Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DE ACÓRDÃO
RECONVENÇÃO
ADMISSIBILIDADE
EMPREITADA
DEFEITO DA OBRA
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
DONO DA OBRA
LIQUIDAÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA
DIR CIV - DIR CONTRAT.
Deixando a Relação de apreciar tal matéria, o respectivo acórdão padece de nulidade da alínea d) do n. 1 do artigo 668 do Código de Processo Civil (omissão de pronúncia), devendo o processo baixar-lhe para que a aprecie.
II - Numa tal acção, não é de admitir pedido reconvencional de indemnização por danos morais eventualmente resultantes do indevido protesto de uma letra por indicada falta de pagamento.
III - A lei não permite que o dono da obra tome a iniciativa de eliminar, ele próprio, os defeitos da respectiva execução para, a seguir, reclamar uma indemnização do empreiteiro.
O que ele tem a fazer, se o empreiteiro se recusar a eleminar os defeitos ou a realizar de novo a obra, é recorrer a juízo para obter uma condenação prévia do empreiteiro, após o que, em execução, conseguirá a eliminação dos defeitos pelo próprio empreiteiro ou por terceiro.
IV - A indemnização em dinheiro tem uma função complementar ou integradora dos outros direitos conferidos pelos artigos 1222 e 1223, do Código Civil, servindo apenas para reparar aqueles danos que o exercício destes direitos não possa reparar.
V - A ser devida indemnização, ao dono da obra compete alegar e provar a natureza, a extensão e o valor dos danos por ele sofridos, não bastando que indique a existência de danos para serem liquidados em execução de sentença.
Na comarca de Leiria, Soalumínio - Anodização e
Comércio de Alumínio, Limitada propôs contra
Construções Paulino & Coutinho, Limitada, entretanto transformada em Sociedade Construções José Coutinho,
Sociedade Anónima a presente acção ordinária, na qual pediu que esta fosse condenada a pagar-lhe a quantia de
1249823 escudos e cinquenta centavos, acrescida de
41660 escudos de juros até 21 de Janeiro de 1991 e de juros vincendos, à taxa anual de 20 porcento, até efectivo reembolso, porquanto, no exercício da sua actividade comercial, lhe fez trabalhos e fez fornecimentos diversos, dos quais, junto a juros, encargos bancários e outras despesas, há um saldo credor do dito montante, favorável a ela, autora.
Na sua contestação - reconvenção, a ré começou por impugnar parte dos factos da petição, de forma a que o dito saldo credor só era de 1011308 escudos e 90 centavos, passou, a seguir, a dizer que a autora, com quem celebrou um contrato de empreitada, cumpriu este defeituosamente, tendo deixado a obra com deficiências várias, que não eliminou, apesar de ser pressionada para o fazer, acrescentou que a autora sacou sobre ela, ré, 1249824 escudos e 50 centavos, que fez protestar por falta de pagamento, quando o que estava em causa era a falta de aceite, o que atingiu o seu bom nome comercial, causando-lhe danos não inferiores a 2000000 escudos, a que há que juntar a quantia 2622000 escudos, necessária para eliminar as faladas deficiências, em cuja eliminação deixou de ter interesse e por isso procedeu à revogação do contrato, e terminou pedindo a improcedência da acção e a procedência da reconvenção com a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 4622000 escudos e juros vincendos.
Houve resposta da autora, onde esta negou o cumprimento defeituoso do contrato, para além de que, a existirem os apontados defeitos, não tinham sido denunciados em devido tempo, certo sendo também que alguns dos fornecimentos à ré foram efectuados antes do contrato de empreitada relacionado com o "Edifício Vasco da
Gama", negou que tivesse ordenado o protesto por falta de pagamento, disse não ter sido seguido o regime dos artigos 1221, 1222 e 1223 do Código Civil, acrescentou não ter a ré sofrido danos, e terminou pedindo a improcedência da reconvenção e a absolvição do pedido reconvencional.
Ainda treplicou a ré onde concluiu como na contestação- -reconvenção.
Foi proferido o despacho saneador e organizados a especificação e o questionário.
Prosseguiu o processo a tramitação legal até que, feito o julgamento, foi proferida sentença, a qual julgou improcedente a reconvenção e condenou a ré a pagar à autora a quantia de 1249823 escudos e 50 centavos, acrescida de juros de mora desde a citação e até integral pagamento, à taxa anual de 18 porcento até 20 de Maio de 1993, e à taxa anual de 16,5 porcento a partir desta data.
Desta sentença apelou a ré, mas a Relação negou provimento ao recurso e confirmou a sentença.
