| 231/11.8IDLSB.L2.S2 |  |
DUPLA CONFORME
PENA SUSPENSA
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
JUÍZO DE PROGNOSE
ACÓRDÃO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
REJEIÇÃO DO RECURSO
RECURSO DE DECISÃO CONTRA JURISPRUDÊNCIA FIXADA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / PARTES CIVIS – JULGAMENTO / SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
-Costa Andrade, Direito Penal Económico, Volume III, 249;
-Jorge Figueiredo Dias, Sobre a reparação de perdas e danos arbitrada em processo penal, Almedina, Reimpressão, 1972 ; Estudos «in memoriam» do Prof. Beleza dos Santos, 1966, Volume XVI do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 34, 56 e 57 ; Direito Penal Português, 1993, § 531, 348 e 349, § 538, 352 e 353;
-Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado, 1987, Almedina, Coimbra, 464;
-Mário Ferreira Monte, Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, 129 a 155.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 71.º, 82.º-A, N.º 1, 377.º, 379.º, N.º 2, 399.º, 400.º, N.ºS 1, ALÍNEAS C), D), E) E F) E 2, 410.º, N.ºS 2 E 3, 412.º, N.º 1, 414.º, N.ºS 3 E 4, 416.º, 420.º, N.º 1, ALÍNEA B), 432.º, N.º 1, ALÍNEAS B) E C), 433.º, 434.º E 446.º, N.º 1.
CPP/1929: - ARTIGOS 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º E 645.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, N.º 1, 53.º, 54.º, 171.º, N.º 1 E 177.º, N.º 1, ALÍNEA A).
CÓDIGO DA ESTRADA/1954: - ARTIGO 67.º.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 13.º, N.º 1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 20.º, 29.º, N.º 1 E 32.º, N.º 1.
LEI DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA JUDICIÁRIO (LOSJ), APROVADA PELA LEI N.º 62/2013, DE 26 DE AGOSTO, DR, 1.ª SÉRIE, N.º 163, DE 26-08-2013, RECTIFICADA PELA DECLARAÇÃO DE RECTIFICAÇÃO N.º 42/2013, DR, 1.ª SÉRIE, N.º 206, DE 24 DE OUTUBRO: - ARTIGO 46.º.
LEI N.º 43/86, DE 26-09: - ARTIGO 2.º, ALÍNEA 70.
REGIME GERAL DAS INFRACÇÕES TRIBUTÁRIAS, APROVADO PELA LEI N.º 15/2001, DE 05 DE JUNHO: - ARTIGOS 14.º, N.º 1 E 105.º, N.º 1.
PACTO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (PIDCP): - ARTIGO 14.º, N.º 5.
CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM (CEDH): - ARTIGO 5.º, N.º 4.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 19 DE OUTUBRO DE 1995, PROCESSO N.º 46580, ACÓRDÃO N.º 7/95, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE - A, N.º 298, DE 28 DE DEZEMBRO DE 1995, BMJ N.º 450, PÁG. 72; AFJ 8/2012, DE 12-09-2012; DE 25 DE MARÇO DE 1998, PROCESSO N.º 53/98-3.ª SECÇÃO, IN BMJ N.º 475, PÁG. 502; DE 11 DE MARÇO DE 1998, IN BMJ N.º 475, PÁG. 488; ACÓRDÃO N.º 14/2013, DE 9 DE OUTUBRO DE 2013, PROCESSO N.º 11453/10.9TDLSB.L1.S1-A, DA 3.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, 1.ª SÉRIE, N.º 219, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2013; ACÓRDÃO DO PLENÁRIO N.º 324/2013, DE 4 DE JUNHO DE 2013, PROCESSO N.º 87/12, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 145, DE 30-07-2013; AFJ N.º 14/2013, DE 9-10-2013, PÁG. 6447, E PÁG. 6448; DE 20-11-2013, PROCESSO N.º 258/06.1IDLSB.L1.S1, DESTA 3.ª SECÇÃO; AFJ 14/2013; DE 13-02-2014, PROCESSO N.º 789/11.1JAPRT.P1.S1 - 5.ª SECÇÃO; AFJ 14/2013, DE 09-10; DE 06-02-2014, PROCESSO N.º 315/11.2JACBR.C1.S1 - 3.ª SECÇÃO; AFJ 14/2013 DO STJ, IN NO DR, I SÉRIE-A, DE 12-11-2013; DE 14-05-2014, PROCESSO N.º 19/11.6IDSTB.L1.S1 - 3.ª SECÇÃO; DE 22-05-2014, PROCESSO N.º 10/12.5SFPRT.P1.S1 - 5.ª SECÇÃO; AFJ DE 09-10-2013, IN 12-11-2013; DE 12-06-2014, PROCESSO N.º 271/07.1SAGRD.L1.S1 - 5.ª SECÇÃO; DO AFJ 14/2013, DE 12-11; DE 10-09-2014, PROCESSO N.º 11/01.9TELSB.P2.S1-5.ª; DE 8-10-2015, PROCESSO N.º 18.068/11.2TDPRT.P1.S1; DE 06-02-2008, PROCESSO N.º 111/08-3.ª; DE 03-04-2008, PROCESSO N.º 4827/07-5.ª; DE 17-04-2008, PROCESSO N.º 903/08-3.ª; DE 30-04-2008, PROCESSO N.º 110/08-5.ª; DE 05-06-2008, PROCESSO N.º 1226/08-5.ª; DE 03-09-2008, PROCESSO N.º 2510/08-3.ª; DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 3061/08 -5.ª; DE 13-11-2008, PROCESSO N.º 4455/07-5.ª; DE 27-11-2008, PROCESSO N.º 2854/08-3.ª; DE 21-01-2009, PROCESSO N.º 2387/08; DE 22-04-2009, PROCESSO N.º 480/09-3.ª; DE 29-04-2009, PROCESSO N.º 391/09-3.ª; DE 27-05-2009, PROCESSO N.º 145/05-3.ª; DE 07-10-2009, PROCESSO N.º 35/01.6AFIG.C2.S1-3.ª; DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3.ª; DE 29-10-2009, PROCESSO N.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª SECÇÃO, IN CJSTJ 2009, TOMO 3, PÁG. 224; DE 13-10-2010, PROCESSO N.º 1252/07.0TABCL.G1.S1-3.ª; DE 02-12-2010, PROCESSO N.º 263/06.8JFLSB.L1.S1-5.ª; DE 19-01-2011, PROCESSO N.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; DE 27-04-2011, PROCESSO N.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª; DE 13-07-2011, PROCESSO N.º 352/01.5TACBR.C1.S1-3.ª; DE 09-11-2011, PROCESSO N.º 43/09.9PAAMD.L1.S1-3.ª, DE 21-12-2011, PROCESSOS N.º 130/10.0GCVIS.C1.S1-3.ª E N.º 37/06.6GBMFR.S1-3.ª; ACÓRDÃO N.º 187/10, ALIÁS, 175/10, DE 4 DE MAIO); DE 28-12-2011, PROCESSO (HABEAS CORPUS) N.º 150/11.8YFLSB.S1-3.ª; DE 29-03-2012, PROCESSO N.º 334/04.5IDPRT.P1.S1 – 3.ª; DE 11-04-2012, PROCESSO N.º 1042/07.0PAVHG.P1.S1-3.ª; DE 26-04-2012, PROCESSO N.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª; DE 14-03-2013, PROCESSO N.º 156/11.7PALSB.L1.S1-3.ª; DE 15-05-2013, PROCESSO N.º 175/10.0TAABT.E1.S1-3.ª; DE 25-06-2014, PROCESSO N.º 2/12.4GALLE.E1.S1-3.ª; DE 24-09-2014, PROCESSO N.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; DE 1-10-2014, PROCESSO N.º 130/12.6PEALM.L1.S1-3.ª; DE 2-10-2014, PROCESSO N.º 882/10.8PBLRA.C1.S1-5.ª; DE 29-10-2014, PROCESSO N.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3.ª; DE 17-12-2014, PROCESSO N.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; DE 17-12-2014, PROCESSO N.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª ; DE 25-03-2015, PROCESSO N.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1-3.ª; DE 21-05-2015, PROCESSO N.º 128/04.8TAVLC.S1-5.ª; DE 17-06-2015, PROCESSO N.º 1149/06.1TAOLH-A.L1.S1-3.ª; DE 25-06-2015, PROCESSO N.º 408/11.6TDLSB-A.L1.S1-5.ª; DE 24-09-2015, PROCESSO N.º 3564/09.0TDLSB.S1.L1-5.ª; DE 8-10-2015, PROCESSO N.º 18.068/11.2TDPRT.P1.S1-3.ª; ACÓRDÃO N.º 13/2016, DE 7 DE JULHO DE 2016, PROCESSO N.º 2314/0TAMTS-D.P1-A.S1- 5.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, 1.ª SÉRIE, N.º 193, 7-10-2016; ACÓRDÃO N.º 8/2012, DE 12-09-2012, PROCESSO N.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, 1.ª SÉRIE, N.º 206, DE 24-10-2012, PÁGS. 5985 A 6019; ACÓRDÃO N.º 8/2012; DE 29-01-1997; DE 11-06-1997, RECURSO N.º 82/97, CJSTJ 1997, TOMO 2, PÁG. 226; DE 11-11-1992, CJ 1992, TOMO 5, PÁG. 10, E BMJ N.º 421, PÁG. 305; DE 29-10-1997, PROCESSO N.º 551/97-3.ª, SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS, GABINETE DE ASSESSORIA DO STJ, N.º 14, VOLUME II, PÁG. 165; DE 27-05-1998, PROCESSO N.º 274/98-3.ª; DE 2-06-1999, PROCESSO N.º 38/98-3.ª; DE 01-03-2001, PROCESSO N.º 3904/00-5.ª; DE 17-05-2001, PROCESSO N.º 683/01-5.ª; DE 04-06-2003, PROCESSO N.º 1094/03-3.ª; DE 31-05-2000, PROCESSO N.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, TOMO 2, PÁG. 208; DE 19-02-2003, PROCESSO N.º 1899/02-3.ª, CJSTJ 2003, TOMO 1, PÁG. 201; DE 27-05-1998, PROCESSO N.º 274/98-3.ª, DE 11-02-1999, PROCESSO N.º 1339/98 – 3.ª, IN CJSTJ 1999, TOMO 1, PÁG. 212 E DE 31-05-2000, PROCESSO N.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, TOMO 2, PÁG. 208; DE 11-10-2000, PROCESSO N.º 1110/99; DE 26-02-2003, PROCESSO N.º 250/2003-3.ª, IN CJSTJ 2003, TOMO 1, PÁG. 220; DE 30-04-2008, PROCESSO N.º 687/08-3.ª, CJSTJ 2008, TOMO 2, PÁG. 217.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 49/2003, DE 29 DE JANEIRO, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 81/2002, DA 3.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 16-04-2003 E EM ATC, VOLUME 55; ACÓRDÃOS N.º 390/2004, DE 2 DE JUNHO DE 2004, PROCESSO N.º 651/03-2.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 07-07-2004 E ATC, VOLUME 59, PÁG. 543; N.º 255/2005, DE 24 DE MAIO, PROCESSO N.º 159/05-1.ª SECÇÃO; N.º 487/2006, DE 20 DE SETEMBRO, PROCESSO N.º 622/06, ATC, VOLUME 66, PÁG. 815, SUMÁRIO; N.º 682/2006, DE 13 DE DEZEMBRO, PROCESSO N.º 844/06-2.ª SECÇÃO, ATC, VOLUME 66.º, PÁG. 835, SUMÁRIO; ACÓRDÃO N.º 424/2009, DE 14 DE AGOSTO, PROFERIDO NO PROCESSO 591/09-2.ª SECÇÃO; ACÓRDÃOS N.º 419/2010, DE 9-11-2010, PROCESSO N.º 296/10 DA 2.ª SECÇÃO, E N.º 589/2011, DE 30-11-2011, PROCESSO N.º 634/11, DA 3.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 591/12, DE 5 DE DEZEMBRO DE 2012, 1.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 399/2014, DE 7 DE MAIO DE 2914, PROCESSO N.º 1348/13-2.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 324/2013; ACÓRDÃO N.º 324/2013; ACÓRDÃO N.º 398/2015, DE 17 DE AGOSTO DE 2015, PROCESSO N.º 738/15, DA 1.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 324/2013; ACÓRDÃO N.º 245/2015; ACÓRDÃO N.º 343/2013; ACÓRDÃOS N.ºS 424/2009 E 419/2010; ACÓRDÃO N.º 659/2011, DE 21 DE DEZEMBRO, PROCESSO N.º 670/11, DA 2.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 659/2011; ACÓRDÃO N.º 659/2011; ACÓRDÃO N.º 194/2012 DA 3.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 399/2013, DE 15 DE JULHO DE 2013, PROCESSO N.º 171/13, DA 2.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 659/2011, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT; ACÓRDÃO N.º 228/2014, DE 6 DE MARÇO DE 2014, PROCESSO N.º 920/13, DA 3.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 194/2012; ACÓRDÃO N.º 659/2011; DECISÃO SUMÁRIA N.º 114/2014, PROCESSO N.º 139/14-2.ª SECÇÃO, DE 12 DE FEVEREIRO DE 2014, PROCESSO N.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 DESTA 3.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO DE 10-09-2014; ACÓRDÃO N.º 659/2011; ACÓRDÃO N.º 290/2014, DE 26 DE MARÇO DE 2014; ACÓRDÃO DE 7 DE MAIO DE 2014 (ACÓRDÃO N.º 391/2014; ACÓRDÃOS N.º 189/2001, DE 3 DE MAIO, PROCESSO N.º 168/01-1.ª SECÇÃO (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – ATC – VOLUME 50, PÁG. 285), 215/2001, 336/2001, 369/2001, DE 19 DE JULHO, 435/2001, DE 11 DE OUTUBRO, 451/2003, DE 14 DE OUTUBRO, PROCESSO N.º 527/03-1.ª SECÇÃO, 495/2003, DE 22 DE OUTUBRO DE 2003, PROCESSO N.º 525/03-3.ª SECÇÃO, ACÓRDÃOS N.º S 189/2001 E 369/2001, 102/2004, DE 11 DE FEVEREIRO, 390/2004, DE 2 DE JUNHO DE 2004, PROCESSO N.º 651/03-2.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 07-07-2004 E ATC, VOLUME 59, PÁG. 543, 610/2004, DE 19 DE OUTUBRO, 640/2004, 104/2005, DE 25 DE FEVEREIRO, 255/2005, DE 24 DE MAIO, PROCESSO N.º 159/05-1.ª SECÇÃO, 64/2006, 140/2006, DE 24 DE MARÇO, 487/2006, DE 20 DE SETEMBRO, PROCESSO N.º 622/06 (ATC, VOLUME 65, PÁG. 815, SUMÁRIO), 682/2006, DE 13 DE DEZEMBRO, PROCESSO N.º 844/06-2.ª SECÇÃO (ATC, VOLUME 66, PÁG. 835, SUMÁRIO), 263/2009, DE 25 DE MAIO, PROCESSO N.º 240/09-1.ª SECÇÃO (ATC, VOLUME 75, PÁG. 249), 551/2009, DE 27 DE OUTUBRO, 3.ª SECÇÃO (ATC, VOLUME 76, PÁG. 566, SUMÁRIO) 645/2009, DE 15 DE DEZEMBRO, PROCESSO N.º 846/09- 2.ª SECÇÃO (ATC, VOLUME 76, PÁG. 575), 174/2010, DE 4 DE MAIO, PROCESSO N.º 159/10-1.ª SECÇÃO, 175/2010, DE 4 DE MAIO, PROCESSO N.º 187/10-1.ª SECÇÃO E 659/2011, DE 21 DE DEZEMBRO, PROCESSO N.º 670/11, DA 2.ª SECÇÃO; ACÓRDÃO N.º 49/2003, DE 29 DE JANEIRO, PROCESSO N.º 81/2002, DA 3.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 16-04-2003 E EM ATC, VOLUME 55; ACÓRDÃOS N.º 255/2005, DE 24 DE MAIO, PROCESSO N.º 159/05-1.ª SECÇÃO, N.º 487/2006, DE 20 DE SETEMBRO, PROCESSO N.º 622/06, N.º 682/2006, DE 13 DE DEZEMBRO, PROCESSO N.º 844/06-2.ª SECÇÃO (ATC, VOLUME 66.º, PÁG. 835), N.º 424/2009; ACÓRDÃO N.º 44/2005, DE 26 DE JANEIRO DE 2005, PROCESSO N.º 950/04-1.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 13 DE FEVEREIRO DE 2006; ACÓRDÃO N.º 49/2003; ACÓRDÃO N.º 390/2004, DE 2 DE JUNHO DE 2004, PROCESSO N.º 651/03-2.ª SECÇÃO; IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 07-07-2004 E ATC, VOLUME 59, PÁG. 543; ACÓRDÃO N.º 2/2006, DE 3 DE JANEIRO DE 2006, DA 2.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 13-02-2006 E ATC, VOLUME 64, PÁG. 937, EM SUMÁRIO; ACÓRDÃO N.º 64/2006, DE 24 DE JANEIRO DE 2006; ACÓRDÃOS N.º 628/2005 E N.º 640/2004, NO PROCESSO N.º 707/2005, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 19-05-2006, IN ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOLUME 64.º, 2006, PÁGS. 447 E SEGUINTES; ACÓRDÃO N.º 140/2006, DE 21 DE FEVEREIRO DE 2006, DA 2.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 22-05-2006 (E COM SUMÁRIO EM ATC, VOLUME 64, PÁG. 950; ACÓRDÃO N.º 305/2001, PROCESSO N.º 412/2000, DE 27-06-2001, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 268, DE 19-11-2001, ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOLUME 50.º, PÁG. 715; ACÓRDÃO N.º 596/99.
