas apenas nas relações internas entre os vários sujeitos afetados pela declaração de insolvência culposa. Neste sentido, na jurisprudência, RG 24.09.2020 (8502/17.3T8VNF-A.G1), relatado por Conceição Sampaio, no qual se escreveu que “[a] fixação do grau de culpa estabelecida na al. a) do nº 2 do artigo 189.º do CIRE, assume relevância para os casos em que existam várias pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa em que é preciso definir, nas relações internas - já não em face dos credores-, o grau de culpa de cada uma dessas pessoas.”
Uma outra corrente, inspirada na fundamentação do citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 280/215, onde se escreveu que “a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias (…) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização (…) deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos”, procurou harmonizar as duas normas. Para esse efeito, considerou que, na fixação da indemnização, deviam ser ponderadas certas circunstâncias, designadamente o grau de culpa, a gravidade da ilicitude, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano ou a situação patrimonial do sujeito, o que tudo encontrava arrimo no princípio da proporcionalidade. Neste sentido, podem ver-se, inter alia, STJ 9.06.2021 (1338/17.3T8STS-A.P1.S1) e STJ 22.06.2021 (439/15.7T8OLH-J.E1.S1), ambos relatados por António Barateiro Martins, e na jurisprudência das Relações, RL 27.04.2021 (540/19.8T8VFX-C.L1-1), relatado por Isabel Fonseca, RP 25.03.2021 (54/13.0TYVNG-C.P1), relatado por Paulo Dias da Silva, RG 18.11.2021 (6145/19.6TVNF-A.G1), relatado por Maria João Pinto de Matos, RG 5.03.2020 (301/18.1T8VNF-C.G1), relatado por Rosália Cunha, RG 23.09.2021 (5783/17.6T8VNF-A.G1) e RG 9.07.2020 (2622/19.7T8VNF-B.G1), estes últimos relatados por José Alberto Moreira Dias.
Por expressiva, destacamos a seguinte passagem do citado STJ 22.06.2021 (439/15.7T8OLH-J.E1.S1), a propósito da aplicação do princípio da proporcionalidade neste contexto: “a obrigação de indemnizar consagrada no art. 189.º/2/e) do CIRE tem também uma dimensão punitiva ou sancionatória, pelo que a observância do principio da proporcionalidade não exige que a indemnização imposta tenha que ser avaliada como justa, adequada, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável.”
Catarina Serra (Lições de Direito da Insolvência cit., pp. 161-163) propunha uma forma diferente de harmonizar as duas normas: entendia que a da alínea e) do n.º 2 consagrava uma dupla presunção iuris tantum – a um tempo, a presunção de que a conduta do sujeito causava um dano aos credores e, a outro, a presunção de que o montante dos danos correspondia ao montante dos créditos insatisfeitos – e que a do n.º 4, confirmando que tais presunções eram relativas, permitia que os sujeitos afetados pela declaração de insolvência provassem que a sua conduta não havia causado dano aos credores ou que o dano causado era inferior ao montante dos créditos não satisfeitos, hipótese em que a indemnização seria calculada exclusivamente por referência ao montante dos prejuízos sofridos. Deste modo, se as presunções não fossem ilididas, seguir-se-ia a da alínea e) do n.º 2; se fossem ilididas, seguir-se-ia a do n.º 4, devendo então a sentença de qualificação fixar as indemnizações devidas atendendo à proporção em que o comportamento das pessoas afetadas tivesse contribuído para a insolvência. No mesmo sentido, Nuno Pinto de Oliveira (“Responsabilidade civil dos administradores pela violação do dever de apresentação à insolvência”, Revista de Direito Comercial, 2018, pp. 577 e ss., disponível em www.revistadedireitocomercial.com) e, na jurisprudência, RC 16.12.2015 (1430/13.3TBFIG-C.C1), relatado por Maria Domingas Simões.
