| 6/21.6YQSTR.LI.S1 |  |
INFRAÇÃO
INDEMNIZAÇÃO
LEI APLICÁVEL
DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
DIRETIVA COMUNITÁRIA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO PROBATÓRIO MATERIAL
INTERPRETAÇÃO
DANO
NEXO DE CAUSALIDADE
RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE
art. 663º, nº7, do CPCivil:
I - A Lei nº 23/2018 de 05.06., transpôs a Directiva 2014/104/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26.11.2014, relativa a regras que regem as acções de indemnização no âmbito do direito nacional por infracção às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia.
II - Nos termos do art. 12º da Lei nº 23/2018, cuja fonte de inspiração foi o art. 5º da Directiva, o tribunal pode, a pedido de qualquer parte na ação de indemnização, ordenar à outra parte ou a um terceiro, a apresentação de meios de prova que se encontrem em seu poder, devendo o pedido ser fundamentado com factos e meios de prova razoavelmente disponíveis e suficientes para corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização ou da defesa.
III - Na interpretação do acórdão do TJUE de 29.01.2026, proferido em sede de reenvio prejudicial, a plausibilidade do direito deve ser fundamentado em factos demonstrativos de danos e do nexo de causalidade entre esses danos e a infracção, não sendo suficiente uma decisão da Comissão que declare uma infracção ao direito de concorrência.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS, instaurou acção especial para apresentação de documentos contra MELlA HOTELS INTERNATIONAL, S.A.. O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS, melhor Identificada nos autos, ao abrigo das disposições legais contidas nos artigos 52°, n.° 3 e 60°, n.° 3 da CRP, 2° e 3°da Lein.°83/95, de 31 de agosto, 31°e 1045°a 1047°do CPC, e 13°e 19° da Lei n.° 23/2018, de 5 de junho, intentou AÇÂO DECLARATIVA ESPECIAL PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS contra MELlA HOTELS INTERNATIONAL, S.A., também melhor identificada nos autos, formulando, a final, os seguintes pedidos:
1. A notificação da Comissão Europeia para, querendo, apresentar observações escritas ao Tribunal sobre o seu pedido;
2. A citação da Ré para apresentar, em dia, hora e local a designar pelo Tribunal, de modo a que estes fiquem acessíveis ou sejam facultados à Autora, os documentos elencados no §62 da petição inicial, eventualmente com medidas de garantia da proporcionalidade que o Tribunal entender adequadas;
Ou, subsidiariamente,
3. Que o Tribunal determine quais, de entre os documentos referidos no §62 da petição inicial, ou outros que o Tribunal entenda, são estritamente necessários para permitir a Autora perceber se foram afetados interesses difusos e se os consumidores residentes em Portugal foram afetados pelas práticas anticoncorrenciais referidas na presente petição inicial, se as práticas lhes causaram danos, e qual o montante desses danos;
4. A citação da Ré para os apresentar, em dia, hora e local a designar pelo Tribunal, de modo a que estes fiquem acessíveis ou sejam facultados à Autora;Em qualquer dos casos
5. Concedendo-se acesso aos documentos estritamente necessários para permitir à Autora determinar se foram afetados interesses difusos e individuais homogéneos e se os consumidores residentes em Portugal têm um direito a indemnização por danos decorrentes das infrações ao artigo 101° do TFUE e ao artigo 9° da Lei n.° 19/2012, no âmbito das referidas práticas anticoncorrenciais, com as medidas de garantia da proporcionalidade que o Tribunal entender adequadas; e
6. A notificação da Ré da intenção da Autora, em representação de todos os consumidores residentes em Portugal, de vir a intentar contra a Ré uma ação de indemnização dos consumidores residentes em Portugal afetados pelas práticas anticonconenciais em causa, caso se confimne a lesão dos interesses individuais homogéneos dos consumidores, para que estes sejam ressarcidos dos danos que lhes foram causados pelas referidas práticas, para os fins e com os efeitos previstos no artigo 323.°, n.° 1 do Código Civil.
A Autora assenta o seu pedido, em síntese, no seguinte contexto factual:
a. A Comissão Europeia adotou a Decisão proferida em 21 de
fevereiro de 2020, no âmbito do Caso AT.40528 - Holiday Pricing, de acordo com a
qual a Ré, entre janeiro de 2014 e dezembro de 2015, violou o artigo 101° do TFUE
e o artigo 53.° do Acordo EEE, por ter implementado práticas verticais, por via
contratual, que diferenciavam os consumidores em função da sua nacionalidade ou
país de residência, restringindo as vendas ativas e passivas de alojamento em
hotéis por si geridos ou dos quais é proprietária a consumidores nacionais ou
residentes em Estados-Membros por si determinados, a propósito do que foi
condenada numa coima no montante global de € 6.678.000.
b. A referida Decisão foi adotada com a cooperação da Ré (tendo
beneficiado de uma redução da multa por esse motivo), a qual mostra-se
perfetibilizada, porquanto não foi objeto de recurso.
c. A Autora pretende confirmar que, tal como sugerido pelo âmbito
geográfico das práticas descritas na Decisão, os comportamentos
anticoncorrenciais da Ré identificados na Decisão causaram danos a interesses
difusos constitucionalmente protegidos em Portugal e a interesses individuais
homogéneos dos consumidores residentes em Portugal, e, sendo o caso, qual o
quantum dos danos causados
d. É impossível à Autora, à luz das informações e
documentos publicamente disponíveis, proceder de modo detalhado às
determinações referidas no parágrafo anterior, para além da conclusão ampla de
que a prática teve efeitos em Portugal.
e. Caso a Autora determine, na sequência do acesso aos meios de
prova que requer na presente açâo, que os comportamentos anticoncorrenciais em
causa da Ré lesaram interesses difusos e interesses individuais homogéneos de
consumidores residentes em Portugal, é sua intenção propor, com base nos meios
de prova obtidos, ação judicial para declaração do comportamento anticoncorrencial
e obtenção de indemnização, com causa de pedir fundada exclusivamente em
infrações ao direito da concorrência, exercendo o direito de ação popular que lhe é
conferido pela Constituição e legislação portuguesas, em representação dos
consumidores lesados residentes em Portugal.
f. Por comunicação de 15 de abril de 2021, a Autora solicitou à Ré os
meios de prova aqui indicados, com os fundamentos e para os efeitos previstos
também na presente Petição Inicial, tendo concedido à Ré um prazo de quinze dias
úteis pararesponder.
g. Por comunicação de 14 de maio de 2021, a Ré informou a Autora
da sua recusa de conceder acesso a quaisquer dos meios de prova solicitados
pelos fundamentos aí constantes.
h. A Autora pretende ter acesso aos seguintes documentos, alegadamente na posse da Ré, sem prejuízo de outros ou de apenas alguns que o Tribunal entenda por relevantes e (suficientemente) necessários à finalidade visada com o seu pedido [tendo em conta a posição que, entretanto, assumiu, a respeito, na petição inicial aperfeiçoada]:
- Para conhecimento e prova do âmbito e efeitos da prática anticoncorrencial em causa:
i. "Documento do qual constem os termos e condições contratuais padrão da Ré ("Meliâ's Standard Terms") utilizados entre janeiro de 2014 e dezembro de 2015, referido, nomeadamente, nos parágrafos 19 e 24 da Decisão da Comissão Europeia".
ii. Os 4216 contratos de venda de alojamento celebrados em 2014 e 2015 diretamente entre a Ré e/ou a sua subsidiária Apartotel, S.A. e operadores intermediários, referidos na Decisão, nos quais constava a expressa condição de as vendas na União Europeia serem feitas apenas aos consumidores com a nacionalidade ou a residência fixada nos países indicados no contrato ou, em alternativa, a lista completa destes contratos, indicando para cada um as partes, os hotéis da Ré abrangidos, o território de vendas autorizado e o período de vigência do contrato.
iii. Documento(s) do(s) qual(is) conste(m) a identificação dos 140 hotéis da Ré abrangidos pelos referidos contratos de venda de alojamento celebrados diretamente entre a Ré ou a sua subsidiária Apartotel, S.A. e operadores intermediários, para venda de alojamento, celebrados entre janeiro de 2014 e dezembro de 2015;
- Para conhecimento e prova dos danos causados aos consumidores e sua quantificação:
i. Documento(s), tabela(s) ou estudo(s) na posse da Ré onde constem as suas vendas totais realizadas desde 2014 até ao presente (2021), por ano, em execução de todos os contratos de venda de alojamento em hotéis-resort da Ré e, ainda, documento(s), tabela(s) ou estudo(s) na posse da Ré onde conste ou seja possível extrair a percentagem dessas vendas que foram feitas no âmbito dos 4216 contratos de alojamentos em hotéis-resort da Ré identificados pela CE, desde 2014 até ao presente (2021);
iii. Documento(s) na posse da Ré onde conste(m) ou de onde decorram, de modo rigoroso ou por estimativa ou aproximação, para o período entre janeiro de 2014 e o final da vigência de qualquer um dos referidos 4216 contratos de venda de alojamento que se tenha verificado mais tardiamente (que terá ocorrido, provavelmente, após dezembro de 2015):
§1) o número de consumidores residentes em Portugal que ficaram alojados nos 140 hotéis da Ré objeto dos contratos de venda de alojamento com cláusulas restritivas;
§2) o número médio de noites que os consumidores ficaram alojados nestes hotéis da Ré;
iv. Documento(s) na posse da Ré onde constem ou donde derivem os preços finais mínimos, médios e máximos do alojamento, por tipo de unidade de alojamento de cada hotel, nos 140 hotéis objeto dos contratos de venda dealojamento com cláusulas restritivas, na venda offline e na venda online, e sua evolução temporal, desde janeiro de 2014 até dezembro de 2020;
v. Documento(s) na posse da Ré, incluindo estudos de mercado realizados para/adquiridos pela Ré, que incluam ou que permitam calcular as quotas de mercado da Ré e dos seus principais concorrentes (ou suas estimativas), no período entre janeiro de 2014 e o final da vigência de qualquer um dos referidos 4216 contratos de venda de alojamento que se tenha verificado mais tardiamente, em cada Estado-membro da UE;
vi. Documento(s) na posse da Ré, incluindo estudos de mercado realizados para/adquiridos pela Ré, que descrevem ou do(s) qual(is) se possa retirar os diferentes tipos/perfis de consumidores de alojamento na(s) tipologia(s) de hotéis entre os 140 hotéis que foram objeto de contratos de vendas com cláusulas restritivas identificadas na Decisão, bem como os seus padrões médios de consumo;
vii. Petições iniciais de ações de indemnização intentadas contra a Ré em qualquer Estado-Membro do EEE por consumidores ou associações de consumidores, com base nas práticas anticoncorrenciais da Ré em causa na Decisão da Comissão Europeia (ou, em alternativa, identificação do(s) respetivo(s) número(s) de processo(s) judicial(is)).
