| 1014/11.0PHMTS-B.P1.S1 |  |
FUNDAMENTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
RECUSA DE PARENTE E AFINS
PROIBIÇÃO DE PROVA
NULIDADE SANÁVEL
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / MÉTODOS PROIBIDOS DE PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA TESTEMUNHAL / RECUSA DE DEPOIMENTO – RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / REVISÃO / FUNDAMENTOS E ADMISSIBILIDADE DA REVISÃO.
- Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1992, p. 75/8;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4.ª Edição actualizada, Abril de 2011, p. 375;
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, 2.ª Edição revista, p. 1507.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 126.º, 134.º, N.º 2 E 449.º, N.º 1, ALÍNEA E).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 29.º E 32.º, N.º 8.
CONVENÇÃO PARA A PROTECÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS (CEDH).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 19-10-2016, PROCESSO N.º 5384/06.4TDLSB-B.S1;
- DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 12124/04.0TDLSB-A.S1;
- DE 10-12-2015, PROCESSO N.º 1093/09.0GAEPS-A-S1;
- DE 07-06-2017, PROCESSO N.º 40/11.4GTPTG-B.S1;
- DE 13-07-2017, PROCESSO N.º 295/15.5JALRA-A.S1;
- DE 30-05-2018, PROCESSO N.º 442/12.9PAENT-E.S1.
I - A jurisprudência do STJ tem vindo a pronunciar-se de modo uniforme no sentido de que as provas em causa, na al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, devem ter sido descobertas já depois da decisão a rever.
II - A questão a ser decidida em recurso de revisão na perspectiva do recorrente (proibição de prova decorrente da omissão da advertência prevista no art. 134.º, n.º 2, do CPP), configura uma apelação disfarçada, pretendendo a requalificação da figura jurídica de nulidade sanável configurada no acórdão da Relação para proibição de prova, o que manifestamente não pode constituir fundamento de recurso de revisão.
III - O ofendido, lesado e parte civil, que apresentou queixa criminal e pedido de indemnização na defesa do bem pessoal integridade física e reparação com indemnização por danos não patrimoniais, reagindo à violação do seu direito de personalidade perpretada pelo arguido, filho da mulher com quem estava então casado não é uma mera testemunha; é o próprio ofendido, lesado sobre quem recaiu a violação do seu direito à integridade física.
IV - No caso presente não se coloca a questão de recusa a depor, na medida em que se trata de pessoa directamente interessada no julgamento, não de um parente que depõe em julgamento num quadro em que não é uma das partes em litígio, pelo que, tem todo o interesse em prestar declarações, dado que se não quisesse prosseguir desistiria do procedimento criminal e do pedido civil.
V - Só a testemunha tem legitimidade para invocar o vício da omissão de advertência contida no n.º 2 do art. 134.º do CP.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 1014/11. 0PHMTS, do então 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de ..., foi submetido a julgamento o arguido AA, identificado nos autos.
Realizado o julgamento, na ausência do arguido, por sentença datada de 28 de Maio de 2012, constante de fls. 91 a 100 do processo principal (fls. 30 a 39 deste processo), foi o arguido condenado, pela autoria material de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de 5,50 euros e a pagar ao ofendido demandante BB a quantia de 500 euros, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da sentença, à taxa de 4%, até integral e efectivo pagamento.
Decorridos mais de quatro anos sobre a data da sentença, o arguido, em 16 de Junho de 2016, invocando nulidade da sentença por violação do artigo 134.º do CPP, interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto (fls. 40 a 52 deste), que por acórdão de 11 de Janeiro de 2017 (consta do acórdão 11 de Janeiro de 2016, mas trata-se obviamente de erro de escrita), constante de fls. 372 a 381 do processo principal e fls. 54 a 63 deste, negou provimento ao recurso. (Do dispositivo, consta por lapso arguido CC em vez de AA - fls. 63 deste).
De novo inconformado, o arguido em 6-03-2017, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência para o Supremo Tribunal de Justiça (fls. 64 a 68), que pelo acórdão de 11 de Maio de 2017, constante de fls. 71 a 75, com um voto de vencida (fls. 76), julgou não verificada a oposição de julgados, rejeitando o recurso.
*****
O arguido interpôs o presente recurso extraordinário de revisão em 27 de Julho de 2017, dirigido à Meritíssima Juiz 3 do Juízo Local Criminal do Tribunal Judicial de ... - Comarca do Porto, dizendo recorrer nos termos do artigo 449.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, da decisão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, apresentando a motivação de fls. 2 a 8, e em original, de fls. 11 a 17.
B - O artigo 449º n.º 1 e) do Código de Processo Penal. O conceito de provas proibidas.
O recorrente fundamenta o seu recurso na alínea e) do referido normativo, ou seja quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126º.
(…)
C - A recusa de depoimento. Consequência jurídica da omissão da advertência. A nulidade prevista no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal.
Dispõe o artigo 134º n.º 2 do Código de Processo Penal: “A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.”.
Ora, a questão central está na qualidade que assume a nulidade, consequência da omissão da advertência prevista no referido artigo do Código de Processo Penal. Ou seja, aqui trata-se de saber se a nulidade é sanável, ou, pelo contrário, se esta nulidade configura uma verdadeira proibição de prova.
Estabelece o n.º 1 do artigo 134º do Código de Processo Penal o seguinte: “Podem recusar-se a depor como testemunhas: a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2º grau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido; b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.”.
Aqui o legislador elencou um conjunto de pessoas às quais é dada a possibilidade de se recusarem a depor na qualidade de testemunhas, considerando os especiais laços familiares, conjugais ou afectivos que as ligam ao arguido.
Esta faculdade que é atribuída a este conjunto de pessoas é necessária e fundamental dentro do próprio processo penal. Consideradas as ligações sentimentais em causa, as mesmas poderiam constituir um forte abalo, ficando as relações em causa. O que, decerto, levaria as testemunhas a procurar prestar falso depoimento, numa tentativa compreensível de proteger o arguido.
No entanto, para que esta faculdade de recusa de depoimento seja efectiva, carece de advertência, por parte da entidade competente para receber o depoimento.
Ou seja, o que do n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal resulta é uma obrigatoriedade, imposta pela lei à entidade à qual cabe receber o depoimento, de advertir a testemunha, desde que esta se enquadre no elenco previsto no n.º 2 do mesmo preceito legal, da possibilidade de se recusar a depor. A omissão dessa advertência, de carácter formal, tem por consequência a nulidade do depoimento prestado, independentemente do conteúdo deste.
Ora, a questão que agora se põe é a da natureza da nulidade, isto é, se estamos perante uma nulidade sanável, ou perante uma verdadeira proibição de prova.
Relativamente a esta questão, a doutrina diverge.
Por um lado, temos uma corrente doutrinária, na qual se destacam Manuel Simas Santos e Leal Henriques, que defende a tese de que a nulidade referida no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, não estando integrada no elenco das nulidades previstas no artigo 119º do mesmo diploma legal, teria de ser arguida pela testemunha até que terminasse a tomada declarações, nos termos do artigo 120º, também do Código de Processo Penal. A não arguição da nulidade levaria, então, à sanação da mesma.
A contrario, temos a tese defendida, de forma mais destacada, por Paulo Pinto de Albuquerque e por Costa Andrade, e que já foi acolhida pelos Tribunais, que vai no sentido de considerar que a omissão da advertência, prevista no artigo 134º n.º 2 do Código de Processo Penal, uma verdadeira proibição de prova, resultante da intromissão na vida privada.
II - A SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO
A questão trazida a este Supremo Tribunal de Justiça insere-se na natureza da nulidade, consequência da omissão da advertência prevista no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal.
No âmbito dos presentes autos, vemos que a entidade competente para tomar o depoimento, em julgamento, não advertiu o aqui Recorrente da faculdade que a lei lhe proporciona de se recusar a depor.
Mas, ab initio, cabe fazer um esclarecimento. Apesar de, no processo, o Recorrente ser assistente, não deixa este de estar abrangido pelo vertido no artigo 134º do Código de Processo Penal. Este preceito legal apenas fala em testemunhas; no entanto, parece ser hoje entendimento assente, a nível jurisprudencial, que o regime do referido artigo 134º também se aplica aos assistentes. Isso mesmo reconheceu o Venerando Tribunal da Relação do Porto no douto acórdão recorrido.
Ora, como foi referido, a advertência legalmente exigida foi omissa pela entidade competente para receber o depoimento do Recorrente. Perante esta questão, entendeu o Tribunal a quo, posição esta que foi confirmada pelo Tribunal ad quem, que a nulidade resultante da omissão ficou sanada pela não arguição da mesma por parte do assistente, aqui Recorrente.
No entanto, este entendimento, salvo o devido respeito que nos merece, não se afigura como o mais correcto.
Na nossa óptica, o entendimento mais conforme com o espírito da lei é o defendido por Pinto de Albuquerque e por Costa Andrade, entendimento este que foi supra exposto.
Por um lado, é de assinalar que este entendimento já foi acolhido na jurisprudência, conforme resulta da leitura do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25 de Junho de 2014, referente ao recurso penal n.º 313/10.3TACNT-A.C1.
Este acórdão refere, e, a nosso ver, muito bem, que apesar de haver uma referência expressa a uma nulidade, no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, não podemos sem mais conduzir tal situação ao regime das nulidades, previsto nos artigos 119º e 122º do referido diploma legal.
Considerando que o artigo 134º do Código de Processo Penal se enquadra nas normas relativas à produção de prova, há que considerar a aplicação do regime das proibições, regime este que é autónomo relativamente ao regime geral das nulidades. Disso mesmo nos dá conta o artigo 118º n.º 3 do mesmo Código, em que está bem expressa a pretensão do legislador de autonomizar as proibições de prova em relação às nulidades.
É necessário considerar a sensibilidade da circunstância retratada no artigo 134º do Código de Processo Penal, na hora de decidir sobre a consequência da falta da advertência exigida. Ou seja, estamos aqui perante uma situação em que uma pessoa que integra a esfera relacional íntima do arguido é chamada a depor. Ora, há que atentar nos efeitos devastadores que do depoimento do assistente teria nas relações de confiança e intimidade que o ligam ao arguido, provocando séria instabilidade no seio familiar.
Foi precisamente para evitar esta turbulência nas relações de família que o legislador veio prever a possibilidade de o declarante se recusar a depor, procurando evitar constrangimentos ou até mesmo falsos testemunhos. Mas para que esta pretensão legislativa tenha efeitos no plano prático, é necessário que a entidade competente para receber o depoimento faça a advertência prevista no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal. Assim, a conclusão que daqui se retira é que esse dever de advertência é, claramente, um imperativo, o único caminho possível para consagrar na vida prática o propósito do legislador.
Ora, considerar que a omissão de advertência configura uma nulidade sanável, é uma ideia que conduz a um claro “esvaziamento” do propósito desse dever, contrariando o espírito da lei e colidindo com a intenção do legislador de salvaguardar as relações de cariz familiar e, igualmente, a certeza e a segurança jurídicas, no sentido em que a possibilidade dada ao assistente de não depor garantiria que do depoimento não sairia afectado um dos fins últimos do processo penal, a descoberta da verdade.
Portanto, considerando que a advertência é essencial, na salvaguarda dos interesses do sistema processual penal e das relações íntimas dos depoentes, resulta daqui que, omitida essa advertência, estamos perante uma verdadeira proibição de prova, por intromissão na vida privada.
Assim, o Venerando Tribunal da Relação do Porto valorou o depoimento prestado pelo assistente, aqui Recorrente, apesar de a entidade competente para receber o depoimento não ter feito a advertência a que estava obrigada, pelo n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, quando, na verdade, o depoimento deveria ter sido expressamente declarado como meio proibido de prova, por omissão da formalidade legalmente exigida.
Considerando que este depoimento foi essencial para a condenação do Recorrente, ao valorá-lo, apesar de não ter sido feita a advertência, esta decisão pôs em causa, de forma muito séria, a justiça da condenação de AA, aqui Recorrente.
O recorrente remata a motivação de recurso com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):
1 - O instituto de revisão de sentença penal, com consagração constitucional, subjaz o propósito da reposição da verdade e da realização da justiça, verdadeiro fim do processo penal, sacrificando-se a segurança que a intangibilidade do caso julgado confere às decisões judiciais, face à verificação de ocorrências posteriores à condenação, ou que só depois dela foram conhecidas, que justificam a postergação daquele valor jurídico.
