| 160/20.4T8PVZ.P1.S1 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
ILICITUDE
PRESUNÇÃO DE CULPA
DANO
VALORES MOBILIÁRIOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PRESSUPOSTOS
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
CULPA GRAVE
ÓNUS DA PROVA
PRESCRIÇÃO
(cf. art.º 663º, nº7 do CPC):
I. É ilícita a actuação do intermediário financeiro que não informa o seu cliente de que o título representativo da dívida que este veio a adquirir, apesar de identificado como sendo um “obrigação” ordinária (sénior, não subordinada), sofreu uma mutação no seu conteúdo, passando a obrigação do emitente devedor (na data da aquisição), a estar condicionada à não ocorrência de um evento futuro e incerto.
II. Age com culpa o intermediário financeiro que actua nos moldes descritos no número anterior, mesmo quando o seu funcionário interlocutor do cliente desconhecia a mutação antes referida e por isso não alertou o cliente para a sua ocorrência.
III. Sendo certo que a mutação antes melhor referida resultou de uma decisão inédita do regulador, sem precedentes na União Europeia, a qual apesar de comtemplada em legislação interna recente, não foi sequer representada pela CMVM, a culpa do intermediário financeiro antes referida não pode ser qualificada como grave, quando a informação prestada por este ao cliente foi exactamente igual àquela que o regulador prestou ao público interessado.
IV. O artigo 324º, nº2, do Código dos Valores Mobiliários consagra um prazo de prescrição de dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos, salvo dolo ou culpa grave, cabendo o ónus da prova da mesma excepção a quem a invoca.
Revista nº 160/20.4T8PVZ.P1.S1.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I.Relatório:
AA instaurou a presente acção declarativa, com processo comum, contra Novo Banco, S.A., pedindo a condenação do réu no pagamento da quantia de 100.953,70 €, acrescida de juros de mora à taxa supletiva civil, desde 25/11/2014 e até efectivo e integral pagamento, os quais, computados até 27/01/2020 ascendem a 20.898,80€.
Fundamentou tal pedido alegando que adquiriu ao balcão do réu um instrumento financeiro, tendo tal aquisição sido realizada com base em informações falsas prestada pelo réu.
Alegou ainda que em consequência da desvalorização do referido instrumento financeiro, o autor sofreu um prejuízo no valor correspondente ao pedido e que por isso o réu se constituiu na obrigação de indemnizar o autor.
Citado, o banco réu Novo Banco apresentou contestação, defendendo-se por excepção (caducidade e prescrição) e por impugnação (quer quanto ao desconhecimento pelo autor das características do instrumento financeiro, quer quanto ao perfil de investidor deste, quer quanto ao âmbito das obrigações do réu, enquanto intermediário financeiro).
O autor respondeu, sustentando não ter caducado nem ter prescrito o direito que veio exercer na acção.
Foi determinada a apensação aos presentes autos da acção, com processo comum (apenso B), por meio da qual AA demandou BEST – Banco Electrónico de Serviço Total, S.A., pedindo a condenação do réu no pagamento da quantia (após rectificação) de 99.770,83 €, acrescida de juros de mora à taxa supletiva civil, desde 25/11/2014 e até efectivo e integral pagamento (e que, calculados até 27/01/2020 ascendem a 21.124,08€).
Na mesma acção a Autora fundamentou tal pedido alegando que adquiriu ao balcão do réu um instrumento financeiro, tendo tal aquisição sido realizada com base em informações falsas prestada pelo réu.
Mais alegou que em consequência da desvalorização do referido instrumento financeiro, o autor sofreu um prejuízo no valor correspondente ao pedido e que por isso o réu se constituiu na obrigação de indemnizar o autor.
Citado, o banco réu BEST apresentou contestação, defendendo-se por excepção (caducidade e prescrição) e por impugnação (quer quanto ao desconhecimento pelo autor das características do instrumento financeiro, quer quanto ao perfil de investidor deste, quer quanto ao âmbito das obrigações do réu, enquanto intermediário financeiro).
O autor respondeu, sustentado não ter caducado nem ter prescrito o direito que veio exercer na acção.
Após realização da audiência final, a 1ª instância julgou as acções parcialmente procedentes, concluindo nos seguintes termos:
A) Processo n.º 160/20.4T8PVZ:
Em face do exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condeno o réu a pagar ao autor a quantia de 100.953,70 €, acrescida de juros de mora contabilizados à taxa legal de juro civil desde 15.07.2016 até efectivo e integral pagamento (…)
B) Processo n.º 160/20.4T8PVZ-B:
Em face do exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condeno o réu a pagar ao autor a quantia de 99.770,83 €, acrescida de juros de mora contabilizados à taxa legal de juro civil desde 15.07.2016 até efectivo e integral pagamento. (…)
Inconformados, os Réus apelaram desta decisão, concluindo, no essencial do modo seguinte:
Impugnação da matéria de facto
(…)
W. (…) [D]everá a matéria assente ser alterada em conformidade, considerando-se não provados (…) [o facto n.º] 034. [e o facto n.º] 216 (…).