Na nova redação da alínea e) do n.º 2 o legislador fez uso da proposição até, por referência ao montante dos créditos não satisfeitos, assim vincando que este funciona apenas como o limite máximo da indemnização e não o elemento definidor da indemnização nem como mero ponto de partida ou padrão para o cálculo da indemnização. Daqui decorre que, de entre as três leituras que vinham sendo feitas da norma e da sua (não) harmonização com a do n.º 4, o legislador optou pela segunda que expusemos, conforme é reconhecido por Catarina Serra (“O incidente de qualificação da insolvência depois da Lei n.º 9/2022 – Algumas observações ao regime com ilustrações de jurisprudência”, Julgar, n.º 48, set./dez. 2022, pp. 11-38), que acrescenta que “[a]o montante dos créditos não satisfeitos resta imputar uma única função: a de limitar o montante da indemnização, o que significa que em nenhum caso (seja qual for o montante dos danos) a indemnização poderá ser superior àquele montante” e que, resultado da alteração, “o regime da responsabilidade por insolvência culposa perde grande parte da sua dimensão punitiva ou sancionatória (em que havia um espaço de responsabilidade sem causalidade) e (re)aproxima-se do regime geral da responsabilidade civil, com um desvio atendendo à fixação de um (do tal) máximo. Traduz-se isto, em suma, na máxima de que devem ser indemnizados (só) os danos (cf. art. 483.º do CC) mas não necessariamente todos os danos.”
Nesta medida, a nova redação deve ser qualificada como lei interpretativa, pelo que, na ausência de uma disposição transitória especial que estabeleça o regime da sua aplicação no tempo (cf. art. 10.º da Lei n.º 9/2022, de 11.01), há que recorrer à norma transitória geral do art. 13 do Código Civil e, considerando o conteúdo interpretativo da nova redação da alínea e), estabelecer a sua aplicação aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor, desde que, claro está, sejam ulteriores à entrada em vigor da lei interpretada (Lei n.º 16/2012), atento o caráter inovador desta. A propósito, STJ 27.10.2020 (814/13.1TYVNG-A.P1.S1), Henrique Araújo, e RL 13.09.2024 (1361/07.6TYLSB-B.L1-1), Paula Cardoso.
De forma algo semelhante, Alexandre de Soveral Martins (Um Curso cit., p. 587) escreve, face à atual redação da alínea e) do n.º 2, que “[o] montante máximo a pagar pode ir até ao montante dos créditos não satisfeitos, mas pode ficar abaixo desse valor. Esta alteração introduzida no preceito permite dizer que na fixação do valor da indemnização devem ser tidas em conta as circunstâncias do caso. Entre elas estão a culpa (dolo ou culpa grave) e as forças dos patrimónios afetados. Sendo apenas um o afetado, pode ser condenado a pagar uma indemnização que atinja o montante dos créditos não satisfeitos.”
Este tem sido também o entendimento da jurisprudência ulterior à Lei n.º 9/2022, do que são exemplo os seguintes arestos:
STJ 16.09.2023 (1937/21.9T8CBR-A.C1.S1), Ana Resende;
STJ 12.12.2023 (3146/20.5T8VFX-B.L1.S1), Olinda Garcia;
RC 15.02.2022 (135/20.3T8SEI-C.C1), Maria Catarina Gonçalves;
RP 21.04.2022 (3668/18.8STS-B.P1), Paulo Dias da Silva;
RP 26.09.2022 (3475/16.2T8STS-B.P1), Fernanda Almeida;
RP 13.10.2022 (2272/20.5T8AVR-H.P1), João Venade;
RG 16.03.2023 (6160/19.0T8VNF-A.G1), José Alberto Moreira Dias;
RC 14.03.2023 (1937/21.9T8CBR-A.C1), Maria Catarina Gonçalves;
RG 12.10.2023 (2548/22.7T8VCT-C.G1), Rosália Cunha;
RP 7.11.2023 (452/21.5T8VNG-B.P1), Alexandra Pelayo;
RP 19.03.2024 (4221/22.7T8VNG-B.P1), João Diogo Rodrigues;
RP 18.06.2024 (2663/22.7T8VNG-D.P1), João Diogo Rodrigues;
RP 10.07.2024 (2755/20.7T8OAZ-D.P1), Anabela Dias da Silva;
RL 13.09.2024 (8/14.9T8VNF.3.G1), Maria Amélia Rebelo;
RL 13.09.2024 (2024/13.9TYLSB-A.L1-1), Manuela Espanadeira Lopes;
RG 19.09.2024 (1349/23.0T8VNF-A.G1), Maria João Pinto de Matos;
RL 1.10.2024 (1408/23.9T8PDL-D.L1-1), Renata Linhares de Castro;
RP 22.10.2024 (1535/23.2T8STS-G.P1), João Proença.