Deste acórdão voltou a ré a recorrer, agora de revista, e, na sua alegação, concluiu assim:
I - o acórdão recorrido está ferido da nulidade da alínea d), do n. 1 do artigo 668 do Código de
Processo Civil, porque considerou transitada em julgado, não a apreciando, a sentença que condenou a recorrente a pagar a quantia pedida na acção, já que a recorrente pôs em causa essa sentença, na medida em que, ao invocar a "exceptio non adimplete contractus" quis demonstrar que, não tendo a recorrida executado a obra conforme fora ajustada, não tinha a recorrente de lhe pagar a importância pedida;
II - estamos perante um contrato de empreitada em que o empreiteiro não executou a obra de acordo com o convencionado, deixando-a com vícios, quantitativa e qualitativamente relevantes, de tal modo que a obra não pode exercer a sua função adequada, pelo que a recorrente agiu nos termos dos artigos 1221,
1222 e 1223 do Código Civil, solicitando, repetidíssimas vezes, a eliminação dos defeitos, no que não foi atendida, e por isso, ante a inadequação da obra para o fim a que se destinava, procedeu à resolução do contrato, a fim de poder encarregar outrem de concluir a obra;
III- seria grave injustiça se o dono da obra fosse obrigado a aceitá-la com os defeitos apontados e provados, e até o acórdão recorrido entendeu que o empreiteiro não pode deixar de responder por esses defeitos;
IV - em face da resolução do contrato, o empreiteiro terá de responder nos termos gerais e, porque se não favorecem com exactidão os danos causados e apenas que eles são em montante a determinar, deverá a recorrida ser, desde logo, condenada a pagar à recorrente a indemnização que se vier a apurar na fase de liquidação em execução de sentença (n. 2 do artigo 564 do Código Civil);
V - o acórdão recorrido violou as disposições legais citadas, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que, julgando a acção improcedente, absolva a recorrente do pedido formulado pela recorrida, e que, julgando procedente a reconvenção, condenou a recorrida a pagar à recorrente a indemnização que se vier a apurar na fase de liquidação em execução de sentença.
Não houve contra-alegação.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Vem provada a seguinte matéria de facto:
1 - a autora dedica-se à actividade de anodização e comercialização de alumínios e decoração de interiores, e, em 24 de Dezembro de 1987, ela e a ré celebraram um contrato, através do qual a autora se comprometeu a executar, na obra que a ré trazia em construção em São Martinho do Porto, denominado "Edifício Vasco da Gama", sito na
Avenida Marginal, todos os serviços de instalação de alumínios, com fornecimento do respectivo material, pelo preço de 12800000 escudos, mas, mais tarde, por proposta da autora aceite pela ré, foram convencionadas alterações a este contrato, a saber:
- a ré pagaria à autora a quantia de 2685799 escudos,
- a troca de vidro branco por vidro bronze, de que resultou um aumento de 1259000 escudos,
- dada a subida da taxa do IVA, de 16 porcento para 17 porcento, os custos foram agravados em 110345 escudos, a que acresceu a importância de 2167299 escudos de encargos bancários, a cargo da ré,
- ao montante global a pagar pela ré, foi descontada a quantia de 11135 escudos, de uma porta arrombada pelos empregados da autora, do prédio em questão;
2 - de acordo com o dito contrato, a autora executou, para a ré, diversos trabalhos no dito "Edifício
Vasco da Gama", ao longo dos anos de 1988, 1989 e
1990, que consistiram em instalação e montagem de sacadas de correr, janelas, portas e vidros;
3 - o constante do documento de folha 72 (carta dirigida pela autora à ré, datada de 16 de
Novembro de 1990, a pedir o pagamento do saldo a seu favor, no prazo de 10 dias, remetendo, no caso de não cumprimento, o processo para contencioso) e, em resposta a esta carta, a ré dirigiu à autora a carta registada com A/R, de que se encontra cópia a folhas 78 e 79, referindo ter ficado sem resposta o seu fax de 7 de Março de 1990, dando conta das anomalias e reclamações da administração do "Edifício Vasco da Gama", não tendo a autora procedido às reparações e substituições, havendo acerto de contas a fazer, pendente da satisfação das reclamações, oportunamente apresentadas, e intimando a autora a proceder às reparações (substituições), sob pena de o assunto ser resolvido nos termos que a lei prevê;
4 - o constante do documento de folha 74 (carta da autora, dirigida à ré, informando-a ter feito "um saque à cobrança de 1249824 escudos e 50 centavos c/v em 11 de Dezembro de 1990";
5 - o desenho de corte pela fachada cortina do dito
"Edifício Vasco da Gama" indicava janelas de abrir, na zona das caixas das escadas, mas a autora implantou janelas basculantes nessa zona;
6 - a ré recebeu o aviso de vencimento para 15 de
Dezembro de 1990, emitido pelo Banco Fonsecas &
Burnay, referente àquele saque da autora sobre a ré, de 1249824 escudos e 50 centavos, e o mesmo saque foi remetido ao 1. Cartório Notarial das
Caldas da Rainha para protesto por falta de pagamento, certo sendo que a ré, anteriormente, nunca tivera qualquer incidente bancário, nem qualquer protesto por falta de aceite ou de pagamento:
7 - em 26 de Dezembro de 1990, por fax, a ré fixou à autora o prazo de 8 dias para proceder à reparação e substituição das deficiências na execução da obra do "Edifício Vasco da Gama", mas a autora não deu resposta a este fax nem procedeu à reparação e substituição pretendidas;