I - Face ao regime resultante da actual redacção da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, a pena aplicada ao recorrente, fixada em pena não privativa de liberdade (no caso concreto a pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, condicionada ao pagamento de quantia ilíquida), espécie confirmada pela Relação, inviabiliza a possibilidade do recurso e a reapreciação das questões colocadas a propósito do crime assim punido, verificando-se dupla conforme, que veda ao arguido a possibilidade de recurso, quanto a tal matéria.
II - Face ao AFJ 8/2012, de 12-09-2012, no processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.º 1, do RGIT, na suspensão da execução da pena de prisão, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o art. 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, é reclamado um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação.
III - Incorre em nulidade por omissão de pronúncia a sentença que efectuou um juízo de prognose para a suspensão da pena em si, mas silenciou por completo a emissão de pronúncia sobre a razoabilidade da satisfação por parte do condenado identificado como desempregado e a ter de pagar uma quantia ilíquida, ascendendo o montante de IVA não entregue a Eur. 98.243,25€, bem como, o acórdão recorrido da Relação que igualmente silenciou a esse respeito. Tal nulidade, porém, não pode ser conhecida no caso concreto face à irrecorribilidade da decisão.
IV - A "indemnização", rectius, "reparação" arbitrada como condicionante da suspensão da execução da pena de prisão não está dependente da dedução do pedido civil (artigo 71.0 do CPP), não se confunde com este (tendo natureza jurídica diferente da que é objecto do pedido de indemnização cível, de modo tal que não se pode afirmar que a improcedência deste pedido determina a impossibilidade da atribuição daquela), nem tem a ver com o arbitramento ao abrigo do artigo 82.º-A, n.º 1, do CPP (reparação da vítima em casos especiais) e com a disciplina do artigo 377.º do mesmo CPP, nem mesmo com a responsabilidade civil emergente do crime, consubstanciando um forma de reparação autónoma, complemento integrante da sanção penal, que deve ser vista nas suas consequências, nomeadamente, em sede de incumprimento, apenas dentro dos contornos do instituto.
V - Daqui se extrai que assumindo a imposição de montante da condição ainda carácter penal, não é admissível o recurso, o que impede que se conheça da nulidade por omissão de pronúncia, bem como da questão de inconstitucionalidade material assacada pelo recorrente.
VI - Face ao que se disse quanto a omissão de pronúncia, a ser assim entendido, estar-se-á perante inobservância da formulação do juízo de prognose que o acórdão de fixação diz reclamar, porém, o presente recurso ordinário não é o meio processual adequado, pois que deve ser exercitado por recurso extraordinário previsto no art. 446.º do CPP.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 231/11.8IDLSB.L2.S1, da Comarca de Lisboa Norte, Loures – Instância Local - Secção Criminal - J3, foram submetidos a julgamento os arguidos:
1 - AA, desempregado, divorciado, nascido a …-1961, em Lisboa, residente em ..., n.º …, …., Lisboa;
2 - BB, casado, desempregado, nascido a …-1959, em Lisboa, residente na Rua …, n.º …, em …; e
3 - CC, ..., Lda.", sociedade por quotas, com sede na Rua …, …, Park, Armazém …, em …, com o NIPC …, representada pelo arguido AA,
Era-lhes imputada a prática - em co-autoria material no caso dos dois primeiros arguidos -, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 103.º, n.ºs 1, alínea a) e 104.º, n.º 2, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5-06, e pelos artigos 11.º, 12.º, e 30.º, n.º 2, todos do Código Penal, e ainda nos termos do artigo 7.º do RGIT, no tocante à sociedade arguida.
***
Realizado o julgamento, por sentença de 30 de Junho de 2015, constante da acta de fls. 1037 verso a 1059, depositada em 8-07-2015, conforme declaração de fls. 1060, foi decidido:
1. Condenar os arguidos, AA e BB, pela prática do crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo art. 103.º, n.ºs 1, alínea a) e 104.º, n.º 2, ambos, do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 05-06, na pena de um ano e seis meses de prisão;
2. Condenar a arguida, CC - ..., Lda, pela prática do crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo art.º 103.º n.s 1, al. a) e 104.º, n.º 2, ambos do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 05-06, na pena de trezentos dias de multa, à taxa diária de seis euros, o que perfaz o montante global de mil e oitocentos euros (€1.800,00);
3. Suspender por um ano e seis meses a execução da pena de prisão aplicada aos arguidos sem prejuízo do prazo - mais alargado - específico [no tocante à obrigação infra mencionada em a)] previsto no art.14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, na actual redacção, condicionando-se tal suspensão ao cumprimento das seguintes obrigações, a apoiar e a fiscalizar pela DGRS:
a) Pagamento, no prazo máximo de cinco anos, da prestação tributária e respectivos acréscimos legais, bem como do montante dos benefícios indevidamente obtidos, nos termos do apuramento feito em execução fiscal, e sem prejuízo do que já tiver sido liquidado e da inviolabilidade do montante do rendimento correspondente ao salário mínimo nacional;
b) Entrega do valor de quinhentos euros (€500,00) à Associação Novamente - Associação de Apoio aos Traumatizados Crânio-encefálicos e suas famílias;
c) Prova, sempre que para o efeito solicitados pela DGRS, da regularização fiscal respectiva e relativa a eventuais pessoas colectivas nas quais os arguidos figurem na qualidade de gerentes, de facto ou de direito.
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Os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, sendo:
AA apresentando a motivação de fls. 1069 a 1076 verso e em original de fls. 1078 a 1093, o qual foi admitido a fls. 1077, respondendo o Ministério Público de fls. 1116 a 1120.
O arguido BB apresentou a motivação de fls. 1098 a 1113, sendo o recurso admitido a fls. 1122, respondendo o Ministério Público de fls. 1126 a 1136.
Na Relação de Lisboa a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se apenas em relação ao recorrente BB, a fls. 1143.
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Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22 de Junho de 2016, constante de fls. 1152 a 1174 verso (4.º volume), foi deliberado alterar o ponto 3 da sentença recorrida, nele se contendo apenas a seguinte redacção:
3. Suspender por um ano e seis meses a execução da pena de prisão aplicada aos arguidos sem prejuízo quanto ao arguido AA, do prazo - mais alargado - específico [no tocante à obrigação infra mencionada em a)] previsto no art.14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, na actual redacção, condicionando-se tal suspensão ao cumprimento das seguintes obrigações, a apoiar e a fiscalizar pela DGRS:
a) Pagamento pelo arguido AA, no prazo máximo de cinco anos, da prestação tributária e respectivos acréscimos legais, bem como do montante dos benefícios indevidamente obtidos, nos termos do apuramento feito em execução fiscal, e sem prejuízo do que já tiver sido liquidado e da inviolabilidade do montante do rendimento correspondente ao salário mínimo nacional;
b) Entrega por ambos os arguidos do valor de quinhentos euros (€500,00) à Associação Novamente - Associação de Apoio aos Traumatizados Crânio-encefálicos e suas famílias;
c) Prova, sempre que para o efeito solicitados pela DGRS, da regularização fiscal respectiva e relativa a eventuais pessoas colectivas nas quais os arguidos figurem na qualidade de gerentes, de facto ou de direito.
Termina com o seguinte dispositivo:
“3.1- Pelo exposto, julga-se o recurso do arguido AA improcedente.
Mas já assim não será quanto ao recurso do arguido BB, o qual se julga parcialmente procedente, revogando-se pois o condicionamento da suspensão da execução da pena ao pagamento na parte em que impõe o pagamento no prazo máximo de cinco anos, da prestação tributária e respectivos acréscimos legais, bem como do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
No demais mantém-se integralmente o decidido”.
Os autos foram remetidos ao Tribunal de Loures onde deram entrada em 2-08-2016, vindo a ser solicitados em 13-09-2016 pela Relação, conforme fls. 1218, aí dando entrada em 26-09-2016 - fls. 1225 -, sendo então junto requerimento de recurso entrado em 12 de Setembro de 2016.
O arguido AA interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 1226 a 1234, que remata com as seguintes conclusões:
A - O Art. 14° do RGIT não estabelece qualquer distinção relativamente ao tipo de agente do crime que está em causa, antes sendo uma previsão genérica aplicável sempre que se verifica a condenação do sujeito — pessoa singular ou coletiva — pela pratica do crime tributário.
B - Condenação essa que se verificou relativamente ao Arguido BB, pela prática do crime de fraude fiscal qualificada p. p. pelo Art. 103°, n° 1, alínea a), e 104°, n° 2, ambos do RGIT, sendo que, aliás, tal condenação não mereceu qualquer reparo por parte do Tribunal da Relação.
C - Assim, inexiste qualquer fundamento para a revogação do condicionamento da suspensão da execução da pena, sendo aplicável ao Arguido BB a regra especial do Art. 14° do RGIT.
D) O juízo de prognose da razoabilidade, no âmbito da condição a que fica sujeita a suspensão da execução da pena de prisão é absolutamente essencial, sob pena de esta ser absolutamente desprovida de sentido ou alcance, quando a priori resultar perfeitamente inviável, em face das reais e concretas condições económicas e financeiras do arguido, consideradas à data da respectiva condenação.
E) Atento o facto de a suspensão da aplicação da pena de prisão estar no caso concreto condicionada ao pagamento dos benefícios indevidamente obtidos, a respectiva aplicação tem de obedecer a requisitos de adequação e proporcionalidade, sob pena de violação do disposto no Art. 51°, n.° 2, do Código Penal.
