| 74/08.6GBPTL.G2.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
IMAGEM GLOBAL DOS FACTOS
CULPA
PENA PARCELAR
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
PLURIOCASIONALIDADE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ANTECEDENTES CRIMINAIS
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Anabela Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa de liberdade, p. 371.
- Carmona da Mota, em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", em www.stj.pt .
- Norbert Barranco, El principio de proporcionalidade, p. 211.
- J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, p. 257.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentários ao Código Penal, anotação ao artigo 77.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 365/91, DR II SÉRIE, DE 27.09.91.
-*-
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 19-06-1996, DE 20-05-1998, E DE 20-12-2006;
-DE 09-05-2002;
-DE 24-11-2005 E DE 26-02-2009;
-DE 29-10-2008 E DE 22-02-2007.
I - Na determinação da pena única resultante de cúmulo jurídico, é fundamental a necessidade de uma visão global que procure detectar a culpa relativa à globalidade dos factos e a personalidade indiciada pelos mesmos, sendo certo que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade. Para além da diversidade genética dos factos que estão na origem das penas, está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no art. 77.º do CP uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos de prisão, e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes.
II - Sobre a forma que deve revestir a operação de determinação da pena conjunta não existe uma unanimidade. Na aplicação de uma única pena no concurso de infracções desenham-se hoje duas correntes no STJ: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
III - Tendo como assente a posição de princípio da não aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
IV - Assim, admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre 1/2 e 1/5 de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.
V - Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que a «representação» das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento.
VI - Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia é uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está directamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica, pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
VII - As necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
VIII - Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que, operando o cumulo jurídico das penas que foram aplicadas nos indicados nos processos 104/09;730/09 29/03; 35/09; 2426/08; 96/09; 462/09;74/,a condenou na pena conjunta de vinte e cinco anos de prisão.
As razões de discordância encontram-se sintetizadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que
1. Atendendo ao limite mínimo e máximo de concurso “15 anos e nove meses e 25 anos (era de 77 anos e 7 meses e 30 dias) respectivamente" acredita-se que a pena única aplicada desrespeitou quer a jurisprudência prevalente, quer opiniões doutrinárias por todos nós respeitadas.
2. Sem por em causa que a aplicação das penas parcelares dos crimes e da pena unitária resulta do princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º do CPP, diremos que esse princípio não é discricionário nem avesso às decisões dos tribunais superiores.
3. Nos termos da jurisprudência constante e unânime “…a pena conjunta se há-de encontrar, em resultado da apreciação conjunta dos factos e da personalidade do agente, fazendo acrescer à pena mais grave o produto e uma operação que consiste em comprimir a soma das restantes penas com factores variáveis mas que se situam, normalmente, entre um terço e um sexto {por vezes até menos, chegando a um oitavo)".
4. Deve obter-se uma visão unitária do conjunto dos factos que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor { e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
5. A recorrente acredita que, atendendo aos tipos de ilícitos praticados, aos bens jurídicos lesados e à personalidade não perigosa da mesma, se justifica, atendendo à finalidade de prevenção especial e geral, que a medida da pena não ultrapasse um sexto ou um oitavo do total das penas parcelares.
6. Em cúmulo jurídico a pena única deverá ser de dezassete anos e oito meses de prisão se atendermos à aplicação de um sexto ou de catorze anos e nove meses se tivermos em conta um oitavo, como se afigura mais ajustado ao caso em apreço.
Respondeu o Ministério Publico referindo que, reconhecendo-se a validade das razões da recorrente quanto à ausência de fundamentação suficiente da pena aplicada e à errada interpretação do disposto no artº 77º do C.Penal, deverá o mesmo cúmulo jurídico ser reformulado para medida mais consentânea.
Neste Supremo Tribunal de Justiça o EºMº Sr.Procurador Geral Adjunto advoga a procedência parcial do recurso.
Os autos tiveram os vistos legais.
*
Cumpre decidir.