8 - já antes do facto referido nas alíneas B) e G) da especificação, a autora tinha feito diversos fornecimentos à ré e por conta de tais fornecimentos, trabalhos referidos na alínea G), e outras despesas da conta da ré, esta ainda não satisfez à autora a quantia de 1249823 escudos e
50 centavos;
9 - a ré pagou à autora 18000000 escudos, no tocante à execução do contrato referido na alínea B) da especificação, verba esta onde estão incluídos o cheque de 500000 escudos que, em 20 de Janeiro de
1990, um dos gerentes da ré, José Feliciano
Coutinho, entregou à autora por conta do preço, e também uma entrega de 500000 escudos, por conta do preço, que o gerente da ré, Joaquim da Silva
Paulino, fez à autora, sendo que esta foi a última entrega que a ré efectuou à autora por conta do pagamento do preço do acordo da alínea B) da especificação;
10 - aparte um adiantamento efectuado pela ré à autora, antes mesmo de esta dar início dos trabalhos, os pagamentos iam sendo efectuados à medida que a autora ia apresentando os trabalhos já executados;
11 - durante a execução dos trabalhos, foi chamada a atenção da autora para algumas deficiências dos mesmos, e algumas vezes se lhe pediu que as reparasse, mas a autora não procedeu à eliminação de todas essas deficiências;
12 - em 15 de Dezembro de 1990, a administração do
"Edifício Vasco da Gama" deu conhecimento à ré de que a autora estava a proceder à reparação de alguns defeitos, nomeadamente à substituição das borrachas e por essa mesma carta a dita administração comunicou que era necessário efectuar no prédio a substituição da porta do lixo, referente ao bloco 1, já que a então existente se encontrava completamente danificada, e a execução da porta da entrada principal do lado norte, por não funcionar convenientemente, e a ré imediatamente transmitiu à autora as recomendações recebidas;
13 - em 2 de Março de 1991, a mesma administração entrou de novo em contacto com a ré, para lhe transmitir que a autora se limitava a efectuar afinações, as quais não serviam para eliminar as deficiências existentes e, por essa mesma carta, a dita administração comunicou à ré que era necessário substituir a porta do lixo do bloco 1 e instalar uma mola na porta de acesso à praia e exigir também a substituição das portas das entradas principais, porque as existentes não eram devidamente suportadas pelas dobradiças;
14 - as portas que a autora colocou exigem um particular cuidado na abertura, de modo a evitar que quem as abra se aleije;
15 - em 7 de Março de 1990, a ré remeteu um fax à autora, no qual lembrava as deficiências nos trabalhos excutados e solicitava a sua rectificação, enviando cópia da carta referida acima no n. 13;
16 - em 20 de Dezembro de 1990, a ré remeteu à autora um fax, no qual, de novo, lembrava as razões por que não pagava o saque acima referido, e, com tal fax, juntou cópia da carta datada de 7 de Dezembro de 1990, telefax de 7 de Março de 1990 e cópia da carta da administração do "Edifício Vasco da
Gama";
17 - por fax de 8 de Março de 1991, a ré comunicou à autora considerar resolvido o contrato supra referido no n. 1;
18 - no "Edifício Vasco da Gama" importa - corrigir a vedação dos vidros das galerias redondas, a vedação dos vidros da fachada cortina e a vedação das basculantes da mesma fachada;
- nos locais das 48 janelas de abrir, previstas no projecto inicial para as fachadas cortina, a autora colocou janelas basculantes,
- é necessário colocar os fechos em falta, fixar e masticar os aros nos apartamentos, reparar as portas principais;
19 - para proceder à correcção e eliminação das deficiências aludidas, é necessário dispender um montante não apurado;
20 - a galeria é curva;
21 - tendo-se soltado a anterior porta do lixo, a autora substituiu-a;
22 - no orçamento, não foi prevista a instalação de qualquer mola da porta;
23 - a petição inicial deu entrada em juízo em 4 de
Fevereiro de 1991, a citação da ré teve lugar em
19 de Fevereiro de 1991 e a contestação deu entrada em juízo em 15 de Março de 1991.
Além destes factos, importa registar que também está documentalmente provado o seguinte:
24 - na 14. conclusão da sua alegação de recurso para a
Relação, a ré disse "Contrariamente ao que entendeu o Meritíssimo Juiz "a quo" o procedimento da ora Recorrente em haver oposto a "exceptio non rite adimpleti contractus foi legítimo";
25 - entre as disposições legais que, nas mesmas conclusões, considerou violadas, figura o artigo
428 do Código Civil;
26 - segundo a contestação - reconvenção, a ré pediu a condenação da autora na indemnização de 4622000 escudos, da qual 2622000 escudos representam a quantia necessária para eliminar e corrigir as deficiências da obra deixadas pela autora (artigos
88, 89, 90 e 105) e 2000000 escudos representam a quantia minimamente necessária para ressarcimento dos danos do seu bom nome comercial derivados do falado saque bancário e do subsequente protesto por falta de pagamento (artigos 96 a 105).
Uma das questões suscitadas no recurso é a de saber se transitou em julgado, como a Relação entendeu, a sentença de 1. instância na parte em que condenou a ré e ora recorrente a pagar à autora a quantia de 1249823 escudos e 50 centavos, acrescida de juros de mora.
A Relação optou pelo trânsito em julgado dessa parte da decisão por a autora ter recorrido e por a ré, no seu recurso, a não ter posto em causa.
Não concordamos.