Uma vez concretizada (i) a notificação da Comissão Europeia, (ii) a citação edital de todos os consumidores no território português e (iii) a citação da Ré:
- A Comissão Europeia declarou que não iria apresentar alegações escritas;
- A Ré apresentou Contestação, pugnando a final pela sua absolvição da instância, diante da procedência das exceções processuais invocadas, designadamente da incompetência absoluta, da inaplicabilidade da forma de ação coletiva à presente ação especial e da ilegitimidade da Autora, ou, caso assim não se entenda, pela improcedência da ação, por não provada, rejeitando-se e indeferindo-se os pedidos formulados pela Autora.
Uma vez facultado o direito da AA a responder à matéria de exceção articulada pela Ré na Contestação, o Tribunal apreciou a mesma, julgando improcedentes as exceções invocadas pela Ré e convidou a Autora a aperfeiçoar a petição inicial nos termos que constam do despacho judicial datado de 06/04/2022.
Inconformada com a decisão do Tribunal quanto à apreciação que fez da sua (in)competência internacional, a Ré interpôs recurso de apelação autónoma para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, por acórdão datado de 13 de julho de 2022, julgando o recurso improcedente, confirmou a decisão recorrida.
Uma vez aceite o convite dirigido pelo Tribunal, a Autora prestou os esclarecimentos solicitados, a Ré exerceu o seu direito ao contraditório e, após junção aos autos dos documentos aludidos nos respetivos articulados por referência a hiperiinks e ainda da tradução para português da Decisão da Comissão Europeia CASE AT. 40528 - Melia (Holiday Pricing), as partes apresentaram as suas alegações finais por escrito.
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Foi proferida sentença que decretou:
Nestes termos, julgando-se procedente a ação proposta por ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS, melhor identificada nos autos, determina-se:
1. A notificação de MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A., melhor identificada nos autos, para, no prazo de 90 (noventa) dias, entregar neste Tribunal e à ordem dos presentes autos, de modo que fiquem acessíveis e facultados à Autora através de suporte técnico, os seguintes documentos:
i. "Documento do qual constem os termos e condições contratuais padrão da Ré ("Meliâ's Standard Terms") utilizados entre janeiro de 2014 e dezembro de 2015, referido, nomeadamente, nos parágrafos 19 e 24 da Decisão da Comissão Europeia".
ii. Os 4216 contratos de venda de alojamento celebrados em 2014 e 2015 diretamente entre a Ré e/ou a sua subsidiária Apartotel, S.A. e operadores intermediários, referidos na Decisão, nos quais constava a expressa condição de as vendas na União Europeia serem feitas apenas aos consumidores com a nacionalidade ou a residência fixada nos países indicados no contrato ou, em alternativa, a lista completa destes contratos, indicando para cada um as partes, os hotéis da Ré abrangidos, o território de vendas autorizado e o período de vigência do contrato.
iii. Documento(s), tabela(s) ou estudo(s) na posse da Ré onde constem as suas vendas totais realizadas desde 2014 até ao presente (2021), por ano, em execução de todos os contratos de venda de alojamento em hotéis-resort da Ré e, ainda, documento(s), tabela(s) ou estudo(s) na posse da Ré onde conste ou seja possível extrair a percentagem dessas vendas que foram feitas no âmbito dos 4216 contratos de alojamentos em hotéis-resort da Ré identificados pela CE, desde 2014 até ao presente (2021);
iv. Documento(s) na posse da Ré onde conste(m) ou de onde decorram, de modo rigoroso ou por estimativa ou aproximação, para o período entre janeiro de 2014 e o final da vigência de qualquer um dos referidos 4216 contratos de venda de alojamento que se tenha verificado mais tardiamente (que terá ocorrido, provavelmente, após dezembro de 2015):
§1) o número de consumidores residentes em Portugal que ficaram alojados nos 140 hotéis da Ré objeto dos contratos de venda de alojamento com cláusulas restritivas;
§2) o número médio de noites que os consumidores ficaram alojados nestes hotéis da Ré;
v. Documento(s) na posse da Ré onde constem ou donde derivem os preços finais mínimos, médios e máximos do alojamento, por tipo de unidade de alojamento de cada hotel, nos 140 hotéis objeto dos contratos de venda de alojamento com cláusulas restritivas, na venda offline e na venda online, e sua evolução temporal, desde janeiro de 2014 até dezembro de 2020;
vi. Documento(s) na posse da Ré, incluindo estudos de mercado realizados para/adquiridos pela Ré, que incluam ou que permitam calcular as quotas de mercado da Ré e dos seus principais concorrentes (ou suas estimativas), no período entre janeiro de 2014 e o final da vigência de qualquer um dos referidos 4216 contratos de venda de alojamento que se tenha verificado mais tardiamente, em cada Estado-membro da UE;
vil. Documento(s) na posse da Ré, incluindo estudos de mercado realizados para/adquiridos pela Ré, que descrevem ou do(s) qual(is) se possa retirar os diferentes tipos/perfis de consumidores de alojamento na(s) tipologia(s) de hotéis entre os 140 hotéis que foram objeto de contratos de vendas com cláusulas restritivas identificadas na Decisão, bem como os seus padrões médios de consumo.
2. 0 acesso aos documentos em causa fica restringido às partes, aos seus mandatários forenses e a peritos sujeitos a obrigação de confidencialidade.
3. A utilização pela Autora da infomnação contida nos referidos elementos documentais fica limitada à instauração de uma açâo de indemnização por infração ao direito da concorrência, não lhe podendo dar outro destino.
A Ré MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A interpôs recurso da sentença.
Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.10.2023, foi a apelação julgada improcedente e confirmada a sentença recorrida.
Ainda inconformada, a MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A., veio interpor recurso de revista excepcional, nos termos do disposto nos arts. 671º, nº1 e 672º, nº1, alíneas a) e b) do CPCivil, que foi admitido pela Formação.
A Recorrente remata a sua alegação com as seguintes conclusões (suprimem-se as atinentes à admissibilidade da revista excepcional):
(…)
Nos termos do disposto nos artigos 12.º e 13.º da LPE, são pressupostos da decretação de pedidos de acesso a informação, como preliminar ou no contexto de ações de private enforcement, que ao requerente cumpre preencher, a plausibilidade do dano, a necessidade e a proporcionalidade do pedido;
Quer isto dizer que no caso em apreço, competia à Autora fundamentar, com recurso a factos e meios de prova que estivessem razoavelmente disponíveis, a plausibilidade do pedido de indemnização que anunciou pretender instaurar contra a ora Ré, através de ação coletiva de private enforcement, ou seja, a plausibilidade da existência de danos na esfera jurídica de consumidores residentes em Portugal em resultado da conduta sancionada na Decisão
f)Para o efeito, a Autora limitou-se a recorrer à Decisão, a partir da qual na sentença de primeira instância e no douto Acórdão recorrido erradamente se concluiu pela verificação da plausibilidade do dano, esquecendo que estamos na presença de uma decisão proferida em processodetransação,quesancionaumainfraçãoporobjeto,respeitanteaumapráticarestritiva vertical, na qual não se apuraram quaisquer efeitos ou danos, muito menos na esfera jurídica de consumidores residentes em Portugal
;
g) As decisões de transação, como aquela em causa nestes autos, são habitualmente concisas, limitadasdopontodevistadosfactosedesprovidasdequalquerapreciaçãono planodo impacto da conduta ou seus efeitos reais e concretos, cujo apuramento naturalmente implicaria uma investigação mais aprofundada (precisamente aquilo que com a transação se pretende evitar)
O texto das decisões éredigido pelaComissão, que estabelece tambémo montante das coimas, sendo depois sujeita a aceitação das visadas, a qual deve ser incondicional e absoluta, isto é, sem reservas, que foi exatamente o que aconteceu no caso em apreço, tendo a ora Recorrente aceite a proposta de transação tal como lhe foi apresentada e decorre do parágrafo (18) da Decisão
Nestas circunstâncias, a interpretação de decisões deste tipo (de transação), deve ser sempre restritiva, estritamente balizada pela qualificação jurídica aceite pelas entidades visadas, que no caso em apreço correspondeu a uma infração por objeto, o que tem um impacto relevante ao nível do preenchimento do pressuposto da plausibilidade;
Efetivamente, como é inevitável numa decisão que sanciona uma infração por objeto e vem confirmadonoparágrafo(42)daDecisão,aComissãonãoprocurousequerapurar,pormanifesta desnecessidade, se a infração sancionada conduziu a um efetivo condicionamento do mercado, muito menos se o mesmo se teria traduzido num qualquer prejuízo para os consumidores finais, quanto mais em Portugal;
K) Trata-se aqui de uma abordagem por parte da Comissão que se encontra perfeitamente consolidada, ao nível da jurisprudência do TJUE, que a decisão recorrida não teve em devida conta concluindo erradamente pelo preenchimento da plausibilidade do dano apenas com base na decisão
I. A conduta imputada à ora Recorrente e sancionada na Decisão diz respeito a uma prática de natureza vertical - i.e., entre operadores não concorrentes, no caso fornecedor e distribuidor -, o que é absolutamente determinante na formulação de um juízo probabilístico de plausibilidade da existência de danos nos consumidores, porquanto a ciência económica diz-nos que o risco destas condutas produzirem danos nos consumidores é manifestamente mais reduzido do que nos casos de condutas horizontais cartelizadas, sendo admitido até que possam causar efeitos positivos.