F) E não se vislumbra fundamento para afastar tal obrigatoriedade de adequação e proporcionalidade, quando está em causa a suspensão da execução da pena nos termos previstos no Art. 14.º do RGIT, que, muito pelo contrário, se impõe, sob pena de nulidade da correspondente decisão.
G) O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2012 uniformizou jurisprudência no sentido preconizado pelo Recorrente.
• No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p.
no art. 105.°, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos
do art. 50.º, n.° 1, do CP, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o art. 14.º,n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e fritura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronuncie.
H) Ou seja, terá sempre de ser realizado um juízo de prognose relativamente às reais possibilidades futuras do arguido e sempre que o juízo de prognose demonstre que a condição é excessivamente onerosa o que a torna desproporcional e impossibilita o seu real cumprimento pelo Arguido, o Tribunal deve ponderar a aplicação de pena de substituição diversa da suspensão da execução da pena de prisão
I) Diga-se, ainda que, a posição defendida neste acórdão uniformizador, deve ser aplicada a qualquer ilícito de natureza similar, ou seja, a qualquer crime tributário, e não somente ao crime de abuso de confiança fiscal, único entendimento consentâneo com a fundamentação do próprio aresto e bem assim com o objetivo último que se pretende alcançar com a norma especial do art. 14° do RGIT.
J) É materialmente inconstitucional, por violação do artigo 205°, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação das normas constantes nos Arts. 50°, n.° 1, do Código Penal e Arts. 374º, n.° 2, 375°, n.° 1, e 379°, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal e Art. 14°, n.° 1, do RGIT, no sentido de que não padece da nulidade prevista no artigo 379º, n.° 1, al. c), do CPP a sentença condenatória que não especifica os fundamentos que presidiram à aplicação no caso concreto da suspensão da execução de pena de prisão condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, omitindo um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal, por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, inconstitucionalidade que expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
K) Além de entrar em conflito direto com jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão n.° 8/2012, de 12 de Setembro, considerando que a sentença recorrida omitiu um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal, da suspensão da execução da pena por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica -, violou a sentença proferida, e consequentemente o Acórdão que confirmou a mesma quanto ao Arguido, o disposto no Art. 51°, n.° 2, do Código Penal, Art. 374°, n.° 2, 375°, n.° 1 e 379°, n.º 1, alínea c), todos do CPP.
L) Pois, deve interpretar-se conjugadamente o mencionado artigo 14°, n° 1, do RGIT e o Art, 51º, n° 2, do Código Penal, do que resulta que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só pode ser imposto o dever de pagamento quando do juízo de prognose realizado resulte existirem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.
M) Atenta as particulares circunstâncias sócio econômicas do Recorrente, e as suas reais possibilidade presentes e futuras, a imposição de um tal dever representa para o mesmo uma obrigação cujo cumprimento não ê razoável exigir, o que contrariaria o disposto no n.° 2 do artigo 51.° do Código Penal.
N) Ao não ter realizado o necessário juízo de prognose, verifica-se uma omissão de pronúncia a qual consubstancia urna nulidade, nos termos do disposto no Art. 379°,
do CPP, a qual é de conhecimento oficioso, pelo que, mesmo não tendo sido invocada, deveria ter sido conhecida no douto Acórdão da Relação de que ora se recorre. O que não se verificou.
O) Na verdade, a jurisprudência dos tribunais superiores — e no caso do Supremo Tribunal de Justiça, de forma unânime - tem sustentado que as nulidades previstas no Art. 379°, do CPP se tratam de nulidades oficiosamente cognoscíveis em recurso, visto que as nulidades da sentença enumeradas nesse normativo têm tramitação própria e diferenciada do regime geral das nulidades das restantes atos processuais, estabelecendo o preceito que tais nulidades “devem ser arguidas ou conhecidas em recurso” (n.° 2).
P) Assim, deveria ter sido tal nulidade conhecida, oficiosamente, no âmbito dos recursos interpostos da sentença da 1ª instância, O que não se verificou, pelo que, deve ser aquele acórdão e aquela sentença revogados no que toca ao condicionamento imposto ao Recorrente, e deverá ser proferida nova sentença na qual se deverá ponderar da razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do Recorrente.
Q) Sendo certo, atentas as reais condições sócio económicas do Recorrente atrás referidas — vive sozinho, está desempregado desde 2010 e insolvente desde 2015 — forçoso será concluir que o Recorrente não terá, no prazo de 5 anos, condições para efetuar o pagamento da quantia aqui em causa e que ascenderá a perto de cem mil euros, pelo que, em consonância com a jurisprudência fiada, e com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade que prevalecem face à norma especial do Art. 14º, do RGIT, deve ser revogado, quanto ao Recorrente, o condicionalismo imposto à suspensão da execução da pena.
Termina pedindo que seja julgado procedente o recurso, julgando-se nulo o acórdão recorrido e bem assim a sentença da primeira Instância que este confirmou, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.°, n.º 1, al. c), do CPP.
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O processo foi a nova distribuição, tendo sido admitido o recurso por despacho a fls. 1235, ordenando a subida dos autos.
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A Exma Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa apresentou a respsota de fls. 1239/1240, suscitando a questão prévia da não admissibilidade do recurso, invocando dupla conforme e o disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, defendendo não dever ser admitido o recurso nos termos do artigo 414.º, n.º 2, do CPP.
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A Exma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, a fls. 1244, consignou em despacho manuscrito: “O recurso é indamissível - artigos 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do CPP e 432.º, alíneas b) e c) do mesmo diploma legal”.
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Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o recorrente apresentou a resposta de fls. 1247, cujo teor se reproduzirá infra.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com o julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do STJ de 11 de Março de 1998, in BMJ n.º 475, pág. 488, as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Questões propostas a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.
As questões suscitadas pelo recorrente são:
Questão I – Nulidade – Omissão de pronúncia – Conclusões A), D) a I), L) a Q).
Questão II – Inconstitucionalidade material – Conclusão J).
Questão III – Violação de jurisprudência fixada – Conclusão K).
As conclusões B) e C) reportam a situação do arguido BB, cuja situação processual emergente do acórdão recorrido o recorrente pretende impugnar, defendendo inexistir qualquer fundamento para a revogação do condicionamento da suspensão da execução da pena, sendo aplicável ao co-arguido a regra especial do artigo 14.º do RGIT.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.
Acresce no caso a certificação feita pelo Tribunal da Relação, que julgou improcedente a impugnação de matéria de facto trazida pelo ora recorrente.
Factos provados
1. A terceira arguida é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto o comércio, importação, exportação e representação de vestuário, acessórios de moda, artigos em pele e artigos de decoração, teve a sua sede na Rua …, n2.., 22 drt°, em Lisboa, e actualmente na Rua …, … Park, Armazém …, em ....
2. Esta arguida encontra-se registada pelo exercício da descrita actividade económica pelo CAE 46 160- 113 e, por essa actividade, sujeita a IVA e a IRC.
3. Na sua qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, em sede de tributação do rendimento, no âmbito do IRC, a sociedade arguida está colectada no regime geral, encontrando-se enquadrada, em sede de IVA, no regime normal de periodicidade mensal.
4. O arguido AA é sócio e gerente da 3ª arguida, pelo menos, desde Agosto de 2003, e, nesta qualidade, seu representante legal, agindo em nome e no interesse daquela.
5. No período compreendido entre 2006 e 2007, o arguido BB era responsável pela gestão e administração da sociedade arguida.
6. O arguido BB é também sócio e gerente único da sociedade denominada "DD, Unipessoal, Lda." com sede na Rua ..., n2…, R/C drt°., em …, com o NIPCSOS … e tem por objecto o comércio e produção de materiais para embalagem e de marketing e consultoria na área de marketing.
7. Em data não concretamente apurada, mas certamente anterior a Setembro de 2006, o arguido BB, enquanto legal representante da sociedade DD, Lda., acordou com o arguido AA que contabilizariam facturas desta sociedade na sociedade arguida de forma a obter para a mesma vantagens patrimoniais, nas quais mencionariam e liquidariam IVA a deduzir, mas que não correspondiam a quaisquer transacções reais, uma vez que DD, Lda. nunca tinha prestado qualquer serviço ou realizado quaisquer vendas para a sociedade arguida.
8. Em execução daquele plano, o arguido BB emitiu as facturas que se discriminam na tabela que segue, todas relativas à sociedade "DD …, Unipessoal, Lda.," que registou na contabilidade da sociedade, com o acordo do arguido AA, como se do desenvolvimento da actividade da sociedade arguida e da DD, Lda., se tratassem.
9.Os arguidos AA e BB contabilizaram na sociedade arguida as seguintes facturas:
Data | Valor (€) | IVA deduzido (€) | Total (€) | Descrição |
29.06.06 | 38.920 | 8.173,20 | 47.093,20 | Artigo conforme; |
| | | | pastas azuis, |
| | | | calculadoras.carteiras |
| | | | em pele, bens e |
| | | | Serviços |
| | | | Disponibilizados |
| | | | nesta data |
26.12.06 | 20.000 | 4.200 | 24.200 | Sacos plástico Illy, |
| | | | bens eserviços |
| | | | disponibilizados |
| | | | nesta data |
| 26.12.06 | 24.500 | 5.145 | 29.645 | Bolsas pescoço, bens |
| | | | e serviços |
| | | | Disponibilizados |
| | | | nesta data |
| 26.12.06 | 46.300 | 9.723 | 56.023 | Toalhetes, |
| | | | bandeirinhas, |
| | | | canetas, usb, |
| | | | esferográficas, bens e |
| | | | Serviços |
| | | | Disponibilizados |
| | | | nesta data |
| 26.12.06 | 100.000 | 21.000 | 121.000 | Geleiras 6x1,51; |
| | | | geleiras 6x1,51, bens |
| | | | e serviços |
| | | | disponibilizados |
| | | | nesta data |
| 26.12.06 | 12.840 | 2.696 | 15.536,40 | Post-it bonviva, |
| | | | tapete rato 3d11 |
| | | | caneta prodir, bens e |
| | | | Serviços |
| | | | disponibilizados |
| | | | nesta data |
| 26.12.06 | 14.900 | 3.129 | 18.029 | Esferográficas, |
| | | | bandeirinhas, kit |
| | | | multifunções, bens e |
| | | | Serviços |
| | | | disponibilizados |
| | | | nesta data |
| 30.06.07 | 210.365 | 44.176,65 | 254.541,65 | Artigo conforme |
| | | | descrição, |
| | | | esferográfica 211, |
| | | | Pastas de congresso, |
| | | | bases secretária. Kit |
| | | | Limpeza computador, |
| | | | USB 1G13, bens e |
| | | | Serviços |
| | | | disponibilizados |
| | | | nesta data |
| | | | |
| €467.825,00 | 98.242,85 | 566.068,25 | |
10. E deduziram e liquidaram o IVA, nas respectivas declarações periódicas relativas aos períodos de Setembro de 2006, Dezembro de 2006 e Junho de 2007, em que resultou apurado a favor do Estado nas seguintes quantias:
| Período de Imposto | IVA não entregue | Termo do Prazo de
Pagamento |
| Setembro de 2006 | 8.173,20 | 10.11.06 |
| Dezembro de 2006 | 45.893,40 | 10.02.07 |
| Junho de 2007 | 44.176,65 | 10.08.07 |
| Total | 98.243,25 |
11. Porém, os bens e serviços que aquelas facturas documentam não foram vendidos nem prestados.
12. E os quantitativos nelas inscritos não foram pagos à sociedade “DD, Lda.” a que respeitam.
13. Com efeito, tais facturas foram contabilizadas pelos arguidos AA e BB sem que tivesse existido, por parte da sociedade “DD, Lda.” que nela figura como emitente, a prestação de tais bens e serviços à sociedade arguida.
14. Os arguidos, ao deduzirem nas declarações periódicas que a terceira arguida remeteu aos serviços do IVA os montantes deste imposto explicitados nas aludidas facturas, obtiveram a favor da mesma os montantes indevidamente deduzidos nos referidos períodos que se traduziram na quantia global de €98.243, 25.
15. Obtendo assim para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial que não era devida, no referido valor, montante que o Estado deixou de arrecadar e que foi integrado no património da sociedade arguida.
16. Os arguidos agiram conforme descrito na execução de plano previamente acordado em comunhão de esforços e intentos no interesse e em nome da sociedade arguida, animados pela aparente impunidade das suas primeiras condutas, auferindo vantagens patrimoniais que sabiam não lhes ser devida, nos moldes referidos.
17. Mais sabiam os arguidos que, ao agir da forma descrita, colocavam em crise o regular funcionamento do sistema fiscal e dos interesses por este servidos.
18. Agiram ainda os arguidos de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
19. A empresa arguida adquiria materiais em grande quantidade e fazia-o, sobretudo, à China devido aos preços mais baixos aí praticados.
20. Era prática existirem duas facturas do mesmo material, pois que a China mandava fazer tudo o que lhe era encomendado pelo que existia a factura da encomenda - pedido e, depois, era emitida a factura propriamente dita respeitante à venda efectiva
21. A empresa arguida trabalhava com margens pequenas e sempre com recurso à banca.
22. A arguida não tinha stock.
23. Eram feitos controles informais em excel para aferir da situação da empresa.
24. O arguido BB foi contratado e era pago para fazer face às exigências de gestão da arguida dado o rápido crescimento da última por volta de 2005/2006, tendo em conta os especiais conhecimentos daquele, sendo que passou a responsabilizar-se por todo o segmento contabilístico, detendo-se o arguido AA sobretudo na área comercial.