Em sentido diverso, Maria do Rosário Epifânio (Manual de Direito da Insolvência cit., pp. 172-173) continua a entender, do que discordamos, que, “não obstante a intenção clarificadora subjacente à alteração da redação do preceito, a questão (à luz da nova redação – “até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos”) continua a colocar-se (ficando apenas definitivamente esclarecido que o montante do passivo a descoberto constitui um limite máximo do quantum respondeatur). Pela natureza e função desta responsabilidade insolvencial, o montante indemnizatório deverá ser igual ao valor do passivo a descoberto e, apenas em casos absolutamente excecionais (em nome do princípio constitucional da proporcionalidade), deverá ser inferior, aproximando-se do montante dos danos concretamente causados.”
***
3).5.2.1. Ainda relativamente à obrigação de indemnizar os credores, seguindo a linha de RG 18.12.2024 (4652/23.5T8GMR-D.G1), do presente Relator, importa destacar seis aspetos.O primeiro prende-se com a consideração do grau de culpa, que se afigura assumir reduzida relevância para efeitos de limitar o quantum indemnizatório, o que bem se compreende se tivermos em atenção que a prévia qualificação da insolvência como culposa pressupõe que os sujeitos afetados agiram com dolo ou culpa grave – ou seja, de uma forma particularmente reprovável – pelo que é de excluir possibilidade de limitação da indemnização, sob pena de se incorrer numa incoerência com o previsto no regime geral da responsabilidade civil, que apenas prevê a aplicação de semelhante medida, no art. 494 do Código Civil, nos casos de mera culpa. Neste sentido, Catarina Serra (O incidente de qualificação cit., p. 28), Nuno Pinto de Oliveira (Responsabilidade Civil dos Administradores cit., p. 222). Na jurisprudência, o citado STJ 22.06.2021 (439/15.7T8OLH-J.E1.S1), no qual se pode ler que “entre as circunstâncias com relevo para apreciar a proporcionalidade ou desproporcionalidade da indemnização a fixar, encontram-se os elementos factuais que revelam o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência), mais estes (os elementos respeitantes à gravidade da ilicitude) que aqueles (os elementos respeitantes ao grau de culpa), uma vez que, estando em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização (não se perdendo de vista, ainda se referiu, que a responsabilidade consagrada no art. 189.º/2/e) do CIRE tem uma função/cariz misto, pelo que a observância do principio da proporcionalidade não exige que a indemnização a impor tenha que ser avaliada como justa, adequada, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização a impor não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável).”
***
3).5.2.2. O segundo aspeto prende-se com o significado do segmento “forças dos respetivos patrimónios” da alínea e) do n.º 2 do art. 189.Alexandre de Soveral Martins (Um Curso cit., p. 587) parece sugerir que este é um dos fatores a tomar em consideração na fixação do montante da indemnização.
Luís Menezes Leitão (Direito da Insolvência cit., pp 296-297) entende que o segmento pretende impor um obstáculo à declaração de insolvência dos administradores na hipótese de estes não disporem de património que lhes permita o cumprimento integral desta obrigação indemnizatória.