Em sede decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
A arguida sofreu as seguintes condenações:
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Processo
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Decisão
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Trânsito |
Factos |
Crime |
Pena |
| 104/09.4GDFAR, 2º j, criminal de Faro | 22.10.2010 | 22.07.2011 | Dezembro de 2008 | Crime de furto | 7 meses de prisão |
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Dezembro de 2008 |
Falsificação de documento
| 1 ano de prisão
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| Dezembro de 2008 | burla |
10 meses de prisão
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| Dezembro de 2008 | Violação de domicílio |
9 meses de prisão
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| Fevereiro de 2009 | Furto qualificado |
1 ano de prisão
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| Abril de 2009 | Furto qualificado |
11 meses de prisão
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| Maio de 2009 | Roubo qualificado |
5 anos de prisão
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Maio de 2009 |
Furto tentado |
5meses de prisão |
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| Maio de 2009 |
Violação de domicílio qualificado | 9 meses de prisão | ||
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Junho de 2009 |
Roubo qualificado | 5 anos e 6 meses de prisão |
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Maio de 2009 | Roubo qualificado
| 5 anos e 9 meses de prisão | ||
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Maio de 2009 |
Falsificação documento |
11 meses de prisão | ||
| Maio de 2009 | burla | 9 meses de prisão | |||
| Junho de 2009 | Roubo qualificado | 4 anos e 10 meses de prisão | |||
| Junho de 2009 | Burla informática | 12 meses de prisão |
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Junho de 2009 |
Roubo qualificado | 5 anos de prisão | |||
| Junho de 2009 |
Burla informática |
2 anos de prisão | |||
| Junho de 2009 |
Furto qualificado |
4 anos de prisão | |||
| Julho de 2009 |
roubo qualificado |
5 anos e 9 meses de prisão | |||
| Julho de 2009
| Burla informática | 11 meses de prisão | |||
| Agosto de 2009 | Roubo na forma tentada | 18 meses de prisão | |||
| Agosto de 2009 |
Burla informática na forma tentada |
8 meses de prisão | |||
| 730/09.1PBOER, 1º j. criminal de Oeiras | 01.02.2011 | 12.12.2011 |
22.05.2009 |
Burla qualificada |
8 meses de prisão |
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22.05.2009 |
roubo | 3 anos de prisão | |||
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22.05.2009 | Falsificação documento |
1 ano e 6 meses de prisão |
| 118/09.4GCLRA, 2º j. Criminal Leiria
| 16.04.2010 | 24.05.2010 | 26.01.2009 | Furto simples | 45 dias de multa, substituídos por 30 dias de prisão já cumpridos. | |
| 29/09.3JABRG Vara Mista de Braga |
05.07.2010 |
13.09.2010 |
20.01.20009 |
Furto qualificado |
2 anos de prisão | |
| 35/09.8GCORQ, do tribunal de Odemira
| 02.11.2010 |
17.12.2010 |
23.04. 2009 |
Burla qualificada | 3 anos de prisão | |
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23.04.2009 |
Falsificação de documento | 1 ano de prisão | ||||
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23.04.2009 | Roubo qualificado | 4 anos de prisão | ||||
| 2426/08.2PAPTM 1º j criminal de Portimão | 27.01.2011 | 04.03.2011 | 03.11.2008 | Furto qualificado |
3 anos de prisão | |
| 04.03.2011 | 03.11.2008 | Furto qualificado | 3 anos de prisão
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| 96/09.0PBSTR, 1º j. Criminal de Santarém
| 17.05.2011 | 06.06.2011 | 01.02.2009 | roubo | 4 anos de prisão | |
| 462/09.0GCPTM, 1º J criminal de Portimão
| 21.12.2011 | 13.02.2012 | 21.07.2009 | Furto simples | 24 meses de prisão | |
| 74/08.6GBPTL, 2º J de ... | 07.02.2012 | 05.03.2012 | 07.04.2008 | roubo |
4 anos de prisão.
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Sofreu ainda condenação nos seguintes processos
- processo nº. 24/99.9GDVPA do Tribunal de Vila Pouca de Aguiar, crime de furto praticado em 30.06.99, acórdão de 30.11.2000, pena de 2 anos e 3 meses suspensa por 3 anos.
-processo nº 67/001TBMDB do tribunal de Mondim de Basto, crime de detenção de arma proibida praticado em 30.11.1999, sentença de 12.02.2001, pena de 80 dias de multa.
-processo nº 115/02.0PBVRL do Tribunal de Vila Real, crime de roubo praticado em 28.02.2002, acórdão de 17.10.2002, pena de 5 anos de prisão.
-processo nº 807/01.1GAFAF do Tribunal de Fafe, crimes de roubo, detenção de arma proibida e simulação de crime praticados em 14.09.2001, acórdão de 08.07.2004, pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
Nesse processo foi efectuado cúmulo jurídico e por acórdão de 02.11.2005 foi aplicada à arguida uma pena de 8 anos de prisão.
1 A arguida é a quarta de seis descendentes de um casal de agricultores de baixa condição socioeconómica, tendo-se desenvolvido num contexto familiar com dinâmica harmoniosa.
2. A arguida frequentou a escola até ao 4º ano de escolaridade, tendo abandonado os estudos devido às dificuldades económicas do agregado e concluído o 6º ano no ensino recorrente nocturno.
3. A arguida ficou a ajudar os pais na agricultura, tendo tido experiências de trabalhos agrícolas sazonais em França, na Suíça e na Bélgica.
4. Após ter estado presa a arguida teve dificuldades de se adaptar a uma conduta conforme às regras, mantendo um estilo de vida instável, caracterizado por relacionamentos afectivos com indivíduos toxicodependentes e consumo excessivo de bebidas alcoólicas.
5. Esses comportamentos deram origem a conflitos com os pais, tendo a arguida saído de casa e ido viver numa pensão em Mondim de Bastos, mantendo-se em situação de inactividade laboral.
6. Quando obteve liberdade condicional integrou o agregado familiar de origem.
7. Teve dificuldade em manter hábitos de trabalho regulares, mantendo-se pouco tempo nos empregos que ia conseguindo e começou a conviver com pessoas conotadas com consumo de bebidas alcoólicas e haxixe.
8. O extenso percurso criminal da arguida tem vindo a causar desgaste e constrangimento aos familiares.
9. Não obstante, a arguida tem recebido visitas de familiares e a irmã BB tem-lhe prestado apoio, mostrando-se disponível para a receber em casa.
10. A arguida tem um reduzido sentido crítico do seu percurso criminal, assumindo uma atitude de desculpabilização e encarando a sua situação jurídico-processual com ligeireza e superficialidade.