2- O recurso extraordinário de revisão não pode transformar-se numa investigação sobre se houve ou não uso de uma hipotética prova proibida, a partir da simples afirmação de que ela foi utilizada. Por isso é que a utilização de meios de prova proibidos tem que se mostrar à partida patente, clara, com a interposição do recurso de revisão.
3- Só assim se explica que o artigo 453º do Código de Processo Penal tenha reservado a produção de prova para as situações da al. d) do n.º 1 do artigo 449º do mesmo Código e para mais nenhuma.
4- Nos termos do n.º 2 do artigo 134º, o depoimento prestado por uma testemunha (ou assistente) que se integre no elenco previsto no n.º 1 do mesmo artigo, tem de ser obrigatoriamente precedido por uma advertência formal, acerca da possibilidade de o depoente se recusar a depor.
5- A omissão da advertência tem por consequência nulidade do depoimento.
6- No entanto, a nulidade a que se refere o n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, não se conduz, sem mais, ao regime das nulidades previsto nos artigos 119º e 122º do mesmo diploma.
7- O artigo 134º reveste-se de particular importância e sensibilidade, uma vez que versa sobre a temática dos depoimentos de pessoas com relações de cariz familiar ou conjugal com o arguido.
8- Tendo em conta essa circunstância, parece ficar claro que o legislador em momento algum pretendeu “sancionar” a falta de advertência com uma simples nulidade, sanável mediante arguição, conforme entendeu o Venerando Tribunal da Relação do Porto.
9- O Recorrente, com o devido respeito, não concorda com o referido entendimento, uma vez que considera que, perante a omissão da advertência, temos uma verdadeira proibição de prova.
10- Esse entendimento é defendido na doutrina por Paulo Pinto de Albuquerque e por Costa Andrade, tendo já recebido acolhimento jurisprudencial, pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no processo 313/10.3TACNT-A.C1.
11- Ora, esta tese defende que o depoimento prestado por pessoa que se integre no elenco do n.º 1 do artigo 134º, que não seja precedido, por parte da entidade competente para receber o depoimento, de advertência formal, não pode o mesmo ser valorado, sendo um meio proibido de prova.
12- Outro entendimento, salvo o devido respeito que merece, não parece correcto, posto que, uma testemunha ou assistente que esteja ligado por uma relação de família ou conjugal com o arguido, é mais vulnerável, uma vez que procurará proteger este último.
13- Para evitar prováveis depoimentos falsos, o legislador, e bem, previu esta hipótese de o depoente se recusar a depor, salvaguardando-se assim os interesses do sistema processual penal, e procurando garantir um dos fins deste sistema, a descoberta da verdade.
14- Ou seja, a advertência é essencial para garantir o direito das pessoas elencadas no n.º 1 do artigo 134º do Código de Processo Penal, bem como é de primacial importância para assegurar a descoberta da verdade.
15- A sanação da nulidade conduziria a um “esvaziamento” do dever de advertência, apenas considerar da omissão desta como meio proibido de prova cumpre os propósitos legislativos que estão na base do referido artigo 134º.
16- Considerando que este depoimento foi essencial para a condenação do Recorrente, ao valorá-lo, apesar de não ter sido feita a advertência. Esta decisão pôs em causa, de forma muito séria, a justiça da condenação de AA, aqui Recorrente.
17- Termos em que se deverá dar provimento à pedida revisão de sentença.
****
O presente recurso foi enviado por despacho proferido na 1.ª instância de fls. 18 para o Tribunal da Relação do Porto, onde começou a ser tramitado, conforme fls. 23 a 82, e nessa sequência o Exmo. Procurador-Geral Adjunto veio apresentar resposta de fls. 83 a 86, onde após mencionar a condenação e recursos já interpostos, afirma:
“Com renovado inconformismo, intentou agora o presente recurso de revisão esgrimindo com o argumento que esteve na base da instauração do recurso para este Tribunal de Relação: está ferida de NULIDADE a prova obtida a partir do depoimento de interveniente processual que deveria ser advertido da possibilidade consagrada no art. 134.º, n.º 2, do CPP (poder não depor).
Vejamos se tem razão.
Como é sabido, o recurso de revisão visa, não uma reapreciação do anterior julgado, mas sim uma nova decisão assente em novo julgamento da causa, com base em novos dados de facto. Versa sobre a questão de facto. (…)
Após enunciar os fundamentos taxativos deste recurso extraordinário, afirma:
“Na economia da argumentação do recorrente é precisamente a situação vertida na alínea e) que se aplica ao seu caso.
Como já ficou dito esta questão da nulidade foi já suscitada pelo arguido no recurso para esta Relação que decidiu “Pelo exposto, e na descortinação daquele que, em nosso entender, parece ser o melhor sentido normativo do n.º 2, do art. 134.º do CPP, colocamo-nos ao lado dos que entendem estarmos perante uma mera nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova. Nulidade essa que, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no art. 119.º do CPP, teria de ser arguida pelo próprio assistente até que terminasse o ato de prestação das suas declarações – art. 120.º, n.º 3, al. a), do CPP. Não tendo sido arguida, deve a mesma considerar-se sanada e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso.”
Não é pois questão NOVA, não é um facto novo que não tivesse já merecido apreciação do tribunal.
Numa situação em tudo paralela à do presente recurso, o STJ, pela pena da Exma. Conselheira Isabel Pais Martins, em acórdão de 21/10/2009https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2009:12124.04.0TDLSB.A.S1) decidiu nestes termos:
“Relativamente à nulidade do depoimento da testemunha BB, por omissão da advertência contida no n.º 2 do artigo 134.º do Código de Processo Penal, ainda que se admita que a mesma se verificou, trata-se de uma nulidade dependente de arguição, e não de uma nulidade insanável como a requerente sustenta.
A ter-se verificado a nulidade, a requerente deveria ter usado os meios ordinários para a sua arguição, dentro dos condicionalismos próprios da sua arguição, sob pena de dever considerar-se, como está (cfr. artigo 120.º, n.os 1 e 3, alínea a), do Código de Processo Penal), sanada.
Mesmo no entendimento de que a falta de advertência conforma uma verdadeira proibição da prova, resultante da intromissão na vida privada (n.º 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal), a omissão da advertência não pode ser invocada pelo arguido para impugnar a sentença que se tenha fundado no depoimento da testemunha, porquanto ele não é o titular do direito infringido” (sublinhados nossos).
Pela clareza desta decisão e da argumentação subentendida, afigura-se-nos que não carecemos de acrescentar o que quer que seja, para se concluir que o arguido/recorrente, não tem razão no seu recurso.
Pelo exposto, entende-se que o recurso não merece provimento. (O itálico e os sublinhados são do texto).
****
O Exmo. Desembargador Relator prestou a informação, nos termos do disposto no artigo 454.º Código de Processo Penal, a fls. 87, nestes termos:
“O conteúdo, o sentido e o alcance da excecionalidade do recurso de revista é dado também pela necessária novidade do respetivo fundamento. Por isso, a norma do art.º 449 n.º 1 e) fala em descoberta de provas proibidas que serviram de fundamento à condenação. E só pode ser descoberto ou revelado o que anteriormente era desconhecido ou se encontrava oculto.
Ora, o fundamento agora invocado para sustentar o recurso de revisão já havia sido invocado, conhecido, discutido e decidido nos autos principais, no momento processual próprio, ainda em sede de recurso ordinário, por decisão que veio a transitar em julgado.
Tendo inclusivamente sobre a mesma questão ou relativamente a ela sido interposto um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, tendo em vista, por essa via, inverter o anteriormente decidido.
Por isso, a pretensão do ora recorrente, caso fosse admitida, além de poder violar flagrantemente a norma do art.º 449.º, n.º 1, al. e), do CPP, constituiria, além disso, uma grave e flagrante ofensa ao caso julgado. O que consigna, em cumprimento do disposto no art.º 454.º do CPP.
Subam os autos ao Supremo Tribunal de Justiça”.
*****
Remetidos os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer a fls. 91, defendendo que a decisão revidenda é a decisão de 1.ª instância e que é no tribunal de 1.ª instância que deve ser instruído o recurso. O MP e o Juiz Desembargador no Tribunal da Relação não têm competência para instruir, nos termos dos artigos 451 a 454.º do CPP, o recurso de revisão de sentença.
Termina, promovendo que devem os autos ser remetidos à 1.ª instância para cumprimento dos citados preceitos.
Por despacho de fls. 92, considerando que o fundamento de revisão invocado se reporta a prova produzida em audiência de julgamento, onde alegadamente se terá feito uso de apodada prova proibida (a invocada falta de advertência terá ocorrido no julgamento), foi deferido o promovido.
Na Comarca foi ordenada, por despacho de fls. 96, a notificação dos Mandatários e do Ministério Público para apresentação de resposta.
O Ministério Público na Procuradoria do Juízo Local Criminal de ..., na Comarca do Porto veio a fls. 102 a 104, apresentar a sua resposta, “o que faz nos termos e com os doutos fundamentos já explanados pelo Sr. Procurador da República, quando os presentes autos estiveram no Tribunal da Relação do Porto”.
O texto é reproduzido na íntegra apenas com a diferença de não haver realces.
*****
Seguidamente, o Exmo. Juiz do Juízo Local Criminal de ... - Juiz 3, da Comarca do Porto, lavrou informação, nos termos do artigo 454.º do Código de Processo Penal, a fls.105, nestes termos:
“Nos termos do disposto no art.º 454 Código de Processo Penal, o Tribunal de 1.ª instância diz o seguinte, fazendo suas as doutas considerações já constantes dos autos, explanadas pelo Sr. Juiz Desembargador quando o processo esteve no Tribunal da Relação do Porto (…)”.
O texto repete o anterior com a única diferença de não ter em conta o Acordo Ortográfico de 1990.
*****
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, em 13-04-2018, a fls. 113/4, emitiu douto parecer, como segue (Realces do texto):
“4 – Alega o recorrente que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos dos nºs 1 e 3, do art. 126.º, do CPP.
Defende o recorrente que, conforme dispõe o art. 134.º, n.º 2, do CPP, o depoimento prestado por uma testemunha, ou assistente, que se integra no elenco previsto no nº 1, do mesmo preceito, tem de ser obrigatoriamente precedido por uma advertência formal, acerca da possibilidade do depoente se recusar a depor.
Esta omissão integra, no entendimento do recorrente, valorização da prova proibida.
Considerando que o depoimento do Assistente foi essencial para a condenação do recorrente, ao valorá-lo, apesar de não ter sido feita a advertência, de que poderá não prestar declarações foi posta em causa, de forma muito séria, a justiça da condenação do ora recorrente, AA.
5 – O MºPº, na sua resposta, defende a improcedência do recurso, considerando que sobre a questão ora suscitada foi já decidida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, Ac. de 11/1/2016, em recurso do ora recorrente da decisão condenatória da 1ª instância que negou provimento ao recurso (fls. 572 destes autos).
6 - Louvando-nos na resposta do MºPº e na informação o Sr. Juiz a quo ( fls. 83 e segts. e 87, respectivamente), requisito fundamental à revisão da sentença é que a descoberta da valoração de prova proibida que serviu de fundamento à condenação seja posterior ao transito da decisão, o que não ocorreu nos autos, cuja questão foi suscitada em recurso daquela sentença condenatória, não merecendo provimento.
6.1 – Em anotação ao art. 449.º, in “ Código Processo Penal comentado”, de Henriques Gaspar et alii, escreveu o Conselheiro Pereira Madeira, que “Na alínea e), do n.º 1, (…), passou a ser prevista a descoberta - depois da prolação da sentença revidenda pois se antes, será a questão objecto de recurso ordinário – de provas proibidas que serviram de suporte à condenação. Como tais devem ter-se apenas as referidas no art. 126.º do CPP, (…)”. Anotações 18 e 19.
7 - Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da não autorização da revisão da sentença revidenda, interposto pelo condenado AA.”
*****
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência a que alude o artigo 455.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
*****
Questão a apreciar.
O objecto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação apresentada pelo recorrente, não havendo neste recurso extraordinário lugar, por razões óbvias (em causa está apenas a fixação da matéria de facto), a qualquer conhecimento oficioso.
A única questão a apreciar prende-se com a aferição da verificação do fundamento de admissibilidade da revisão de sentença previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal – utilização de provas proibidas –, sendo este o fundamento em que o requerente fundamenta o pedido.