Como acabou de se salientar, a ré, muito embora tivesse aceitado a quantia em que foi condenada - ela até confessou, nos artigos 25 e 61 da contestação, que ainda devia à autora 1011308 escudos e 90 centavos - não deixou de, nas conclusões da sua alegação de recurso para a Relação, se escudar na excepção de não cumprimento do contrato e de considerar violado o artigo 428 n. 1 do Código Civil.
Assim, não sofre dúvida que a ré, ao continuar a lutar pela legitimidade de funcionamento da excepção de não cumprimento do contrato, dado o cumprimento parcial ou defeituoso do contrato de empreitada por banda da autora (cfr. artigo 428 n. 1 do Código Civil), pôs em cheque a parte condenatória da sentença pelo menos no que toca ao momento em que a ré devia fazer a sua prestação, ou seja, pagar a quantia em que foi condenada e, claro está, no referente à data do início dos juros.
Deixou, pois, a Relação de se pronunciar, como devia, sobre esta questão da oponibilidade ou não da excepção de não cumprimento do contrato e por isso o acórdão recorrido, como a recorrente sustenta, enferma da nulidade prevista na 1. parte da alínea d) do n. 1 do artigo 668 do Código de Processo Civil, ex-vi do artigo
716 n. 1 do mesmo Código.
Por conseguinte, o processo tem de baixar à 2. instância, para, se possível com os mesmos juizes, se reformar a decisão, mas só nesta parte atinente ao conhecimento da excepção de não cumprimento do contrato, nos termos do disposto nos artigos 731 n. 2 e
718, ambos do Código de Processo Civil (acórdãos do
Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Novembro de 1991,
14 de Fevereiro de 1991, 12 de Maio de 1989, respectivamente, Boletins do Ministério da Justiça 411, página 496; 404, página 359; 387, página 510; Armindo
Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III Recursos,
422).
Outra questão versada no recurso é a de saber se a recorrente tem direito à indemnização pedida e a apurar na fase de liquidação em execução de sentença.
A solução desta questão obriga-nos a abordar outras que de algum modo a condicionam.
Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço (artigo 1207 do Código Civil).
São notas essenciais deste contrato a realização duma obra, livremente executada, isto é, com plena autonomia do empreiteiro (Pires de Lima e Antunes Varela, Código
Civil Anotado, volume II, 3. edição, páginas 777 e seguintes; José Carlos Moitinho de Almeida, Boletim do
Ministério da Justiça 228, páginas 13 e seguintes; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Julho de 1982, 17 de Maio de 1983, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça 319, página 273; 327, página
646; Antunes Varela, R.L.J. 121, página 183 e seguintes).
Ora, vistos os factos provados, nomeadamente os constantes do n. 1 supra, é indiscutível estarmos perante um contrato de empreitada celebrado entre a recorrente e a recorrida.
É também incontroverso que a recorrida (o empreiteiro) não executou a obra em conformidade com o convencionado e deixou-a com vícios que, pelo menos, reduzem o seu valor e a sua aptidão para o seu ordinário (cfr. artigo
1208 do Código Civil), como resulta dos factos acima dados como provados, sobretudo no n. 18.
A jurisprudência e a doutrina têm-se debruçado sobre o regime estabelecido nos artigos 1221, 1222 e 1223 do
Código Civil, os quais conferem ao dono da obra uma série de direitos, caso haja defeitos na obra do empreiteiro, e chegaram a conclusões que podemos resumir assim:
O dono da obra não pode seguir qualquer uma das não apontadas e antes está obrigado a seguir à risca o mecanismo legal, o qual pressupõe uma prioridade de direitos a serem exercidos por ele, a saber:
1) em primeiro lugar está o direito de exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos,
2) em segundo lugar está o direito de exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados,
3) em terceiro lugar, na hipótese de não serem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, está o direito de exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato.
Mas interessa ainda ter em conta que os direitos referidos acima nos ns. 1 e 2 cessam, se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito e também que o direito à resolução do contrato só existe, para além do mais, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, inadequação esta que existirá quando a obra seja completamente diversa da encomendada ou quando lhe falte uma qualidade essencial, objectiva ou subjectivamente considerada (Pires de Lima e Antunes
Varela, Código Civil Anotado; volume II, 3. edição, páginas 820 e seguintes; Vaz Serra, R.L.J. 105, páginas
287 e 288; Meneses Cordeiro, direito das obrigações, 3. volume, páginas 537 e seguintes; Moitinho de Almeida,
Boletim do Ministério da Justiça 228, páginas 16 e seguintes; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de
11 de Maio de 1993, C.J. do Supremo, 1993, Tomo II, página 97; acórdão da Relação do Porto, de 16 de
Setembro de 1993, C.J. 1993, Tomo IV, página 203; acórdão da Relação de Coimbra, de 6 de Janeiro de 1994,
C.J. 1994, Tomo I, página 10; acórdão da Relação do
Porto, de 11 de Maio de 1978, C.J. 1978, Tomo 3, página
841).
Pois bem, no caso sub-júdice, é certo e seguro que o dono da obra exigiu a eliminação dos defeitos como, sem qualquer dúvida, decorre dos factos dados como provados supra nos ns. 3, 7, 12 e 15, maxime n. 7.