11. No processo nº 35/09.8 a arguida foi condenada por crime de roubo qualificado, crime de falsificação de documento e crime de burla qualificada.
12. Em Abril de 2009 a arguida, juntamente com outra, contactou um indivíduo que tinha colocado um anúncio numa revista com o intuito de conhecer mulheres, tendo passado a encontrar-se com aquele por forma a ganhar a sua confiança.
13. A arguida, num almoço ocorrido na casa do ofendido, colocou Serenal 50 na comida daquele para que adormecesse.
14. Após ter adormecido a arguida levou da casa daquele dois telemóveis, o BI, a caderneta da CCC e 50,00 em dinheiro.
15. No dia 24 de Abril de 2009, com o uso da caderneta da CCC que tinha levado, a arguida, juntamente com a co-arguida daqueles autos, procedeu ao levantamento de 1.600 da conta do ofendido.
16. No processo nº 96/09.0PBSTR a arguida foi condenada pela prática de um crime de roubo.
17. A arguida, juntamente com a sua co-arguida naqueles autos, viu um anúncio numa revista que tinha sido colocado por DD que anunciava que procurava uma companheira.
18. Em data próxima de 01 de Fevereiro de 2009 a arguida contactou o ofendido, tendo-se encontrado com aquele no referido dia 01 de Fevereiro de 2009.
19. Em casa do ofendido a arguida AA levou-o para fora da residência enquanto a co-arguida naqueles autos colocou serenal 50 na omeleta que confeccionava.
20. Após ter comida a omeleta o ofendido adormeceu, tendo a arguida evada da casa deste dois telemóveis, uma carteira com 150,00 em dinheiro.
21. A arguida fugiu, juntamente com a co-arguida naqueles autos, levando a viatura do ofendido.
22. No processo nº 2462/08.9PAPTM a arguida foi condenada pela prática de dois crimes de furto qualificado.
23. Em Novembro de 2008 a co-arguida daqueles autos arrendou um quarto num apartamento em Portimão.
24. No dia 03 de Novembro a arguida AA e a co-arguida, decidiram apoderar-se dos objectos e valores que se encontrassem nos restantes quartos daquela habitação, tendo forçado a fechadura do quarto dos proprietários e retirado um telemóvel, uma pulseira em ouro, uma aliança em ouro, três alianças em ouro, um par de brincos em ouro, um fio em ouro e 350,00 em dinheiro.
25. Forçaram a porta do quarto de outra inquilina e retiraram dois pares de brincos, uma pulseira em ouro, um fio em ouro, uma medalha em ouro, um anel em ouro.
26. No processo nº 29/09.3JABRG a arguida foi condenada pela prática de um crime de furto qualificado.
27. Em Dezembro de 2008 o ofendido EE colocou um anúncio numa revista, dizendo pretender relacionar-se com pessoa do sexo feminino.
28. No dia 20 de Janeiro de 2009 a arguida, juntamente com a co-arguida naqueles autos, deslocou-se à residência do ofendido e aí confeccionou o jantar para os três.
29. A arguida, juntamente com a co-arguida, levaram a que o ofendido ingerisse bebidas alcoólicas em excesso, tendo adormecido.
30. Depois do ofendido ter adormecido a arguida levou consigo dois anéis e outras pelas em ouro, dois cheques em branco, um cheque no montante de 1.000,00, um fio em ouro que o ofendido trazia ao pescoço e um telemóvel.
31. No processo nº 118/09.4GCLRA a arguida foi condenada pela prática de um crime de furto.
32. No dia 26.01.2009 a arguida abasteceu com gasolina o veículo onde seguia, na área de serviço de Leiria, sem ter procedido ao pagamento.
33. No processo nº 104/09.4GDFAR a arguida foi condenada pela prática de um crime de furto, um crime de falsificação de documento, um crime de burla, um crime de violação de domicílio, um crime de furto qualificado, um crime de furto qualificado, um crime de roubo qualificado, um crime de furto tentado, um crime de violação de domicílio qualificado, um crime de roubo qualificado, um crime de roubo qualificado, um crime de falsificação de documento, um crime de burla, um crime de roubo qualificado, um crime de burla informática, um crime de roubo qualificado, um crime de burla informática, um crime de furto qualificado, um crime de roubo qualificado, um crime de burla informática, um crime de roubo tentado, um crime de burla informática, na forma tentada, em todos como reincidente.
34. Pelo menos no último trimestre de 2008 a arguida, juntamente com a co-arguida naqueles autos, resolveu obter proventos económicos à custa de terceiros, aproveitando-se de pessoas do sexo masculino que faziam anunciar em jornais e revistas que pretendiam conseguir companhia.
35. A arguida contactava os anunciantes e projectava dar a estes comida contendo serenal 50 que, conforme as doses tomadas, provoca sonolência, diminuição se reflexos, coma ou morte.
36. No mês de Novembro de 2008 a arguida contactou o ofendido FF e, entre os dias 10 e 12 de Dezembro de 2008, a arguida, juntamente com a co-arguida naqueles autos, deslocou-se à casa do ofendido.