Como dizia Luís Osório no Comentário ao Código de Processo Penal, volume VI, pág. 403, versando a revisão sempre sobre a questão de facto, visa-se pela mesma não um reexame nem uma reapreciação de anterior julgado, mas, sim e antes, uma nova decisão assente em novo julgamento do feito com apoio em novos dados de facto, “não se trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos”.
A revisão versa apenas sobre a questão de facto, como concluem Leal Henriques-Simas Santos em Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, pág. 209, referindo os mesmos Autores que versa apenas matéria de facto em Recursos Penais, Rei do Livros, 8.ª edição, 2011, pág. 219.
Pereira Madeira, no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, 2.ª edição revista, pág. 1507, afirma:
“3. A revisão tem a natureza de um recurso, em regra, sobre a questão de facto. Não se trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos de facto. Por tal motivo, não parece admissível o recurso com o objectivo apenas de alteração da qualificação jurídica dos factos.
4. Em regra, a revisão funda-se em matéria de facto e só excepcionalmente algumas legislações a admitem com base em matéria de direito. Será o caso da previsão das alíneas e), f) e g), aditadas pela Lei n.º 48/2007, de 29/8”.
Vejamos a matéria de facto dada por provada, a qual revela manifesto interesse, na medida em que vem invocada intromissão na vida familiar.
Factos provados
1. Em Junho de 2011, arguido AA encontrava-se a habitar com DD, sua mãe, e com o marido desta, o assistente BB, na residência daqueles, sita na Rua ....
2. No dia 25 de Junho de 2011, cerca das 01:00h, na sequência de uma discussão com o arguido, e por o assistente BB lhe ter pedido que desligasse a televisão para que pudesse descansar, discussão essa depois da qual o assistente referiu à sua mulher que deveria expulsar o arguido de casa, o arguido, ao ouvir tais palavras, desferiu vários murros e pontapés em todo o corpo do assistente, com especial incidência na cabeça.
3. Como consequência directa e necessária de tais agressões, o assistente sofreu escoriações lineares na face dorsal da mão direita e na região frontal, bem como equimoses na região frontal esquerda e dores nas zonas do corpo atingidas.
4. Tais lesões determinaram ao assistente três dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho.
5. O arguido sabia que a sua conduta era penalmente proibida e punida e que, ao agir do modo supra descrito, tal era adequado a produzir as referidas lesões no ofendido.
6. O arguido quis, de forma livre, voluntária e consciente, actuar do modo supra descrito e assim ofender corporalmente o assistente BB e provocar-lhe, em consequência, as lesões acima referidas.
7. A Unidade de Saúde Local de ... prestou assistência médica ao ofendido, em virtude das lesões referidas em 3.
8. Os encargos resultantes assistência médica referida em 7. importaram para a Unidade de Saúde Local de ... a quantia de 108,00€.
9. O assistente é portador de doença crónica, Hepatite C, e como tal está sujeito a tratamentos frequentes, o que era do conhecimento do arguido.
10. Em consequência dos factos descritos em 2., e das lesões descritas em 3. e 4. o ofendido sentiu dores.
11. Em consequência dos factos vindos de descrever, o assistente ficou abalado e nervoso, quer por causa do seu estado de saúde, quer face ao facto de tais lesões terem sido produzidas pelo filho de sua mulher, o que lhe causou desgosto.
12. Tal estado de nervosismo e ansiedade manteve-se até à saída do arguido da residência do assistente;
13. Após a ocorrência dos factos, o casamento do assistente com a mãe do arguido sofreu um abalo.
14. O assistente passou a sentir medo de habitar na mesma casa do arguido, por temer novas agressões.
15.O arguido não tem antecedentes criminais.
16. O arguido é solteiro, vive com a companheira e tem uma filha menor.
C. Motivação.
Na medida em que a mãe do arguido, DD, se recusou validamente a prestar depoimento nos termos previstos no art. 134° do CPP, o tribunal fundou a sua convicção nas declarações do assistente BB que confirmou, circunstanciadamente, a actuação do arguido, referindo que no dia em causa se encontrava a trabalhar na oficina de casa e, quando se pretendia ir deitar, disse ao arguido para desligar a televisão por forma a que pudesse descansar, tanto mais que o local da residência onde a mesma se encontrava, junto do quarto do assistente, o impediria de o fazer. E porque entretanto, tendo o arguido saído dessa divisão, comentou com a mãe dele que o comportamento do ora arguido era inadmissível, já que aquela, na ocasião, se encontrava a retirar a televisão que se encontrava no chão para o lugar de onde havia sido derrubada, comentário esse que o arguido ouviu, este, abeirando-se do assistente, desferiu-lhe um murro na cabeça, que o fez tombar para cima do sofá, onde o arguido de seguida lhe desferiu murros e pontapés em várias partes do corpo, mas, especialmente, murros na cabeça. Referiu também os ferimentos que teve, e as dores que sentiu. Por outro lado explicou que sentiu medo de vir a sofrer outras agressões, uma vez que o arguido se encontrava a morar em sua casa, tendo aí permanecido uma semana, e ainda que o facto de se encontrar doente o impedia de se defender de tais condutas. Por fim, referiu que tal situação, embora não de forma exclusiva, acabou também por contribuir contribuir para o seu divórcio, visto o arguido ser filho da sua mulher.
Apreciando.
Como nota introdutória, dir-se-á que a presente pretensão recursiva reporta-se a condenação por sentença de 28 de Maio de 2012, transitada em julgado em 16-02-2017, alegadamente injusta, por factos ocorridos em 25 de Junho de 2011.
Consiste a revisão num meio extraordinário que visa a impugnação de uma sentença transitada em julgado e a obtenção de uma nova decisão, mediante a repetição do julgamento.
Como se assinala no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 376/2000, de 13 de Julho de 2000, proferido no processo n.º 379/99-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Dezembro, e no BMJ n.º 499, pág. 88, trata-se de recurso com uma natureza específica, que no próprio plano da Lei Fundamental se autonomiza do genérico direito ao recurso garantido no processo penal pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
O direito à revisão de sentença encontra consagração constitucional no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, versando em concreto sobre «Aplicação da lei criminal», no domínio dos direitos, liberdades e garantias, exactamente inserido no Título II, subordinado à epígrafe “Direitos, liberdades e garantias”, e a partir da primeira revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro de 1982 -, no Capítulo I, sob a epígrafe “Direitos, liberdades e garantias pessoais”.
Trata-se de preceito que contém o essencial do “regime constitucional” da lei criminal.
Releva para o caso presente, o n.º 6 deste preceito, que reconhecendo e garantindo o direito a revisão, estabelece:
“Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.
Este n.º 6, acrescentado ao artigo 29.º pela referida Lei Constitucional n.º 1/82, mais não é do que a reprodução/transferência do primitivo n.º 2 do artigo 21.º da Constituição da República, na sua redacção originária, inserto então em norma que versava sobre “Responsabilidade civil do Estado”.
Dizia então o primitivo n.º 2 do artigo 21.º:
“2. Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e a indemnização pelos danos sofridos”.
Como assinalam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª edição revista e ampliada, Coimbra Editora, 1984, 1.º volume, pág. 208:
“VII. O n.º 6 [do artigo 29.º da CRP] reconhece e garante: (a) o direito à revisão de sentença; (b) o direito à indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos no caso de condenações injustas. É um caso tradicional de responsabilidade do Estado pelo facto da função jurisdicional o ressarcimento dos danos por condenações injustas provadas em revisão de sentença”.
Do mesmo modo em Constituição da República Portuguesa Anotada, Artigos 1.º a 107.º, Coimbra Editora, Janeiro de 2007, 4.ª edição revista, volume I, pág. 498:
“ XII. O n.º 6 reconhece e garante: (a) o direito à revisão de sentença; (b) o direito à indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos no caso de condenações injustas.
É um caso tradicional de responsabilidade do Estado pelo facto da função jurisdicional o ressarcimento dos danos por condenações injustas provadas em revisão de sentença”.
Procurava-se então responder à reparação do erro judiciário, fora do plano da prisão preventiva ilegal ou injustificada (a qual pode originar lesões graves e ilegítimas, devendo merecer igual protecção o ressarcimento dos danos provocados), e constante já do artigo 2403.º do Código Civil de 1867 [Parte IV – Da offensa dos direitos e da sua reparação – Livro I – Da responsabilidade civil – Título V – Da responsabilidade por perdas e damnos causados por empregados publicos no exercicio das suas funcções, o qual estabelecia: “Mas, se alguma sentença criminal fôr executada, e vier a provar-se depois, pelos meios legaes competentes, que fôra injusta a condemnação, terá o condemnado, ou os seus herdeiros, o direito de haver reparação de perdas e damnos, que será feita pela fazenda nacional, precedendo sentença controvertida com o ministério publico em processo ordinário”] e do artigo 690.º do Código de Processo Penal de 1929, então vigente, no que respeita ao plano específico da “Indemnização ao réu absolvido”, condenado pela sentença revista. (A revisão era então versada no Título X – Da revisão das sentenças e despachos - artigos 673.º a 700.º).
Actualmente, a indemnização em caso de a decisão revista ter sido condenatória e o tribunal de revisão absolver o arguido está prevista no artigo 462.º (Indemnização), com reporte ao artigo 461.º (Sentença absolutória no juízo de revisão), como aquele do Código de Processo Penal.
Por seu turno, o artigo 4.º, n.º 2, do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH), permite a quebra do caso julgado, a “reabertura do processo (…), se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afectar o resultado do julgamento”.
Como diz o acórdão deste Supremo Tribunal de 16-06-2011, proferido no processo n.º 108/07.1PASJM-K.S1, da 5.ª Secção, a importância do recurso de revisão como instrumento para remediar situações de intolerável injustiça cobertas pelo caso julgado, deu-lhe assento constitucional.
Segundo José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 1984 (reedição), volume V, pág. 158, “O recurso de revisão pressupõe que o caso julgado se formou em condições anormais, que ocorreram circunstâncias patológicas susceptíveis de produzir injustiça clamorosa. Visa a eliminar o escândalo dessa injustiça. Quer dizer, ao interesse da segurança e da certeza sobrepõe-se o interesse da justiça”.
Através do mecanismo processual da revisão de sentença, procura-se alcançar a justiça da decisão: “Entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse contraposto de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade, e, através dela, a justiça, o legislador tem que escolher. O grau em que sobrepõe um ao outro é questão de política criminal. Variam as soluções nas diferentes legislações. Mas o que pode afirmar-se resolutamente é que em nenhuma se adoptou o dogma absoluto do caso julgado frente à injustiça patente, nem a revisão incondicional de qualquer decisão transitada. Se aceitamos pois, como postulado, que a possibilidade de rever as sentenças penais deve limitar-se, a questão que doutrinalmente se nos coloca é onde colocar o limite” – Emílio Gomez Orbaneja e Vicente Herce Quemada, Derecho Procesal Penal, 10.ª Edição, Madrid, 1984, pág. 317 (a autoria do capítulo respeitante aos recursos é do 1.º Autor).
Mais do que meros interesses individuais, são ponderosas razões de interesse público que ditam a existência desta última garantia, cuja teleologia se reconduz em fazer prevalecer a justiça (material, real ou extraprocessual), sobre a segurança jurídica – José Maria Rifá Soler e José Francisco Valls Gombau, Derecho Procesal Penal, Madrid, Iurgium Editores, pág. 310.
Admitindo que a sentença judicial não tem o alcance de modificar a realidade do direito substantivo, transformando por misericordiosa ficção o injusto em justo, deverá tirar-se a consequência de que nenhuma decisão judicial seria definitiva e irrevogável.
Contra esta consequência se move, porém, a necessidade de segurança jurídica que, em largo limite, assim é chamada a restringir a justiça – Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, III, Lisboa, 1958, pág. 36; de modo concordante, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª Edição, 1974 – Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, págs. 42 a 45.
A reparação da decisão, condenatória ou absolutória, reputada de materialmente injusta, pressupõe que a certeza, a paz e a segurança jurídicas que o caso julgado encerra (a justiça formal, traduzida em sentença transitada em julgado), devem ceder perante a verdade material; por esta razão, trata-se de um recurso marcadamente excepcional e com fundamentos taxativos – Vicente Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1.ª Edição, 2004, pág. 769.
Conforme escreveu Eduardo Correia, in A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Almedina, 1983, pág. 302, “o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com um eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto” (em registo semelhante ver, do mesmo Autor, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, pág. 7).