25. Os lucros da arguida não seriam divididos com o arguido BB.
26. Apenas a assinatura de AA obrigava a empresa arguida.
27. O arguido AA era ainda gerente de facto da firma espanhola EE.
28. Os factos mencionados nos pontos anteriores consubstanciavam um acordo firmado por ambos os arguidos para ajudar a firma DD com a contrapartida tácita de o arguido BB colocar ao serviço da empresa arguida todo o seu know how, o que surtiu efeito nos primeiros anos e até 2008, data que todos apontam como aquela a partir da qual as dificuldades se fizeram sentir na sociedade arguida.
29. Os pais da testemunha FF emprestaram verbas ao arguido AA para investir na empresa arguida devido às dificuldades sentidas e à convicção de que as mesmas seriam ultrapassadas dada a carteira de clientes da arguida.
30. Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão Prévia – Inadmissibilidade do recurso – Irrecorribilidade quanto à matéria decisória relativa a crime punido com pena não privativa de liberdade
Como já se referiu, a questão prévia da recorribilidade foi colocada pelas Exm.ªs Procuradoras-Gerais Adjuntas no Tribunal da Relação de Lisboa e neste Supremo Tribunal de Justiça, tratando-se de questão de conhecimento oficioso.
Há que abordar a questão da admissibilidade do presente recurso, no que toca à pena aplicada pelo crime por que foi condenado o recorrente AA e mantida pela Relação, face ao disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal.
O presente recurso foi interposto pelo mencionado arguido do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22 de Junho de 2016, tratando-se de um acórdão confirmatório, na totalidade, de condenação proferida na primeira instância em 30 de Junho de 2015, na vigência do actual regime de recursos, introduzido com a entrada em vigor da 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e que teve lugar em 15 de Setembro de 2007, tendo os factos julgados sido praticados entre Setembro de 2006 e Junho de 2007.
O ora recorrente foi condenado por crime de fraude fiscal qualificada, na forma continuada, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na execução, condicionada ao pagamento de quantia ilíquida, o que tudo foi mantido/confirmado pelo acórdão da Relação de Lisboa.
Face à confirmação pelo Tribunal da Relação de Lisboa da sentença de Sintra, que é total no que respeita à condenação do recorrente em pena não privativa de liberdade, sendo o recurso julgado improcedente na totalidade, mantendo-se a pena, não pode ser apreciada a arguição de nulidade que o recorrente coloca.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
Estando em causa um acórdão proferido pela Relação, vejamos a evolução legislativa sobre admissibilidade de recurso de decisões proferidas, em recurso, pelas relações.
O Código de Processo Penal de 1987, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1988, por força do artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho, introduziu profundas alterações ao regime de recursos constante do CPP de 1929, nos artigos 645.º a 667.º.
Nota saliente era a introdução de um princípio de tramitação unitária para todas as espécies de recurso e consagração, para todos eles, de possibilidade deste ser liminarmente rejeitado por manifesta falta de fundamento, como constava da alínea 70) do artigo 2.º da Lei n.º 43/86, de 26-09, ao definir o sentido e extensão da autorização legislativa de que emergiu aquele Código.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 78/87, ponto III. 7, alínea c), frisando o carácter inovador do regime de recursos, afirmava-se: “Com as inovações introduzidas é pretendido um duplo efeito: potenciar a economia processual numa óptica de celeridade e de eficiência; e ao mesmo tempo, emprestar efectividade à garantia contida num duplo grau de jurisdição autêntico”.
O CPP manteve-se inalterado com a reforma do DL 317/95, de 28-11, o qual procedeu à adequação do CPP às alterações do Código Penal introduzidas pela Lei n.º 48/95, de 15-03.
Correspondendo ao artigo 645.º do CPP de 1929, o artigo 399.º estabelece o princípio geral de ser permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.
No que toca ao recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça rege o artigo 432.º, que na versão primitiva estabelecia:
Artigo 432.º
(Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça)
«Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em primeira instância;
b) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo;
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores;
e) Noutros casos especialmente previstos na lei».
Com a reforma de 1987, passou a estabelecer-se a possibilidade de recursos directos para o STJ, que no domínio do CPP de 1929 não estava consagrada, ressalvado o caso excepcional das decisões do tribunal do júri, após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 605/75, de 3-11 (artigos 9.º e 10.º, tendo aquele alterado os artigos 474.º a 527.º do CPP, prevendo o artigo 518.º o recurso sobre matéria de facto e o artigo 525.º o recurso restrito à matéria de direito).
Em consonância, estabelecia o artigo 427.º (Recurso para a relação) que «Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso da decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação».
O recurso para as relações passou a ser o regime-regra, só havendo lugar a recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos taxativamente previstos nas alíneas do artigo 432.º ou em outras disposições da lei.
Em consonância, das decisões proferidas pelas relações apenas era admissível recurso das decisões proferidas em primeira instância; as decisões das relações proferidas em recurso não chegavam ao STJ, eram definitivas (cfr. a alínea d) do n.º 1 do artigo 400.º). O sistema geral perfilhado pelo Código admitia um único grau de recurso; o duplo grau de recurso apenas era perfilhado no caso do artigo 446.º, n.º 1.
Então, não havia recurso de decisões proferidas, em recurso, pelas relações.
Por seu turno, estabelecia o Artigo 400.º
(Decisões que não admitem recurso)
«1. Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente;
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;
c) De decisões proferidas em processo sumaríssimo;
d) De acórdãos das relações em recursos interpostos de decisões proferidas em primeira instância;
e) Nos demais casos previstos na lei.
2……………………………………………………………………………………….
Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado, 1987, Almedina, Coimbra, pág. 464, comentando a alínea d), dizia constituir “inovação de muito relevo, relativamente ao direito anterior. Quando as relações funcionam como tribunal de recurso, normalmente já não haverá lugar a novo recurso para o Supremo. Só o poderá haver no caso excepcional do artigo 446.º, isto é, de decisões proferidas contra jurisprudência obrigatória. Normalmente, passa a haver só um grau de recurso – ou para as relações ou para o Supremo –, assim se reduzirá a duração média dos processos e se economizará actividade processual; em compensação, em cada um desses tribunais superiores dão-se garantias acrescidas, designadamente através do funcionamento pleno do princípio do contraditório e da realização de audiência”.
A Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, Diário da República, I Série-A, n.º 195, de 25-08-1998, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999, introduziu a quarta alteração ao Código de Processo Penal CPP e procedeu à republicação.
Alterou o artigo 400.º [altera as alíneas c), d), e) e f), passando a conter a nova alínea g) a integrar o texto da anterior alínea e), sendo modificado igualmente o texto do n.º 2] e o artigo 432.º [altera a redacção das alíneas b) e d), passando a nova alínea c) a integrar o texto da anterior b) e a nova alínea e) a integrar o texto da anterior alínea d)].
O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer: (em itálico, em tipo normal, as inovações; as referências às reproduções das anteriores alíneas vão igualmente em itálico, tal como no texto legal, mas aqui, até para diferenciar, e após o texto subsistente, em tipo de letra menor)
(Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça)
«Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em primeira instância; (mantida a versão primitiva)
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri [Anterior alínea b)];
d) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
e) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores. [Anterior alínea d)].
(O sublinhado da alínea d) é de nossa responsabilidade, unicamente para assinalar a introdução de uma novidade).
Passou a estabelecer o artigo 400.º do Código de Processo Penal (em itálico, em tipo normal, as inovações; a referência à reprodução da anterior alínea e) vai igualmente em itálico, tal como no texto legal, mas aqui, até para diferenciar, e após o texto subsistente, em tipo de letra menor)
(Decisões que não admitem recurso)
«1 - Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente;
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;
c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa;
d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância;
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
g) Nos demais casos previstos na lei. [Anterior alínea e)].
2………………………………….
(O sublinhado da alínea e) é de nossa exclusiva responsabilidade e justifica-se, a nosso ver, perfeitamente, em virtude do escrutínio em causa).
Foi igualmente alterada a redacção do artigo 433.º na reforma de 1998 (em 1987 versava sobre “Poderes de cognição”, cujo texto passou para o artigo 434.º)
(Outros casos de recurso)
«Recorre-se ainda para o Supremo Tribunal de Justiça noutros casos que a lei especialmente preveja».
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29 de Agosto, é introduzida a 15.ª alteração ao CPP.
A publicação foi rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, in Diário da República, I Série, Suplemento, n.º 207, de 26 de Outubro, que no que ora importa, procedeu a rectificação no que respeita ao artigo 432.º, n.º 1: em vez de
“1 -……...................................................................................................”, passa a ler-se
“1. (Anterior corpo do artigo)”.
Esta declaração de rectificação foi por sua vez rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, I Série, n.º 216, de 9 de Novembro, republicando integralmente a declaração de rectificação, a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto e o respectivo anexo com a republicação do Código de Processo Penal
A partir desta alteração foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações.
O Artigo 432.º do Código de Processo Penal passa a estabelecer: (em itálico, em tipo normal, as inovações; a referência à reprodução da anterior alínea e) vai igualmente em itálico, tal como no texto legal, mas aqui, até para diferenciar, e após o texto subsistente, em tipo de letra menor)
(Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça)
«1. Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: (Anterior corpo do artigo)
a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância; (mantida a versão primitiva)
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º; (mantida a versão anterior)
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores. [Anterior alínea e)].
2. Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º.
Passou a estabelecer o artigo 400.º, n.º 1, do Código de Processo Penal:
(Decisões que não admitem recurso)
«1 – Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente; (mantida a versão anterior)
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal; (mantida a versão anterior)
c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo;
d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância; (mantida a versão anterior)
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
g) Nos demais casos previstos na lei. (mantida a versão anterior).
2 – ………………………………………………………………………………………
3 – ………………………………………………………………… ……..…………….
A Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21-02, entrada em vigor em 24 de Março de 2013 (artigo 4.º, n.º 1), que introduziu a 20.ª alteração, altera o artigo 400.º, n.º 1, alíneas d) e e).
O artigo 400.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer:
(Decisões que não admitem recurso)
1 – Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente; (mantida a versão anterior)
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal; (mantida a versão anterior)
c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo; (mantida a versão anterior)
d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, exceto no caso de decisão condenatória em 1.ª instância em pena de prisão superior a 5 anos;
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos; (mantida a versão anterior)
g) Nos demais casos previstos na lei. (mantida a versão anterior).
2 – ….………………………………………………………………………………...
3 – ……….…………………………………………………………………………...
Na alínea e) a inovação consistiu em aditar a alternativa “ou pena de prisão não superior a 5 anos”.
(Os preceitos em causa actualmente em vigor têm-se mantido inalterados nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pelas Leis n.º 27/2015, de 14 de Abril, n.º 58/2015, de 23 de Junho, n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima e pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração ao CPP).
A interpretação do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, suscitou soluções divergentes nas Secções Criminais deste Supremo Tribunal.
Dessa oposição de julgados emergiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2013, datado de 9 de Outubro de 2013, proferido no processo n.º 11453/10.9TDLSB.L1.S1-A, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 219, de 12 de Novembro de 2013.
Como se assinala na fundamentação estavam em causa situações de exercício do direito ao recurso anteriores à vigência da Lei n.º 20/2013, no âmbito da vigência da Lei n.º 48/2007, sendo este o regime aplicável por ser o que vigorava na data em que foi proferida a decisão da 1.ª instância, afirmando a natureza transitória da fixação face à solução da questão pela Lei n.º 20/2013 de 21 de Fevereiro e focando a natureza interpretativa da mesma Lei.
O acórdão fixou a seguinte jurisprudência:
“Da conjugação das normas do artigo 400.º, alíneas e) e f) e artigo 432.º, n.º 1, alínea c), ambos do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão”
Posições do Tribunal Constitucional
No domínio da versão de 1998 do Código de Processo Penal (Lei n.º 59/98), o acórdão n.º 49/2003, de 29 de Janeiro, proferido no processo n.º 81/2002, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 16-04-2003 e em ATC, volume 55, versando sobre caso de acórdão condenatório, que não confirma a decisão absolutória proferida em primeira instância e a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98, considerou que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas
Neste acórdão considera-se que o direito ao recurso, no domínio do processo penal, se basta com a existência de um duplo grau de jurisdição, mesmo em situações de acórdãos condenatórios, proferidos pelas Relações, revogatórios de decisões absolutórias da 1.ª instância, neste sentido se pronunciando igualmente os acórdãos n.º 390/2004, de 2 de Junho de 2004, processo n.º 651/03-2.ª Secção, versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado no Diário da República, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543), n.º 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, n.º 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06 (ATC, volume 66, pág. 815, sumário), n.º 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66.º, pág. 835, sumário).
O acórdão n.º 424/2009, de 14 de Agosto, proferido no processo 591/09-2.ª Secção, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), conjugada com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na redacção emergente do Decreto-Lei n.º 48/2007, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão efectiva.
Os acórdãos n.º 419/2010, de 9-11-2010, processo n.º 296/10 da 2.ª Secção, e n.º 589/2011, de 30-11-2011, processo n.º 634/11, da 3.ª Secção, seguiram a mesma orientação.
Em sentido oposto decidiu o acórdão n.º 591/12, de 5 de Dezembro de 2012, 1.ª Secção:
“Julgar inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º e alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).
O Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o plenário invocando a solução oposta do acórdão n.º 424/2009.