Já Adelaide Menezes Leitão (loc. cit., p. 281), Catarina Serra (loc. cit., p. 29), Maria do Rosário Epifânio (Manual de Direito da Insolvência cit., p. 173), Rui Pinto Duarte (“Responsabilidade dos administradores: coordenação dos regimes do CSC e do CIRE”, AAVV, Catarina Serra (coord.), III Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra: Almedina, 2015, p. 165) e José Manuel Branco, (“Qualificação da Insolvência (evolução da figura)”, Revista de Direito da Insolvência, n.º 0, 2016, pp. 22 e 23), consideram que o segmento limita-se a reiterar o que já resultaria do disposto no art. 601 do Código Civil – ou seja, que os sujeitos afetados respondem com os respetivos patrimónios.
Concordamos com este entendimento. Na verdade, a possibilidade de fazer refletir a situação patrimonial ou económica do obrigado no montante da indemnização, para que este seja inferior ao dano, apenas é admissível, no domínio da responsabilidade civil geral, nos casos de mera culpa (art. 494 do Código Civil), o que não é o que sucede aqui, em que a constituição da obrigação de indemnizar pressupõe, como vimos, o dolo ou a culpa grave.
Deste modo, como conclui Catarina Serra (idem), o fator que pode e deve ser ponderado e tem efeitos sensíveis na modelação do valor da indemnização, imprimindo-lhe proporcionalidade, é um único: a contribuição causal do sujeito afetado – ou, havendo vários, de cada um deles – para a ocorrência dos danos.
***
3).5.2.3. O terceiro aspeto releva nos casos em que há mais do que um sujeito afetado. Assume então importância o segmento final da alínea e) do n.º 2 do art. 189, onde se estabelece o regime de solidariedade.De acordo com Alexandre de Soveral Martins (Um Curso cit., p. 587), “[s]e a responsabilidade dos afetados pela qualificação é solidária, pode ser exigido de qualquer um deles todo o montante do valor da indemnização em que outro afetado tenha sido condenado (art. 519 do Código Civil). No mesmo sentido, Maria do Rosário Epifânio (Manual de Direito da Insolvência cit., pp. 171-172) escreve que se houver várias pessoas responsáveis pela declaração de insolvência vale a regra “um por todos e todos por um”, cabendo ao juiz repartir, no plano estritamente interno, para efeitos de direito de regresso, a medida da responsabilidade de cada uma delas.
Já para Catarina Serra (loc. cit., pp. 29-30), o segmento em causa apenas permite que seja exigido a um dos sujeitos afetados o pagamento da indemnização até ao valor que lhe foi fixado, “o que quer dizer que os termos distintos em que cada um está obrigado relevam logo nas relações externas, como permite o art. 512.º, n.º 2, do Código Civil”, solução cuja bondade a autora demonstra com um exemplo: não seria razoável que, “havendo um sujeito que causou a insolvência e outro sujeito que apenas contribuiu para o seu agravamento, ao último pudesse ser exigida toda a indemnização, restando-lhe a possibilidade de exercer o direito de regresso contra o primeiro.”