Efetivamente, dúvidas não existem que estamos aqui na presença de “acordos verticais entre empresas, na aceção do artigo 1.º. n.º 1 al. a) do Regulamento (UE) n.º 330/2010”, conforme se pode ler no final do parágrafo (38) da Decisão, para mais adiante, já no parágrafo (86), reconhecendo a referida ambivalência em termos de impacto, se referir que “o facto de as restrições verticais serem geralmente menos prejudiciais do que as restrições horizontais deve também ser tido em conta”;
n) Aliás, não foi certamente por acaso que a presunção legal de dano instituída no artigo 17º, nº2, da Directiva e transposta para o art. 9º, nº1 da LPE apenas se aplica a casos de cartel, ficando excluídas do seu âmbito de aplicação as infracções do tipo daquela aqui em causa, que além do mais cessou antes da data limita para a transposição da mesma,
Nestes estes termos, não se pode deixar de concluir que o Tribunal a quo ao fundamentar o seu juízo de plausibilidade do dano exclusivamente na Decisão, não ponderou devidamente (i) que estamos perante uma decisão de transação, pautada por uma lógica de eficiência de recursos e de análise high-level, (ii) sobre uma infração por objeto,a qual é confessadamenteneutraa nível de demonstrações de efeitos, (iii) ademais por referência a uma restrição vertical, (iv) à qual não se aplica, nem materialmente, nem ratione temporis, a presunção de dano instituída para casos de cartel por via dos artigos 17.º, n.º 2 e 9.º, n.º 1, da Diretiva dos danos e da LPE, respetivamente;
Sem prescindir, é de referirque conforme resulta da formulação legal, a fundamentação a cargo da Autora há de ser suficientemente robusta para tornar o direito a uma indemnização que lhe subjaz plausível, isto é credível e provável, coisa que manifestamente não ocorre no caso em apreço, bastando para tanto ter em conta os termos dubitativos e meramente hipotéticos como a Autora continuava a referir-se à produção de efeitos negativos para os consumidores residentes em Portugal nas suas alegações finais, designadamente no seu artigo 5;
Nestecontexto,aquiloqueoTribunalaquoacabouporsancionarfoiumadevassaàorganização e informação interna da ora Recorrente para tentar averiguar se terá havido efeitos ou danos na esfera jurídica de consumidores residentes em Portugalem resultado da infração sancionada na Decisão, sem que primeiro se tenha demonstrado a plausibilidade desse dano, no que constitui uma decisão ilegal, por violação do artigo 12.º, n.º 2 da LPE, interpretado à luz do artigo 5.º, n.º 1 da Diretiva dos Danos, cuja reversão se impõe, com a consequente improcedência da ação e de cada um dos pedidos nela formulados;
Caso assim não se entenda, estando aqui em causa a interpretação e aplicação de normas com origem na Diretiva dos Danos, mais concretamente do seu artigo 5.º, n.º 1 e do pressuposto da plausibilidade dodanoaí plasmado,sendo este Venerando SupremoTribunaldeJustiça aúltima instância nacional a pronunciar-se sobre a matéria, deve esta ser objeto de reenvio prejudicial para o TJUE para uma decisão nos termos do artigo 267.º, alínea b) do TFUE, para o que a Recorrente respeitosamente sugere a formulação das seguintes perguntas:
1. O requisito da plausibilidade do dano decorrente do artigo 5.º, n.º 1 da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Novembro de 2014 exige sempre a demonstração por parte do requerente que, no caso, é mais provável que se tenham verificado danos na esfera dos consumidores representados, na circunstância aqueles residentes em Portugal, do que o contrário?
2. Podem os tribunais nacionais fundamentar o critério da plausibilidade dos danos, nos termos do artigo 5.º, n.º 1 da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Novembro de 2014, tão somente na existência de uma decisão pelas autoridades de concorrência competentes. Em particular, como impactará esta análise o facto de se tratar de uma decisão proferida em procedimento de transação, relativa a uma infração vertical, por objeto, ao direito da concorrência europeu?
É nos números 3 a 5 do artigo 12.º da LPE que se encontram enunciados os pressupostos da especificação, necessidade e proporcionalidade, tratando-se aqui de pressupostos positivos que ao requerente cumpre preencher, como condição prévia para ver decretadas as medidas de acesso a documentos que peticiona;
NoquadroprevistopelaLei23/2018, interpretadaemconformidadecomaDiretiva2014/104/UE, o Tribunal deve levar em conta, em primeiro lugar, o considerando (22) da Diretiva 2014/104/EU que proíbe os pedidos exploratórios e de relevância improvável – cf. artigo 12.º n.º 4 da Lei 23/2018;
Em segundo lugar, o Tribunal tem de verificar se a autora/recorrida indica factos e provas razoavelmente disponíveis, suficientes para apoiar a plausibilidade do seu pedido de indemnização (cf. artigos 5.º n.º 1 da Diretiva 2014/104/UE e 12.º n.º 2 da lei 23/2018);
Em terceiro lugar, o Tribunal tem de apreciar se as provas objeto do pedido de preservação são relevantes e especificadas de forma mais precisa possível (cf. artigos 5.º n.º 2 da Diretiva 2014/104/UE e 12.º n.º 3 da lei 23/2018);
Ora, salvo melhor opinião, nada disto foi feito no caso que ora nos ocupa, não tendo havido uma
adequada ponderação, nem pelo tribunal de primeira instância, nem pelo Tribunal a quo, dos pedidos formulados sob a alínea c) (ii) e (iv) à luz destes princípios, o que redundou no deferimento de pedidos exploratórios e de relevância improvável, pelo menos em parte, o que basta para que devam ser julgados ao menos parcialmente improcedentes”;
Também Acórdão Paccar Inc veio colocar especial ênfase na necessidade de adequada ponderação, por parte dos tribunais nacionais, dos princípios da necessidade e da proporcionalidade na apreciação de pedidos de acesso a meios de prova ao abrigo das pertinentes disposições da Diretiva dos Danos, concluindo no seu parágrafo 69. que o acesso a informação deveocorrer“sob reservade rigorosorespeitodo artigo5.º,n.ºs2e3,destaDiretiva, que obriga os tribunais nacionais chamados a conhecer do litígio a limitar a divulgação de elementos de prova ao que for relevante, proporcionado e necessário, tendo em conta os interesses legítimos e os direitos fundamentais dessa parte”, coisa que, uma vez mais, não foi o caso no que toca aos pedidos c) (ii) e (iv);
De resto, a própria Ius Omnibus vem reconhecer que “compete ainda à Autora demonstrar a necessidade dos documentos requeridos para prova dos danos em que incorreram tais consumidores”, coisa que, na opinião da ora Recorrente, acabou por não ser alcançado;
O que é corroborado pelo considerando (23) da Diretiva dos Danos, segundo o qual “ O requisito de proporcionalidade deverá ser apreciado cuidadosamente quando a divulgação implique o risco de desvendar a estratégia de investigação de uma autoridade da concorrência, revelando que documentos integram o processo, ou o risco de ter um impacto negativo na forma como as empresas cooperam com as autoridades da concorrência. Haverá que ter especial atenção de forma a impedir «investigações prospetivas», isto é, a pesquisa não específica ou excessivamente vasta de informações de improvável relevância para as partes na ação”;
O pedido formulado sob a alínea c) (ii) não se ateve ao volume de negócios gerado pelos 4.216 contratos objeto da Decisão, nem tão pouco ao volume de receitas totais da Meliá no período objeto da Decisão (2014 / 2015), pretendendo abranger as receitas geradas em todos e quaisquer contratos celebrados pela ora Recorrente, durante um período de 8 anos (2014 / 2021),extravasandoassimemmuito,queroâmbitomaterial,queroâmbitotemporaldainfração, em violação dos princípios da especificação, da necessidade e da proporcionalidade;
Efetivamente, o período de vigência limitada de cada um destes 4.216 contratos está declarado e assumido nos parágrafos (22) e (23), (25) e (26) da Decisão, levados ao ponto 15 dos factos provados, onde além do mais o Tribunal de primeira instância deu por assente que “a Meliá confirmou que foram tomadas as medidas necessárias para suprimir totalmente a Cláusula e a observação 16 dos seus contratos”;
O Tribunal não pode, pois, dar por provado uma coisa - que a conduta se limitou aos anos de 2014 e 2015 e que a Meliá pôs termo à mesma - para a seguir, quando se trata de aferir a necessidade e proporcionalidade do pedido aqui em causa, admitir, de modo especulativo e contraditório que tal conduta pode ter-se prolongado por mais 6 anos, até 2021;
Impondo-se, pois, para a hipótese que apenas por cautela e sem conceder se admite, de se considerar que a Recorrida logrou preencher o pressuposto da plausibilidade do dano, o pedido
aqui em causa - c) (ii) - ser limitado ao período temporal indicado na Decisão que lhe serve de fundamento, ou seja 2014 / 2015, com exclusão dos anos seguintes;
Tão pouco se justifica a extensão do âmbito material deste pedido para além das vendas totais realizadas ao abrigo e no âmbito dos 4.216 contratos objeto da Decisão, de modo a que passe a abranger também idêntica informação para todos os contratos de venda de alojamento de hotéis-resort da Ré, já que, ao contrário do que se afirma na decisão recorrida, tal informação não é necessária para aferir o âmbito material, geográfico e temporal da infração;
Quanto ao âmbito material da infração, para além de este já ter sido definido na Decisão, designadamente nos seus parágrafos 8 a 13, ele resulta do acesso aos contratos ou à listagem dos contratos contendo além dos mais a indicação dos hotéis da Recorrente abrangidos, o territóriode venda autorizado eo períodode vigênciadocontrato,já objeto dedecisão autónoma em resposta ao pedido formulado sob a alínea (a) (ii), pelo que nada mais necessita a Autora para tal efeito;
Quanto ao âmbito geográfico da infração, para além de já se encontrar consumido pelo referido pedido (a) (ii), este já é conhecido e inclusivamente foi levado aos factos provados, mais concretamente ao seu ponto 13, onde se reproduz o parágrafo (13) da Decisão, no qual se esclarece que em termos potenciais, tendo em conta o âmbito dos contratos “os países em questão são todos os países do EEE;
Quanto ao âmbito temporal, estando aqui em causa única e exclusivamente os contratos respeitantes ao período de2014 / 2015, uma vez mais,nada justifica o deferimento destepedido desproporcionado por 6 anos adicionais, até ao final de 2021;
Acresce que, no caso em apreço a Recorrida já conhece e dispõe dos números das vendas e receitas da Meliá obtidas no período de 2014 / 2015 - único com interesse para a matéria que aquisediscute-através dos4.216contratos postosemcrise, bemcomo oseupesonasreceitas totais da Apelante, matéria que consta dos parágrafos (22) e (25) da Decisão e foi levada ao ponto 15 dos factos provados da decisão recorrida;
Ou seja, tudo visto e ponderado, deverá, na hipótese que por cautela e sem conceder se coloca, de se considerar que a Recorrida logrou preencher o pressuposto da plausibilidade do dano, reduzir-se o âmbito temporal e material dos seu pedido c) ii), de modo a que esta passe a abranger apenas o período da infracção (2014/2015) e 4.216 contratos de alojamento objecto da Decisão.