37. A co-arguida naqueles autos, enquanto a arguida AA distraía o ofendido, retirou da casa daquele 20,00 em dinheiro.
38. as duas arguidas saíram de casa do ofendido, inventando um pretexto, telefonando-lhe dando conta do sítio onde estavam, fazendo com que aquele se afastasse da sua residência.
39. Da residência deste a arguida levou documentos relativos a um veículo automóvel e motociclo, um cheque em branco, um telemóvel, vários documentos pessoais do ofendido, uma cautela da lotaria, um talão de registo do euro milhões.
40. A arguida, entre 10 e 13 de Dezembro, juntamente com a sua co-arguida, assinaram o cheque que levaram da casa do ofendido e apoderaram-se do valor de 700,00.
41. Em Fevereiro de 2009, na sequência de um anúncio que colocou numa revista, GG foi contactado pela arguida.
42. A arguida, juntamente com a co-arguida naqueles autos, encontrou-se com o ofendido, a quem propôs irem para casa dele, que aquelas cozinhariam, o que aquele recusou.
43. A arguida adquiriu uma garrafa de vinho, que o ofendido não bebeu.
44. Enquanto a arguida AA conversava com o ofendido a co-arguida naqueles autos retirou da carteira deste que se encontrava na gaveta da mesa-de-cabeceira a quantia de 450,00 em dinheiro.
45. No mês de Abril de 2009 a arguida e a sua co-arguida naqueles autos deslocaram-se a casa de FF.
46. Quando este adormeceu aquelas levaram da casa deste um computador e uma impressora, 3 telemóveis, uma máquina fotográfica.
47. O ofendido tinha no seu organismo uma substância presente do serenal 50.
48. Em Maio de 2009, na sequência de um anúncio colocado pelo ofendido HH, a arguida AA e a sua co-arguida naqueles autos, encontraram-se com este num apartamento de que as arguidas tinham a chave.
49. A arguida e co-arguida naqueles autos insistiram em servir uma refeição ao ofendido e colocaram no alimento serenal 50.
50. O ofendido adormeceu e as arguidas levaram consigo, 100,00 em dinheiro, um fio de ouro, um crucifixo em ouro, um anel em ouro, um computador portátil, dois telemóveis, dois porta-chaves.
51. A arguida e sua co-arguida naqueles autos, na posse das chaves da residência do ofendido dirigiram-se a casa deste com o objectivo de retirarem valores e objectos, não o tendo feito por razões desconhecidas.
52. Após o dia 20 de Maio de 2009 e na sequência de anúncio colocado numa revista, o ofendido II foi contactado pela arguida e co-arguida naqueles autos.
53. Após terem combinado lanchar juntos, a arguida, juntamente com a co-arguida, levou pataniscas contendo comprimidos de serenal 50 já esmagados.
54. Na casa do ofendido e após este ter ingerido os alimentos, adormeceu.
55. As arguidas levaram da casa deste dois anéis em ouro, uma pulseira em ouro, um fio em ouro, um telemóvel, uma agenda, um cartão multibanco.
56. Em Maio de 2009, na sequência de anúncio colocado numa revista por JJ, as arguidas contactaram-no e combinaram encontrar num apartamento que aqueles tinham arrendado.
57. Nesse apartamento a arguida AA, juntamente com a co-arguida naqueles autos, serviu ao ofendido uma omeleta contendo serenal 50 que aquele ingeriu, após o que adormeceu.
58. A arguida levou consigo o BI do ofendido, um fio em ouro, um anel em ouro, um relógio de pulso, uma caderneta da CCC.
59. No dia 01 de Junho de 2009 as arguidas utilizaram a caderneta que tinham levado e o BI e requisitaram um módulo de cheques, tendo preenchido um cheque e efectuado um levantamento de 150,00.
60. No dia 02 de Junho de 2009, na sequência de anúncio colocado num jornal, o ofendido KK foi contado pelas arguidas.
61. Combinado um encontro, dirigiram-se à casa do ofendido, tendo as arguidas preparado uma omeleta contendo serenal 50 que, depois de ingerido, provocou o adormecimento do ofendido.
62. Aproveitando esse facto a arguida e a sua co-arguida, levaram da casa do ofendido 3 telemóveis, um cartão de débito, um cartão de crédito e 100,00 em dinheiro.
63. Nos dias 3 e 5 de Julho de 2009 as arguidas usaram o cartão de crédito para efectuarem pagamentos e levantamentos de dinheiro no montante de 1.599,38.
64. Em Junho de 2009 e na sequência de anúncio colocado num jornal pelo ofendido LL, a arguida AA encontrou-se com ele, juntamente com a co-arguida naqueles autos, tendo combinado um jantar num apartamento que as arguidas tinham arrendado.
65. As arguidas confeccionaram a refeição, tendo colocado serenal 50, o que, após ingestão pelo ofendido, provocou o seu adormecimento.
66. As arguidas levaram consigo vários documentos pessoais do ofendido, um anel em ouro, um relógio em ouro, uma pulseira em ouro, um fio em ouro, um telemóvel, as chaves da residência do ofendido.
67. Deslocara-se à casa do ofendido e retiraram um relógio, uma pulseira, 3 anéis de ouro, um saco em pele, um passaporte e BI.
68. Entre o dia 12 de Junho e o dia 15 de Junho de 2009 as arguidas utilizaram o cartão que tinham subtraído ao ofendido e efectuaram levantamentos e pagamentos no valor de 4.292,26 e carregamentos em telemóveis no valor de 242,50.