O acórdão do Plenário n.º 324/2013, de 4 de Junho de 2013, proferido no processo n.º 87/12, publicado no Diário da República, II Série, n.º 145, de 30-07-2013, com uma declaração de voto e dois votos de vencido, decidiu:
“Julgar inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º e da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa de liberdade inferior a 5 anos, quando o tribunal de 1.ª instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa)”.
(Este acórdão é referido no mencionado AFJ n.º 14/2013, de 9-10-2013, no ponto 13, pág. 6447, e novamente em I.2, pág. 6448).
Mais tarde, no acórdão n.º 399/2014, de 7 de Maio de 2914, processo n.º 1348/13-2.ª Secção, considera-se que o STJ apreciou a questão de constitucionalidade colocada por tal interpretação normativa em sentido divergente ao afirmado no acórdão n.º 324/2013, sem que tal apreciação se fundamentasse em argumentos ou elementos novos ou se traduzisse em ponderações diferentes das realizadas pelo Plenário deste tribunal.
O acórdão entende manterem actualidade os fundamentos que no acórdão n.º 324/2013 conduziram ao juízo de inconstitucionalidade, afirmando: “Esses mesmos fundamentos levam a concluir pela inconstitucionalidade da interpretação normativa que, com base na respectiva qualificação como norma meramente interpretativa, determina a aplicabilidade imediata da redacção conferida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal”.
E decide:
«Julgar inconstitucional a interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, com a redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, segundo a qual aquele artigo, com a redacção dada por esta Lei, constitui norma interpretativa do mesmo artigo com a redacção anterior – ou seja, a que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto –, sendo, por isso, de aplicação imediata, a estatuição de irrecorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena de prisão não superior a cinco anos, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa)».
O acórdão recorrido neste caso foi o acórdão do STJ de 20-11-2013, proferido no processo n.º 258/06.1IDLSB.L1.S1, desta 3.ª Secção.
O Acórdão n.º 398/2015, de 17 de Agosto de 2015, proferido no processo n.º 738/15, da 1.ª Secção, pronunciou-se em caso em que era aplicável a versão da Lei n.º 20/2013, podendo ler-se:
“No caso presente, todavia, não está em causa a aplicabilidade imediata da nova redação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, visto que as decisões condenatórias foram todas proferidas no âmbito da vigência da lei nova, pelo que a dimensão interpretativa subjacente ao Acórdão n.º 399/2014 não tem, aqui, qualquer aplicação, nem, ademais, a questão vem colocada em tais termos. Pelo contrário, na redação atual e, em particular, na interpretação acolhida na decisão recorrida, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP não merece qualquer censura. Como se refere no Acórdão n.º 163/2015, remetendo para a decisão sumária que o antecedeu:
‘[…]
Conclui-se que não viola o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido da irrecorribilidade, para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão proferido em recurso, pelo Tribunal da Relação, que aplique pena de prisão não superior a cinco anos, ainda que a decisão da 1.ª Instância seja absolutória. Tal interpretação não viola igualmente o princípio da legalidade, uma vez que o teor textual do preceito, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro – ao contrário do que acontecia relativamente à redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto – inclui o sentido interpretativo em análise, não valendo, assim, neste âmbito, as razões de censura constitucional aduzidas no Acórdão n.º 324/2013 […].
[…]’.
Ou, na formulação do Acórdão n.º 245/2015:
‘[…]
‘Na verdade, o Tribunal concluiu [no Acórdão n.º 343/2013] pela inconstitucionalidade de interpretação normativa de teor idêntico extraída dos referidos preceitos, mas na redação conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, por violação do princípio da legalidade criminal. O que então se sancionou – o processo interpretativo pelo que se extraiu, dos referidos preceitos, a irrecorribilidade de tais arestos para o Supremo Tribunal de Justiça – foi posteriormente sanado com a nova redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, a qual veio prever expressamente a irrecorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a cinco anos. Assim, não é aplicável a jurisprudência convocada pelo recorrente na sua reclamação. Subsiste incólume, por conseguinte, a fundamentação da decisão ora reclamada, nomeadamente no tocante à suficiência do acórdão da relação, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição constitucionalmente exigido em matéria penal, já que o arguido tem a possibilidade de, perante tal instância de recurso, fazer valer as suas razões de defesa (cfr. o Acórdão n.º 49/2003 e, por aplicação dos respetivos fundamentos a hipóteses normativas substancialmente idênticas, os Acórdãos n.ºs 424/2009 e 419/2010 […].
[…]’
Constitui, pois, jurisprudência estabilizada do Tribunal Constitucional que, na redação atual, o artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, interpretado no sentido da irrecorribilidade da decisão condenatória do Tribunal da Relação que aplica pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, mesmo quando assim agrava a medida da pena de prisão efetiva aplicada pelo tribunal de primeira instância, não viola o disposto no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, ou seja, não ofende o princípio da legalidade criminal.
Vale tudo isto, enfim, pela improcedência do recurso. É o que resta formular decisoriamente.
3. Assim, na improcedência do recurso, decide-se: não julgar inconstitucional a interpretação – aqui adotada pela decisão recorrida – do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido da irrecorribilidade da decisão condenatória do Tribunal da Relação que aplique pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, assim agravando a medida da pena de prisão efetiva aplicada pelo tribunal de primeira instância”.
Noutra perspectiva, a irrecorribilidade é impeditiva de apreciação de nulidade, posterga essa possibilidade.
Assim, o acórdão n.º 659/2011, de 21 de Dezembro, proferido no processo n.º 670/11, da 2.ª Secção, decidiu:
«Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não ser admissível o recurso de acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação, que confirma a decisão de 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo no caso de terem sido arguidas nulidades de tal acórdão».
Através deste Acórdão n.º 659/2011, esclareceu-se o seguinte:
«Também no caso dos autos, tendo sido assegurado aos arguidos um duplo grau de jurisdição (uma vez que tiveram a possibilidade de, face à mesma imputação penal, defender-se perante dois tribunais: o tribunal de 1.ª instância e o tribunal da Relação), a questão que se coloca é a de saber se, tendo sido arguidas nulidades do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, é inconstitucional limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, por aplicação da regra da dupla conforme, prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal. (…) Importa, antes de mais, ter em consideração o regime de arguição e conhecimento das nulidades em processo penal, que garante, mesmo em caso de irrecorribilidade, a possibilidade de serem arguidas nulidades da decisão perante o tribunal que a proferiu (como, aliás, aconteceu no presente caso), tendo este poderes para suprir as eventuais nulidades cuja existência reconheça (cfr. artigos 379º nº 2, e 414°, n.º 4, do Código de Processo Penal).
Ora, sendo certo, conforme se disse, que o artigo 32.º n.º 1, da Lei Fundamental, não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição em relação a quaisquer decisões penais condenatórias, resta verificar se, nos casos em que o Tribunal da Relação profere acórdão em que mantém a decisão condenatória da 1.ª instância e é arguida a nulidade de tal acórdão, se mostra cumprida a garantia constitucional do direito ao recurso, quando exige que o processo penal faculte à pessoa condenada pela prática de um crime a possibilidade de requerer uma reapreciação do objeto do processo por outro tribunal, em regra situado num plano hierarquicamente superior.
Com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional. E o facto de, na sequência dessa reapreciação, terem sido arguidas nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não constitui motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.
Com efeito, a circunstância de os recorrentes terem arguido nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não modifica o objeto do processo uma vez que, tal como a decisão da 1ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa.
O Acórdão do Tribunal da Relação constitui, assim, já uma segunda pronúncia sobre o objeto do processo, pelo que não há que assegurar a possibilidade de aceder a mais uma instância de controle, a qual resultaria num duplo recurso, com um terceiro grau de jurisdição.
Por outro lado, existindo sempre a possibilidade de arguir as referidas nulidades perante o tribunal que proferiu a decisão, mesmo quando esta seja irrecorrível, a apreciação de nulidades do acórdão condenatório não implica a necessidade de existência de mais um grau de recurso, tanto mais em situações, como a dos autos, em que existem duas decisões concordantes em sentido condenatório (uma vez que o Tribunal da Relação confirmou a decisão da 1ª instância nesse sentido).
Acresce que, se fosse entendido que a arguição da nulidade de um acórdão proferido em recurso implicaria, sempre e em qualquer caso, com fundamento no direito ao recurso em processo penal, a abertura de nova via de recurso, ter-se-ia de admitir também o recurso do acórdão proferido na terceira instância, com fundamento na sua nulidade, e assim sucessivamente, numa absurda espiral de recursos..
Impõe-se, pois, concluir que não é constitucionalmente censurável, neste caso, a exclusão do terceiro grau de jurisdição e que a interpretação normativa objeto de fiscalização não viola o disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição». (Sublinhados nossos).
A fundamentação deste acórdão n.º 659/2011 foi corroborada pelo acórdão n.º 194/2012 da 3.ª Secção e pelo já referido acórdão n.º 399/2013, de 15 de Julho de 2013, proferido no processo n.º 171/13, da 2.ª Secção, este respeitante à alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, mas seguindo de perto o acórdão n.º 659/2011. (Os dois acórdãos estão disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.).
No acórdão n.º 228/2014, de 6 de Março de 2014, proferido no processo n.º 920/13, da 3.ª Secção, foi mantida a decisão sumária que concluíra pela inadmissibilidade do recurso e consequente não conhecimento do respectivo objecto, não deixando de referir o decidido quanto a não inconstitucionalidade da interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, no Acórdão n.º 194/2012, que remete para a fundamentação do Acórdão n.º 659/2011.
A decisão sumária n.º 114/2014, proferida no processo n.º 139/14-2.ª Secção, de 12 de Fevereiro de 2014 (no âmbito do processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 desta 3.ª Secção, podendo ver-se a sua evolução no acórdão de 10-09-2014, por nós relatado, a fls. 7, tendo surgido na sequência de indeferimento da reclamação do despacho que não admitira recurso de um dos arguidos), transpondo as razões expostas no acórdão n.º 659/2011, decidiu “não julgar inconstitucional a norma extraída da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de determinar a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação ao qual seja imputada uma nulidade”.
O recorrente reclamou para a conferência, tendo o acórdão n.º 290/2014, de 26 de Março de 2014, indeferido a reclamação.
O arguido deduziu ainda incidente de aclaração, e por acórdão de 7 de Maio de 2014 (acórdão n.º 391/2014) foi indeferida a aclaração.
O Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado sobre o ponto, tendo em conta a nova redacção da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21-02, do modo que segue.
Segundo o acórdão de 20-11-2013, processo n.º 258/06.1IDLSB.L1.S1-3.ª – (Acórdão recorrido no acórdão do TC n.º 399/2014) - A nova redacção da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21-02, limitou-se a clarificar a interpretação que o legislador considera mais adequada, dentre as interpretações possíveis, ainda na vigência da anterior redacção do mesmo preceito (Lei n.º 48/2007, de 29-98), quanto à admissibilidade de recurso para o STJ dos acórdãos das Relações que apliquem penas privativas da liberdade não superiores a 5 anos.
A Lei n.º 20/2013 veio por termo a essas dúvidas, estabelecendo expressamente a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que “apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.
Como lei interpretativa, a nova lei integra-se na lei interpretada, nos termos do n.º 1 do art. 13.º do CC, deve ser aplicada imediatamente e não pode ser arguida de retroactiva, uma vez que ela correspondia já a uma das interpretações possíveis da lei, não sendo susceptível de frustrar expectativas seguras e legitimamente fundadas por parte do arguido.
O AFJ 14/2013 consagrou tal entendimento.
Lê-se no sumário do acórdão de 13-02-2014, processo n.º 789/11.1JAPRT.P1.S1 - 5.ª Secção:
O arguido foi condenado em 1.ª instância pela prática de um crime agravado de abuso sexual de crianças dos arts. 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 5 anos de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 5 anos, com sujeição a regime de prova. Interposto recurso pelo MP, o Tribunal da Relação decidiu condenar o arguido pela prática de 33 crimes de abuso sexual de crianças na pena de 18 meses de prisão, por cada um deles, e, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 6 anos de prisão.
As divergências jurisprudenciais sobre a admissibilidade de recurso para o STJ nestes casos, foram ultrapassadas pelo AFJ 14/2013, de 09-10, no qual se decidiu: “Da conjugação das normas do art. 400.º, als. e) e f), e art. 432.º, n.º 1, al. c), ambos do CPP, na redacção da Lei 48/2007, de 29-08, não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão.”.
Deste modo, não é admissível recurso quanto à questão da qualificação jurídica dos factos por, no quadro da alteração da qualificação jurídica a que a Relação procedeu, o recorrente ter acabado por ser condenado em penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão.
Nesta ponderação, tem-se por ajustada a pena conjunta de 5 anos de prisão, que ficará suspensa na sua execução, por igual período, com regime de prova, segundo plano de reinserção social a acompanhar na 1.ª instância (arts. 50.º, 53.º e 54.º do CP).
E no sumário do acórdão de 06-02-2014, processo n.º 315/11.2JACBR.C1.S1 - 3.ª Secção:
A al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na redação da Lei 48/2007, de 29-08, no domínio da qual foi proferida a decisão condenatória, era a seguinte: “1. Não é admissível recurso: (...) e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade (…)”.
No domínio desta lei, suscitaram-se sérias dúvidas sobre a interpretação da norma a nível jurisprudencial, inclusivamente no STJ, onde surgiram decisões contraditórias quanto à admissibilidade de recurso dos acórdãos das Relações que apliquem penas privativas da liberdade não superiores a 5 anos. Enquanto na 3.ª Secção se adotou uma orientação uniforme no sentido de que o recurso não é admissível, já na 5.ª Secção prevaleceu o entendimento oposto.