Figueiredo Dias (loc. cit., pág. 44) afirma que a segurança é um dos fins prosseguidos pelo processo penal, “o que não impede que institutos como o do recurso de revisão contenham na sua própria razão de ser um atentado frontal àquele valor, em nome das exigências da justiça. Acresce que só dificilmente se poderia erigir a segurança em fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal. Ele entraria então constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e, prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais cépticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser, só, no fundo, a força da tirania”.
Nas palavras de Luís Osório da Gama e Castro de Oliveira Batista, no Comentário ao Código de Processo Penal Português, Coimbra Editora, 1934, 6.º volume, págs. 402-403: “O princípio da res judicata pro veritate habetur é um princípio de utilidade e não de justiça e assim não pode impedir a revisão da sentença quando haja fortes elementos de convicção de que a decisão proferida não corresponde em matéria de facto à verdade histórica que o processo penal quer e precisa em todos os casos de alcançar. (…) A revisão tem a natureza de um recurso. (…) A revisão é um exame do caso quando surgem novos e importantes elementos de facto. Pode assim dizer-se que se não trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos”.
Para Simas Santos/Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 2.ª edição, pág. 129, o legislador, “com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material”, consagrou a possibilidade de revisão das sentenças penais, limitando a respectiva admissibilidade aos fundamentos taxativamente enunciados no artigo 449.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Segundo os mesmos Autores, in Código de Processo Penal Anotado, Editora Rei dos Livros, 2000, II volume, págs. 1042/3: “O recurso extraordinário de revisão apresenta-se como um ensaio legislativo com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material”.
Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, versando o artigo 449.º, na nota 1, pág. 1209, da edição de 2007 (na 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, a págs. 1205), afirma: “Esta é uma norma excepcional que prevê a quebra do caso julgado e, portanto, uma restrição grave do princípio da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito”.
Após aludir ao artigo 29.º, n.º 6, da CRP e artigo 4.º, § 2.º, do Protocolo adicional n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, disposições que permitem a quebra do caso julgado no processo penal, refere (págs. 1209/1210 e 1216 na edição de 2007 e págs. 1206 - nota 1 e 1213 - nota 20, na 4.ª edição de 2011): “A noção definitividade da sentença (caso julgado) assenta, pois, no esgotamento das vias de recurso ordinário ou no decurso do prazo para o seu exercício, sem prejuízo da reabertura do processo desde que com base em novos factos ou em vício fundamental do processo. Mas só circunstâncias “substantivas e imperiosas” (substantial and compelling) devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que este recurso extraordinário se não transforme em uma “apelação disfarçada” (appeal in disguise, na expressão do acórdão do TEDH Ryabyh v. Rússia …).
E na nota 2, pág. 1206, acrescenta: “Por isso, o elenco das causas do artigo 449.º, n.º 1, é taxativo (acórdão do STJ, de 6.10.1999, SASTJ, n.º 34, 63).”.
Nas palavras do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-04-2005, proferido no processo n.º 135/05 - 3.ª Secção, publicado na CJSTJ, 2005, tomo 2, pág. 179, o recurso extraordinário de revisão consagrado no artigo 449.º e seguintes do CPP apresenta-se como uma válvula de segurança do sistema, modo de reparar o erro judiciário cometido, sempre que, numa reponderação do decidido, possa ser posta em causa, através da consideração de factos-índice, taxativamente enumerados naquele normativo, seriamente a justiça da decisão ou do despacho que ponha termo ao processo.
Neste sentido, cfr. o acórdão de 17-09-2009, proferido no processo n.º 144/99.0SMLSB-B.S1-3.ª, a que aludiremos infra.
Extrai-se dos acórdãos de 10-09-2008, proferidos nos processos n.º 2154/08 e n.º 2286/08, ambos da 3.ª Secção e do mesmo Relator:
“A revisão da sentença ou despacho corresponde a uma relativização, numa escalada em ascensão entre nós, (cf., por exemplo, o art. 371.º-A do CPP, na recente alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-08), ainda dentro de limites apertados, do valor do caso julgado penal, e realiza o formato da concordância prática entre a segurança e a estabilidade e o ideal de justiça, que, em situações de clamorosa ofensa, de ostensiva lesividade do sentimento de justiça reinante no tecido social, reclama atenuação da eficácia da decisão a coberto do trânsito em julgado”, podendo ainda ler-se no primeiro:
“O trânsito em julgado não cobre, na filosofia deste recurso extraordinário, a injustiça da condenação penal, nenhum Estado adoptando como dogma, em nome do valor da certeza e segurança do direito, o caso julgado, quando uma decisão já transitada atente flagrantemente contra a verdade, contra os direitos fundamentais dos cidadãos, procurando o nosso sistema processual penal realizar um compromisso entre os dois valores fundamentais”.
Delimitando o objecto do recurso de revisão.
Afirmava-se no já referido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 376/2000, de 13 de Julho de 2000, proferido no processo n.º 379/99-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13-12, e BMJ n.º 499, pág. 88: “No novo processo não se procura a correcção de erros eventualmente cometidos no anterior e que culminou na decisão revidenda, porque para a correcção desses vícios terão bastado e servido as instâncias de recurso ordinário, se acaso tiverem sido necessárias”.
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-05-2005, proferido no processo n.º 1260/05-5.ª Secção: “No ordenamento português a revisão opera, não uma reapreciação do anterior julgado, antes uma nova decisão assente em novo julgamento da causa, mas com base em novos dados de facto, ou seja, versa sobre a questão de facto”.
Em sentido semelhante, o acórdão de 7-10-2008, processo n.º 8523/06.1TDLSB-E.S1-3.ª, onde se afirma que “a revisão visa, não uma reapreciação do anterior julgado, mas sim uma nova decisão assente em novo julgamento da causa, com base em novos dados de facto”, afirmação que se contém no acórdão de 26-02-2014, processo n.º 1558/07.9TAALM-A.S1-3.ª.
Para o acórdão do STJ de 15-01-2014, proferido no processo n.º 8/09.0SVLSB-G.S1, da 3.ª Secção, “O recurso de revisão não é um instrumento para a impugnação da matéria de facto ou destinado à arguição de vícios da sentença, que devem ser exclusivamente suscitados e apreciados no âmbito dos recursos ordinários”.
Focando este aspecto, já o acórdão de 17-09-2009, proferido no processo n.º 144/99.0SMLSB-B.S1-3.ª Secção, referia que o objectivo da revisão não é discordar da valoração da prova levada a efeito pelo Colectivo, mantida pela Relação, e intentar que, pela via deste recurso, se modifique o decidido, ou seja, conseguir por ele uma nova instância de recurso, acrescentando:
“Não é esta a veste a atribuir ao recurso, verdadeiramente extraordinário e não mais um recurso enxertado na sua cadeia ordinária, para fazer vingar e suprir deficiências processuais a montante do julgado, guardado habilmente pelos sujeitos processuais como um “trunfo”, utilizado quando lhes pareça conveniente, em ordem à destruição de um processo”.
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal, de 25-09-2008, processo n.º 1781/08 - 5.ª Secção “A revisão extraordinária de sentença transitada não pode ser concedida senão em situações devidamente clausuladas, pelas quais se evidencie ou, pelo menos, se indicie com uma probabilidade muito séria a injustiça da condenação, dando origem não a uma reapreciação do anterior julgado, mas a um novo julgamento da causa com base em algum dos fundamentos indicados no n.º 1 do art. 449.º do CPP. O recurso de revisão não visa a correcção do decidido, nem a sua alteração, mas um novo julgamento” (citado no acórdão proferido em 18-01-2012, no processo n.º 454/04.6GBAVV-A.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto).
O acórdão de 12-12-2013, proferido no processo n.º 760/09.3PPPRT-B.S1-5.ª Secção, afirma que as nulidades da decisão recorrida, mesmo que insanáveis, não constituem fundamento do recurso de revisão. Ainda que tenham ocorrido, o caso julgado consolida essas nulidades na ordem jurídica.
Noutra perspectiva, como assinala o acórdão de 11-06-2014, processo n.º 79/02.0JELSB-T.S1 - 3.ª Secção, “o recurso de revisão só pode incidir sobre a sentença ou sobre despacho que ponha fim ao processo (n.º 2 do art. 449.º do CPP). São essas, e só essas, as decisões que podem ser objecto de revisão. A medida de coação (prisão preventiva) decretada não pode ser objecto de recurso de revisão”.
Afastando os despachos de arquivamento, pronunciou-se o acórdão de 26-11-2015, proferido no processo n.º 135/10.1T3STC-T.S1-5.ª Secção.
Fazendo aplicação da ideia de evitar que o recurso de revisão se transforme numa “apelação disfarçada”, podem ver-se:
Acórdãos de 10-09-2008, proferido no processo n.º 2154/08 e de 22-10-2008, no processo n.º 2042/08, ambos desta Secção, e prolatados pelo mesmo Relator, em que interviemos como adjunto, donde se extrai:
“A norma do art. 449.º do CPP, que enumera, de forma taxativa, os fundamentos e a admissibilidade da revisão, é uma norma excepcional e uma restrição grave ao princípio da segurança inerente ao Estado de Direito, consentida mesmo à luz do direito internacional, particularmente no art 4.º, n.º 2, do protocolo adicional n.º 7 à CEDH, mas só circunstâncias “substantivas e imperiosas” devem permitir a quebra do caso julgado, de resto permitida no art. 29.º, n.º 6, da CRP”. (Afirmação repetida no acórdão do mesmo relator, de 10-09-2008, agora no processo n.º 2286/08).
“É imperioso que o recurso não se transforme em «uma apelação disfarçada (appeal in disguise)», num recurso penal encapotado, degradando o valor do caso julgado e permitindo a «eternização da discussão de uma mesma causa» (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, págs. 1209 e 1215), não podendo ver-se nele um recurso contra os recursos ou o recurso dos recursos, de que se lança mão em desespero de causa, quando todos os demais já redundaram em fracasso.
Adianta o primeiro acórdão que “O recurso não se adequa a corrigir erros decisórios, de que se teve conhecimento e para o que basta o uso dos recursos normais”.
Acórdão de 7-10-2009, proferido no processo n.º 8523/06.1TDLSB-E.S1-3.ª Secção - é manifestamente improcedente a revisão se, para além da ausência de novidade em qualquer um dos meios de prova que se pretenda provar, o requerente introduz a sua pretensão, manifestando discordância em relação à matéria de facto e à forma como o tribunal formou a sua convicção sobre a prova produzida.
Acórdão de 24-02-2010, processo n.º 90/08.8SJLSB-A.S1-3.ª (pretensão de audição do próprio ofendido).
Acórdão de 10-03-2010, processo n.º 490/00.1JAPTM-A.S1-3.ª (pretensão de reexame da personalidade do recorrente, com requalificação jurídico-penal dos factos e pena mais benévola desvirtua a natureza extraordinária do recurso de revisão).
Acórdão de 10-03-2010, processo n.º 106/04.7TATNV-C1.S1-3.ª (nada de novo foi trazido que abale o decidido na 1.ª instância e confirmado pela Relação em sede de matéria de facto).
Acórdão de 5-05-2010, processo n.º 407/99.4TBBGC-D.S1-3.ª – No caso, o que o arguido intenta é, atacando a convicção probatória a que o tribunal chegou, fornecendo uma versão diferente da sedimentada há mais de uma dezena de anos, um novo julgamento, converter um recurso extraordinário em ordinário, ver reapreciada a prova produzida, o que não se coaduna com o espírito do recurso extraordinário, esgotada como foi a via do recurso ordinário.
Acórdão de 30-06-2010, processo n.º 169/07.3GAOLH-A.S1-3.ª, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 215/8, supra referenciado, em que interviemos como adjunto, num caso de abuso sexual de criança, citando os acórdãos de 11-05-2000, processo n.º 20/2000-5.ª e de 10-09-2008, processo n.º 2154/08, desta Secção.
Acórdãos de 3-12-2014, processos n.º 515/06.7GBLLE-A.S1 e n.º 798/12.0GCBNV-B.S1, ambos da 3.ª Secção.
Acórdão de 04-12-2014, processo n.º 1637/12.0PPPRT-H.S1 - 5.ª Secção (Só circunstâncias substantivas e imperiosas devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que este recurso extraordinário se não transforme em uma “apelação disfarçada”, pelo que são taxativas as causas de revisão elencadas no n.º 1 do art. 449.º do CPP).