69. No dia 10 de Julho de 2009 as arguidas entraram em contacto com o ofendido MM na sequência de anúncio colocado no jornal.
70. Combinado um encontro para jantar uma residência arrendada pelas arguidas, estas confeccionaram o jantar, que deram a comer ao ofendido, tendo colocado no mesmo comprimidos serenal 50.
71. Aproveitando o facto de este estar a dormir as arguidas levaram consigo um fio em ouro, um crucifixo em ouro, uma pulseira em ouro, um anel em ouro, dois telemóveis, um par de óculos graduados, 150,00 em dinheiro, um cartão multibanco.
72. Efectuaram levantamentos e pagamentos com o cartão multibanco que tinham subtraído o ofendido, no valor de 2.220,00.
73. Por contacto telefónico as arguidas combinaram encontrar-se com o ofendido NN no dia 20 de Agosto de 2009.
74. Uma vez que a arguida AA não compareceu o ofendido abandonou o local.
75. as arguidas tinham preparado para dar ao ofendido uma patanisca de bacalhau onde tinham colocado comprimidos de serenal 50 esmagados.
76. No dia 22 de Agosto de 2009 as arguidas encontraram-se com o ofendido OO na sequência de anúncio colocado por este num jornal.
77. O encontro ocorreu num bungalow do parque de campismo em Évora e ali as arguidas cozinharam para o ofendido uma omeleta que continha comprimidos serenal 50 esmagados.
78. O ofendido adormeceu, mas as arguidas, com medo que este tivesse chamado as autoridades, decidiram ir embora sem nada levarem.
79. No dia 23 de Agosto as arguidas tentaram usar o cartão multibanco que ficou retido por desconhecimento do pin.
80. No processo nº 462/09.0GCPTM a arguida foi condenada pela prática de um crime de furto.
81. No dia 21 de Julho de 2009 a arguida, juntamente com a co-arguida naqueles autos, retirou da casa de PP, dois telemóveis, um computador, uma máquina de filmar, um rádio despertador, um relógio de pulso e um cartão multibanco com o qual procedeu ao levantamento de 400,00.
82. No processo nº 730/09.1PBOER a arguida foi condenada pela prática de um crime de roubo, um crime de falsificação de documento, um crime de burla.
83. Em Maio de 2009, na sequência de anúncio colocado pelo ofendido num jornal, a arguida e sua co-arguida naqueles autos, deslocaram-se à casa do ofendido, tendo preparado uma omeleta onde colocaram soporíferos.
84. O ofendido adormeceu e as arguidas levaram da residência daquele um telemóvel, 70,00 em dinheiro, um isqueiro, uma máquina fotográfica, um cheque em branco.
85. Na posse deste cheque a arguida AA e a co-arguida naqueles autos, falsificando-o, apropriaram-se da quantia de €1.000,00 pertencente ao ofendido.
86. Nos presentes autos nº 74/08.6GAPTL a arguida foi condenada pela prática de um crime de roubo.
87. A arguida, entre FEV e JUL2007, manteve correspondência com QQ, na sequência de um anúncio publicado por este na revista “AA”.
88. Nessa altura a arguida estava presa no Estabelecimento Prisional de Santa Cruz do Bispo, do qual saiu em liberdade condicional a 04MAR2008.
89. No dia 06ABR2008, pelas 18H30, a arguida, conduzindo o veículo ligeiro de passageiros de marca “Mercedes”, com a matrícula -LS, dirigiu-se ao lugar de ..., freguesia da ..., nesta comarca, procurando a residência do referido QQ.
90. Acabou por encontrar um vizinho deste, o RR, divorciado, que se prontificou a indicar-lhe o caminho, a pé, para a casa do QQ;
91. Durante o percurso a arguida baixou as calças e mostrou as partes íntimas ao RR, mostrando-se disponível para encetar com o mesmo uma relação sexual.
92. Combinaram então que a arguida regressaria no dia seguinte, para se encontrarem.
93. No dia 07ABR, durante a manhã, o RR telefonou por diversas vezes para o ... e ..., números que a arguida lhe indicava, respondendo-lhe sempre esta e dizendo que vinha a caminho, até que acabaram por se encontrar, pelas 14H00, no campo de golfe de ....
94. Então a arguida disse ao RR para entrar no automóvel dela (o mesmo que conduzia na véspera), seguindo ambos para o monte da ..., até chegaram a um local ermo, no meio de densa vegetação, altura em que a arguida desligou o motor.
95. Passados alguns segundos, saiu da bagageira do automóvel um desconhecido, aparentando 35 anos de idade, o qual se dirigiu ao lugar do pendura, cuja porta abriu, o qual agarrou o RR pelo pescoço e o puxou para fora do veículo, ao mesmo tempo que perguntava à arguida: «como é, estrangulo o gajo ou quê?».
96. O desconhecido começou de imediato a passar revista aos bolsos do RR, retirando-lhe 75 euros em notas do Banco Central Europeu, um telemóvel de marca Nokia com o IMEI nº. …, no qual se encontrava inserido o cartão SIM nº. …, um cartão Multibanco com o código anotado no mesmo e um porta-moedas com uma chave, objectos e valores de que se apoderou.