Por outro lado, é evidente que, neste caso, não pode o dono da obra exigir uma nova construção, atenta a manifesta desproporção entre as despesas com a nova construção em relação ao proveito, como ressalta da pequenez dos defeitos, quer em qualidade quer em quantidade (cfr. os factos dados como provados no n.
18) quando confrontados com a grandeza da obra feita, bem traduzida pelo preço da empreitada (cfr. os factos do n. 9).
Assim, o dono da obra tinha o caminho livre para exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato. Mas não pediu nem uma coisa nem outra.
Acontece, porém, foi provado que a recorrente, dona da obra, comunicou, por fax, à autora considerar resolvido o contrato de empreitada em causa (cfr. supra n. 17).
Todavia, no nosso caso, a lei não permite a resolução do contrato, uma vez que se não provou que os defeitos tornavam a obra inadequada ao fim que se destinava nem tal poderá depreender-se da natureza e do número dos defeitos da obra provados. Daí o não ter qualquer valor ou eficácia a falada resolução do contrato comunicada pela recorrente à recorrida.
Como já foi salientado, o que a recorrente e ora recorrente pediu foi a condenação da autora na indemnização de 4622000 escudos, representando 2622000 escudos a quantia necessária para eliminar e corrigir os defeitos da obra que a autora, apesar de interpelada para o fazer, não suprimiu, e representando os restantes 2000000 escudos a quantia minimamente necessária para ressarcimento dos danos que a recorrente sofreu no seu bom nome comercial, danos estes derivados do mencionado saque bancário da autora sobre a ré e do subsequente protesto por falta de pagamento.
Ora, se o exercício dos direitos conferidos nos artigos
1221 e 1222 do Código Civil não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais (artigo 1223 do Código
Civil), mesmo que os defeitos tenham sido eliminados ou a obra realizada de novo ser reduzido o preço, ou resolvido o contrato (Meneses Cordeiro, obra citada, página 545; Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, página 822 e 823; Moitinho de Almeida, obra citada, página 18; Vaz Serra, R.L.J. 108, páginas 141 e seguintes), claro está que, por maioria de razão, o dono da obra goza do mesmo direito a ser indemnizado nos termos gerais quando, como é o caso, os defeitos não foram eliminados pelo empreiteiro, mau grado ter sido solicitado a fazê-lo, nem foi construída nova obra, nem foi reduzido o preço e nem o contrato foi validamente resolvido.
Há, no entanto, controvérsia sobre a natureza ou a origem dos danos indemnizáveis nos termos gerais.
Mas, seja qual for a orientação sufragada, uma coisa é já certa: a indemnização de 2000000 escudos para ressarcimento dos danos ofensivos do bom nome comercial da recorrente é pedido que tem de improceder, não só porque não se provaram tais danos (dos factos acima dados como provados no n. 6 não resultam forçosamente danos para o bom nome comercial da recorrente) como ainda porque, a existirem tais danos, eles não teriam derivado do incumprimento do contrato de empreitada ou do seu defeituoso cumprimento do contrato de empreitada ou do seu defeituoso cumprimento, nada tendo a ver com as cláusulas e prestações contratuais, mas teriam derivado de uma conduta posterior da recorrida, eventualmente ilícita, geradora de responsabilidade civil extracontratual (artigo 488 e seguintes do Código
Civil), conduta consistente no saque sobre a ré e posterior protesto por falta de pagamento.
Fica-nos, portanto, apenas a quantia de 2622000 escudos pedida pelo dono da obra para eliminar e corrigir os defeitos deixados nessa obra pelo empreiteiro e que este não eliminou quando foi solicitado para isso.
Segundo alguns, a nosso ver a maioria, o direito à indemnização, ao abrigo do artigo 1223 do Código Civil, tem em vista apenas os danos que não podem ser ressarcidos através da eliminação dos defeitos, ou da construção de novo da obra, ou da redução do preço, pois que, tratando-se de danos compensáveis por estes meios, é deles que se deve lançar mão e não do pedido de indemnização nos termos gerais; este direito à indemnização nos termos gerais do artigo 1223 só respeitaria àqueles danos que não estão numa conexão
"imediata" com o cumprimento defeituoso mas que são causados por um outro novo acontecimento que está com o cumprimento defeituosos só numa conexão "mediata" (cfr.
Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça 146, página
62, ao referir-se à doutrina e à jurisprudência alemãs), entre os quais se poderão contar, por exemplo, os danos resultantes da mora no cumprimento, os causados à pessoa do dono da obra ou a outros bens jurídicos dele, os resultantes da deformidade da obra, não eliminável ou cuja eliminação não tenha sido pedida, mas que não lhe diminua o valor ou o rendimento, os resultantes da violação contratual positiva, isto é, do imperfeito ou defeituoso cumprimento, de tal maneira que semelhante direito de indemnização terá uma função complementar ou integradora dos outros direitos conferidos ao dono da obra pelos citados artigos 1221 e 1222, servindo apenas para reparar aqueles danos que o exercício destes direitos não reparassem; de fora deste direitos de indemnização ficariam todos os danos na própria obra directa e imediatamente derivados do defeituoso cumprimento do contrato e que podem ser ressarcidos através da eliminação dos defeitos, da construção de obra nova ou da redução do preço; a lei não permite que o dono da obra tome a iniciativa de eliminar ele próprio os defeitos ou de construir de novo a obra para, a seguir, reclamar uma indemnização do empreiteiro, o que o dono da obra tem a fazer, se o empreiteiro se recusar a eliminar os defeitos ou a realizar de novo a obra, é recorrer a tribunal, para obter uma condenação prévia do empreiteiro, após o que, em execução, conseguirá a eliminação dos defeitos ou a nova construção pelo próprio empreiteiro ou por terceiro (Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada,
820, 821 e 823; Meneses Cordeiro, obra citada, 537,
538, 545 e 546; Moitinho de Almeida, obra citada, 16 e
18; Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça 146, página 65; acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de
11 de Maio de 1993, 8 de Julho de 1993, 20 de Julho de
1982, 12 de Julho de 1976, respectivamente, C.J. do
Supremo 1993, Tomo II, 97, C.J. do Supremo 1993, Tomo
II, 144, Boletins do Ministério da Justiça 319, página
273, 259, página 212; acórdãos da Relação do Porto de
14 de Abril de 1989 e de 9 de Fevereiro de 1984 e da
Relação de Évora de 21 de Abril de 1988, respectivamente, C.J. 1989, Tomo II, página 217, C.J.
1984, Tomo I, página 235, C.J. 1988, Tomo II, página
267).
Apoiamos esta orientação pelas razões que se seguem.
A letra do artigo 1223, ao admitir a coexistência do direito de indemnização nos termos gerais com os direitos conferidos pelos artigos 1221 e 1222, seguramente que não quis um duplo ressarcimento pelos mesmos danos e bem evidencia que haverá danos satisfazíveis pelo exercício dos direitos conferidos pelos artigos 1221 e 1222 (eliminação dos defeitos, construção de nova obra ou redução do preço) e danos satisfazíveis através do exercício de indemnização nos termos gerais.
A explicação para a falada coexistência ou cumulação dos direitos só pode ser a de que a lei, com o artigo
1221 referido, pretendeu uma restauração natural através da eliminação dos defeitos e da construção de nova obra, restauração natural que constitui, de resto, o princípio geral, como decorre dos artigos 562 e 566 do Código Civil. Assim, a indemnização em dinheiro, nos termos gerais, não é possível onde possa funcionar a restauração natural, ou seja, nos casos em que a eliminação dos defeitos ou a construção de nova obra, à custa do empreiteiro ou de terceiro, permite reconstituir a situação que existiria se a obra tivesse sido bem executada.
Queremos apenas fazer uma reserva: Entendemos não ser possível a aplicação imediata do artigo 828 do Código
Civil, requerendo logo a prestação do facto em execução, como alguns opinam (Meneses Cordeiro, obra citada, 537 e 538), pois que não há título executivo e se torna necessário a prévia condenação do empreiteiro em acção declarativa.
Orientação algo diferente foi a defendida nesse acórdão, segundo o qual todos os danos derivam do imperfeito cumprimento do contrato, pelo que "o direito a ser indemnizado nos termos gerais é sempre o direito que a lei confere ao dono da obra de se ressarcir dos danos provenientes da execução defeituosa, sejam eles causados na própria obra ou noutros bens jurídicos do seu dono, que não sejam reparados com a eliminação dos defeitos, a nova construção ou a redução do preço".
É certo que os danos resultam sempre do imperfeito ou defeituoso cumprimento do contrato, mas, apesar disso,
é possível distinguir entre os danos ressarcíveis através da eliminação dos defeitos, da reconstrução da obra ou da redução do preço e os danos não ressarcíveis por estes meios e só estender a estes últimos o direito de indemnização nos termos gerais, pelo que este acórdão (é o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de
17 de Maio de 1983, Boletim do Ministério da Justiça
327, página 646), bem no fundo, não destoa da orientação que preconizamos.
Finalmente, Vaz Serra voltou a abordar o assunto
(R.L.J. 108, páginas 144 e seguintes) em termos que se nos afiguram pouco claros e mesmo, salvo o devido respeito, inaceitáveis, ao menos quando alude os critérios para distinguir o dano cuja indemnização só pode ser exercida nos termos do artigo 1223 e o dano cuja indemnização pode ser exigida nos termos gerais da responsabilidade contratual, porquanto um tal critério, assente no bem jurídico onde o dano se verificou - se na qualidade, produtividade, eficácia ou utilizabilidade da obra ou se na pessoa ou noutros bens jurídicos do dono dela - não se furta à crítica que lhe foi feita no acórdão acabado de citar (Boletim do
Ministério da Justiça 327, página 646), para além de que se não compagina nem com a letra nem com o espírito do artigo 1223, de acordo com o qual, como vimos, o direito de indemnização nos termos gerais apenas tem em vista os danos não ressarcíveis através da eliminação dos defeitos, da construção de nova obra ou da redução do preço.
Ora, no caso presente, a indemnização de 2622000 escudos respeita à eliminação e correcção dos defeitos da obra, pelo que para as indemnizar deveria ter-se lançado mão dos meios conferidos ao dono da obra pelos artigos 1221 e 1222 (eliminação dos defeitos, construção de nova obra, redução de preço), melhor dito, daquele dos meios mais adequado à hipótese e nunca do meio que foi usado e consistiu no exercício do direito de indemnização contra o empreiteiro, para que este pagasse o necessário para eliminar e corrigir os defeitos.