E ainda os acórdãos de 11-02-2009, processo n.º 3930/08-3.ª, de 24-02-2010, processo n.º 90/08.8SJLSB-A.S1-3.ª, de 8-09-2010, processo n.º 378/06.2GAPVL-A.S1, de 28-11-2013, processo n.º 911/10.5TBOLH-H.S1-5.ª, de 06-03-2014, processo n.º 297/10.8PBVFX-A.S1-3.ª, de 30-04-2014, processo n.º 1347/05.5TABEL-A.S1-3.ª, de 8-01-2015, processo n.º 1594/01.9TALRS-GF.S1 e processo n.º 19/10.3GCRDD-E.S1; de 12-03-2015, processo n.º 3812.5GACCH-A.S1-5.ª; de 18-03-2015, processo n.º 78/10.9PFVFX.S1-3.ª; de 9-07-2015, processo n.º 108/10.4TACVL-J.S1-5.ª; de 15-07-2015, processo n.º 41/12.5SVSLB-A.S1-3.ª; de 3-02-2016, processo n.º 85/12.7JAFAR.-A.S1-3.ª; de 30-03-2016, processo n.º 74/12.1JACBR-A.S1-3.ª; de 28-04-2016, processo n.º 565/13.7TATNV-A.S1-3.ª; de 19-10-2016, processo n.º 5384/06.4TDLSB-B.S1-3.ª; de 7-06-2017, processo n.º 40/11.4GTPTG-B.S1-3.ª; de 30-05-2018, processo n.º 442/12.9PAENT-E.S1-3.ª.
Do carácter excepcional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários.
Como foi dito no acórdão deste Supremo Tribunal de 11 de Maio de 2000, proferido no processo n.º 20/2000, da 5.ª Secção, “exactamente porque, tratando-se de um recurso extraordinário, o mesmo tem de ser avalizado rigorosamente, não podendo, nem devendo, vulgarizar-se, pelo que haverá que encará-lo sob o prisma das graves dúvidas, e como graves só podem ser as que atinjam profundamente um julgado passado, na base de inequívocos dados, presentemente surgidos” – este acórdão é citado nos acórdãos de 17-04-2008, processo n.º 1307/08 - 5.ª Secção; de 30-06-2010, processo n.º 169/07.3GAOLH-A.S1-3.ª, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 215/8, este em que interviemos como adjunto, infra referidos; de 08-09-2010, processo n.º 378/06.2GAPVL-A.S1 e de 07-09-2011, processo n.º 29/01.TACBC-A.S1-3.ª (não basta mera indicação posterior à decisão condenatória transitada em julgado de elementos, no caso testemunhal, que no entendimento do recorrente podem de per se ou conjugados com as demais infirmar a factualidade subjacente à condenação – deve o recorrente descrever em que consistem esses novos factos e em que se concretizam esses outros meios de prova, cuja gravidade compromete a justiça da condenação).
Como é referido no acórdão de 25-11-2009, processo n.º 497/00.9TAPCV-B.S1-3.ª, estamos perante um recurso extraordinário, um “remédio” excepcional a aplicar nas situações em que a manutenção, com fundamento no caso julgado, de uma situação manifestamente injusta seria de tal forma chocante e intolerável para o sentimento de justiça da comunidade que a própria paz jurídica, que o caso julgado visa assegurar, ficaria posta em crise.
Segundo o acórdão de 12-06-2014, proferido no processo n.º 1236/05.3GBMTA-B.S1-5.ª, o recurso de revisão não se destina a suprir inépcias ou desleixos processuais nem pode estar ao serviço de puras estratégias de defesa.
E como acentua o acórdão de 25-07-2014, proferido no processo n.º 145/10.9JAPDL-B.S1-3.ª, o instituto de revisão de sentença, de matriz constitucional, enquanto mecanismo processual conflituante com o do caso julgado material, também constitucionalmente consagrado através do princípio non bis in idem, consubstancia um incidente excepcional, em que só perante situações especiais, rigorosamente previstas na lei, é admissível a sua utilização, com vista a repor a verdade e a realização da justiça.
No mesmo sentido, o acórdão de 14-10-2015, processo n.º 154/13PCRGR.S1-3.ª.
Assim sendo, evidente é que se imporá ao nível da apreciação da admissibilidade do presente recurso um grau de exigência compatível com o carácter especialíssimo, extraordinário, excepcional do meio processual usado.
Fazendo aplicações destas considerações, podem ver-se os acórdãos relatados pelo ora relator, de 07-09-2011, processo n.º 22/05.5ZRFAR-B.E1.S1; de 12-10-2011, processo n.º 11/04.7GASJM-C.S1; de 15-12-2011, processo n.º 157/08.2GCACB-A.S1; de 08-01-2015, processo n.º 1594/01.9TALRS-GF.S1 e processo n.º 19/10.3GCRDD-E.S1; de 2-03-2016, processo n.º 85/12.7JAFAR.-A.S1; de 30-03-2016, processo n.º 74/12.1JACBR-A.S1; de 28-04-2016, processo n.º 565/13.7TATNV-A.S1; de 12-10-2016, processo n.º 1265/10.5JAPRT-J.S1; de 19-10-2016, processo n.º 5384/06.4TDLSB-B.S1; de 17-05-2017, processo n.º 53/14.4PTVIS-A.S1; de 7-06-2017, processo n.º 40/11.4GTPTG-B.S1; de 30-05-2018, processo n.º 442/12.9PAENT-E.S1-3.ª.
****
Vejamos se no caso concreto se justifica a invocação do fundamento de revisão previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal.
Estabelecia o artigo 449.º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto:
1 - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
A Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, aditou três novas alíneas ao n.º 1, com a redacção seguinte:
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º;
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça”.
2 – Para o efeito do disposto no número anterior, à sentença é equiparado despacho que tiver posto fim ao processo.
3 – Com fundamento na alínea d) do n.º 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da pena aplicada.
4 – A revisão é admissível ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena cumprida.
(Os n.º 2, 3 e 4 correspondem à versão originária de 1987).
(O preceito em causa tem-se mantido inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração -, pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro - 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º -, pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio - 27.ª alteração -, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º e pela Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – 30.ª alteração – artigos 113.º, 287.º, 315.º e 337.º).
******
O recorrente invoca, como fundamento da pretendida revisão, a alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal.
Cumpre aferir se o caso presente integra o fundamento de revisão de sentença assinalado, indagando se estamos face a recurso a meio proibido de prova.
Questão única – Do fundamento de revisão previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal – Recurso a provas proibidas.
Relembrando, estabelece o artigo 449.º do CPP no n.º 1, alínea e), que a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando: Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.º s 1 a 3 do artigo 126.º.
Estabelece o artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República:
São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
Integrado no Livro III do Código de Processo Penal – Da Prova – Título I – Disposições gerais – estabelece o
Artigo 126.º
Métodos proibidos de prova
1 – São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 – São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3 – Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4 – Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo.
Integrado no Livro III do Código de Processo Penal – Da Prova – Título I – Dos meios de prova – capítulo I – Da prova testemunhal – estabelece o
Artigo 134.º
Recusa de depoimento
1 – Podem recusar-se a depor como testemunhas:
a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os adotantes, os adotados e o cônjuge do arguido;
b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.
2 – A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena ade nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.
*****
O fulcro do presente recurso é a alegada violação de proibição de prova, traduzida na omissão de advertência, verificada aquando das declarações prestadas pelo ofendido e demandante na audiência de julgamento de 21 de Maio de 2012, constituindo, pois, um facto pretérito. Certificado em acta.
Defende o recorrente que a decisão da primeira instância ao apoiar-se nas declarações do ofendido sem o ter advertido nos termos do n.º 2 do artigo 134.º do CPP teve na sua base uma prova proibida, usando uma prova proibida por lei.
Não está em causa a “descoberta” de uso de provas proibidas que tenham ancorado a condenação, colocando o recorrente enfoque na natureza do vício decorrente da omissão de advertência a quem vai depor, a natureza da nulidade: trata-se de nulidade sanável, ou, diversamente, estar-se-á perante uma verdadeira proibição de prova?
*****
Esclarecido este ponto, avancemos para o que tem sido entendido neste Supremo Tribunal de Justiça como descoberta no seio da alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, ou seja, descoberta (de agora) de recurso (de outrora) a provas proibidas para a fundamentação da decisão.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a pronunciar-se de modo uniforme no sentido de que as provas em causa devem ter sido descobertas já depois da decisão a rever, podendo citar-se os acórdãos que seguem, não se incluindo o acórdão de 24 de Fevereiro de 2011, proferido no processo n.º 121/00.0GBGDL-B.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2011, tomo 1, pág. 203, o qual pronunciou-se em caso em que fora alegada apenas a incompetência funcional do departamento da Polícia Judiciária que investigou o caso.
Podem ver-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça:
Acórdão de 24-04-2008, processo n.º 4373/07-5.ª Secção
O art. 449.° do CPP, na al. d) do seu n.º 1, contempla a possibilidade de revisão, no caso em que, novos factos ou novos meios de prova, “de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação”. E na al. e) prevê-se a possibilidade de revisão quando “se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.°s 1 a 3 do art. 126.°”.
A lei não esclarece como é que podem ser descobertas as provas proibidas. Nem exige, como o fez na al. a) do n.º 1, que as provas proibidas assim tenham sido consideradas em decisão transitada em julgado. O que nos parece certo é que, por um lado, os novos factos ou novos meios de prova, referidos na al. d) não podem confundir-se com facto ou provas que sirvam para se concluir pela utilização de provas proibidas. Se assim fosse, a previsão da al. e) seria inútil.
O recurso extraordinário de revisão não pode transformar-se numa investigação sobre se houve ou não uso de uma hipotética prova proibida, a partir da simples afirmação de que ela foi utilizada. Seria esse um meio relativamente simples de se ultrapassar, sem justificação bastante, o efeito de caso julgado das decisões. Por isso é que a utilização de meios de prova proibidos tem que se mostrar à partida patente, clara, com a interposição do recurso de revisão. Só assim se explica que o art. 453.º do CPP tenha reservado a produção de prova para a s situações da al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP e para mais nenhuma. Acresce que sempre se teria que apreciar em que medida é que a prova eventualmente proibida foi fundamento da condenação e se, portanto, sem essa prova, a mesma condenação não teria tido lugar à mesma.
Acórdão de 11-02-2009, processo n.º 4215/04 - 3.ª Secção
Apesar da alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º não exigir que as provas tenham sido consideradas proibidas por uma outra sentença transitada em julgado (como ocorre com a alínea a) do preceito em análise relativamente aos meios de prova falsos), a garantia constitucional do respeito pela segurança e a certeza do caso julgado, e a confiança que devem merecer as decisões judiciais, impõem que este fundamento de revisão não possa considerar-se verificado com a mera invocação de que a decisão de facto incluída na sentença que se pretende rever se baseou em provas proibidas, mostrando-se necessário que tal afirmação seja densificada com elementos que a demonstrem, com segurança, aquando da interposição do recurso de revisão, dado que, nos casos em que o fundamento de revisão for o previsto na alínea e), não há lugar à fase de produção de prova prevista no artigo 453.º do Código de Processo Penal para os casos da alínea d).
Este acórdão acompanha o anterior, reproduzindo o último parágrafo supra transcrito.
Acórdão de 17-09-2009, processo n.º 1566/03.9PALGS-A.S1- 3.ª Secção
Neste acórdão por nós proferido em caso de abuso sexual de criança, com a invocação da utilização de um depoimento manipulado na decisão da matéria de facto, que baseou a condenação do recorrente, foi seguida de perto a doutrina dos dois anteriores acórdãos.
Acórdão de 28-10-2009, processo n.º 109/94.8TBEPS-A.S1 - 3.ª Secção
Quanto ao fundamento de revisão previsto na al. e) do n.º 1 do art. 449.º, fundamento introduzido pela Lei 48/2007, de 29-08 – provas proibidas –, observar-se-á que o texto legal não estabelece como seu requisito integrante a mera ocorrência de condenação baseada em provas proibidas. Com efeito, ao dispor que a revisão de sentença é admissível quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º, a lei estabelece como requisito, a par de condenação baseada em provas proibidas, a circunstância de esse vício só vir a ser conhecido posteriormente à condenação. Não basta, pois, à verificação deste pressuposto de revisão de sentença a ocorrência de condenação baseada em provas proibidas tout court.