97. De seguida, o desconhecido entrou para o LS e arrancaram dali a toda a velocidade, dirigindo-se a uma caixa Multibanco sita na Rua …, nesta vila e comarca, onde, entre as 14H24 e as 14H25, utilizando o cartão Multibanco do RR, efectuaram três levantamentos, dois no montante de cem euros cada e um no montante de duzentos euros.
98. Pelas 14H46 do mesmo dia, utilizaram ainda o mesmo cartão para efectuar um pagamento no montante de quarenta euros, na área de serviço de Barcelos da auto-estrada A3.
Factos não provados
Não existem factos não provados com relevo para a decisão da causa.
**
I
Como já tivemos ocasião de referir em diversas decisões cujo escopo foi o mesmo tema um dos critérios fundamentais em sede de determinação do sentido de culpa em sentido global dos factos, inscrito na procura duma pena conjunta, é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo, então, sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do "quantum" necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
*
Assumindo como aquisição fundamental a necessidade de uma visão global que procure detectar aquela culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade. Para além da diversidade genética dos factos que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77 uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes.
Na prática, em situações de uma maior pluralidade de crimes de menor gravidade, ou de um diminuto número de crimes de maior gravidade, os limites da pena conjunta a aplicar têm uma vasta amplitude que pode, em casos limite, partir do mínimo da pena de prisão até aos vinte e cinco anos de prisão. A questão que então se coloca é a de saber se o critério legal por si não é demasiado exíguo e vago, conduzindo a uma situação de ampla incerteza ou seja, o saber se a invocação dos factos, e personalidade, não é insuficiente para esbater a sensação de margem discricionária que se estende sobre um leque que vai de um ano a vinte e cinco anos de prisão.
Na verdade, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, imponha que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Sobre a forma que deve revestir a operação de determinação da pena conjunta não existe uma unanimidade. Efetivamente, recorrendo ao estudo profundo do Juiz Conselheiro Lourenço Martins sobre esta matéria, retém-se a ideia de que na aplicação de uma única pena no concurso de infracções se desenham hoje duas correntes no Supremo Tribunal de Justiça: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
Como exemplos das duas orientações convocadas para a resolução da questão adianta o mesmo autor os seguintes acórdãos que no seu entender são paradigmáticos de duas diferentes concepções:
-.Corrente tradicional-Indiciador da tese que denominámos de tradicional se apresenta o ac. STJ, de 19-06-1996 , o ac. de 20-05-1998 : ou mais recentemente o ac. STJ, de 20-12-2006:
-Como exemplo da refutação do apelo à tese dos critérios matemáticos (ou simplesmente aritméticos), o ac. ST J, de 29-10-2008 ou o acórdão de 22-02-2007
.
Diversamente, convocando a coadjuvação de critérios complementares de natureza logarítmica ou matemática e, nomeadamente, uma denominada «compressão» que deve fazer-se entre o mínimo e máximo da moldura penal especifica prevista no artigo 77.0, 2, do Código Penal se situam o ac. STJ, de 09-05-2002): No mesmo sector mas, numa formulação mitigada, se encontra o ac. STJ, de 24-11-2005 e o ac. De 26-02-2009
Após sintetizar as posições em confronto Lourenço Martins encontra algum conforto na tese do recurso à complementaridade, mas suportando esta em algo de mais substancial do ponto de vista dogmático do que a mera necessidade em igualização de penas em teros de obediência ao principio da igualdade. Defende o mesmo a «adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um Julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Ela representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento.
Colocada assim a questão, e repetindo a nossa posição de princípio da não aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Assim,
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.
A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está directamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal
II
Pronunciando-se sobre a pena em sede de cúmulo jurídico refere a decisão recorrida que:
Ora, da análise de todos os factos que constam das diversas condenações da arguida resulta que esta, não obstante a condenação em penas de prisão efectiva, manteve uma personalidade indiferente à Justiça.
De facto, como resulta supra, a arguida, ainda sob prisão, já arquitectava o crime que cometeria aquando da sua saída, em liberdade condicional – ver supra nº 87 e 88.
Da mesma análise dos factos resulta que a arguida, desde a referida saída da prisão em liberdade condicional, ocorrida em Março de 2008, iniciou uma prática constante e reiterada de crimes.
Usando praticamente sempre o mesmo estratagema, a arguida cometeu crimes em Abril, Novembro e Dezembro de 2008, em Janeiro, Fevereiro, Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto de 2009.
A personalidade da arguida, como resulta dos factos provados, denota um carácter de indiferença perante as vítimas dos crimes que preparava com astúcia e sofisticação. Dai que a arguida, com excepção da pena de multa aplicada no processo 118/09.GCLRA, tenha sido sempre condenada em penas de prisão efectiva.
As necessidades de prevenção especial são, no caso, elevadíssimas.
Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).
Em tal ponderação é evidente que são tomados em atenção elementos de facto que foram considerados na determinação das penas parcelares, mas agora numa perspectiva diferente, como integrantes de um conjunto, ou de uma visão global, que só ela permite traçar o percurso de vida marcado pela opção pelo ilícito.