Nocasodopedidoc)(iv)aoraRecorrenteencontra-seconfrontadacomumadecisãoqueordena que proceda à junção aos autos, “no prazo de 90 (noventa) dias” de documento(s) na sua posse “onde constem ou donde derivem os preços finais mínimos, médios e máximos, por tipo de unidade de alojamento de cada hotel, nos 140 hotéis objeto dos contratos de venda com cláusulas restritivas, na venda offline e sua evolução temporal desde Janeiro de 2014 até Dezembro de 2020.
Ao apreciar o pedido de produção de prova aqui em causa o Tribunal a quo não apenas ignorou todososaspetosacimadescritos, comonãoaplicounenhumadasregraseprincípiosconstantes do artigo 12.º da LPE, tal como densificadas no Acórdão Paccar Inc. e no Acórdão n.º 20/20.9YQSTR-A.L1, tendo sido incapaz de sopesar os interesses em causa e aquilatar da necessidade e proporcionalidade do pedido formulado pela Recorrida;
Uma vez mais, os elementos aqui em causa, para além de nem sequer se encontrarem em grande parte na posse da Recorrente, são irrelevantes para determinação do âmbito material, temporal e geográfico da infração, valendo aqui o referido nas conclusões ee), ff) e gg), para onde se remete brevitatis causa;
Numa infração como a presente, a única teoria do dano hipoteticamente possível - ainda que nãoplausível-,prende-secomaanálisedospreçospraticadosaoabrigodoscontratos,noestrito período temporal em que vigoraram, de forma a apurar se consumidores portugueses foram impedidos de nesse período aceder a pacotes com preços totais mais reduzidos (fruto de uma hipotética redução do preço do alojamento que não seria absorvida pelo operador turístico) a que, na ausência de restrição, teriam podido aceder;
Ou seja, depende exclusivamente de determinar a existência de um consumidor português que, no indicado período de vigência contratual, não tenha podido adquirir um determinado pacote contendo umaestadianumresortMeliá,comumpreço inferioràquelequeefetivamenteadquiriu, fruto da sua nacionalidade;
Neste sentido, é absolutamente irrelevante procurar determinar quais as diferenças de preços entre regiões / hotéis Meliá, ou a evolução destes após o fim da conduta, quando o foco da descriminação sancionada se centra no consumidor e no período temporal limitado da infração;
Saber as diferenças de preços entres regiões / hotéis Meliá em nada auxiliaria a Autora a calcular, caso existisse, o que não se concede, o prejuízo sofrido por um consumidor português privado de um pacote igual ao que adquiriu, ou seja, para o mesmo hotel, a um preço inferior pela simples circunstância de ser Português.
Tudo visto e ponderado, deverá, na hipótese que por cautela e sem conceder se coloca, de se considerar que a Recorrida logrou preencher o pressuposto da plausibilidade do dano, reduzir-se o âmbito temporal e material do seu pedido c) (iv), de modo a que este passe a abranger apenas o período da infração (2014 / 2015) e os 4.216 contratos e 140 hotéis Meliá abrangidos pela Decisão .
ss) A sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação dos artigos 5º da Directiva 2014/04/EU e 12º e 13º da Lei nº 23/2018 de 05.06.
***
A Recorrida pugnou pela não admissão da revista por não se verificarem os pressupostos da revista excepcional; se admitida, deve ser julgada improcedente pois, síntese:
(i) a alegada contradição entre a sentença e o Despacho Saneador com a referência Citius 344452;
(ii) a alegada inversão do ónus da prova em relação aos pressupostos da plausibilidade, da necessidade e da proporcionalidade;
(iii) a alegada relevância de a Decisão da CE ter sido proferida no âmbito de um procedimento de transação para efeitos de aferição da plausibilidade dos danos;
(iv) o menor grau de nocividade das restrições verticais face às restrições horizontais, a influir no juízo probabilístico da plausibilidade dos danos;
(v) a presunção de dano prevista no artigo 17.º(2) da Diretiva dos Danos e no artigo 9.º(1) da LPE não se aplica às infrações por objeto;
(vi) o não preenchimento dos pressupostos da especificação, necessidade e proporcionalidade; (vii) os pedidos enunciados sob as alíneas c) (ii) e (iv) do pedido formulado pela Autora/Recorrente não cumprem os referidos pressupostos, em particular, os princípios da necessidade e proporcionalidade, extrapolando o âmbito temporal e material da infração, tal como declarada na Decisão da CE.
***
O primitivo Relator suspendeu a instância e suscitou, como questão prévia, que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias se pronunciasse sobre a seguinte questão prejudicial:
1. O requisito da plausibilidade do dano decorrente do artigo 5.º, n.º 1 da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Novembro de 2014 exige sempre a demonstração por parte do requerente que, no caso, é mais provável que se tenham verificado danos na esfera dos consumidores representados, na circunstância aqueles residentes em Portugal, do que o contrário?
2. Podem os tribunais nacionais fundamentar o critério da plausibilidade dos danos, nos termos do artigo 5.º, n.º 1 da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Novembro de 2014, tão somente na existência de uma decisão pelas autoridades de concorrência competentes. Em particular, como impactará esta análise o facto de se tratar de uma decisão proferida em procedimento de transação, relativa a uma infração vertical, por objeto, ao direito da concorrência europeu?
Cumprido o reenvio prejudicial, foi proferido acórdão daquele Tribunal em que se consignou o seguinte:
“… importa especificar que, em conformidade com o artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104, a plausibilidade do pedido de indemnização deve ser corroborada pelo demandante ao apresentar uma «justificação fundamentada com factos e elementos de prova razoavelmente disponíveis, suficientes». Além disso, como resulta do considerando 16 dessa diretiva, «[d]ecorre do requisito de proporcionalidade [previsto no artigo 5.°, n.° 3, da referida diretiva] que a divulgação só possa ser ordenada quando um demandante tiver alegado de forma plausível, com base em factos razoavelmente à sua disposição, que sofreu danos causados pelo demandado».
A luz destes elementos, há que considerar que a circunstância de a «plausibilidade» do pedido de indemnização dever ser demonstrada com base apenas nos factos e provas «razoavelmente [à] disposição» do demandante reflete a vontade do legislador da União de não o sobrecarregar com um ónus da prova excessivo. Trata-se, pelo contrário, para o referido demandante, de, simplesmente, «alegar de forma plausível» que uma infração ao direito da concorrência lhe causou danos.
Estes elementos corroboram assim a interpretação, referida no n.° 77 do presente acórdão, segundo a qual a demonstração, pelo demandante, da plausibilidade do seu pedido de indemnização exige necessária, mas unicamente, que consiga convencer o órgão jurisdicional nacional que decide do pedido de divulgação de elementos de prova de que a hipótese segundo a qual os três requisitos cumulativos da responsabilidade estão reunidos é razoavelmente aceitável.
Em terceiro lugar, esta interpretação também é a única conciliável com os objetivos da Diretiva 2014/104.
A este propósito, como resulta dos n.os 40 a 42 do presente acórdão, esta diretiva visa, nomeadamente, facilitar o exercício do direito a indemnização e assegurar assim a eficácia da aplicação do direito da concorrência na esfera privada.
Para tal fim, a referida diretiva tende, em especial, a corrigir a assimetria da informação que caracteriza, como resulta do considerando 14, as ações de indemnização por infração ao direito da concorrência. Com efeito, como salientado nesse considerando, os elementos de prova necessários para fundamentar um pedido de indemnização estão frequentemente na posse exclusiva da parte contrária ou de terceiros e o demandante não tem suficiente conhecimento de tais elementos ou acesso aos mesmos. Nestas condições, como resulta dos considerandos 14 a 16 da Diretiva 2014/104, o demandante não deve ser sujeito a «requisitos legais estritos» que podem impedir indevidamente o exercício efetivo do seu direito à reparação
Ora, o facto de obrigar o demandante a demonstrar, corroborando o seu pedido de divulgação de meios de prova necessários para efeitos da sua ação de indemnização, que é mais provável do que improvável que os requisitos da responsabilidade por uma infração ao direito da concorrência estão reunidos, constitui um requisito legal estrito que pode impedir indevidamente o exercício efetivo do seu direito a reparação. Tal requisito probatório é inconciliável com o objetivo de facilitar as ações de indemnização, uma vez que o nível de prova exigido é tal que tornaria quase impossível ou excessivamente difícil para o demandante exercer o seu direito a reparação.
Os objetivos da Diretiva 2014/104 apoiam, portanto, a interpretação do conceito de «plausibilidade» do pedido de indemnização e do ónus da prova que recai sobre o demandante segundo a qual este último deve, com base em elementos razoavelmente à sua disposição, convencer o órgão jurisdicional nacional que decide do pedido de divulgação de elementos de prova de que a hipótese segundo a qual os três requisitos cumulativos da responsabilidade por uma infração ao direito da concorrência estão reunidos é razoavelmente aceitável.