A imposição de que o uso ou utilização e a valoração de provas proibidas só releva em matéria de revisão de sentença quando descobertos posteriormente, tem a sua justificação na excepcionalidade da revisão, na restrição grave que a mesma admite e estabelece ao princípio non bis in idem na sua dimensão objectiva, ou seja, ao caso julgado enquanto instituto que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, a intangibilidade do definitivamente decidido pelo tribunal. Na ponderação de interesses que sempre implica a resolução do conflito existente entre o valor do caso julgado e a admissibilidade de revisão de uma sentença, o legislador de 2007, possibilitando a quebra daquele perante um vício decisório resultante da utilização e valoração de provas proibidas, no entanto, entendeu limitá-la aos casos em que da ocorrência da anomalia probatória só posteriormente à condenação se deu conta.
Assim, se à data da condenação já era conhecida, maxime pelo condenado, a existência de prova ou provas proibidas e, apesar disso, se formulou juízo condenatório com base nelas, em defesa do caso julgado material, da estabilidade da decisão, valor essencial do Estado de Direito enquanto garante da segurança jurídica, não é admissível a revisão da respectiva sentença. De outro modo estar-se-ia a transformar o instituto de revisão de sentença em outro grau de recurso, postergando totalmente, em clara e frontal violação da Constituição, o princípio non bis in idem na sua dimensão objectiva.
Acórdão de 26-11-2009, processo n.º 103/01.4TBBRG-G.S1 - 5.ª Secção
O depoimento de co-arguido em processo conexo não é permitido, salvo se nele consentir expressamente (art. 133.º do CPP). O não acatamento dessa disposição não constitui uma nulidade do acórdão, mas uma irregularidade do depoimento, que deve ser arguida pelos interessados no próprio acto (art. 123.º do CPP), se nele estiverem presentes, ou, caso contrário, nos três dias posteriores a terem sido notificados para os termos do processo. Na verdade, os métodos proibidos de prova são apenas os indicados no art. 126.º do CPP e não parece caber nesta disposição a violação do art. 133.º, n.º 2, do CPP.
Mas, mesmo que se considere, como alguns o fazem, que há nesses casos uma prova obtida com intromissão na vida privada, na situação em apreço desconhece-se se foi ou não violado o disposto no art. 133.º do CPP, nomeadamente, o seu n.º 2. Na verdade, o facto de não constar das actas que as ditas testemunhas consentiram expressamente em prestar depoimento, depois de avisadas de que poderiam não o fazer, não significa que tal não tenha efectivamente ocorrido. As actas só fazem prova plena do que nelas está escrito e não do que nelas está omitido.
A revisão da sentença condenatória, transitada em julgado, com tal fundamento, só é possível quando se «descobrir» que serviram de fundamento à condenação provas proibidas.
Ora, o uso do verbo «descobrir» significa que se está perante algo que na altura da audiência de julgamento não seria possível reconhecer, ou por ser então totalmente desconhecido que a prova fora obtida por método proibido ou por ter mudado a lei, passando a considerar proibido certo método de obtenção de prova que na altura era lícito.
No presente caso, porém, o recorrente tinha conhecimento, na altura do julgamento, de que as pessoas em causa eram co-arguidos em processos conexos e, por outro lado, o art. 133.º do CPP só foi alterado pela Lei 48/2007 num pequeno segmento, irrelevante para o caso, pois que no n.º 2 o legislador acrescentou a frase «mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado», no mais mantendo a disciplina anterior. Assim, não se «descobriu» nenhum método proibido de prova que tenha servido para fundamentar a condenação do recorrente. Também não há qualquer evidência de que tenha sido violado o disposto no art. 133.º, n.º 2, do CPP. O recorrente na altura não invocou tal violação e poderia tê-lo feito.
A abundância de outras provas contra o recorrente, que não as eventualmente feridas de nulidade, demonstram que não estamos colocados perante dúvidas graves na justiça da sua condenação. É, pois, de não autorizar a revisão da sentença condenatória.
Acórdão de 8-04-2010, processo n.º 12749/04.4TDLSB-A.S1- 5.ª Secção
Não cabe no âmbito de um recurso de revisão verificar se foi ou não feita prova de determinado facto que consta da sentença condenatória, com o erróneo fundamento de que a falta de prova, ainda que manifesta, equivale ao uso de um método proibido de prova, pois esta última situação só se verifica se estiver abrangida por um ou por vários dos casos taxativamente enunciados no art. 126.º do CPP.
Ainda que fosse exacto que a não suspensão da pena à recorrente teve por fundamento (erróneo) o trânsito em julgado da condenação anterior, mesmo assim não haveria fundamento para a revisão da sentença, pois estaria em causa a (eventual) injustiça “da pena” e não sérias dúvidas sobre a justiça da “condenação”.
Acresce que se estivesse provado na sentença condenatória que já ocorrera o trânsito, o que era um dado inexacto, não haveria um uso de método proibido de prova, mas um erro de julgamento, sindicável no recurso ordinário que a lei faculta ao condenado. Em qualquer caso, o uso de método proibido de prova tem de ser “descoberto” depois de transitada a condenação, o que não aconteceu no presente caso.
Acórdão de 24-03-2011, processo n.º 520/00.7TBABT-B.S1 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto.
Só se pode considerar verificado o fundamento da al. e) do n.° 1 do art. 449.º do CPP se a “descoberta” de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória. Só nesse caso é que se torna necessário o uso do recurso de revisão, pois, se essa “descoberta” é anterior à decisão condenatória e nela podia conhecer-se do vício, a superação deste podia ser feita pelas vias normais. O recurso de revisão, como meio extraordinário que sacrifica o valor servido pelo caso julgado, constitucionalmente garantido, não pode ter lugar quando houve oportunidade de, por outras vias, afastar a alegada injustiça da condenação. De outro modo, seria mais um recurso e não um recurso extraordinário” (cf. neste sentido, acs. do STJ de 28.10.2009, p. n.º 109/94.8TBEPS e de 12.05.2010, p. 6319/01.6 5.ª sec). E cita ainda o Acórdão de 26-11-2009, processo n.º 103/01.4TBBRG-G.S1 - 5.ª.
O recurso de revisão não se destina a ajuizar dos termos de produção de um determinado meio de prova efectivado na altura própria no decurso da audiência e julgamento e da forma como foi valorada a prova, para isso servem os recursos ordinários, mas a descobrir que serviram de fundamento à revisão provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º.
O recurso de revisão como recurso extraordinário não é um recurso ordinário, nem sucedâneo deste, pelo que perante provas legalmente permitidas e valoradas que serviram de suporte a determinada decisão, e que veio a transitar em julgado, não pode infirmar-se essa decisão com fundamento nessas provas, em sede de recurso extraordinário de revisão, nem alegar-se a inconstitucionalidade das mesmas, se o caso julgado não se encontra posto em causa por decisão vinculativa do TC, nos termos do art. 282.º, n.ºs 1 e 2, da CRP, nem se posteriormente à mesma decisão não existiu qualquer descoberta de que as provas produzidas foram obtidas de forma legalmente proibida.
Termina, assim: No presente caso, porém, o recorrente tinha conhecimento, na altura do julgamento, das provas produzidas e sobre elas pôde exercer o seu direito de defesa e o contraditório.
Assim, não se «descobriu» nenhum método proibido de prova que tenha servido para fundamentar a condenação do recorrente.
A motivação da convicção do tribunal demonstra, por outro lado, que não estamos colocados perante dúvidas graves na justiça da sua condenação. É, pois, de não autorizar a revisão da sentença condenatória.
Acórdão de 18-05-2011, processo n.º 140/05.0JELSB-N.S1 - 3.ª Secção
Independentemente das considerações que possam ser formuladas a respeito da natureza e amplitude do fundamento, a «categoria» ou o conceito de «provas proibidas» que podem ser fundamento do recurso de revisão são enunciadas por clara remissão para o regime dos métodos proibidos de prova, como constam das definições categoriais do art. 126.º do CPP.
As provas proibidas são as obtidas mediante meios que por natureza são ilegítimos, alguns constituindo mesmo infracção criminal, e que, por isso, inquinam total e absolutamente qualquer elemento que tenha sido adquirido com tal grau de violação de regras e princípios fundamentais.
Nada tem que ver com o regime específico das «provas proibidas» a utilização no processo de meios que, embora afectando direitos fundamentais, podem assumir legitimidade se foram respeitados pressupostos materiais e procedimentais na aquisição, pelo que, sendo tal ocorrente no caso dos autos, é de negar a pretendida revisão.
Acórdão de 20-10-2011, processo n.º 665/08.5JAPRT-E.S1 - 3.ª Secção
A al. e) do n.º 1 do art. 449.º, que contém fundamento de revisão introduzido pela Lei 48/07, de 29-08 – provas proibidas –, não estabelece como seu requisito integrante a mera ocorrência de condenação baseada em provas proibidas. Com efeito, ao dispor que a revisão de sentença é admissível quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º, a lei estabelece como requisito, a par da condenação baseada em provas proibidas, a circunstância de esse vício só vir a ser conhecido posteriormente. Não basta, pois, à verificação deste pressuposto de revisão de sentença a ocorrência de condenação em provas proibidas tout court.
A imposição de que o uso ou utilização e a valoração de provas proibidas só releva em matéria de revisão de sentença quando descobertos posteriormente, tem a sua justificação na excepcionalidade da revisão, na restrição grave que a mesma admite e estabelece ao princípio non bis in idem na sua dimensão objectiva, ou seja, ao caso julgado enquanto instituto que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, a intangibilidade do definitivamente decidido pelo tribunal.
Se à data da condenação já era conhecida, maxime pelo condenado, a existência de prova ou provas proibidas e, apesar disso, se formulou juízo condenatório com base nelas, em defesa do caso julgado material, da estabilidade da decisão, valor essencial do Estado de direito enquanto garante da segurança jurídica, não é admissível a revisão da respectiva sentença. De outro modo, estar-se-ia a transformar o instituto de revisão de sentença em outro grau de recurso, postergando totalmente, em clara e frontal violação da CRP, o princípio non bis in idem na sua dimensão objectiva.
Acórdão de 2-05-2012, processo n.º 177/03.3GGLSB-B.S1 - 3.ª Secção
A estabilidade do caso julgado constitui princípio de referência para a segurança e estabilidade das relações definidas através de uma decisão judicial definitiva; o enfraquecimento e a quebra do princípio só poderão, por isso, ocorrer em circunstâncias que se lhe sobrepõem no plano dos valores, e que, em si, justificam axiologicamente essa sobreposição.
Nos diversos fundamentos de recurso de revisão, enunciados em numerus clausus, a previsão da al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP revela especificidade (e excepcionalidade), que no essencial associa dois pressupostos: a posterioridade e a novidade dos elementos que integram o fundamento, e a afectação que a revelação posterior pode provocar no juízo sobre a justiça da decisão. Assim, este fundamento do recurso de revisão pressupõe, para além da condenação baseada em provas proibidas, que a natureza da prova ou as circunstâncias da inquinação, só tenham sido verificadas ou conhecidas posteriormente à decisão de condenação (cf. Acs. do STJ de 20-10-2011, Proc. n.º 665/08.5JAPRT, e de 24-04-2008, Proc. n.º 4373/07).
A natureza de «provas proibidas» a que se refere o fundamento da al. al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, exige uma leitura material de integração com os critérios essenciais enunciados no art. 126.º do CPP. As «provas proibidas» são «as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas»; nesta categoria estão incluídas as provas com perturbação da liberdade de vontade ou de decisão, através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos; perturbação da capacidade; de promessa de vantagem legalmente inadmissível; intromissão na vida privada, no domicílio ou na correspondência, ou nas telecomunicações fora dos casos previstos na lei.
As causas de afectação da prova enunciadas no art. 126.º do CP remetem, todas elas, para violações insuportáveis, que contendem e afectam a própria dignidade da pessoa, e que constituem sempre condutas absolutamente proibidas; as provas obtidas em tais circunstâncias são sempre, por isso, também «absolutamente proibidas» (não assumindo tal natureza a prova obtida mediante meio legalmente admitido ou admissível, cuja regularidade processual poderia ter sido considerada e discutida na decisão condenatória).