A Lei 20/2013, de 21-02, veio estabelecer a irrecorribilidade dos acórdãos das Relações que apliquem, em recurso, pena de prisão não superior a 5 anos. É evidente, no contexto, a intenção interpretativa da nova lei. Uma intenção que é incontestável até porque confessada sem ambiguidades pelo próprio legislador na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 77/XII, que está na origem daquela lei.
A nova redação não é, pois, inovadora, porque se limita a escolher, melhor, a clarificar qual, dentre duas interpretações possíveis e efetivamente adotadas em decisões da jurisprudência, é aquela que o legislador considera a adequada. Como lei interpretativa, a nova lei integra-se na lei interpretada, nos termos do art. 13.º, n.º 1, do CC, e deve ser aplicada imediatamente, não podendo ser arguida de retroativa, uma vez que ela correspondia já a uma das interpretações possíveis da lei, não sendo assim suscetível de frustrar expetativas seguras e legitimamente fundadas por parte do arguido. Esta foi a orientação fixada pelo AFJ 14/2013 do STJ, publicado no DR, I Série-A, de 12-11-2013.
Revertendo ao caso dos autos, há que concluir pela irrecorribilidade do acórdão da Relação impugnado, uma vez que aplicou pena de prisão não superior a 5 anos (a Relação manteve a pena de 5 anos aplicada em 1.ª instância, tendo determinado a revogação da suspensão da execução da mesma e o cumprimento efectivo da pena).
Para o acórdão de 14-05-2014, processo n.º 19/11.6IDSTB.L1.S1 - 3.ª Secção:
De acordo com a al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, não admite recurso para o STJ o acórdão do Tribunal da Relação proferido em recurso que, alterando a decisão do tribunal de 1.ª instância que tinha absolvido os arguidos, os condenou em pena de multa.
Consta do acórdão de 22-05-2014, processo n.º 10/12.5SFPRT.P1.S1 - 5.ª Secção:
Tendo o STJ, no AFJ n.º 14/2013, entendido que a Lei n.º 20/2013 constitui uma lei interpretativa, poder-se-ia considerar que o recurso devesse ser rejeitado, por se entender que a nova redação da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP é igualmente aplicável às situações anteriores à sua entrada em vigor, dado que veio a ter força de lei o entendimento que o STJ tinha fixado no acórdão referido.
A aplicabilidade imediata da modificação introduzida pela Lei 20/2013, de 21-02, ao art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP apenas se pode basear na consideração de que tal diploma detém a natureza de modificação legislativa de caráter interpretativo.
O entendimento da Lei 20/2013 como uma lei interpretativa, nos termos e com as consequências previstas no art. 13.º do CC, possibilitando uma sua aplicação retroativa, pressupõe um entendimento constante e pacífico sobre a questão em discussão, o que de todo não se pode afirmar com o simples aparecimento do AFJ n.º 14/2013.
Em matéria processual penal as novas leis são de aplicação imediata, salvo quando esta aplicação constitua um “agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa” (art. 5.º, n.º 2, al. a) do CPP). Ora, a interpretação que veio a ser consagrada no AFJ n.º 14/2014, constitui uma limitação do direito ao recurso não expressamente previsto na norma que estabelecia as situações de inadmissibilidade de recurso.
Uma lei interpretativa é caracterizada por dois aspectos fundamentais: “1.º Ela intervém para decidir uma questão de direito cuja solução era controvertida ou incerta no domínio de vigência da LA. (...); 2.º A lei interpretativa, para o ser, há-de consagrar uma solução a que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior.”
Ora, não só a matéria estava em debate quando a Lei 20/2013 surgiu, como a corrente jurisprudencial que impedia a interposição do recurso para o STJ de acórdão da Relação que aplicasse pena de prisão inferior a 5 anos, quando a 1.ª instância tivesse aplicado pena de substituição de execução da pena de prisão, tinha já sido objeto de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, pode dizer-se que o legislador com a nova redação dada ao art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, veio consagrar uma interpretação que, no entanto, o julgador e o intérprete não estavam autorizados a dar-lhe, por inconstitucional, por violação do princípio da legalidade.
Além do mais, “sabemos que, fundamentalmente, a não aplicação da regra da não retroactividade às lei interpretativas se baseia no facto de a aplicação «retroactiva» destas leis não violar quaisquer expectativas legítimas e fundadas dos indivíduos”.
Ora, pode dizer-se que no caso existiam legítimas expectativas em ver seu recurso admitido no STJ: não só porque o acórdão da Relação foi proferido em momento anterior (a 18-09-2013) ao do AFJ (de 09-10-2013 e publicado a 12-11-2013), como também pelo facto de existir jurisprudência constitucional a afirmar a inconstitucionalidade do entendimento que veio a ser consagrado naquele acórdão do STJ.
Como se extrai do acórdão de 12-06-2014, processo n.º 271/07.1SAGRD.L1.S1 - 5.ª Secção:
O acórdão da 1.ª instância foi proferido em data anterior à Lei 20/2013, de 21-02, entrada em vigor a 24-03-2013. Mesmo merecendo a crítica do TC, é de aplicar, em matéria de recorribilidade, a acórdãos proferidos em 1.ª instância, em data anterior a 24-03-2013, o entendimento do AFJ 14/2013, de 12-11, segundo o qual a norma da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na redação da Lei 20/2013, de 21-02, é uma norma interpretativa, que portanto se integra na norma interpretada, ou seja, a anterior redação do preceito (da Lei 48/2007, de 29-08), e, nessa medida, não são recorríveis os acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena não superior a 5 anos.
Para o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 11/01.9TELSB.P2.S1-5.ª “Muito embora o STJ, através do Ac. n.º 14/2013, tenha fixado jurisprudência noutro sentido (“Da conjugação das normas do arts. 400.º, n.º 1, als. e) e f), e 432.º, n.º 1, al. c), ambos do CPP, na redacção da Lei 48/2007, de 29-08, não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão”), o TC veio a julgar inconstitucional a interpretação normativa no sentido de que a recorribilidade, para o STJ, de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem penas privativas de liberdade, está dependente de as mesmas serem superiores a 5 anos de prisão.
Deste modo, à luz do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, na versão da Lei 48/2007, vigente à data da interposição dos recursos, é recorrível para o STJ a decisão da Relação na parte em que condenou os arguidos pela prática do crime de associação criminosa em penas de prisão não superiores a 5 anos”.
No acórdão de 8-10-2015, por nós relatado no processo n.º 18.068/11.2TDPRT.P1.S1, em caso de pornografia de menores, vinha interposto recurso de acórdão da Relação do Porto, que revogou a suspensão da execução da pena de 4 anos de prisão aplicada na primeira instância, estando em causa a admissibilidade do recurso face ao disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP.
O recurso foi rejeitado e do acórdão foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional.
*****
Esta solução quanto a irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, não ofende qualquer garantia do arguido, nomeadamente, o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição pela 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro – Diário da República, I-A, n.º 218/97, de 20-09-1997, entrada em vigor em 5 de Outubro de 1997).
O direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um duplo grau de jurisdição, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação.
No caso em reapreciação, há uma afirmação de identidade de decisão completa, total, no que respeita à condenação pelo crime de fraude fiscal qualificada, em pena não privativa de liberdade, estando-se, pois, perante a assunção de uma dupla conforme condenatória total, mostrando-se cumprido o duplo grau de jurisdição exercido pela Relação em via de recurso.
As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo.
O acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação em segunda instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição.
O Tribunal Constitucional tem sido chamado a decidir da constitucionalidade quanto à perspectiva de violação do direito ao recurso, a propósito das alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, concretamente se o direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição impõe um duplo recurso ou um triplo grau de jurisdição em matéria penal, sendo a resposta maioritariamente no sentido negativo - Acórdãos n.º 189/2001, de 3 de Maio, proferido no processo n.º 168/01-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC – volume 50, pág. 285), 215/2001, 336/2001, 369/2001, de 19 de Julho, 435/2001, de 11 de Outubro, 451/2003, de 14 de Outubro, processo n.º 527/03-1.ª Secção, 495/2003, de 22 de Outubro de 2003, processo n.º 525/03-3.ª Secção (citando os acórdãos n.º s 189/2001 e 369/2001), 102/2004, de 11 de Fevereiro, 390/ no que respeita à condenação pelos nove aludidos crimes 2004, de 2 de Junho de 2004, processo n.º 651/03-2.ª Secção, versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado no Diário da República, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543, 610/2004, de 19 de Outubro, 640/2004 (supra citado), 104/2005, de 25 de Fevereiro, 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, 64/2006 (supra citado), 140/2006, de 24 de Março, 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06 (ATC, volume 65, pág. 815, sumário), 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66, pág. 835, sumário), 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (ATC, volume 75, pág. 249), 551/2009, de 27 de Outubro, 3.ª Secção (ATC, volume 76, pág. 566, sumário) 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/09- 2.ª Secção (ATC, volume 76, pág. 575), 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção, 175/2010, de 4 de Maio, processo n.º 187/10-1.ª Secção e 659/2011, de 21 de Dezembro, processo n.º 670/11, da 2.ª Secção.
O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.
A apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas – neste sentido, o já acima citado acórdão n.º 49/2003, de 29 de Janeiro, proferido no processo n.º 81/2002, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 16-04-2003 e em ATC, volume 55, versando sobre caso de acórdão condenatório, que não confirma a decisão absolutória proferida em primeira instância e a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98.
Neste acórdão considera-se que o direito ao recurso, no domínio do processo penal, se basta com a existência de um duplo grau de jurisdição, mesmo em situações de acórdãos condenatórios, proferidos pelas Relações, revogatórios de decisões absolutórias da 1.ª instância, neste sentido se pronunciando igualmente os supra referidos acórdãos n.º 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, n.º 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06, n.º 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66.º, pág. 835), n.º 424/2009, infra referenciado.
Como se afirmava no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 44/2005, de 26 de Janeiro de 2005, proferido no processo n.º 950/04-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Fevereiro de 2006, pronunciando-se sobre a alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º, e seguindo o citado acórdão n.º 49/2003 “…estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao STJ, evitando a sua eventual paralisação (…). Não se pode, assim, considerar infringido o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição (…) já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas”.
No mesmo sentido se pronunciaram, entre vários outros, o acórdão n.º 390/2004, de 2 de Junho de 2004, proferido no processo n.º 651/03-2.ª Secção, citado pelo anterior – versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado in Diário da República, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543; acórdão n.º 2/2006, de 3 de Janeiro de 2006, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13-02-2006 e ATC, volume 64, pág. 937, em sumário (Não é constitucionalmente imposto, mesmo em processo penal, um 3.º grau de jurisdição); o supra citado acórdão n.º 64/2006, de 24 de Janeiro de 2006, tirado em Plenário (face à contradição das soluções dos acórdãos n.º 628/2005 e n.º 640/2004), no processo n.º 707/2005, publicado no Diário da República, II Série, de 19-05-2006 e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 64.º, 2006, págs. 447 e seguintes (a Constituição não impõe um triplo grau de jurisdição ou um duplo grau de recurso, mesmo em Processo Penal); e acórdão n.º 140/2006, de 21 de Fevereiro de 2006, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 22-05-2006 (e com sumário em ATC, volume 64, pág. 950).
No mesmo sentido se tem pronunciado o Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente, nos arestos supra referidos e ainda nos acórdãos de 06-02-2008, processo n.º 111/08-3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 4827/07-5.ª; de 17-04-2008, processo n.º 903/08-3.ª; de 30-04-2008, processo n.º 110/08-5.ª; de 05-06-2008, processo n.º 1226/08-5.ª; de 03-09-2008, processo n.º 2510/08-3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 3061/08 -5.ª; de 13-11-2008, processo n.º 4455/07-5.ª; de 27-11-2008, processo n.º 2854/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08; de 22-04-2009, processo n.º 480/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 145/05-3.ª (o direito ao recurso, enquanto manifestação do direito de defesa, isto é, o direito que os recorrentes têm a ver reapreciada a causa por um tribunal superior, mostra-se assegurado com a interposição de recurso para o Tribunal da Relação, sendo que a tutela constitucional não exige um duplo grau de recurso mas apenas um duplo grau de jurisdição – artigo 32.º, n.º 1, da CRP); de 07-10-2009, processo n.º 35/01.6AFIG.C2.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3.ª, onde se pode ler: “o nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal, de acordo com o artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12-06, que não impõe um triplo grau de jurisdição. Em consonância o artigo 5.º, n.º 4, da CEDH, limita-se, e só, a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção. E nem se diga que a solução preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no artigo 20.º da CRP, porque o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso”.