À luz dos fundamentos expostos, há que responder à segunda questão que o artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104 deve ser interpretado no sentido de que a demonstração da plausibilidade de um pedido de indemnização, na aceção desta disposição, não exige que se demonstre que é mais provável do que improvável que os requisitos da responsabilidade por uma infração ao direito da concorrência estejam reunidos. É suficiente que o demandante demonstre que a hipótese segundo a qual esses requisitos estão reunidos é razoavelmente aceitável.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
1. O artigo 5.°, n.° 1, Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia, deve ser interpretado no sentido de que: se aplica a uma acção prévia de acesso a meios de prova anterior a uma acção de indemnização nos termos do art. 2º , ponto 4 desta directiva, quando tal acção esteja prevista no direito nacional.
2) O artigo 5º, nº1, da Directiva da Diretiva 2014/104 deve ser interpretado no sentido de que: uma decisão da Comissão Europeia que declare a existência de uma infração ao direito da concorrência da União sob a forma de restrição vertical por objeto não é suficiente para determinar a plausibilidade de um pedido de indemnização, uma vez que esta exige a demonstração não só da plausibilidade de tal infração, estabelecida por essa decisão, mas também dos danos e do nexo de causalidade entre esses danos e essa infração. A circunstância de essa decisão ter sido proferida no termo de um procedimento de transação não implica uma resposta diferente.
2. O artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104 deve ser interpretado no sentido de que: a demonstração da plausibilidade de um pedido de indemnização, na aceção desta disposição, não exige que se demonstre que é mais provável do que improvável que os requisitos da responsabilidade por uma infração ao direito da concorrência estejam reunidos. É suficiente que o demandante demonstre que a hipótese segundo a qual esses requisitos estão reunidos é razoavelmente aceitável.
Objecto da revista,
Visto as conclusões da Recorrente, que, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, são as seguintes as questões a apreciar:
- Se se verifica o requisito plausibilidade do dano;
- Justificação/ relevância dos pedidos formulados e deferidos pelas instâncias, que constam da alínea c), ii) e iv).
///
Fundamentação.
A decisão recorrida assentou no seguinte acervo factual:
1. A Autora é uma associação de consumidores, de direito privado, reconhecida pela Direção-Geral do Consumidor.
2. Nos termos do artigo 2.°(1) dos seus Estatutos, a Autora: "é uma entidade sem fins lucrativos que tem como fim a defesa dos consumidores na União Europeia, visando em especial o aumento do bem-estardos consumidores, e em geral a promoção do Estado de Direito, do ambiente e da economia da União Europeia".
3. Nos termos do artigo 2.°(2) dos Estatutos da Autora: "Para efeitos do número anterior, entende-se como defesa dos consumidores a tutela e promoção dos direitos e interesses dos consumidores que sejam cidadãos da União Europeia ou que sejam cidadãos de Estados terceiros residentes na União Europeia e abrangendo, mas não estando limitado, aos consumidores associados da Associação".
4. Nos termos do artigo 2.°(3) dos Estatutos da Autora: "A Associação protege todos os direitos dos consumidores que lhes são conferidos pelas ordens jurídicas da União Europeia e dos Estados-membros da União Europeia, incluindo os que decorrem do (...) Direito da Concorrência (...)".
5. Nos termos do artigo 2.°(4)(i) e (m) dos Estatutos da Autora: "Na prossecução dos fins referidos nos números anteriores, a Associação tem o poder de praticar todos os atos jurídicos adequados para o efeito, incluindo: (...)
i) Promover e intentar ações judiciais, ou recorrer a meios alternativos de resolução de litígios, para defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais dos consumidores na União Europeia, na medida do penriitido pelas leis aplicáveis, nomeadamente, com recurso a ações representativas de modelo "optin" ou "opt-out" (incluindo a ação popular) ou a qualquer outro meio processual de defesa de direitos e interesses difusos, coletivos ou individuais homogéneos, podendo ter por objetivo, entre outros, a obtenção da declaração da existência de direitos e obrigações, da imposição de comportamentos e/ou da indemnização de danos sofridos pelos consumidores resultante de uma violação dos seus direitos ou interesses; (...)
m) Exercer qualquer outra competência que lhe seja atribuída por normas da União Europeia ou dos seus Estados-membros".
6. A Autora não exerce qualquer tipo de atividade profissional concorrente com empresas ou profissionais liberais, nem controla ou participa em qualquer entidade que desempenhe tal atividade.
7. Nos termos do artigo 6.°(1) dos Estatutos da Autora, pode ser associado da Autora qualquer pessoa singular que seja cidadão da UE ou que seja cidadão de Estado terceiro residente na UE, e que concorde com e pretenda promover os fins da Associação.
8. A Ré é uma empresa constituída em 1956 que se dedica à exploração e gestão hoteleira, organização de clubes de férías, atividades turísticas em geral e atividades imobiliárias
9. A Ré gere mais de 370 hotéis, sob as marcas Gran Meliá Hotels & Resorts, Paradisus by Meliá, ME by Meliá, Meliá Hotels & Resorts, INNSiDE by Meliá e Sol by MELIÁ.
10. "Apartotel S.A." é subsidiária da Ré, que atua sob o controlo e direção da Ré, exercendo esta sobre aquela influência decisiva, determinando as suas decisões estratégicas e comportamentos no mercado
11. A Comissão Europeia, no dia 21/02/2020, no âmbito do Caso AT.40528 - Holiday Pricing, adotou a Decisão de condenar a Ré no pagamento de uma coima no valor global de € 6.678.000, pelo facto de, no período compreendido entre janeiro de 2014 e dezembro de 2015, ter violado o artigo 101° do TFUE e o artigo 53° do Acordo EEE, ao ter implementado práticas verticais, por via contratual, que diferenciavam os consumidores em função da sua nacionalidade ou país de residência, restringindo as vendas ativas e passivas de alojamento em hotéis por si geridos ou dos quais é proprietária a consumidores nacionais ou residentes em Estados-Membros por si determinados.
12. A Ré foi a única destinatária dessa Decisão.
13. Da Decisão em causa, com relevo, resulta o seguinte:
«3. O SERVIÇO EM QUESTÃO
3.1. Distribuição do alojamento hoteleiro da Meliá
8. A Meliá comercializa o seu alojamento hoteleiro aos consumidores através de canais diretos e indiretos. O canal direto inclui o site e o cal! centre da Meliá, bem como chamadas diretas e reservas para hóspedes sem marcação.
9. O canal indireto engloba várias empresas de viagens e alojamento - tais como agências de viagens, operadores turísticos (tanto online como físicos), agências recetivas e bedbanks - que atuam como intenvediários entre a Meliá e os seus clientes para a distribuição de alojamento nos hotéis da Meliá.
As agências de viagens e os operadores turísticos são principalmente empresas "business to consumer", que adquirem alojamento diretamente dos hotéis ou de outros intermediários (agências recetivas e bedbanks) e o distribuem aos clientes. Podem distribuir quartos de hotel isolados ou combiná-los com outras componentes de turismo e viagens para criar um pacote de férias.
As agências recetivas e os bedbanks são empresas "business to business" que adquirem capacidade hoteleira a hotéis e a fornecem a agências de viagens e operadores turísticos. Celebram contratos com hotéis, por um lado, e com operadores turísticos e agências de viagens, por outro.
3.2. O serviço em questão, o período de tempo relevante e as áreas
geográficas em questão
(12) O serviço em causa no presente processo é a distribuição de
alojamento hoteleiro nos resorts de férias da Meliá através de contratos verticais entre a
Meliá, por um lado, e os operadores turísticos, por outro.
(13) Esses contratos continham cláusulas que especificavam os países
para os quais os contratos eram válidos. Por conseguinte, as partes contratantes diferenciavam os consumidores EEE com base no seu país de residência. Os países em
questão são todos os países EEE. A presente Decisão abrange os contratos em vigor
nos anos de 2014 e 2015. Segundo a Meliá, o critério da residência foi utilizado como
um indicador para refletir diferenças de comportamento dos consumidores.
14. Bem como resulta:
«4. PROCEDIMENTO
Por decisão de 2 de fevereiro de 2017, a Comissão iniciou um processo nos termos do n.° 1 do artigo 2° do Regulamento (CE) n.° 773/20049 contra a Meliá, de fornia a investigar mais aprofundadamente se os contratos da Meliá com os operadores turísticos para alojamento hoteleiro continham uma cláusula que poderia ser utilizada para discriminar entre clientes com base na sua nacionalidade e/ou país de residência.
Em 5 de agosto de 2019, a Meliá apresentou uma proposta formal de cooperação no Processo AT.40528 tendo em vista a adoção de uma decisão nos termos dos artigos 7° e 23° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 ("proposta de acordo"). Da proposta de acordo constava:
1) O reconhecimento em termos claros e inequívocos da responsabilidade da Meliá pela infracção descrita na proposta de acordo, face à sua qualificação jurídica, ao papel da Meliá na infracção e à duração da participação da Meliá na infração;
2) Uma indicação da coima máxima que a Meliá esperava que a Comissão impusesse e aceitasse no contexto de um procedimento de cooperação
16) A proposta de acordo foi condicionada à imposição pela Comissão de uma coima não superior ao montante especificado na proposta de acordo.
17)Em 4 de novembro de 2019, a Comissão adotou uma Comunicação de Objeções relativa à participação da Meliá na conduta anti-concorrencial, conforme descrito na presente decisão.
..]» (sic).15. Bem assim:
«5. FACTOS
19. As relações comerciais da Meliá com operadores turísticos para a distribuição de alojamento hoteleiro nos resorts de férias da Meliá baseiam-se em contratos escritos. Alguns desses contratos baseiam-se nos termos e condições gerais da Meliá ("Termos Gerais da Meliá").
19. Uma das cláusulas dos Termos Gerais da Meliá ("Cláusula") indicava o seguinte: "MERCADO DE APLICAÇÃO: contrato válido única e exclusivamente para os mercados que são especificados na observação 16. o hotel poderá solicitará agência/ao [operador turístico] que verifique o mercado de origem de qualquer reserva em que exista qualquer dúvida razoável, em qualquer caso, se à chegada dos clientes ao hotel, se verificar que o país de residência dos mesmos é diferente do acordado contratualmente, o hotel teria o direito de rejeitara reserva".