De qualquer modo, mesmo que fosse de concluir pela legitimidade do exercício do direito de indemnização do dono da obra, sempre o recurso fracassaria, pela simples razão de que seria ilegal a remessa para execução de sentença para apuramento do montante da indemnização, isto é, da quantia necessária para eliminar e corrigir os defeitos que estão provados.
Ora vejamos.
Tendo sido formulado o quesito 40 (Para proceder à correcção e eliminação das deficiências aludidas nos quesitos 32 a 39 é necessário dispender 2622000 escudos?) recebeu o mesmo a resposta: Provado apenas que para proceder à correcção e eliminação das deficiências aludidas é necessário dispender um montante não apurado.
As "deficiências aludidas" a que esta resposta se refere são as indicadas acima no n. 18.
Atenta a resposta ao quesito 40, pensamos não ser admissível a remessa para execução de sentença com vista ao apuramento do montante que é necessário dispender para corrigir e eliminar as deficiências em causa.
Segundo o preceituado no n. 2 do artigo 661 do Código de Processo Civil, se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja liquida.
Tradicionalmente, tem-se usado e abusado deste texto legal, pelo que importa fixar o seu exacto significado, coisa que já se fez no processo n. 85801, da 1. secção
(fui também o relator dele), pelo que nos limitaremos a transcrever o que aí se disse.
Pendemos a crer que o n. 2 do artigo 661 só permite remeter para execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, mas entendida esta falta de elementos não como a consequência do fracasso da prova, na acção declarativa, sobre o objecto ou a quantidade, mas sim como a consequência de ainda se não conhecerem, com exactidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda se não terem revelado ou estarem em evolução algumas ou todas as consequências do fato ilícito, no momento da propositura da acção declarativa; isto é, a carência de elementos não se refere à inexistência de prova dos factos já produzidos e que foram alegados e submetidos a prova, embora se não tivessem provado, mas sim à inexistência de factos provados, porque estes factos ainda não eram conhecidos ou estavam em evolução, aquando da propositura da acção ou que como tais se apresentavam no momento de decisão dos factos.
Em primeiro lugar, a letra da lei não repele esta interpretação e antes a favorece, porque fala em falta de elementos e não em falta da prova de elementos, o que aponta para a falta de factos a aprovar e não para o fracasso da prova sobre eles; se assim não fosse, um bom legislador (n. 3 do artigo 9 do Código Civil) ter-se-ia exprimido de outro modo, talvez assim: "se não se tiverem provado elementos para fixar o objecto ou a quantidade...".
Depois, o escopo da lei só pode ter sido o de, por uma razão de rapidez e economia, permitir ao autor que liquidasse a indemnização ou fixasse o quantitativo do montante necessário à correcção e à eliminação das deficiências - no presente caso é disto que se trata - na acção executiva, quando os factos para tanto necessários ainda não são conhecidos ou estão em evolução, quando se propõe a acção ou se encerra a sua discussão, e de modo algum pode ter sido o de permitir que o autor pudesse fazer prova, pela segunda vez, sobre os factos já produzidos e dele conhecidos e que não logrou provar na acção declarativa.
Mas há um argumento de peso, ligado à unidade do sistema jurídico, ao elemento sistemático, e que constitui o primeiro dos elementos a atender na reconstituição do pensamento legislativo (artigo 9 n. 1 do Código Civil). O Direito objectivo não é um aglomerado caótico de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de princípios e preceitos legais interligados por relações de subordinação, conexão e analogia e por isso a interpretação de um texto não se deve fazer isoladamente mas com base no confronto com outros, com os quais esteja correlacionado, e, assim, o seu sentido poderá resultar claro e preciso, por virtude da restrição, ampliação ou desenvolvimento do alcance revelado pela sua letra (Antunes Varela, R.L.J. 124, páginas 41 e seguintes; Francesco Ferrera, traduzido por Manuel Andrade, Ensaio Sobre a Teoria da Interpretação das Leis, página 143; J. de Oliveira
Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, página
359).
Pois bem, no caso sub-júdice, a preconizada interpretação é a única que dá ao n. 2 do artigo 661 um significado compaginável com o artigo 471 n. 1 do
Código de Processo Civil, com o artigo 342 n. 1 do
Código Civil e com o artigo 672 do Código de Processo
Civil, textos estes com os quais aquele está correlacionado.
O artigo 471 n. 1 versa sobre a formulação de pedidos genéricos, e, nos termos da sua alínea b) - esta é a que, na hipótese, interessa considerar - é permitido formular pedido genérico quando não seja ainda possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito.
Há-de entender-se que a regra é a formulação de pedido específico, com precisão, por exigência da certeza jurídica e do princípio da economia processual, e que só se pode lançar mão do pedido genérico quando se ignoram a existência, a extensão ou o valor dos danos, ou seja, as consequências definitivas de lesão (Alberto dos Reis, Cons. ao Código de Processo Civil, volume 3., páginas 177 e seguintes; Vaz Serra, R.L.J. 108, página
232; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil
Anotado, volume 1, 4. edição, página 587; Manuel Júlio
Gonçalves Salvador, Rev. dos Tribunais, Ano 93, páginas
51 e seguintes; acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1974, 4 de Junho de 1974, 8 de
Fevereiro de 1994, respectivamente, Boletins do
Ministério da Justiça 236, página 147, 238, página 204,
C.J. do Supremo 1994, Tomo I, 95, e ainda o acórdão do mesmo Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Julho de
1994, no processo n. 85642, 1. Secção).