***
3).5.2.4. O quarto aspeto tem a ver com a problemática da contribuição causal do sujeito afetado para a produção dos danos. De acordo com Catarina Serra (loc. cit., p. 30), não basta a causalidade (provada ou presumida) entre a conduta da pessoa afetada e a criação ou o agravamento da insolvência, sendo sempre necessário verificar-se a causalidade entre a conduta e os danos. Está aqui em causa a summa divisio entre a causalidade fundamentadora e a causalidade preenchedora da responsabilidade. A primeira tem como função ligar o comportamento do sujeito à lesão do direito subjetivo ou do interesse; a segunda serve para estabelecer o nexo entre a lesão do direito ou do interesse e os danos subsequentes. A propósito, Mafalda Miranda Barbosa (“Causalidade fundamentadora e causalidade preenchedora da responsabilidade”, Revista da Faculdade de Direito e Ciência Política da Universidade Lusófona do Porto, 2017, n.º 10, pp. 14-36). A esta luz, há que notar que o art. 186, inclusive no seu n.º 2, contém normas de proteção, que se bastam com a ocorrência de um risco de danos – a criação ou o agravamento da situação de insolvência. É por esta razão que Henrique Sousa Antunes (“Natureza e funções da responsabilidade civil por insolvência culposa cit., pp. 138 e ss.) entende que a natureza inilidível das presunções consagradas na norma não deve abranger o efeito da responsabilidade, no quadro do qual, escreve, “a ameaça de lesão só é relevante com a sua materialização” e, portanto, será sempre admissível que a pessoa afetada ilida a presunção de causalidade, demonstrando que o dano é alheio ao seu comportamento. No mesmo sentido, Nuno Pinto de Oliveira Responsabilidade Civil dos Administradores cit., p. 249) sustenta que o nº 4 do art. 189 opera uma correção da alínea e) do n.º 2, dando ao administrador “a faculdade de alegar e de provar que não há uma relação de condicionalidade entre o comportamento (ilícito) e o dano.”
Partindo daqui, presumindo-se, nos termos adrede expostos, o nexo de causalidade entre a conduta e os danos tutelados pela norma, será de admitir, porém, que os sujeitos afetados aleguem e provem o facto contrário (art. 344/1 do Código Civil) – ou seja, que aleguem e provem, “se puderem, que a sua conduta não causou os danos ou não causou todos os danos invocados pelos credores” (Catarina Serra, loc. cit., p. 31), o que poderá passar pela demonstração de que houve outra causa que levou à produção dos danos – v.g., a conduta de outros sujeitos ou eventos fortuitos – ou que, pelo menos, contribuiu para eles. Neste sentido, na jurisprudência, STJ 6.09.2022 (291/18.0T8PRG-C.G2.S1), José Inácio Rainho, e RP 27.06.2023 (63/19.5T8AVR-A.P1), Rodrigues Pires.
***
3).5.2.5. O quinto aspeto prende-se com a possibilidade de uma condenação genérica.Esta ocorrerá, designadamente, quando não for possível liquidar, no momento da qualificação, o montante dos créditos não satisfeitos, por não estarem ainda concluídas as fases processuais da verificação de créditos, da apreensão de bens, das impugnações dos atos de resolução de negócios em benefício da massa insolvente e, em especial, da liquidação do ativo.
Em tal hipótese, impõe-se que o juiz fixe, de forma rigorosa, os critérios a observar na ulterior liquidação da indemnização.
Neste sentido, podem ver-se, na jurisprudência desta Relação, inter alia, RG 2.05.2019 (665/14.6TBEPS-E.G2), Margarida Sousa, RG 12.10.2023 (2548/22.7T8VCT-C.G1), Rosália Cunha, RG 26.10.2023 (3779/21.2T8GMR-B.G2), Alexandra Viana Lopes, e RG 19.09.2024 (1349/23.0T8VNF-A.G1), Maria João Pinto de Matos.
***
3).5.2.6. O sexto aspeto prende-se a identificação dos credores com direito à indemnização.Desde logo, parece axiomático que estão em causa apenas os credores da insolvência, assim reconhecidos por sentença transitada em julgado, cujos créditos tenham sido constituídos em data anterior à declaração de insolvência. Só em relação a estes haverá a necessária relação de causalidade, conforme notam Tânia Cunha / Maria João Machado (“A responsabilidade pela insolvência culposa”, Julgar Online, abril de 2023, p. 13). Sobre a distinção entre credores da insolvência e credores da massa insolvente e da relevância do momento da constituição do crédito para esse efeito, vide RG 3.10.2024 (2411/22.1T8VRLAB.G1), do presente Relator.
Não será necessária a formulação de pedido nesse sentido. Assim, Alexandre de Soveral Martins (Um Curso cit., p. 588).