No caso concreto, o recorrente, com pleno conhecimento de que tinha sido submetido a uma colheita de sangue na sequência de um acidente de viação, começou por suscitar a validade da mesma por alegada deficiência procedimental da recolha de sangue e perante o insucesso da sua pretensão, e após o trânsito da sentença, ressuscita a questão relativa à invalidade do meio de prova – desta feita sob a alegação de que não lhe foi facultada a possibilidade de recusa. Não suscitou, pois, atempadamente, para que provocasse a pronúncia das instâncias (nesta última vertente) e que, até, permitisse o reexame constitucional da interpretação acolhida, limitando-se, após o trânsito, a apodar tal meio de «proibido». Com efeito, no processo da condenação o arguido apenas questionou a regularidade técnica dos procedimentos de colheita, não tendo invocado que a colheita tenha sido realizada sem o seu consentimento.
Deste modo, invocando agora o (novo) fundamento, o recurso de revisão não constituiria mais do que um outro grau de recurso, que apenas repõe fundamentos próprios da discussão do processo da condenação ou do objecto dos recursos ordinários admissíveis. Em conclusão, nenhum dos pressupostos para a procedência da revisão concorre no caso: nem se verifica a posterioridade ou novidade da revelação, pois a discussão sobre a prova em causa foi objecto da decisão da condenação e do recurso que sobre tal decisão recaiu; e não se trata de qualquer prova cuja admissibilidade não possa ser, como foi, juridicamente sustentada e aceite.
No mesmo sentido, o acórdão de 09-01-2013, proferido no processo n.º 709/00.9JASTB-J.S1, por nós relatado em caso de tráfico de estupefacientes e alegado uso de prova proibida com depoimento na audiência de julgamento de agente encoberto.
Aí se concluiu:
“No presente caso, a alegada utilização de métodos de prova alegadamente proibidos nada tem de novo, começando pelo facto de o agente encoberto ter sido ouvido como testemunha no julgamento, tendo sido interrogado pelos defensores dos arguidos sem quaisquer limitações (cfr. fls. 354), sendo, inclusive, referido no voto de vencido.
Ademais, no recurso interposto para a Relação, como se alcança de fls. 267 e 268 e 339, a referência a agente infiltrado surge nas conclusões 18, 21, 22, 23, 25 e 26, sendo arguida nulidade da utilização como meio de prova do agente infiltrado por violação do disposto nos artigos 59.º e 61.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.
A questão da suscitada nulidade da prova foi tratada no acórdão da Relação de fls. 11901 a 11913 e neste processo de fls. 346 a 358, concluindo que “a prova obtida com a utilização do agente encoberto, A L, não é nula”.
A mesma questão foi suscitada no recurso para o STJ.
Conclui-se assim que o uso ou utilização e a valoração de provas alegadamente proibidas não relevam nesta sede de revisão de sentença, pois que não foram descobertos posteriormente à decisão condenatória”.
No acórdão de 03-10-2012, processo n.º 379/10.6GACSC-B.S1-5.ª Secção, foi versada questão relacionada com busca domiciliária, fazendo-se distinção entre nulidades e provas proibidas.
Acórdão de 14-03-2013, por nós relatado no processo n.º 158/09.3GBAVV-B.S1
“Em causa a incompetência do juiz de instrução português para autorizar as escutas ao telefone do recorrente com um número de um telefone espanhol, que careceria de pedido de auxílio judiciário internacional, tendo as intercepções sido realizadas sem despacho judicial válido.
No presente caso, a utilização de métodos de prova alegadamente proibidos nada tem de novo, pois desde a data da prática dos factos que o recorrente tinha conhecimento de que o seu telefone, através do qual contactava com o comprador A D, estava ligado a uma rede espanhola, tendo tido conhecimento das escutas desde a data em que ficou a conhecer a acusação, sendo certo que nunca colocou a questão de invalidade do despacho do juiz de instrução que ordenou as escutas, certo sendo que nos recursos anteriores nunca foi suscitada tal nulidade.
No recurso interposto para a Relação de Guimarães as questões suscitadas, como se alcança das conclusões A. a U. - fls. 169 a 170 verso – foram: nulidade da decisão proferida por falta de fundamentação da matéria de facto dada como provada e por falta de exame crítico da prova, e ainda por violação do princípio in dubio pro reo, invocação de existência dos vícios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, pretendendo com a invocação da última impugnar matéria de facto – cfr. fls. 189 e verso. (…)
No recurso interposto para o STJ o recorrente limitou-se a invocar a nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação em matéria de apreciação e exame crítico das provas, conforme conclusões a fls. 219 a 220 verso.
Significa o exposto que no recurso para a Relação o recorrente tinha em vista apenas o teor das escutas e suas transcrições, nunca tendo tido necessidade de atacar o meio de prova na sua génese, não colocando em causa a validade do despacho judicial que ordenou a realização das escutas, que não foi agora descoberto. (…)”.
Sobre caso de invocação de nulidade de escutas telefónicas autorizadas pelo TCIC a número de telefone do arguido com um número de uma operadora espanhola, por se tratar de um telefone espanhol, com utilização e facturação sedeadas em Espanha, sendo invocada a incompetência absoluta do juiz, colocando-se de igual modo a necessidade de formalização de um pedido de auxílio judiciário internacional, pronunciou-se o acórdão de 05-07-2012, processo n.º 911/10.5TBOLH.E1.S1-5.ª Secção, afastando a nulidade.
No caso, o recorrente foi o coordenador e responsável, no terreno, pela operação de transporte de 2000 kg de haxixe de Marrocos para Portugal.
Não ficou provado que o recorrente fosse o dono do negócio, mas antes um «homem - de - mão», com especiais responsabilidades de coordenação, o que afasta naturalmente a configuração de um correio de droga.
Conclui-se assim que o uso e a valoração de provas alegadamente proibidas não relevam nesta sede de revisão de sentença, pois que não foram descobertas posteriormente à decisão condenatória.
Improcede, pois, o fundamento invocado”.
Neste mesmo processo n.º 911/10.5TBOLH.E1.S1-5.ª Secção, agora com o n.º 911/10.5TBOLH–H. S1-5.ª Secção, foi interposto recurso de revisão, sendo invocados os fundamentos das alíneas a), d) e e), do n.º 1 do artigo 449.º do CPP. Pelo acórdão de 28-11-2013, depois de afastar os fundamentos das alíneas a) e d), foi dito:
“Quanto ao fundamento de revisão da al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP (…), há que atender a que essa causa de revisão não se basta com a mera alegação de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º, sustentada numa convicção pessoal e íntima do requerente.
A expressa referência a “se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas” permite concluir que a autorização da revisão, com base neste fundamento, reclama que seja possível formular um juízo objectivo, concretamente fundado em factos que o evidenciem, de que se produziu a valoração de provas proibidas, nos termos dos n.º 1 a 3 do art 126.º, e, ademais, que a valoração dessas provas proibidas tenha servido de fundamento à condenação.
Acórdão de 1-10-2014, processo n.º 184/10.0JAFAR-B.S1 - 3.ª Secção:
A al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, aditada pela Lei 48/2007, de 29-08, prevê, como fundamento do recurso de revisão, a descoberta de que provas proibidas serviram de suporte à condenação.
Provas proibidas são as indicadas no art. 126.º do CPP, ou seja, as obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas (n.º s 1 e 2) e ainda as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respectivo titular (n.º 3).
A lei não diz como é que podem ser descobertas as provas proibidas, não impõe que esse conhecimento provenha de sentença transitada, como acontece na al. a), nem estabelece um procedimento de averiguação a cargo do tribunal, como sucede no caso da al. d).
Todavia, não basta a mera alegação por parte do recorrente da utilização de prova proibida, impõe-se que essa utilização seja, à partida, clara e evidente.
As provas proibidas a que se referem os n.ºs 1 e 2 do art. 126.º do CPP são as obtidas através de métodos violentos ou insidiosos de interrogatório do arguido ou de inquirição de testemunhas, norma essa dirigida aos agentes de investigação.
Não ocorre a hipótese configurada na al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP quando as provas indicadas pelo recorrente como proibidas são os depoimentos de testemunhas prestados em julgamento, perante o tribunal, em ato público, sem estarem inquinadas por coação.
Acórdão de 16-10-2014, processo n.º 370/08.2TAODM.E1-A.S1-5.ª Secção
De acordo com a previsão da al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, o fundamento de revisão aí previsto restringe-se às provas proibidas a que se referem os n.ºs 1 a 3 do art. 126.º do CPP, onde não se inclui a valoração do silêncio do arguido em seu desfavor ou de declarações que proferiu ou prestou anteriormente à audiência de julgamento e que ali não podiam ser lidas.
As provas que a requerente diz terem sido utilizadas para considerar provados os factos que sustentam a sua condenação não foram obtidas mediante «tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas», de acordo com a definição do n.º 2 do art. 126.º do CPP, ou «intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações».
Acresce que só se pode considerar verificada a situação da al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP se a «descoberta» de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas daquela natureza tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória. Só se pode dizer que foi «descoberta» uma situação com relevo para a decisão de condenar ou absolver se ele era ou também era desconhecida do tribunal que proferiu a decisão. Se o tribunal conhecia toda a envolvência da situação mas fez dela um incorrecto ajuizamento, o que houve foi um erro de julgamento, para cuja correcção a lei pressupõe serem suficientes as vias ordinárias admissíveis. Sendo por isso de negar a revisão de sentença.
Nos acórdãos de 3-12-2014, proferidos no processo n.º 798/12.3GCBNV-B.S1 e no processo n.º 515/06.7GBLLE-A.S1, ambos da 3.ª Secção, do mesmo Relator, em que interviemos como adjunto, foi ponderado: “Para efeitos da al. e) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, não basta a mera alegação por parte do recorrente da utilização de prova proibida para fazer desencadear a revisão de sentença, exige-se que essa utilização tenha de ser, à partida, clara e evidente. Por isso, não se pode infirmar a decisão condenatória transitada em julgado quando não existiu qualquer descoberta idónea e plausível de que as provas produzidas foram obtidas de forma legalmente proibida”.
Acórdão de 15-10-2015, processo n.º 828/10.3JAPRT-D.S1 – 5.ª Secção
Não constitui fundamento da al. e) do n.º 1 do art. 449.º, do CPP, a alegação de uma nulidade de uma acção encoberta e da prova alegadamente proibida daí resultante, enquanto alegadamente travestida de acção encoberta, que já era do conhecimento do recorrente à data do julgamento e, como tal, foi apreciada pelo Tribunal da Relação, no sentido do seu indeferimento, não podendo ser mais ser apreciada em sede de revisão, sob pena de ilegalmente se transformar este instituto noutro grau de recurso.
Acórdão de 10-12-2015, processo n.º 1093/09.0GAEPS-A-S1 - 3.ª Secção
O alcance da protecção subjacente às proibições de prova é muito mais alargado do que a tutela que se visa com as nulidades (em matéria probatória). A prova é proibida não só para salvaguardar o respeito por direitos individuais (direitos, liberdades e garantias individuais), mas também para que todo o procedimento probatório se desenrole em harmonia com as exigências do Estado de Direito. Pelo contrário, as nulidades tutelam apenas direitos do sujeito processual interessado (ancoram em razões de índole processual).
A consequência da nulidade é a invalidação do acto processual viciado, mediante declaração judicial, oficiosamente provocada ou por requerimento. Os efeitos associados às proibições de prova - a proibição absoluta de utilização ou valoração no processo - produzem-se ex lege, isto é, sem necessidade de arguição ou de declaração nesse sentido. As proibições de prova não são uma subespécie de nulidade. São uma espécie de invalidade, tal como o são, também, as nulidades. É justamente em função da gravidade e natureza da violação dos bens jurídicos que pretendem proteger, que as proibições de prova merecem um tratamento diferenciado.
A preterição da formalidade complementar (reconhecimento presencial) no reconhecimento fotográfico nada tem a ver com a violação de valores fundamentais e, nomeadamente, da dignidade da pessoa. O que está em causa é a necessidade de acautelar a fiabilidade dum determinado meio de prova evitando a incerteza que um mero reconhecimento fotográfico possibilita. Assim, a considerar-se existente tal meio de prova, a preterição da formalidade complementar não configura uma proibição de prova. Inexiste fundamento para a revisão da decisão proferida (art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPP).
Acórdão de 13-07-2017, processo n.º 295/15.5JALRA-A.S1 – 3.ª Secção
Como claramente se ressalta do n.º 1 do art. 449.º do CPP, o recurso extraordinário de revisão apenas pode ser interposto de decisões transitadas em julgado. Retomando ideia já expressa, a revisão opera por via de um recurso extraordinário que visa a impugnação de uma sentença transitada em julgado e a obtenção de uma nova decisão, mediante a repetição do julgamento.