Ora, não se compreenderia que o condicionalismo pressuposto pelo n. 2 do artigo 661, para remessa para execução de sentença, fosse diverso do pressuposto pelo artigo 471 n. 1, para a formulação de pedido genérico.
E o mesmo vale na hipótese de ter sido formulado pedido específico e chegar-se à altura da decisão em situação idêntica, isto é, na ignorância de todas ou algumas das consequências do facto ilícito, por ainda se não terem produzido ou estarem em evolução ou por ainda se não terem produzido todos os factos influentes na determinação do quantitativo de uma dívida ou de qualquer montante ou verba.
Na perspectiva aqui relevante, o regime dos pedidos genéricos (artigo 471 n. 1) e o regime da remessa para execução de sentença (artigo 661 n. 2), correlacionados como estão os dois textos, tinham de convergir, apenas variando na medida em que aquele se dirige ao autor e este último ao juiz (Manuel Júlio Gonçalves Salvador, obra citada, páginas 5 e seguintes, maxime 6, 9, 10,
11, 15, 16, 59; Alberto dos Reis, Código de Processo
Civil Anotado, volume 1, 3. edição, 615, e Processo de
Execução, volume 1, 2. edição, 473 e seguintes; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 1973,
4 de Junho de 1974, respectivamente, Boletim do
Ministério da Justiça 229, página 195, 238, página 204; acórdão da Relação de Lisboa, de 2 de Março de 1971,
Boletim do Ministério da Justiça 209, página 190).
Mas, no presente caso, à data da propositura da acção, já eram conhecidos todos os defeitos da obra, que foram quesitados e resultaram provados, e o seu valor podia ser determinado; só que, tendo sido quesitado este valor, aconteceu não se ter provado o seu montante.
Por outro lado, se se permitisse que a autora produzisse, por duas vezes, prova sobre o mesmo facto
(qual o montante necessário para corrigir e eliminar as deficiências provadas), ofender-se-ia o preceituado no artigo 342 n. 1 do Código Civil, segundo o qual quem invocar um direito tem de fazer a prova dos factos constitutivos dele; submeter-se-ia, pois, a regra do
ónus da prova.
De facto, não é permitido dar ao autor nova oportunidade para o mesmo fim, uma nova ocasião para provar os mesmos factos que não logrou provar na acção declarativa. Não se pode confundir iliquidez com falta de prova dos elementos que permitiriam apurar o falado montante para corrigir e eliminar as deficiências, de tal maneira que quando estas já eram conhecidas e determinável o seu valor, melhor dito, o valor do correspondente dano, mas este valor se não provou, o que resulta é a improcedência da acção e não a iliquidez do pedido.
Não pode esquecer-se, como refere um autor italiano, citado por Manuel Júlio Gonçalves Salvador, que a impossibilidade de averiguação do valor exacto dos danos "deve derivar de razões objectivas e não da inércia ou negligência do lesado...", o que seguramente insinua a proibição de remessa para execução de sentença quando a falta de elementos para fixar o objecto ou a quantidade tenha resultado do fracasso da prova sobre os factos a ela submetidos na acção declarativa (Manuel Júlio Gonçalves Salvador, obra citada, 6, 8, 10, 11, 13, Nota 24).
De resto, se assim não fosse, ficaria, praticamente, sem qualquer sanção a não apresentação de provas na acção declarativa (por exemplo, a não apresentação do rol de testemunhas no prazo fixado no artigo 512 do
Código de Processo Civil) ou a negligência na produção das mesmas.
E, a terminar, cabe ainda dizer que o n. 2 do artigo
661 não pode ser interpretado de modo a conflituar com o artigo 672 do Código de Processo Civil, que versa sobre o caso julgado formal, coisa que aconteceria se a decisão sobre a matéria de facto proferida na acção declarativa pudesse vir a ser contrariada por outra decisão, diferente, proferida na acção executiva.
Nesta conformidade, inclinamo-nos para uma interpretação restritiva do n. 2 do artigo 661, nos termos que referimos.
Estar-se-á perante um caso em que tal interpretação é sobretudo imposta pela necessidade de não entrar em conflito, em contradição com outros textos legais
(Francesco Ferrara, cit., 149).
Assim, neste caso, não seria admissível a remessa para execução de sentença.
Por tudo o exposto, concedendo parcial provimento ao recurso, declara-se nulo o acórdão recorrido na parte em que se não pronunciou sobre a excepção de não cumprimento do contrato, e ordena-se a baixa à 2. instância para essa pronúncia, se possível pelos mesmos juizes, e nega-se a revista quanto ao mais.
Custas pela recorrente e pela recorrida, em partes iguais.
Lisboa, 14 de Março de 1995.
Fernando Fabião,
César Marques,
Martins da Costa. (Com a declaração de discordância, salvo o devido respeito, sobre a interpretação restritiva dada ao artigo 661 n. 2 do Código de
Processo Civil).