E ainda no citado acórdão de 29-10-2009, proferido no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224; de 13-10-2010, processo n.º 1252/07.0TABCL.G1.S1-3.ª; de 02-12-2010, processo n.º 263/06.8JFLSB.L1.S1-5.ª; de 19-01-2011, processo n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 27-04-2011, processo n.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª; de 13-07-2011, processo n.º 352/01.5TACBR.C1.S1-3.ª; de 09-11-2011, processo n.º 43/09.9PAAMD.L1.S1-3.ª, de 21-12-2011, processos n.º 130/10.0GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 37/06.6GBMFR.S1-3.ª (o direito ao recurso como direito de defesa, inscrito como garantia constitucional no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, satisfaz-se com o duplo grau de jurisdição ou um grau de recurso, não exigindo, no plano constitucional, a previsão e a admissibilidade de um triplo grau de jurisdição e segundo grau de recurso, sendo esta a jurisprudência firmada e constante do Tribunal Constitucional - cf. acórdão n.º 187/10, aliás, 175/10, de 4 de Maio); de 28-12-2011, processo (habeas corpus) n.º 150/11.8YFLSB.S1-3.ª; de 29-03-2012, processo n.º 334/04.5IDPRT.P1.S1 – 3.ª (o direito ao recurso, como garantia constitucional, postula apenas o duplo grau de jurisdição que não se confunde com o duplo grau de recurso); de 11-04-2012, processo n.º 1042/07.0PAVHG.P1.S1-3.ª; de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª; de 14-03-2013, processo n.º 156/11.7PALSB.L1.S1-3.ª (o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso); de 15-05-2013, processo n.º 175/10.0TAABT.E1.S1-3.ª, sendo recorrente o assistente; de 25-06-2014, processo n.º 2/12.4GALLE.E1.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª (o direito ao recurso está consagrado em apenas um grau, não impondo o n 1 do artigo 32.º da CRP a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição); de 1-10-2014, processo n.º 130/12.6PEALM.L1.S1-3.ª; de 2-10-2014, processo n.º 882/10.8PBLRA.C1.S1-5.ª; de 29-10-2014, processo n.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3.ª (as legítimas expectativas criadas pelo exercício do direito ao recurso, foram acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para um tribunal de 2.ª instância, o Tribunal da Relação, com o contraditório inerente); de 17-12-2014, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª (Este entendimento não constitui violação do direito ao recurso, já que o art. 32.º, n.º 1, da CRP, só assegura ao arguido o direito de ver a sua situação criminal ou processual reapreciada por um outro tribunal, o que se mostra garantido quando a decisão de 1.ª instância é confirmada, em sede de recurso, por um tribunal hierarquicamente superior); de 25-03-2015, processo n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 21-05-2015, processo n.º 128/04.8TAVLC.S1-5.ª; de 17-06-2015, processo n.º 1149/06.1TAOLH-A.L1.S1-3.ª; de 25-06-2015, processo n.º 408/11.6TDLSB-A.L1.S1-5.ª (em incidente de quebra de segredo profissional); de 24-09-2015, processo n.º 3564/09.0TDLSB.S1.L1-5.ª; de 8-10-2015, processo n.º 18.068/11.2TDPRT.P1.S1-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
No caso presente o recorrente foi condenado em pena não privativa de liberdade, numa pena de substituição, não havendo dúvidas da irrecorribilidade desde a reforma de 2007.
A Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21-02, entrada em vigor em 24 de Março de 2013 (artigo 4.º, n.º 1), que introduziu a 20.ª alteração, altera o artigo 400.º, n.º 1, alíneas d) e e).
O artigo 400.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer:
(Decisões que não admitem recurso)
1 – Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente; (mantida a versão anterior)
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal; (mantida a versão anterior)
c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo; (mantida a versão anterior)
d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, exceto no caso de decisão condenatória em 1.ª instância em pena de prisão superior a 5 anos;
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos; (mantida a versão anterior)
g) Nos demais casos previstos na lei. (mantida a versão anterior).
Como recentemente afirmou o STJ, a pena substitutiva de prisão é pena não privativa de liberdade.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2016, de 7 de julho de 2016, proferido no processo n.º 2314/0TAMTS-D.P1-A.S1- 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 193, 7-10-2016, foi fixada a seguinte jurisprudência:
«A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa de liberdade referido no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, de 18 de agosto, com a redacção dada pela Lei n.º 114/2009, de 22 de setembro».
Em suma, tendo-se em conta a concreta condenação, o regime resultante da actual redacção da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal tornou inadmissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos em recurso pelas Relações que apliquem (ou confirmem) pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos de prisão.
No caso presente foi confirmada a pena não privativa de liberdade aplicada na primeira instância, sendo a confirmação total, completa.
Resulta do exposto que o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa é irrecorrível na parte em que confirma a pena aplicada ao arguido AA, pela prática do crime de fraude fiscal qualificada, ficando fora do âmbito de apreciação do presente recurso qualquer questão relativa a tal crime proposta pelo recorrente, como a alegada nulidade por omissão de pronúncia sobre a razoabilidade da imposição da condição da suspensão.
A pena aplicada ao recorrente, fixada em pena não privativa de liberdade, espécie confirmada pela Relação, inviabiliza a possibilidade do recurso e a reapreciação das questões colocadas a propósito do crime assim punido, verificando-se dupla conforme, que veda ao arguido a possibilidade de recurso, quanto a tal matéria. A natureza da pena cominada, a que no caso se alia a identidade de decisão nas duas instâncias, impede a recorribilidade.
Assente que a decisão em crise é insusceptível de recurso neste segmento, impõe-se a rejeição do recurso interposto pelo arguido, no que tange às questões suscitadas a propósito do crime por que foi condenado.
A tanto não obsta a circunstância do recurso ter sido admitido, por não vincular o Tribunal Superior – artigos 399.º, 400.º, n.º 1, alínea f), 432.º, n.º 1, alínea b), 414.º, n.º 3 e 420.º, n.º 1, alínea b), todos do Código de Processo Penal.
A nova via recursiva
No recurso interposto para a Relação a divergência do recorrente com a sentença de Loures não abrangia a imposição da condição de suspensão da execução da pena de prisão, como se retira do teor das conclusões A) a S), limitando-se a impugnar a matéria de facto, pedindo a absolvição.
Na verdade, o recurso do arguido AA incidiu tão somente sobre parte da matéria de facto, invocando violação do princípio in dubio pro reo, erro na apreciação da prova, alegando que não houve prova da co-autoria e negando que tivesse conhecimento da actividade do arguido BB.
Como referiu o acórdão recorrido, a fls. 1163 verso e 1164, o recurso do arguido AA
“Incide apenas sobre a questão da prova da co-autoria, negando que tivesse conhecimento da actividade do arguido BB e que não resulta da fundamentação da sentença de que forma o Arguido AA consentira em tal plano, nem de que forma participou na execução do mesmo, nem que actos praticou que viabilizaram essa mesma execução, nem que comportamentos teve que, a não terem existido, teriam inviabilizado a concretização do suposto acordo estabelecido entre os Arguidos.
No essencial, considera que o Tribunal a quo retira ilações erradas dos depoimentos das Testemunhas, nomeadamente da Testemunha FF e opostas às que resultariam dessa prova produzida”.
O recorrente omitiu referência à imposição da condição aposta na suspensão.
Essa omissão pode comportar duas perspectivas.
Primo – Nada tendo invocado no anterior recurso, evidente é que está a colocar uma questão nova, não posta à consideração da Relação.
Secundo – Mas se assim é, não menos verdade é que a Relação não estava impedida de tomar posição sobre o ponto.
O acórdão recorrido abordou a questão, embora não a tivesse afrontado directamente. Fê-lo, é certo, de forma perfunctória, a propósito do recurso do arguido BB, que colocou a questão, mas numa visão diferente, a montante da colocação do problema, para concluir que não sendo gerente de facto, não teria aplicação a regra especial do artigo 14.º do RGIT, aplicando-se apenas ao mesmo as regras da suspensão previstas no artigo 50.º do Código Penal – cfr. ponto 3.3, a fls. 1171 verso a 1174:
“Assim, o condicionamento da suspensão da execução da pena nos termos do artº 14º do RGIT aplicado ao arguido BB não lhe é imponível, sendo-o apenas as restantes injunções ao abrigo do art.º 50º do CP, estas sim a manterem-se integralmente”.
O enfoque colocado pelo co-arguido BB era outro. Como segue.
«IV- DA SUSPENSÃO DA PENA: O ART.º 50.º, N.º2 DO CP E O ART.º. 14.º DO RGIT
A)
Apesar do estatuído no art. 14.° do RGIT in fine versar, como conditio de atribuição da suspensão da pena de prisão, sobre "o montante dos benefícios indevidamente obtidos " e do Tribunal a quo ter dado como provado que o Recorrente não beneficiaria dos lucros da sociedade 3." Arguida e, ainda que, a sociedade DD, Lda. por ele gerida, liquidou e pagou periodicamente o IVA ao Estado - sem anular nenhuma fatura -, mesmo assim aquele Tribunal condenou-o, a pagar, no prazo máximo de 5 anos, a "prestação tributária" e o "montante dos benefícios indevidamente obtidos";
B)
Este raciocínio afigura-se contraditório e não é compaginável com a génese do art. 14.° do RGIT nem com o art. 50.° do CP; trata-se sempre de uma penalização para o Recorrente:
É penalizado pelo cumprimento de pena de prisão, relativamente a um crime que não cometeu e é penalizado a entregar ao Estado aquilo que não beneficiou.
Nestes termos e nos melhores de direito deve a sentença recorrida ser revogada e o Recorrente absolvido da prática do crime».
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012, de 12-09-2012, por nós relatado no processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24-10-2012, págs. 5985 a 6019, foi fixada a seguinte jurisprudência:
No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.°, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.° 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Sendo reclamado um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação, a verdade é que tanto a sentença, como o acórdão recorrido, incorreram em omissão de pronúncia.
A sentença efectuou um juízo de prognose para a suspensão da pena em si, mas silenciou por completo a emissão de pronúncia sobre a razoabilidade da satisfação por parte do condenado identificado como desempregado e a ter de pagar uma quantia ilíquida, mas sendo de ter em conta o montante de IVA não entregue constante do FP 10, que ascende a 98.243,25 €!
Como se viu, a nulidade não pode ser conhecida face à irrecorribilidade.
A novíssima posição do recorrente
Face à posição de irrecorribilidade defendida pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta no parecer emitido na vista a que alude o artigo 416.º do CPP, o recorrente AA, notificado do parecer do Ministério Público, veio expor o seguinte:
1 - Entende o douto Magistrado do Ministério Público que o recurso interposto é inadmissível, nos termos do disposto nas alíneas e) e f) do n° 1, do Art 400º, do CPP.
2 - Porém, atento o objeto do recurso não pode o Recorrente concordar com tal entendimento.
3 - Na verdade, o que está em causa no presente recurso é não a pena aplicada aos Arguidos, mas antes o condicionamento da suspensão da mesma ao pagamento da prestação tributaria e respetivos acréscimos legais.
4 - Assim, na verdade, esta questão relaciona-se com o pagamento daquilo que se pode considerar a indemnização cível, e a relevância dada a tal pagamento para efeitos de suspensão da execução da pena de prisão.
5 - Pelo que, não será de aplicar ao caso o disposto nas alíneas e) e f), do n° 1, do Art. 400º, do CPP.
6 - Sendo, o recurso interposto, admissível.
Nesta intervenção o recorrente procura introduzir, digamos, uma convolação do tema do recurso, de modo que a perspectiva a ser encarada seja a do pagamento de quantia consubstanciar uma indemnização, integrando uma componente cível, sem se adiantar que na base dessa nova opção esteja, necessariamente, de forma expressa, pelo menos, a assunção e o reconhecimento de que pela via estritamente penal, a carta não seria levada a Garcia.
E é aqui que há que esclarecer que a imposição de pagamento de determinado montante para preenchimento da condição de que depende a efectiva suspensão da execução da pena não é o mesmo que indemnização civil.
Ademais, no processo não foi deduzido pedido de indemnização cível.
Neste ponto passa-se a transcrever o que consta do aludido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012, em que á abordada a questão.
Transcrevendo:
«Natureza jurídica da condição
Em causa a tomada de posição sobre a natureza jurídica da obrigação de pagamento de quantia certa ou determinável (ou de complexo obrigacional albergando a vertente de obrigação pecuniária), enquanto condicionante da suspensão de execução da pena.
Não se está perante uma indemnização objecto de pedido formulado pelo lesado, um caso de responsabilidade civil conexa com a criminal, no âmbito de um processo de adesão da acção civil à acção penal, mas antes perante arbitramento de “reparação lato sensu”, autónomo, fora daquele quadro, como complemento penal, mais especificamente, como componente de pena de substituição, evitando aplicação de pena privativa de liberdade, v. g., aposição de condição para que opere e se viabilize a suspensão da execução da pena de prisão.
No domínio do direito anterior, a par da acção civil conexa com a criminal, regulada nos artigos 29.º a 33.º do CPP de 1929, e do caso especial da responsabilidade rodoviária do artigo 67.º do Código da Estrada de 1954, em que estava em causa a indemnização por perdas e danos resultante de facto punível, por que fossem responsáveis os seus agentes, estabelecia o artigo 34.º, sob a epígrafe “Reparação por perdas e danos”, que “O juiz, no caso de condenação, arbitrará aos ofendidos uma quantia como reparação por perdas e danos, ainda que lhe não tenha sido requerida”.
Mais tarde, em 1975, o Decreto - Lei n.º 605/75, de 03-11, estabeleceria no artigo 12.º, sob a epígrafe “Da reparação do dano civil” que: “Nos casos de absolvição da acusação crime, o juiz condenará o réu em indemnização civil, desde que fique provado o ilícito desta natureza ou a responsabilidade fundada no risco.
Nestes casos, aplicar-se-á o disposto no artigo 34.º e seus parágrafos do Código de Processo Penal, com as necessárias adaptações”.
Figueiredo Dias, em Sobre a reparação de perdas e danos arbitrada em processo penal, Almedina, Reimpressão, 1972 (trabalho escrito em 1963 como contribuição para os Estudos «in memoriam» do Prof. Beleza dos Santos que, em 1966, formaram o volume XVI do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra), debruçou-se sobre o tema a propósito do artigo 34.º do CPP de 1929, afirmando a distinção entre a indemnização civil de perdas e danos e a reparação arbitrada em processo penal, por se tratar de coisas diferentes, aquela ligada ao dano e esta ligada à culpa, o que de resto, como dá nota, era assinalado em jurisprudência do STJ.