Aquando da interposição do presente recurso a sentença condenatória ainda não havia transitado em julgado, faltando, portanto, este pressuposto imprescindível, fundamental que é a existência de uma decisão transitada em julgado.
Ao tempo em que foi interposto, este recurso não era admissível, razão pela qual terá de ser rejeitado, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), do CPP.
De todo o modo, sempre se dirá que este recurso é improcedente por manifesta falta de fundamento, pois conforme jurisprudência firmada neste STJ, o uso e valoração de prova alegadamente proibida não podem relevar no âmbito deste recurso extraordinário de revisão pois não foi descoberta posteriormente à decisão condenatória.
Se a existência de prova ou provas alegadamente proibidas já era do conhecimento do arguido, agora recorrente à data do seu julgamento e condenação, deveria então ter arguido as questões, ou vícios, nomeadamente de nulidade, que, em seu entender, podiam suscitar os meios de prova utilizados pelo tribunal, pois não se «descobriu» nenhum método proibido de prova que tenha servido para fundamentar a condenação do recorrente.
Se à data da condenação já era conhecida, nomeadamente pelo agora recorrente, a existência de prova ou provas alegadamente proibidas e, apesar disso, se formulou juízo condenatório com base nelas, a revisão da respectiva sentença não é admissível, em defesa do caso julgado material, da estabilidade da decisão, valor essencial do Estado de Direito enquanto garante da segurança jurídica.
De outro modo, estar-se-ia a transformar o instituto de revisão de sentença em outro grau de recurso, numa apelação disfarçada, natureza que o presente recurso nitidamente assume como o revela a circunstância de o recorrente não ter aguardado o trânsito em julgado da decisão condenatória pois, como já se deu nota, a interposição deste recurso verificou-se antes de ter transitado a decisão revidenda.
Revertendo ao caso concreto.
O equívoco do “assistente”
O ofendido BB apresentou queixa por crime contra a integridade física contra o filho de sua mulher em 25-06-2011. Ouvido em 26-09-2011, disse continuar a desejar processo – fls. 24.
Em 16-11-2011, a fls. 47, veio requerer a sua constituição como assistente, manifestando a sua intenção de oportunamente deduzir pedido de indemnização civil.
A dedução de pedido de indemnização civil foi concretizada em 19-12-2011, conforme requerimento de fls. 70 a 72 verso.
Já no que concerne à pretendida constituição de assistente jamais teve lugar a prolação de despacho, nos termos do n.º 4 do artigo 68.º do CPP, a ordenar a notificação do Ministério Público e do arguido de modo a poderem pronunciar-se sobre o requerimento de admissão, e muito menos teve lugar despacho de admissão como assistente, ainda nos termos do mesmo n.º 4 do artigo 68.º do CPP.
E a verdade é que em termos estritamente pessoais o ofendido nunca foi tido por assistente.
Tal aconteceu na convocação para o julgamento. Convocado foi até por duas vezes, em vestes diferentes. Na qualidade de demandante a fls. 82. Na qualidade de testemunha indicada pelo Ministério Público, a fls. 84.
E a Advogada, Sra. A Dra. ..., foi convocada como defensora do demandante, a fls. 80.
Na acta de julgamento, a fls. 87, o ofendido BB é indicado como demandante.
E de novo, em tal veste, quando foi ouvido, como consta de fls. 88.
Após a identificação do demandante, consta:
“Como demandante não presta juramento mas pela Mm.ª juiz foi expressamente advertido do dever de não faltar à verdade, prestou declarações, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital (…)”.
De seguida a Mãe do arguido declarou não pretender prestar declarações.
No relatório da sentença, a fls. 91, consta que o ofendido se constituiu na qualidade processual de assistente, invocando-se fls. 41.
Ora, a fls. 41, reporta a indicação de nomeação de defensor ao arguido.
Figurando a hipótese de a referência ser a fls. 47, pois que parece 41, então, temos que do que se trata é do falado requerimento para constituição de assistente, que não teve seguimento.
A verdade é que são frequentes as referências a “assistente” nos FP 1, 2, 3, 4, 6, 9, 11, 12, 13 e 14, intercalado por “ofendido” nos FP 5 e 10, e de igual forma a referência a “assistente” surge nos FNP por 4 vezes, e na motivação por oito vezes.
A questão a ser decidida em recurso na perspectiva do recorrente, configura uma apelação disfarçada, pretendendo requalificação da figura jurídica de nulidade sanável configurada no acórdão da Relação do Porto para proibição de prova, o que manifestamente não pode ser.
Na audiência de julgamento foi ouvido BB, ofendido, lesado, parte civil, que apresentou queixa criminal e deduziu pedido de indemnização na defesa do bem pessoal integridade física e reparação com indemnização por danos não patrimoniais, reagindo à violação do seu direito de personalidade perpetrada pelo arguido, filho da mulher com quem estava então casado.
Como refere Paulo Pinto de Albuquerque citado pelo recorrente, em Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, pág. 375, no ponto 7:
“ Os parentes e afins do arguido têm o direito a ser advertidos do direito à recusa. A omissão da advertência é uma nulidade. Esta nulidade consubstancia uma verdadeira proibição de prova resultante da intromissão na vida privada. (…) A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, da testemunha que prestou depoimento (artigo 126.º, n.º 3, do CPP), quer esse consentimento tenha lugar depois de advertência legal ou mesmo sem essa advertência (…). Por isso, só a testemunha tem legitimidade para invocar o vício da omissão de advertência do artigo 134.º (acórdão do STJ, de 21.10.2009, processo 12124/04.0TDLSB-A.S1).
E no ponto 8 refere:
“A omissão da advertência não pode, contudo, ser invocada pelo arguido para impugnar a sentença que se tenha fundado no depoimento da testemunha, porquanto ele não é o titular do direito infringido”.
Sobre a titularidade do direito refere o Autor em comentário ao artigo 126.º, ponto 23, d., a págs. 343: “No caso dos artigos 132.º, n.º 2 e 134.º, há uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada (também assim, COSTA ANDRADE, 1992: 77 e 203). A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, da testemunha que prestou depoimento (artigo 126.º, n.º 3, do CPP).
Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, 2.ª edição revista, pág. 488, comentando o artigo 134.º, afirma que as situações de legitimação da recusa a depor assentam em razões ou fundamentos não inteiramente sobreponíveis, se bem que relativamente próximos. «Trata-se, inter alia e fundamentalmente, de: prevenir a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar; proteger o alargado espectro de valores individuais e supra-individuais pertinentes à área de tutela da incriminação da violação de segredo profissional ou de segredos para este efeito equivalentes, como, v. g,, o segredo de ministro de religião; poupar as pessoas concretamente envolvidas às situações dilemáticas de conflito de consciência de ter de escolher entre mentir ou ter de contribuir para a condenação de familiares ou de clientes» (conforme M. Costa Andrade, “Bruscamente no verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 137.º, n.º 3950, pág. 280).
A hipótese inscrita no normativo visa a possibilidade de recusa a prestar depoimento por parte de familiares, cônjuge e afins do arguido (bem como por parte do ex-cônjuge e de quem com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação), tem o propósito imediato de evitar situações em que tais pessoas sejam postas perante a alternativa de mentir ou, dizendo a verdade, contribuírem para a condenação do seu familiar. Entendeu aqui a lei que o interesse público ca descoberta da verdade no processo penal deveria ceder face ao interesse da testemunha em não ser constrangida a prestar declarações. Mas, além de pretender poupar a testemunha ao conflito de consciência que resultaria de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um arguido com quem tem parentesco ou afinidade próximos, o legislador quis proteger as “relações de confiança, essenciais à instituição familiar”.
Extrai de Sobre as proibições de prova em processo penal, Costa Andrade, Coimbra Editora, 1992, págs. 75/8, a citação de Schafer: “O direito de recusa não é apenas outorgado por causa do conflito de consciência da própria testemunha mas também para protecção da família do acusado. Nesta medida, a esfera jurídica do acusado é directamente atingida quando, por falta do esclarecimento legalmente exigido, uma testemunha sem formação jurídica não pode decidir livremente sobre se deve ou não fazer uso do seu direito ao silêncio”.
Prossegue o comentário, afirmando: “O mesmo Autor chama, ainda, à colação Grunwalg que refere que este regime obedece à «ideia de que ninguém deve ver-se obrigado a contribuir para levar os seus familiares à prisão”. Acresce a «necessidade que a pessoa tem do confiar nos seus parentes mais próximos, sem ter de recear o Estado» a obrigue a depor contra eles. «Nesta medida – prossegue Grunwalg – protege-se também o interesse da comunidade na existência de relações de confiança entre os membros da mesma família».
Todas estas observações são muito pertinentes para os casos para os quais foram gizadas, para os quadros factuais em que os direitos e interesses do arguido e da testemunha não tenham eles próprios entrado em rota de colisão, de modo tal que o arguido tenha violado o direito da testemunha, que é ofendido, constituindo na esfera jurídica deste o direito a defender-se e a exigir a reparação do dano causado. Os interesses em presença são antagónicos, não se está face a um cenário de convergência para a protecção da família do acusado. Um, o acusado, é o agressor, o outro, a vítima, o agredido.
Afinal, o que despoletou o processo foi a agressão levada a cabo pelo arguido na pessoa do marido de sua Mãe. A quebra da confiança familiar partiu de conduta do arguido.
O ofendido não é mera testemunha; é o próprio ofendido, lesado, sobre quem recaiu a violação do seu direito à integridade física.
O direito à integridade física é um direito pessoalíssimo inscrito no artigo 25.º da Constituição, abrangendo o direito à integridade pessoal, o direito à integridade física e psíquica, o direito a não ser agredido.
Como se pode ler em J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Artigos 1.º a 107.º, Coimbra Editora, Janeiro de 2007, 4.ª edição revista, pág. 454: o direito à integridade pessoal, com tutela constitucional, abrangendo as duas componentes, a integridade moral e a integridade física, de cada pessoa - artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República - o qual consiste, primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais, sendo o direito à integridade física e psíquica, à partida, um direito pessoal irrenunciável.
No caso presente não se coloca a questão de recusa a depor. Trata-se de pessoa directamente interessada no julgamento; não é parente que depõe em julgamento num quadro em que não é uma das partes em litígio.
Não se coloca nesta situação a feridência de vida privada nem tem lugar intromissão na vida familiar. Pelo contrário, a integridade física de BB é que foi agredida, pelo que, obviamente, tem todo o interesse em prestar declarações. Se não quisesse prosseguir desistiria do procedimento criminal e do pedido civil.
Certo que a instabilidade familiar foi lançada e a confiança familiar foi quebrada com agressão do recorrente ao marido da Mãe. Assim sendo, como invocar a reserva da confiança familiar da vida privada quando o próprio arguido viola as regras.
Estamos perante uma peculiar argumentação, a visar, ao fim e ao cabo, o bloqueio, o impedimento de um ofendido poder exercer o seu direito de defesa, o qual não pode ser limitado, cerceado, beliscado, e muito menos, impedido, espoliado, expurgado, expropriado, confiscado. Há limites para tudo.
Só a testemunha tem legitimidade para invocar o vício da omissão de advertência, conforme o acórdão de 21-10-2009, processo n.º 12124/04.0TDLSB-A.S1 da 5.ª Secção, onde consta:
“O recurso de revisão, dada a sua natureza excepcional, ditada pelos princípios da segurança jurídica, da lealdade processual e do caso julgado, não é um sucedâneo das instâncias de recurso ordinário”.
“A ter-se verificado a nulidade do depoimento de uma testemunha, por omissão da advertência contida no n.º 2 do art. 134.º do CPP, a requerente deveria ter usado os meios ordinários para a sua arguição, dentro dos condicionalismos próprios da sua arguição, sob pena de dever considerar-se, como está (cf. art. 120.º, n.ºs 1 e 3, al. a), do CPP), sanada”.
Por tudo o que exposto foi, a pretensão é de denegar.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso interposto pelo condenado AA, denegando a pretendida revisão.
Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 456.º, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, fixando-se a taxa de justiça, de acordo com os artigos 8.º, n.º 5 e 13.º, n.º 1 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril (artigos 1.º e 2.º) e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), em 3 UC (unidades de conta).
Mantém-se em vigor o valor da UC (Unidade de conta) vigente em 2017, conforme estabelece o artigo 178.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2018). Tal valor é de 102,00 €, que se tem mantido inalterado desde 2009.)
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 20 de Junho de 2018
Raul Borges (Relator)
Gabriel Catarino
Santos Cabral