Assim deve suceder no caso vertente, exemplificativo de uma criminalidade com um perfil médio, pois que já não de natureza bagatelar. Os crimes praticados pela recorrente, sopesados na sua dimensão económica, oferecem uma mediana relevância e cronologicamente revelam a existência de um período de tempo curto durante o qual foram praticados.
A culpa revelada pela recorrente é intensa com uma procura consistente pela prática de actos ilícitos que denotam um projecto de vida alicerçado na repetição dum mesmo modus operandi com a finalidade de obter proveitos económicos. No dolo directo que informa a sua conduta está subjacente a possibilidade de se decidir por opções de formas de vida de acordo como as regras de vivência em comunidade, o que a mesma desdenhou.
Atentando na lilicitude do comportamento verificamos que os crimes de roubo praticados, que constituem a maior parte da penas agora em concurso, se decompõem num segmento de patrimonialidade e, paralelamente, na ofensa da integridade física. Se a dimensão do primeiro objectiva, e assume, no caso vertente uma relevância mediana, já a segunda vertente pode variar e, assim, atenta a forma de execução podemos estar perante uma policromia de condutas que vão desde a ofensa primária da integridade física até situações próximas do limite da tipicidade. Dito por outra forma existe uma diferença abissal entre o emprego da arma de fogo ou arma branca, provocando receio pela própria vida, e a ministração de comida contendo uma benzodiazepina suficiente para adormecer.
Relativamente ao instrumento utilizado e à sua perigosidade revela a bula médica do medicamento que os seus efeitos ansiolíticos, provocam no indivíduo um estado de relaxamento muscular, sonolência, alívio da tensão e ansiedade, cansaço e letargia que podem ser acompanhados por desinibição, loquacidade, excitação, agressividade, linguagem afectada, sentimentos de isolamento ou depressão.
Mais se refere que doses elevadas poderão provocar náuseas, aturdimento, confusão, diminuição da coordenação psicomotora, sono, sedação excessiva, perdas de memória, lentificação do pensamento ou instabilidade emocional.
Quando combinadas com o álcool, as benzodiazepinas poderão ter o seu efeito acentuado, sendo que esta combinação pode provocar uma overdose. No entanto, as benzodiazepinas quando consumidas de forma isolada possuem uma toxicidade muito baixa e, consequentemente, uma grande margem de segurança, o que reduz o risco de morte.
Consequentemente, o instrumento utilizado não revela em si uma especial perigosidade o que, por alguma forma, é revelado pela circunstância de não se referir quaisquer sequelas a nível fisiológico nas vítimas.
Por outro lado, a decisão recorrida argumenta, nas parcas referências aos factores concretos de medida da pena, que De facto, como resulta supra, a arguida, ainda sob prisão, já arquitectava o crime que cometeria aquando da sua saída, em liberdade condicional – ver supra nº 87 e 88.
Por seu turno estes pontos referem que A arguida, entre FEV e JUL2007, manteve correspondência com QQ, na sequência de um anúncio publicado por este na revista “AA”.
Nessa altura a arguida estava presa no Estabelecimento Prisional de Santa Cruz do Bispo, do qual saiu em liberdade condicional a 04MAR2008.
Pergunta-se como, e a que título, se permitiu a decisão recorrida estabelecer uma presunção de premeditação consistente com base em tais factos. Independentemente do propósito que animava a arguida, e que não está provado, o que se encontra nos autos é a evidência de que a mesma se correspondia com uma das vítimas o que, em termos de factor de medida da pena, é irrelevante.
Por outro lado não vislumbramos o elevado grau de sofisticação numa actuação criminosa que se consubstancia no oferecimento de comida com um medicamento que coloca a vítima a dormir. A que é denominada astúcia e sofisticação não é mais do que uma forma rudimentar de colocar a vítima num estado que a torna impossível de resistir.
Coisa distinta e relevante em termos de culpa é o recurso sucessivo ao mesmo meio de consumação do crime, revelando uma opção de vida que foi devidamente valorada.
Resta a afirmação da decisão recorrida de que no caso concreto são “elevadíssimas” as razões de prevenção geral. Trata-se duma afirmação final que não é suportada em qualquer consideração concreta revelando o motivo pelo qual se exponenciou tais razões sendo certo que só pela análise das premissas se poderia sindicar o merecimento da conclusão. Sem fundamentação fica uma afirmação que corresponde a uma afirmação de princípio.
Em tal domínio, dir-se-á que a conduta repetida da arguida, fazendo modo de vida do engodo de homens que procuravam “companhia” e colocando-os a dormir, é susceptível de formulação dum juízo de valoração de razões de prevenção geral e que se acentua, em face dum passado criminal que não é isento de mácula. Porém, tal consideração negativa está longe das invocadas “elevadíssimas” razões de prevenção geral colocando a arguida no mesmo patamar dos crimes, e criminosos, mais empedernidos e da violação dos bens jurídicos mais essenciais.
Não podemos deixar de acentuar que aplicação duma pena conjunta de vinte e cinco anos, que representa uma grande parte da vida dum cidadão normal, é algo que, além da ponderação rigorosa, exige, ainda, uma outra fundamentação que não se conjuga com a exiguidade da decisão recorrida.
Aprofundando ainda o exposto, mas agora em sede de violação do princípio da proporcionalidade torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade da culpa expressa no facto e a gravidade da pena. Ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado, no exercício do seu direito de punir e esta sanção poderá importar uma limitação de sua liberdade.