20. Nos contratos individuais com operadores turísticos, a Observação 16 ou estava em branco ou especificava o país ou países para os quais o contrato era válido.
21. De acordo com a informação apresentada pela Meliá, 2 212 dos contratos da Meliá com operadores turísticos que continham a Cláusula especificavam pelo menos um país do EEE na Observação 16 em contratos que estavam em vigorem 2014. Em 2015, esse número era de 2 004 contratos. Os contratos que contêm a Cláusula e especificam pelo menos um país do EEE na Observação 16 que estavam em vigor em 2014 e 2015 são referidos em conjunto como «Contratos Relevantes". Para cada um desses anos, isto representou aproximadamente 30% dos contratos em vigor para os hotéis resort da Meliá.
22. Em 2014 e 2015, 140 dos hotéis da Meliá foram parte em pelo menos um Contrato Relevante (que corresponde a aproximadamente 44,6% de todos os hotéis - de cidade e resort - explorados pela Meliá em 2015, ver considerando (4)).
23. O alojamento hoteleiro, que foi distribuído com base nos Contratos Relevantes, provém de hotéis que são propriedade, geridos ou alugados pela Meliá. Quase todos os Contratos Relevantes foram assinados por uma pessoa que agia "em nome e em representação da Meliá Hotels International". Apenas em alguns casos, os Contratos Relevantes foram assinados por uma pessoa que agia em nome e em representação da Apartotel, S.A., uma entidade detida em 99,73% e controlada exclusivamente pela Meliá. Neste último caso, a Apartotel, S.A., foi instruída pela Meliá a utilizar os Termos Gerais da Meliá, tendo a Meliá especificado igualmente quais os países a inserir na Observação 16. Por conseguinte, ou a Meliá ou a Apartotel, S.A., foram partes em todos os Contratos Relevantes.
24. O valor total das vendas realizado pelos Contratos Relevantes foi de 75 908 194 euros em 2014 (o que corresponde a aproximadamente 5,19% do volume de negócios líquido da Meliá em 2014) e 68 145 187 euros em 2015 (o que corresponde a aproximadamente 3,92% do volume de negócios líquido da Meliá em 2015).
25. A Meliá confimiou que foram tomadas as medidas necessárias para suprimir totalmente a Cláusula e a Observação 16 dos seus contratos.
[...]» (sic).
16. E ainda:
«6. APRECIAÇÃO JURÍDICA
29. A conduta descrita na Secção 5 da presente Decisão diz respeito ao território da União e do EEE. Na medida em que a conduta tenha afetado o comércio entre os Estados-Membros, é aplicável o artigo 101° do TFUE. O funcionamento desses acordos e práticas concertadas na Noruega, Islândia e Liechtenstein e o seu efeito sobre o comércio entre a União e esses países são abrangidos pelo artigo 53° do Acordo EEE.
30. Neste caso, a Comissão é a autoridade competente para aplicar tanto o artigo 101° do TFUE como o artigo 53° do Acordo EEE, com base no artigo 56.° do Acordo EEE, uma vez que a conduta afetou de modo significativo o comércio entre os Estados-Membros.
(31) Na medida em que o Acordo EEE não seja especificamente
mencionado, as referências nos considerandos seguintes da presente decisão ao artigo 101º do TF EU, ao efeito sobre o comércio entre os Estados ou concorrência no mercado interno, devem ser consideradas como incluindo, respetivamente, o artigo 53° do Acordo EEE, o efeito sobre o comércio entre as Partes Contratantes do Acordo EEE e a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE.
6.2. Acordo entre empresas
6.2.2. Aplicação a este caso
34. Os Contratos Relevantes constituem acordos na aceção do artigo 101°, n.° 1, do TFUE e do artigo 53°, n.° 1, do Acordo EEE.
35. Os Contratos Relevantes foram celebrados entre, por um lado, a Meliá ou Apartotel S.A. (ver considerando (24)) e, por outro lado, vários operadores turísticos. Ambas as partes desses acordos constituem empresas para efeitos do artigo 101° do TFUE e do artigo 53° do Acordo EEE.
36. Nos Contratos Relevantes, a Meliá e os operadores turísticos contratantes especificaram os territórios a que cada contrato se aplicava e, assim, diferenciaram entre os consumidores europeus com base no seu país de residência.
37. O artigo 1°, n.° 1, ai. a) do Regulamento (UE) n.° 330/201027 da Comissão define um acordo vertical como "um acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas, exercendo cada uma delas as suas atividades, para efeitos do acordo ou da prática concertada, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços";
38. Para efeitos dos Contratos Relevantes, a Meliá (o prestador do serviço de alojamento) e os operadores turísticos (os distribuidores ou intermediários de vendas para) o serviço de alojamento, operam a níveis diferentes da cadeia de fornecimento. Por conseguinte, os Contratos Relevantes são acordos verticais entre empresas na aceção do artigo 1°, n.° 1, ai. a) do Regulamento (UE) n.° 330/2010.
6.3. Restrição da concorrência (…)
6.3.2. Aplicação a este caso
43. A Cláusula em conjunto com a Observação 16 é um exemplo de uma cláusula que, ao especificar os territórios aos quais o contrato se aplica, estabelece uma distinção entre os consumidores europeus com base no seu país de residência e que pode resultar na compartimentação do mercado interno de acordo com as fronteiras nacionais.
44. Em particular, a primeira frase da Cláusula estabelecia que o contrato era "válido única e exclusivamente para os mercados que são especificados na observação 16". Nos contratos individuais entre a Meliá e o operador turístico, a Observação 16 especificava o país ou países em que o contrato era válido, tais como a Espanha, o Reino Unido, a Alemanha e a Itália.
A segunda e subsequentes frases da Cláusula permitiram à Meliá verificar o "mercado de origem de qualquer reserva" diretamente - à chegada do consumidor ao hotel - ou indiretamente - através do operador turístico parte do contrato quando "existisse qualquer dúvida razoável". Se se verificasse que o país de residência do consumidor não se encontrava entre os indicados na Observação 16, a Meliá tinha o direito de rejeitara reserva.
46. O objetivo geral da Cláusula e da Observação 16 era, assim, assegurar que o operador turístico aderisse aos termos do contrato e que esses termos contratuais (nomeadamente, o preço) fossem válidos apenas para reservas de consumidores residentes no país ou paises especificados na Observação 16. Estas disposições dissuadiram os operadores turísticos, parte dos Contratos Relevantes, de distribuir o alojamento hoteleiro em outros países para além dos indicados na Observação 16. Assim, estes acordos restringiram a capacidade dos operadores turísticos de comercializar livremente o alojamento hoteleiro em todos os países do EEE e, assim, poderiam ter resultado na compartimentação do mercado interno de acordo com as fronteiras nacionais.
47. A este respeito, a Cláusula não distinguia entre as reservas que se seguiam a pedidos não solicitados dos consumidores e as que eram ativamente comercializadas pelos operadores turísticos. Assim, a Cláusula não só desincentivou os operadores turísticos de publicitarem o alojamento hoteleiro da Meliá fora do mercado ou mercados especificados, mas também abrangeu situações em que uma reserva num dos hotéis da Meliá fosse feita a pedido direto dos consumidores, residentes fora dos mercados definidos, a um operador turístico parte dos Contratos Relevantes.
48. Consequentemente, o conteúdo e o objetivo da Cláusula dos Termos Gerais da Meliá, em conjunto com a Observação 16 dos Contratos Relevantes, era restringir a capacidade dos operadores turísticos de comercializarem o alojamento hoteleiro da Meliá e/ou responderem a pedidos não solicitados de consumidores residentes fora do país ou países especificados na Observação 16.
49. As cláusulas dos contratos de distribuição do alojamento hoteleiro que restringem a capacidade dos operadores turísticos de comercializarem livremente o alojamento hoteleiro em todos os países do EEE - tais como a Cláusula e a Observação 16 dos Contratos Relevantes - têm por objeto restringir a concorrência através da limitação das vendas transfronteiriças, constituindo assim uma infração ao artigo 101°, n.° 1, do TFUE e ao artigo 53°, n.° 1, do Acordo EEE.
6.4. Infração única e continuada
6.4.2. Aplicação a este caso
(51) Para a distribuição do alojamento nos seus hotéis resort, em 2014 e
2015, a Meliá celebrou uma série de contratos (os Contratos Relevantes, ver
considerando (22)) que especificavam os países para os quais o contrato era válido.
Assim, as partes contratantes diferenciaram entre os consumidores do EEE com base
no seu país de residência.
(52) Os Contratos Relevantes comprovam a existência de um padrão
semelhante adotado pela Meliá no que diz respeito à distribuição do seu alojamento
hoteleiro em 2014 e 2015. Isto é sustentado pelo facto de os Contratos Relevantes
terem sido todos baseados nos Tennos Gerais da Meliá contendo a Cláusula. O objetivo
idêntico de todos os Contratos Relevantes em vigor nesse período era diferenciar entre
os consumidores europeus com base no seu país de residência. Por conseguinte, os
acordos resultantes dos Contratos Relevantes (ver considerandos (34) e (49))
constituem uma infração única e continuada ao artigo 101°, n.° 1, do TFUE e ao artigo
53°, n.° 1, do Acordo EEE.» (sic).
[...]
6.5.2. Aplicação a este caso
(54) Em 2014 e 2015, os operadores turísticos que foram partes nos Contratos Relevantes distribuíram alojamento em hotéis Meliá localizados em vários Estados-Membros a consumidores residentes em vários Estados-Membros ou países do EEE. Uma vez que os Contratos Relevantes continham restrições às vendas transfronteiriças, eram suscetíveis de afetar o comércio entre os EstadosMembros. O próprio objetivo destes tipos de restrições é impedir o comércio entre os Estados-Membros. Por conseguinte, os Contratos Relevantes afetaram significativamente o comércio entre os Estados-Membros e entre as partes contratantes do Acordo EEE.
6.6. Não aplicabilidade do Regulamento (UE) n.° 330/2010, do artigo 101.° n.° 3, do TFUE e do artigo 53.°, n.° 3, do Acordo EEE
17. E por fim, com relevo
6.5. Efeitos sobre o comércio.
[...]