Sem prejuízo, as quantias que assim forem obtidas na pendência do processo devem integrar a massa insolvente e só depois servir para pagar aos credores, na medida da insatisfação dos respetivos créditos e segundo a graduação fixada na sentença de verificação e graduação de créditos, o que encontra arrimo no art. 82/3, b), do CIRE. Não poderá haver qualquer pagamento direto pelo afetado aos credores, sob pena de violação do princípio da igualdade dos credores e do regime da graduação de créditos. Neste sentido, Alexandre de Soveral Martins, loc. cit., pp. 588-589) e Maria do Rosário Epifânio (loc. cit., pp. 174-175). Na jurisprudência, os citados RC 16.12.2015 (1430/13.3TBFIG-C.C1), RC 10.12.2020 (6099/16.0T8VIS-S.C1) e RG 19.09.2024 (1349/23.0T8VNF-A.G1).
Com o encerramento do processo, todavia, cessam as atribuições do administrador da insolvência (art. 233/1, b), do CIRE) e cada credor passa a poder exercer os seus direitos nos termos do art. 233/1, c) e d), do CIRE). Assim, Alexandre de Soveral Martins (idem), Maria do Rosário Epifânio (idem, nota 529) e Rui Pinto Duarte (loc. cit., p. 166). Na jurisprudência, RP 27.01.2020 (650/14.8TYVNG.1.P1), relatado por José Eusébio de Almeida, e RG 22.09.2022 (8/14.9T8VNF.3.G1), relatado por Rosália Cunha.
***
3).6. Assente o quadro teórico, cumpre agora densificar a obrigação de indemnizar no caso vertente, partindo da premissa fundamental de que a conduta do Recorrido, subsumível à alínea i) do n.º 2 do art. 186, se projeta estritamente no período pós-declaração de insolvência.Esta delimitação temporal é o divisor de águas que impede a transposição automática do passivo histórico da sociedade para o património pessoal do administrador. Na verdade, a inobservância reiterada dos deveres de apresentação e de colaboração, previstos no art. 83, constitui um ilícito de natureza processual e liquidatária cuja gravidade, embora justifique a qualificação culposa, exige um nexo de causalidade rigoroso com o dano indemnizável.
Como sublinhado pelo Ac. do Tribunal Constitucional n.º 70/12, a punição de omissões que dificultam o andamento do processo é essencial para prevenir o agravamento da insolvência. Mais do que um simples desinteresse, a falta de colaboração pode ocultar uma intenção deliberada de impedir o conhecimento de factos que levariam à qualificação por outras vias. Por isso, a norma funciona como uma garantia de efetividade do regime punitivo da insolvência. Ao adotar uma conduta reticente, o administrador não só descredibiliza a sua função, como ataca diretamente a possibilidade de satisfação dos credores através da liquidação.
No caso dos autos, os atos apurados obstaram decisivamente ao conhecimento do património da insolvente, em especial direitos de crédito sobre terceiros, e à sua tempestiva apreensão. Não estamos perante uma situação onde se demonstrou que o gerente causou a derrocada financeira da empresa (o antes), mas sim perante uma conduta que impediu a maximização da massa (o depois).
O prejuízo sofrido pelos credores não é, pois, o montante total das suas dívidas – que preexistiam à conduta omissiva – mas a perda da possibilidade (chance) de obterem o pagamento através do ativo que o silêncio do administrador subtraiu ao processo.
Este dano projeta-se em duas vertentes: a primeira, respeita ao valor dos bens que, embora identificados ou pressupostos, não puderam ser apreendidos por falta de indicação do seu paradeiro ou entrega dos mesmos; a segunda, à impossibilidade de a administradora da insolvência conhecer e cobrar créditos que a sociedade detinha sobre terceiros. A ausência de faturas, listagens de clientes e documentação de suporte – que o Recorrido omitiu de forma contumaz – inviabilizou a interpelação de devedores e a interrupção de prazos prescricionais.