Quanto à natureza desta última, colocavam-se duas teses: não é nem pode ser coisa diferente da indemnização que o tribunal civil decretaria se o pedido surgisse perante ele, segundo uns, enquanto para outros tratava-se de efeito penal da condenação, que não tem de coincidir com a sanção de natureza civil.
Afirmava o citado Autor, a págs. 34, que sendo a reparação um efeito necessário, como que automático, da condenação penal, logo se exclui que o dano que a fundamenta tenha de ser exactamente, aquele mesmo dano que fundamenta a responsabilidade civil.
Mais adiante - pág. 56 - considera a reparação como parte integrante da própria sanção penal, tendo uma função adjuvante da pena – pág. 57.
A propósito da caracterização da “indemnização” a cujo pagamento fica condicionada a suspensão da execução da pena de prisão, o mesmo Autor, agora em Direito Penal Português, 1993, § 531, págs. 348/9, afirma que a imposição de deveres de natureza económica, situados como que a meio do caminho entre meios de reparação do dano e instrumentos adjuvantes da compensação da culpa constitui sempre um poder-dever e no § 538, págs. 352/3, versando os deveres de conteúdo económico que podem condicionar a suspensão de execução da pena de prisão, focando as dúvidas que se podem colocar à correlacionação entre este dever e o pedido de indemnização civil, conclui: “Do que se trata, em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição, não de reeditar a tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime, que o artigo 128.º (actual 129.º) quis postergar”.
Para Mário Ferreira Monte, em Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, págs. 129-155, trata-se de um instituto autónomo num duplo sentido: relativamente à indemnização de natureza civil; e como verdadeira consequência jurídico-penal, independente de outras como as penas ou as medidas de segurança. Assim concebida, à reparação penal é de conceder um estatuto de verdadeira consequência jurídica autónoma do crime, como terceira via ou terceiro degrau nas reacções criminais, a par com as penas e as medidas de segurança.
A reparação penal não coincide com a indemnização civil nem com a pena, sendo autónoma, conclui.
O Supremo Tribunal de Justiça tem tomado posição sobre a natureza jurídica do dever económico imposto como condição da suspensão nos seguintes acórdãos:
Acórdão de 29-01-1997, em cujo sumário se pode ler:
“I - A suspensão da pena pode ser condicionada ao dever de pagar em certo período uma indemnização ao ofendido.
II - Porém, não se trata de obrigação de pagamento, de realização de uma prestação, ou de efeito civil da condenação, mas apenas da própria pena de suspensão da execução”.
No acórdão de 11-06-1997, recurso n.º 82/97, CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 226, diz-se (realces do texto): «A quantia cujo pagamento ao lesado é imposto ao arguido como condição da suspensão da execução da pena não constitui uma verdadeira indemnização, mas apenas uma compensação destinada principalmente ao reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição e a dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo nomeadamente à necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, podendo assim ser fixada ainda que não tenha sido formulado pedido de indemnização (invocando aqui o acórdão de 11-11-1992, CJ 1992, tomo 5, pág. 10, e BMJ n.º 421, pág. 305 (quanto a este segmento com voto de vencido).
Por isso a modificabilidade do quantum arbitrado se tal vier a justificar-se – cfr. artigo 49º, 3, do CP de 1982 (artigo 51º, 3 do CP de 1995).
E por isso também que o montante assim arbitrado não tenha de corresponder ao que resultaria da fixação de indemnização segundo os critérios estabelecidos na lei para a responsabilidade civil e para a obrigação de indemnizar (arts 483 e ss e 562.º e segs do Código Civil)».
Acórdão de 29-10-1997, processo n.º 551/97-3.ª, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, pág. 165, onde se pode ler:
I – A suspensão da execução da pena com o dever económico de reparar o mal do crime não importa uma obrigação de indemnização em sentido restrito. Esse dever (ou obrigação em sentido lato) vale apenas no seio do referido instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento apenas o que deriva das regras da própria suspensão da execução.
II – Quando se suspende uma pena sob condição do pagamento de uma indemnização por perdas e danos ao ofendido, nem o Estado nem o beneficiário da reparação ou indemnização ficam, por virtude da imposição do dever, na situação de credores e, por consequência, também o arguido não fica adstrito ao cumprimento da uma prestação, com todas as consequências jurídicas civis derivadas do incumprimento pontual”.
Acórdão de 27-05-1998, processo n.º 274/98-3.ª – Não se prevê no artigo 51.º do Código Penal uma obrigação em sentido técnico ou relação jurídica de crédito (art. 397.º do C. Civil). Os deveres do art. 51.º fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da execução da pena, participando, portanto, da natureza penal do referido instituto. Composta a suspensão da execução da pena de prisão com o dever económico de reparar o mal do crime, não fica constituída e imposta uma obrigação de indemnização civil, dotada da tutela das demais indemnizações em sentido estrito. Tal dever ou obrigação em sentido lato vale apenas no seio do dito instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das regras do instituto da suspensão da execução da pena.
No sumário do acórdão de 2-06-1999, processo n.º 38/98-3.ª escreve-se:
“Não se trata, porém, de uma condenação em indemnização mas, unicamente, da imposição de um dever que, reforçando o sancionamento penal, visa levar o arguido a tomar a iniciativa de reparar o dano, não conferindo ao lesado qualquer direito a exigir o seu cumprimento”.
Para o acórdão de 01-03-2001, processo n.º 3904/00-5.ª – A imposição de deveres condicionantes da suspensão de execução da pena aplicada (mormente se consubstanciado em pagamentos pecuniários) representa, essencialmente, um reflexo da razão de ser da medida penalizadora, destinado a fazer sentir ao condenado, apesar da suspensão, a gravidade do ilícito que haja cometido, destarte funcionando como um complemento penal.
Segundo o acórdão de 17-05-2001, processo n.º 683/01-5.ª, como resulta claramente do disposto nos artigos 128.º e 129.º do Código Penal, versões de 1982 e 1995, a indemnização de perdas e danos, ainda que emergentes de crimes, deixou de constituir um efeito penal da condenação (como sucedia no CP/1886 – art. 76.º, § 3.º) para passar a ser regulada pela lei civil, assumindo, pois, a natureza de uma obrigação civil em sentido técnico, nos termos do art. 397.º, do CC, com o seu regime específico.
Diferentemente, a “obrigação” de pagar essa indemnização, imposta nos termos do art. 51.º, n.º 1, al. a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual o dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, assume uma função adjuvante da realização da finalidade da punição.
No acórdão de 04-06-2003, processo n.º 1094/03-3.ª dizia-se que o pagamento do imposto não constitui uma verdadeira indemnização, mas antes uma simples condição da pena de substituição, reforçando o conteúdo reeducativo e pedagógico.
Sobre a questão de saber se a indemnização devida ao lesado a que se refere o artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal tem diferente natureza da que é objecto do pedido de indemnização cível, debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 305/2001, processo n.º 412/2000, de 27-06-2001, in Diário da República, II Série, n.º 268, de 19-11-2001, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 50.º, pág. 715, onde se analisa a jurisprudência do STJ sobre o tema e recorda o acórdão do TC n.º 596/99, retirando-se que a “indemnização” ou “compensação” é tida – bem ou mal – como que um tertium genus, com uma natureza jurídica própria (cumprindo a «função adjuvante da realização da finalidade da punição»), onde desde logo avulta como traço diferenciador o facto de ela não ser exigível pelo lesado.
Do incumprimento da condição
O sancionamento pelo não cumprimento do dever económico de reparar o mal do crime imposto como condição da suspensão é o que deriva das regras do próprio instituto da suspensão da pena, não ficando subordinado aos condicionalismos específicos substantivos e processuais próprios do direito civil.
Neste sentido, abordando o tema, podem ver-se os seguintes acórdãos do STJ de:
31-05-2000, processo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 208, em caso de peculato e falsificação de documento, citando Figueiredo Dias, refere que os deveres do artigo 51.º fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, participando portanto, da natureza penal do instituto; a imposição do dever em causa é compatível com a ausência do respectivo pedido civil; ainda que não tenha sido deduzido pedido cível, é admissível condicionar-se a suspensão da pena ao pagamento, ao ofendido, de uma quantia, a título de indemnização, a qual poderá ser inferior à totalidade do valor dos danos por ele sofridos, caso o réu não disponha de suficiência económica bastante para tanto.
Pela sua função integrativa das finalidades da punição se explica que ao arguido possa ser imposto apenas um dever de pagamento parcial (n.º 1, a) do art. 51.º), que os deveres impostos não possam em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir (n.º 2 do art. 51), e que os deveres impostos possam ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento (n.º 3 do art. 51). Com um voto de vencido do Conselheiro Leonardo Dias.
19-02-2003, processo n.º 1899/02-3.ª, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 201 – Em caso de crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção (artigo 36.º do DL 28/84, de 20-01), em que foi deduzido pedido de indemnização civil pelo IGFSS, pode ler-se no sumário: «O pagamento condicionante da suspensão da execução da pena não fica subordinado aos condicionalismos específicos substantivos e processuais próprios do direito civil ou comercial».
Invocando a jurisprudência constante dos acórdãos de 27-05-1998, processo n.º 274/98-3.ª, de 11-02-1999, processo n.º 1339/98 – 3.ª, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 212 e de 31-05-2000, processo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 208, e a posição de Figueiredo Dias, ob cit, pág. 353, após acentuar que a indemnização a cujo pagamento foi subordinada a suspensão da execução da pena, ao abrigo do disposto nos arts. 50.º, n.º 2 e 51.º, n.º 1, al. a) do C.P., é regulada, no sistema do Código actual, pela lei civil, assumindo pois a natureza de uma obrigação civil em sentido técnico, nos termos do art. 397.º do C.C., com o seu regime específico, afirma: “conforme entendimento dominante a «obrigação» de pagar a indemnização imposta nos termos do art. 51,º n.º 1, al. a), do C.P., embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual este dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, assume uma função adjuvante da realização da finalidade da punição, na expressão de Figueiredo Dias”.
Este acórdão embora não o invoque, segue de muito perto o acórdão de 11-10-2000, processo n.º 1110/99, do mesmo relator.
26-02-2003, processo n.º 250/2003-3.ª, in CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 220 – Condicionada a suspensão da execução da pena ao pagamento de uma quantia, esta, quando satisfeita, é dedutível no montante da indemnização arbitrada ao ofendido, na procedência de pedido cível por ele formulado. Acompanhando os acórdãos de 27-05-98 já citado no anterior e de 11-10-2000, processo n.º 1110/99-3.ª, acabado de referir, afirma: a «obrigação» de pagar o dever económico ou indemnização imposta nos termos do art. 51.º, n.º 1, a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão de execução da pena, no quadro do qual se insere este dever de indemnizar, destinado a reparar o mal do crime, valendo apenas no seio do instituto, sendo o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das regras da própria suspensão da execução da pena.
(Cfr. acórdão de 30-04-2008, processo n.º 687/08-3.ª, CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 217).
Concluindo.
A “indemnização”, rectius, “reparação” arbitrada como condicionante da suspensão da execução da pena de prisão não está dependente da dedução do pedido civil (artigo 71.º do CPP), não se confunde com este (tendo natureza jurídica diferente da que é objecto do pedido de indemnização cível, de modo tal que não se pode afirmar que a improcedência deste pedido determina a impossibilidade da atribuição daquela), nem tem a ver com o arbitramento ao abrigo do artigo 82.º-A, n.º 1, do CPP (reparação da vítima em casos especiais) e com a disciplina do artigo 377.º do mesmo CPP, nem mesmo com a responsabilidade civil emergente do crime, consubstanciando um forma de reparação autónoma, complemento integrante da sanção penal, que deve ser vista nas suas consequências, nomeadamente, em sede de incumprimento, apenas dentro dos contornos do instituto.
(…)
Com a aplicação da condição não se trata de pagar determinada quantia à entidade credora para a compensar do prejuízo por ela sofrido. Mais do que isso, trata-se de um crédito garantido pelo jus puniendi de que o Estado está armado (Costa Andrade, Direito Penal Económico, volume III, pág. 249)».
Daqui se extrai que assumindo a imposição de montante da condição ainda carácter penal, não é admissível o recurso.
A não admissibilidade de recurso impede que se conheça da nulidade, bem como da questão de inconstitucionalidade material assacada na Questão II – Inconstitucionalidade material – Conclusão J).
Resta a
Questão III – Da violação da jurisprudência fixada
Face ao que se disse quanto a omissão de pronúncia, a ser assim entendido, estar-se-á perante inobservância da formulação do juízo de prognose que o acórdão de fixação diz reclamar. Simplesmente, este não é o meio processual adequado, pois que deve ser exercitado por recurso extraordinário previsto no artigo 446.º do CPP.
A este respeito podem ver-se o acórdão de 21-11-2013, processo n.º 189/02.4TABGC.P1.-A.S1, da 5.ª Secção e os acórdãos por nós relatados em 1-07-2015, processo n.º 3907/10.3T3SNT.L1-A.S1 e de 6-04-2016, processo n.º 521/11.0TASCR.L1.-A.S1.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso interposto pelo arguido AA, por inadmissível.
Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Nos termos do artigo 420.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3, do CPP, vai o recorrente condenado na importância de 3UC.
Mantém-se em vigor o valor da UC vigente em 2016, conforme estabelece o artigo 266.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2017).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 25 de Janeiro de 2017
Raul Borges (Relator)
Augusto Matos