Uma das principais ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.
É certo que a determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa representa um estádio na determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se, também, de acordo com critérios preventivos dentro dos limites impostos pela culpa.
Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Segundo o mesmo importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor. É justa aquela medida que se limita estritamente á obtenção da finalidade imprescindível ou recorrendo a Liszt: "A pena necessária, neste sentido, é também a pena justa" .
Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção (A determinação da medida da pena privativa de liberdade pag 371.)[1]
Na verdade, e atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção. [2]A necessidade de proporcionalidade constitui também uma exigência do Estado democrático: um direito penal democrático deve ajustar a gravidade das penas á transcendência que para a sociedade têm os factos a que se ligam. Exigir uma proporção entre delitos e penas no é, com efeito, mais que pedir que a dureza da pena não exceda a gravidade que para a sociedade possui o facto punido.
É, assim, manifesta a necessidade de traçar uma linha entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da culpa. Embora um ou outro sejam diferenciados na cominação legal o certo é que, quando da individualização da pena no caso concreto, ambos os conceitos se diluem porquanto o juiz atende, não só à gravidade do crime, mas, também, à culpa do agente.
O princípio da culpa refere-se à imputabilidade do facto enquanto que a proporcionalidade se refere à ilicitude Na ideia da proporcionalidade estão patentes as ideias de justiça ou retribuição com a própria lógica da utilidade da proteção jurídico-penal e com o respeito pelas valorações sociais. Deste modo, e do ponto de vista retributivo nasce a necessidade de que a pena não seja inferior ao exigido pela ideia de justiça e que da sua imposição não resulte uma pena mais grave do que a exigida pela gravidade do delito.
É, assim, evidente, que a ideia da proporcionalidade não pode ser separada de considerações sobre a finalidade e função da pena ou seja por um lado, o princípio de proporcionalidade fornece o imperativo de castigo e, por outro , é o seu limite .
A ideia de proporcionalidade está diretamente relacionada com a exigência imposta ao Estado democrático de não ignorar a importância da danosidade social de acordo com as valorações dominantes. Em termos redutores dir-se-á que a proporcionalidade entre a medida da pena e o crime a qual implica uma retribuição pelo Mal praticado pelo arguido é uma exigência da comunidade que só assim pode, e deve, aceitar a justiça encontrada no caso concreto
Contrapondo o exposto ao caso vertente questionamo-nos, também nesta perspectiva, sobre a existência duma ilicitude, duma danosidade social que justifique a pena aplicada e não encontramos fundamento para tanto. Em nosso entender não se verifica tal proporcionalidade na pena de vinte e cinco anos que foi determinada na decisão recorrida.
Assim, e como supra se referiu, consideramos que a fundamentação da decisão recorrida não suporta a pena conjunta aplicada. Igualmente é certo que, considerando os factores de medida da pena supra referenciados e, também, o referido passado criminal da arguida, entende-se por adequada a pena de quinze anos de prisão.
Termos em que se julga procedente o presente recurso e, consequentemente, se condena a recorrente AA na pena de quinze anos de prisão.
Sem custas.
Lisboa 6 de Fevereiro de 2014
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes (Com Declaração de Voto)
________________
Declaração de Voto:
Segundo preceitua o n.° 1 do artigo 77° do Código Penal, na medida
da pena única são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o
que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição,
nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares comi-
nadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os
factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjun-
to. Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comis-
são Revisora , a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena
unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida
e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamen-
te, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de
onde resulta, como ensina Jescheck , que a pena única ou conjunta deve ser encontrada
a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agcre, tendo-se em atenção, em
primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação
criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem reíação entre si, sem esquecer a
dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como
o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo que, em princípio,
a autoria em série deve considerar-se agravante da pena.
prisão, 3 anos de prisão e 10 meses de prisão. Pelo cometimento de três crimes de burla
informática, sendo um deles na forma tentada, foi condenada nas penas de 2 anos de
prisão, 11 meses de prisão e 8 meses de prisão. Pela prática de três crimes de falsifica-
ção foi condenada nas penas de 1 ano e 6 meses de prisão, 1 ano de prisão e 1 ano de
prisão. Pela autoria de um crime de violação de domicílio foi condenada na pena de 9
meses de prisão.
Todos estes factos delituosos foram perpetrados nos anos de 2008 e de
2009, sequencialmente, após a arguida ter cumprido uma pena conjunta de 8 anos de
prisão.
Atenta a multiplicidade dos factos que integram o concurso crimino-
sos, consubstanciadores de autoria em série, a patente conexão existente entre eles, a
elevada gravidade de alguns e o anterior percurso delituoso trilhado pela arguida Ana
Castro, não podemos deixar de concluir estarmos perante delinquente com propensão
para cr crime, ou seja, com tendência criminosa, a evidenciar especiais necessidades de
prevenção - dissuasão e ressocialização.
Tudo ponderado fixaria a pena conjunta em 16 anos de prisão.
1 - Acta da 28a Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
2 - Tratado de Derecho Penal Parte General (4a edição), 668.
_____________________
[1] Adianta a mesma Autora que O que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
[2] Norbert Barranco “El principio de proporcionalidad” pag 211