6.6.2. Aplicação a este caso
(59) As cláusulas dos contratos de distribuição de alojamento hoteleiro que
especificam a nacionalidade dos clientes ou o país/os países para os quais o contrato é
válido restringem o território/territórios nos quais, ou os clientes aos quais, o operador
turístico parte no contrato pode vender o alojamento hoteleiro.
Neste caso, a Cláusula restringe a capacidade dos operadores turísticos de vender ativamente o alojamento a consumidores fora do país/países especificados na Observação 16 e também de responder a pedidos não solicitados de consumidores residentes num país não especificado na Observação 16. (...)
(60) Por conseguinte, os contratos que contêm cláusulas restritivas como a
Cláusula em conjugação com a Observação 16 são uma restrição grave nos termos da
alínea b) do artigo 4° do Regulamento (UE) n.° 330/2010, e não beneficiam da isenção
da aplicação do artigo 101°, n.° 1, do TFUE prevista no referido Regulamento.
[...]
62. Em primeiro lugar, a Cláusula - como qualquer outra cláusula de natureza semelhante - não abordava diretamente as eficiências desejadas pela Meliá, nomeadamente aumentar a taxa de ocupação de quartos, tendo em conta diferentes padrões de consumo nos vários mercados (tais como sazonalidade, reservas diferentes, hábitos comportamentais e de viagem dos residentes dos diferentes países); ou assegurar que os preços baixos dos quartos a incluir nos pacotes chegassem aos consumidores alvo e não fossem utilizados pelos operadores turísticos nos mercados de preços elevados.
63. Em segundo lugar, os consumidores devem obter uma parte justa do benefício resultante. Neste caso, ainda que possa ter havido um efeito positivo para os consumidores em alguns mercados (nomeadamente aqueles a quem o preço mais baixo foi destinado), "os efeitos negativos para os consumidores num dado mercado geográfico ou de produto (nomeadamente os consumidores que foram impedidos de comprar o alojamento a esse preço mais baixo) não podem normalmente ser contrabalançados ou compensados por efeitos positivos para os consumidores noutro mercado geográfico ou de produto não relacionado com o primeiro".
64. Em terceiro lugar, as cláusulas que restringem a capacidade dos operadores turísticos de vender alojamento a consumidores fora de um país especificado - como a Cláusula - não são indispensáveis para melhorar a eficiência do sistema de distribuição de alojamento hoteleiro da Meliá. Os objetivos pretendidos (nomeadamente uma maior taxa de ocupação e uma melhor gestão do rendimento) podem ser alcançados através de outras soluções mais diretas e personalizadas que não diferenciam os consumidores com base no seu país de residência ou nacionalidade (tais como taxas de sazonalidade e cláusulas de "pacotes únicos"). Além disso, a investigação demonstrou que a grande maioria dos hotéis não dispõe de cláusulas como esta, o que põe em causa a existência de eficiências e indispensabilidade nos termos do artigo 101°, n.° 3, do TFUE e do artigo 53.°, n.°3, do Acordo EEE.
65. [...]» (sic).
18. No Comunicado de imprensa da Comissão Europeia, datado de
21/02/2020, a respeito da referida Decisão, consta, com relevo, o seguinte:
«Ação de indemnização
Qualquer pessoa ou empresa afetada pelo comportamento anticoncorrencial descrito neste caso pode recorrer aos tribunais dos Estados-Membros e requerer uma indemnização. A jurisprudência do Tribunal e o Regulamento 1/2003 do Conselho confinnam que, em processos perante os tribunais nacionais, uma decisão da Comissão constitui prova vinculativa de que o comportamento ocorreu e foi ilegal. Embora a Comissão tenha aplicado uma multa às empresas em causa, as indemnizações podem ser concedidas sem redução devido à multa da Comissão.» (sic).
19. O resumo da referida Decisão foi publicado, no dia 02/06/2020, no Jornal Oficial da União Europeia.
20. Por carta registada, datada de 15/04/2021, a Autora solicitou à Ré os elementos documentais cuja exibição solicita através da presente ação e com os mesmos fundamentos, tendo concedido à Ré um prazo de quinze dias úteis para responder.
21. Pore-mail datado de 14/05/2021, a Ré informou a Autora da sua recusa de conceder acesso a quaisquer dos meios de prova solicitados, com os seguintes fundamentos: o direito português não é aplicável ao direito de acesso a documentos que se pretende exercer; os requisitos do direito português para ter acesso a documentos não estão preenchidos porque se tem de demonstrar a plausibilidade do alegado direito a indemnização e os efeitos no temtório português; a Decisão não refere especificamente Portugal; a Decisão não refere que a prática produziu efeitos em Portugal; o pedido não respeita o princípio da proporcionalidade; o pedido inclui o acesso a informação confidencial, inexistindo mecanismos de salvaguarda da confidencialidade.
Fundamentação de direito.
Breve síntese do litígio.
Em 2 de fevereiro de 2017, a Comissão Europeia iniciou um processo nos termos do n.° 1 do artigo 2° do Regulamento (CE) n.° 773/20049 contra a empresa Meliá, de forma a investigar se os contratos daquela com os operadores turísticos para alojamento hoteleiro continham uma cláusula que poderia ser utilizada para discriminar entre clientes com base na sua nacionalidade e/ou país de residência.
Em 5 de agosto de 2019, a Meliá apresentou uma proposta formal de cooperação no Processo AT.40528 tendo em vista a adoção de uma decisão nos termos dos artigos 7° e 23° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 ("proposta de acordo"). Da proposta de acordo constava:
1) O reconhecimento em termos claros e inequívocos da responsabilidade da Meliá pela infracção descrita na proposta de acordo, face à sua qualificação jurídica, ao papel da Meliá na infracção e à duração da participação da Meliá na infração;
2) Uma indicação da coima máxima que a Meliá esperava que a Comissão impusesse e aceitasse no contexto de um procedimento de cooperação.
Por decisão de 21.02.2020, a Comissão, no âmbito do Caso AT.40528 - Holiday Pricing, condenou a Ré no pagamento de uma coima no valor global de € 6.678.000, pelo facto de no período compreendido entre janeiro de 2014 e dezembro de 2015 ter violado o artigo 101° do TFUE e o artigo 53° do Acordo EEE, ao ter implementado práticas verticais, por via contratual, que diferenciavam os consumidores em função da sua nacionalidade ou país de residência, restringindo as vendas ativas e passivas de alojamento em hotéis por si geridos ou dos quais é proprietária a consumidores nacionais ou residentes em Estados-Membros por si determinados.
No Comunicado de imprensa da Comissão Europeia, datado de 21/02/2020, a respeito da referida Decisão, consta, com relevo, o seguinte:
«Ação de indemnização
Qualquer pessoa ou empresa afetada pelo comportamento anticoncorrencial descrito neste caso pode recorrer aos tribunais dos Estados-Membros e requerer uma indemnização. A jurisprudência do Tribunal e o Regulamento 1/2003 do Conselho confinnam que, em processos perante os tribunais nacionais, uma decisão da Comissão constitui prova vinculativa de que o comportamento ocorreu e foi ilegal. Embora a Comissão tenha aplicado uma multa às empresas em causa, as indemnizações podem ser concedidas sem redução devido à multa da Comissão.» (sic).
Neste contexto, a Autora – uma associação de consumidores – pretendendo intentar uma acção de indemnização contra a Ré, “em nome de todos os consumidores residentes em Portugal afectados pelas práticas anti concorrenciais daquela” (sic), depois de ver recusado pela Ré a disponibilização dos elementos necessários, intentou a presente acção especial de apresentação de documentos nos termos dos artigos 1045º a 1047º do CPCivil.
A acção foi julgada procedente nas instâncias, e a primeira objecção que a Recorrente opõe ao decidido consiste na alegação de não ter a Recorrida alegado factos que demonstrem a plausibilidade do dano, como exigido nos art. 12º da Lei nº 23/2018 de 05.06, requisito indispensável para que o tribunal defira o pedido de acesso a informação, como preliminar da acção de private enforcement.
Vejamos se lhe assiste razão.
A Lei nº 23/2018 de 05.06., que consagra o direito a indemnização por infracção ao direito da concorrência, transpôs a Directiva 2014/104/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26.11.2014, “relativa a certas regras que regem as acções de indemnização no âmbito do direito nacional por infracção às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia.”
Sob a epígrafe Acesso a meios de prova, estatui o art. 12º da Lei nº 23/2018:
1- O tribunal pode, a pedido de qualquer parte na ação de indemnização, ordenar à outra parte ou a um terceiro, incluindo a entidades públicas, a apresentação de meios de prova que se encontrem em seu poder, com as limitações estabelecidas no presente capítulo.
2 - O pedido referido no número anterior é fundamentado com factos e meios de prova razoavelmente disponíveis e suficientes para corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização ou da defesa e indica os factos que se quer provar.
3 - O pedido identifica de forma tão precisa e estrita quanto possível os meios de prova ou as categorias de meios de prova cuja apresentação é requerida, com base nos factos que o fundamentam.
4 - O tribunal ordena a apresentação dos meios de prova caso considere que a mesma é proporcional e relevante para a decisão da causa, sendo recusados os pedidos que pressuponham pesquisas indiscriminadas de informação.
5 - Ao determinar a proporcionalidade do pedido de apresentação de meios de prova, o tribunal pondera os interesses legítimos de todas as partes e dos terceiros interessados, tendo nomeadamente em conta:
a) A medida em que o pedido de indemnização ou a defesa são fundados em factos e meios de prova disponíveis que justificam o pedido de apresentação de documentos;
b) O âmbito e os custos da apresentação dos meios de prova, em especial para os terceiros interessados, tendo designadamente em conta a necessidade de evitar pesquisas indiscriminadas de informação de relevância improvável para as partes;
c) A existência de informações confidenciais nos meios de prova cuja apresentação é requerida, em especial no que respeita a terceiros, e a natureza dos procedimentos adotados para proteger tais informações.