Face à impossibilidade de fixar presentemente o valor exato dos prejuízos causados pela reticência do Recorrido, impõe-se a prolação de uma condenação genérica, cujos critérios de liquidação devem assentar na efetiva perda de substância da massa insolvente.
Essa condenação genérica deverá observar vários parâmetros.
Em 1.º lugar, os créditos sobre terceiros não cobrados: o quantum indemnizatório integrará o valor nominal de todos os créditos que a insolvente detinha sobre terceiros e que não venham a ser efetivamente cobrados até ao encerramento da liquidação. A razão de ser deste critério é clara: se o Recorrido não entregou as faturas, os contratos ou a listagem de devedores, retirou à administradora da insolvência a capacidade de interpelar, negociar ou demandar judicialmente esses terceiros. O insucesso da cobrança, verificado no final do processo, é o dano direto e final da omissão do Recorrido.
Em segundo lugar, o prejuízo incluirá, de igual modo, o valor de todos os bens móveis que, caso se apure que integravam o património da sociedade ao tempo da declaração de insolvência, não puderam ser apreendidos por falta de indicação do seu paradeiro ou por terem sido dissipados sem que o seu rasto documental permitisse a respetiva recuperação em benefício da massa.
Finalmente, em conformidade com a atual redação da alínea e) do n.º 2 do art. 189, a indemnização global a apurar em liquidação terá como teto máximo o montante dos créditos reconhecidos e não satisfeitos no processo. Garante-se, assim, que a indemnização cumpra a sua função ressarcitória: repor os credores na situação em que estariam se o ativo da devedora tivesse sido integralmente realizado, sem ultrapassar o valor do prejuízo por eles efetivamente sofrido (os seus créditos).
***
4). Em resultado do exposto, e face à procedência da pretensão recursória, as custas do presente recurso e do incidente de qualificação em primeira instância devem ser integralmente suportadas pelo Recorrido, na qualidade de parte vencida, nos termos do disposto no art. 527/1 e 2 do CPC.***
V. Nestes termos, acordam os Juízes Desembargadores da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar o presente recurso procedente e, em consequência, revogam a sentença recorrida e, em sua substituição:
1.º Qualificam a insolvência da sociedade comercial por quotas EMP01..., Lda., com o NIPC ...01, como culposa, nos termos do disposto nos arts. 186/1 e 186/2, i), do CIRE;
2.º Declaram o Requerido [Recorrido], BB, com o NIF ...51, enquanto gerente da insolvente, como pessoa afetada pela qualificação;
3.º Fixam em 3 (três) anos o período de inibição do afetado para administrar patrimónios de terceiros, bem como para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, nos termos do art. 189/2, b) e c), do CIRE;
4.º Determinam a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente de que o afetado seja titular e condenam-no na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento de tais créditos, nos termos do art. 189/2, d), do CIRE;
5.º Condenam o afetado a indemnizar os credores da insolvente, nos termos do art. 189/2, e), do CIRE, em montante a apurar em liquidação ulterior, a qual deverá observar os seguintes parâmetros: (i) o valor de todos os créditos da insolvente sobre terceiros que não venham a ser efetivamente cobrados até ao encerramento da liquidação; (ii) o valor de todos os bens móveis que integravam o património da sociedade ao tempo da declaração de insolvência e que não puderam ser apreendidos por falta de indicação do seu paradeiro ou cuja alienação não pôde ser sindicada; (iii) o limite máximo correspondente ao montante dos créditos reconhecidos e não satisfeitos no processo.
Custas do incidente de qualificação e do presente recurso a cargo do Requerido / Recorrido.
Transitado, comunique à Conservatória do Registo Civil para efeitos de averbamento, ut art. 189/3 do CIRE.
Notifique.
*
Guimarães, 5 de março de 2026
Guimarães, 5 de março de 2026
Os Juízes Desembargadores,
Gonçalo Oliveira Magalhães (Relator)
Fernando Manuel Barroso Cabanelas (1.º Adjunto)
José Carlos Pereira Duarte (2.º Adjunto)