A fonte do art. 12º citado foi o art. 5º da Directiva onde se diz:
1. Os Estados-Membros asseguram que, nos processos relativos a ações de indemnização na União e a pedido do demandante que apresentou uma justificação fundamentada com factos e elementos de prova razoavelmente disponíveis, suficientes para corroborar a plausibilidade do seu pedido de indemnização, os tribunais nacionais possam ordenar ao demandado ou a um terceiro a divulgação dos elementos de prova relevantes que estejam sob o seu controlo, sob reserva das condições estabelecidas no presente capítulo. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais possam, a pedido do demandado, ordenar ao demandante ou a terceiros a divulgação de elementos de prova relevantes. O presente número não prejudica os direitos e as obrigações dos tribunais nacionais nos termos do Regulamento (CE) n.o 1206/2001.
2. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais possam ordenar a divulgação de determinados elementos de prova ou de categorias relevantes de elementos de prova, caracterizados de forma tão precisa e estrita quanto possível com base em factos razoavelmente disponíveis indicados na justificação fundamentada.
3. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais limitem a divulgação dos elementos de prova ao que for proporcional. Ao determinar se a divulgação requerida por uma parte é proporcional, os tribunais nacionais ponderam os interesses legítimos de todas as partes e dos terceiros interessados. Têm, nomeadamente, em consideração:
a) A medida em que o pedido de indemnização ou a defesa são fundamentados em factos e elementos de prova disponíveis que justificam o pedido de divulgação dos elementos de prova;
b) O âmbito e os custos da divulgação, em especial para os terceiros interessados, inclusive para evitar pesquisas não específicas de informação de relevância improvável para as partes no processo; c) Se os elementos de prova cuja divulgação é requerida contêm informações confidenciais, em especial no que respeita a terceiros e quais os procedimentos adotados para proteger tais informações confidenciais.
4. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais tenham competência para ordenar a divulgação dos elementos de prova que contêm informações confidenciais quando a considerarem relevante para a ação de indemnização. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais disponham de medidas eficazes para proteger tais informações quando ordenam a sua divulgação.
5. O interesse das empresas em evitar ações de indemnização na sequência de uma infração ao direito da concorrência não constitui interesse que justifique proteção.
6. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais confiram pleno efeito ao sigilo profissional de advogado aplicável nos termos do direito da União ou do direito nacional, quando ordenam a divulgação de elementos de prova.
7. Os Estados-Membros asseguram que as pessoas de quem se requer a divulgação tenham oportunidade de ser ouvidas antes de o tribunal nacional ordenar a divulgação nos termos do presente artigo.
8. Sem prejuízo dos n.os 4 e 7, e do artigo 6.o, o presente artigo não impede que os Estados-Membros mantenham ou introduzam regras que conduzam a uma divulgação mais alargada dos elementos de prova.
Resulta das normas citadas ser indispensável ao deferimento do pedido de acesso a meios de prova, tendo em vista a propositura de uma futura acção de indemnização, que o requerente alegue factos que demonstrem a plausibilidade do pedido de indemnização.
Plausibilidade que o acórdão recorrido considerou suficientemente alegada, como se extrai do seguinte excerto:
“ Nunca tal plausibilidade poderia, consequentemente, deixar de ser avaliada na decisão jurisdicional criticada. Tratava-se do núcleo técnico da sentença a proferir.
E essa ponderação foi feita.
Com muito relevo, o Tribunal «a quo» atendeu a que a compartimentação de mercados geográficos em função da nacionalidade e residência possui a virtualidade de atingir, de forma direta, a concorrência relativamente a preços, liberdade de escolha, qualidade e quantidade de produtos disponibilizados, sendo até tautológico concluir que essas agressões correspondem a danos quantificáveis. Na mesma senda, recordou, bem, à luz do provado, estar Portugal abrangido pela actuação contrária às regras da sã e leal concorrência, já que foram afectados todos os Países do Espaço Económico Europeu em que o nosso País se integra.
Nesta linha argumentativa, o Tribunal de 1." Instância discerniu, com acerto, existir probabilidade (acrescentar-se-ia «forte») de consumidores nacionais terem sido excluídos da oportunidade de encontrar alojamento em hotéis da Ré, quer em solo luso quer noutro Estado do referido espaço, em melhores condições contratuais e melhores preços. Se assim não fosse, para que serviria a restrição de mercado? Quais os ganhos? Qual a utilidade? Praticaria a MELIA(...) um acto inútil e desprovido de consequências económicas ao fechar e compartimentar mercados, sendo ela um agente económico? Poderia presumir-se não ter buscado o lucro e vantagens injustificadas (porque assentes em actos ilícitos)? Claro que as respostas que se impõem, à luz do provado, são todas no sentido da plausibilidade dos danos
Por isso, bem concluiu o Órgão Jurisdicional ter sido devidamente justificada pela Autora ora Recorrida, quer em termos de alegação quer de prova, a plausibilidade da válida sustentação de um pedido de indemnização (vd., particularmente, as fls. 40 e 41 da sentença recorrida).
Não tem qualquer razoabilidade, neste âmbito, que se confundam acções, finalidades e pedidos. A acção especial de apresentação de documentos nenhuma relação tem (além da conexão precursora e instrumental) com o processo comum declarativo ulterior em que se vise a fixação de uma indemnização. Naquela, não se sabe nem tem que saber quais os danos produzidos e qual a sua específica relação causal com os factos ilícitos. Apenas se pondera se é de admitir que haja danos que possam justificar a dedução de pedido indemnizatório posterior.
É na acção de indemnização que haverá que indicar com precisão os prejuízos. E estes, em situações como a que se avalia, só se podem definir através de documentos em posse da contra-parte ou de terceiros (mediante operações, aliás, geralmente revestidas de grande complexidade).
Não é legítimo que se confunda a identificação de danos cuja plausibilidade se tenha reconhecido e que justifique a imposição de apresentação de documentos, com qualquer devassa indiscriminada e acéfala de um acervo documental alheio já que, aqui, sabe-se o que se quer e as razões do querer. E a lei permite-o.
Nenhum sentido tem que se confunda um mecanismo essencial para o «private enforcement», consagrado como fundamental pelo Direito da Concorrência da União Europeia, com a figura privativa do Direito de «Common Law» da «fishing expedition» (ou «pre-trial discovery») que, como a Recorrente não poderá ignorar, se reporta a mecanismo não permitido pelo Direito Continental por corresponder a instrução sem processo e sem obrigação da indicação das razões da averiguação.
Esta figura (da pre-trial discovery), que o Reino Unido tentou introduzir como estrutura válida nas negociações do Regulamento (CE) n." 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial e que não foi admitida, justamente por incompatibilidade com o quadro cultural e jurídico da Europa continental (cf. o n.° 2 do art. 3.° desse diploma Europeu), não tem qualquer ligação com a avaliação legitima e legalmente bem caracterizada da plausibilidade de emergência de danos e justificação da necessidade de apresentação de documentos com vista à justa obtenção de ressarcimento por actos anti-concorrenciais previamente determinados com rigor pelo órgão sancionatório desses actos, num contexto em que a sua ocultação ou o não acesso aos mesmos corresponderia a vera denegação do exercício de direitos entrevistos e indiciados, ou seja, um efectivo bloqueio do acesso aos tribunais para o reconhecimento de direitos (ou exercício do «direito a um juiz»).
Diverso regime conduziria a que o combate contra a violação da concorrência legítima severamente prejudicial para o mercado nunca saísse da esfera pública e nunca tutelasse direitos dos afinal verdadeiros prejudicados, id est, dos cidadãos e das empresas.
Por assim ser é que espera que o tipo de defesa e argumentação usados pela Recorrente e a sua resistência em cumprir o seu dever de revelação («disclosure») se tornem cada vez menos comuns com a normalização e vulgarização do exercício privado de direitos («private enforcement») na área da concorrência e com interiorização da importância de proteger os reais actores da economia e por ela prejudicados sempre que a mesma seja abalada por práticas anti-concorrenciais.
Afinal, a palavra «economia» no seu radical linguístico original [oikos + nomos, ou regras para a (administração da) casa - onde vive o homem] mais não aponta do que para o cidadão que aqui ganha, justamente, o merecido protagonismo.
Não há qualquer devassa acéfala e arbitrária nem o Tribunal «a quo» decidiu sem avaliar a plausibilidade do dano que, aliás determinou com acerto e adequação.”
Em resumo, o acórdão recorrido, tal como o havia feito a sentença, entendeu que o requisito plausibilidade do dano está demonstrado a partir destes dados: foram afectados todos os países do Espaço Económico Europeu, que o nosso País integra, logo existe a forte probabilidade de consumidores nacionais terem sido prejudicados pelas práticas ilícitas da Ré; apenas na ulterior acção de indemnização, depois de consultados os documentos em poder da Ré, é possível saber “quais os danos produzidos e qual a sua específica relação causal com os factos ilícitos.”
Este entendimento não pode ser confirmado a partir do acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, em sede de reenvio prejudicial, segundo o qual o art. 5º, nº1 da Directiva 2014/104, deve ser interpretado no sentido que para a plausibilidade de um pedido de indemnização não é suficiente uma decisão da Comissão Europeia que declare uma infracção ao direito de concorrência; é ainda necessário ao pedido de indemnização, não só a demonstração da plausibilidade da infracção, mas “também dos danos e do nexo de causalidade entre esses danos e essa infracção.”
No caso, não foram alegados quaisquer danos, tendo-se bastado o acórdão recorrido e a sentença, com a mera possibilidade da sua existência a partir da circunstância de Portugal integrar o espaço onde ocorreu a infracção e “existir probabilidade (acrescentar-se-ia «forte») de consumidores nacionais terem sido excluídos da oportunidade de encontrar alojamento em hotéis da Ré, quer em solo luso quer noutro Estado.”
Os termos hipotéticos como a Autora configurou a produção de danos para os consumidores nacionais em resultado do comportamento ilícito da Ré são insuficientes, à luz do acórdão proferido em sede de reenvio prejudicial, para preencher o requisito de plausibilidade do direito de indemnização.
Com a procedência deste fundamento da revista, fica prejudicada a apreciação das outras questões supra enunciadas.
Decisão.
Em face do exposto, concede-se a revista, revoga-se o acórdão recorrido e, julga-se a acção improcedente.
Custas pela Recorrida.
Ferreira Lopes (Relator)
Fátima Gomes
Maria de Deus Correia