E provado que:
(i) “O autor tinha acesso à informação de que o Banco de Portugal podia retransmitir ativos e passivos do Novo Banco para o BES, nomeadamente através dos meios de comunicação”.
(ii) “Na data da Medida de Resolução, o autor tinha em carteira outras obrigações do BES, denominadas “BES 6,75” e que transitaram para o Novo Banco por efeito da Medida de Resolução”.
(iii) "Entre 2014 e 2015, o recorrido solicitou ao Banco Best informação relativamente às seguintes obrigações, todas elas referentes a entidades que estavam em períodos de turbulência: (i) obrigações com o ISIN AT0000A0U9J2 (…), as quais não apresentavam liquidez; (ii) obrigações com o ISIN XS1051719786 (…); (iii) obrigações com os ISIN’s XS1088879974 e GR0114028534 (…) e sobre as quais não havia informação; (iv) obrigações com o ISIN USC10602AW79 (…), ISIN XS0879438793 (…) e ISIN XS1000657970 (…)”. (…)
CC. (…) [D]evem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:
(iv) Em setembro, outubro e novembro de 2015, o Novo Banco adquiriu obrigações sénior, tendo investido nessa aquisição um montante de cerca de 200 milhões de euros;
(v) As obrigações sénior adquiridas pelo Novo Banco foram retransmitidas, por decisão do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, para o Banco Espírito Santo.
(vi) O Novo Banco reclamou créditos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, referente à quantia que investiu na aquisição das obrigações sénior. (…)
EE. (…) [D]everá ser aditada à matéria provada a seguinte factualidade provada:
(i) Entre o momento da subscrição das obrigações, em 25 de novembro de 2014, e o momento da sua retransmissão para o Banco Espírito Santo, em 29 de dezembro de 2015, o recorrido recebeu, pelas obrigações em causa, juros no valor de 6,875% do montante nominal das obrigações (relativamente à ação instaurada contra o Novo Banco).
(ii) Entre o momento da subscrição das obrigações, em 13 de outubro de 2014, e o momento da sua retransmissão para o Banco Espírito Santo, em 29 de dezembro de 2015, o recorrido recebeu, pelas obrigações em causa, juros no valor no valor de 6,875% do montante nominal das obrigações, que corresponderam a um valor líquido de € 5.000,00 (cinco mil euros) (relativamente à ação intentada contra o Banco Best). (…)
Impugnação da decisão recorrida quanto à matéria de Direito
(…)
MMM. Tendo ficado provado que:
(i) a atuação do Novo Banco e do Banco Best cingiu-se à prestação de serviços de mera execução de ordens para a aquisição de obrigações simples sob iniciativa do cliente;
(ii) os recorrentes não se encontravam obrigados a determinar a adequação das operações às suas circunstâncias pessoais, tendo advertido o recorrido, por escrito, dessa circunstância;
(iii) o recorrido é um investidor experiente, que tinha já adquirido produtos financeiros semelhantes;
(iv) no momento da aquisição das Obrigações, os recorrentes forneceram toda informação existente sobre as obrigações em causa no momento em que o recorrido as adquiriu, e que havia sido disponibilizada ao mercado pelo emitente originário (BES);
(v) no momento em que adquiriu as Obrigações, o recorrido declarou, por escrito, conhecer as condições das operações, ter integral e perfeito conhecimento dos riscos envolvidos e dispor de todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada;
(vi) a Medida de Resolução e, em particular, o poder de retransmissão do Banco Portugal foi amplamente notificado em Portugal nos meses que se seguiram à aplicação da Medida de Resolução ao BES, representando um facto notório do conhecimento de qualquer cidadão medianamente informado; e
(vii) a efetiva retransmissão das Obrigações para o BES não era minimamente antecipável em outubro / novembro de 2014 – tanto que o Novo Banco investiu cerca de duzentos milhões de euros em obrigações que acabaram por ser retransmitidas para o BES, é manifesto que a factualidade assente não permite concluir que os recorrentes atuaram com culpa grave. (…)
Nestes termos, deve
(i) a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a presente ação por inexistência dos pressupostos de responsabilidade civil de que dependeria a condenação do Novo Banco e do Banco Best;
Subsidiariamente, e para o caso de assim não se considerar, deve
(ii) a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue prescritos os direitos invocados pelo recorrido.
O apelado contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão do tribunal a quo recorrida e ampliando o objecto do recurso, de acordo com as seguintes conclusões:
12. As críticas (…) impelem o recorrido a utilizar a prerrogativa da ampliação do objeto do recurso com vista a que:
13. A) Seja aditado o seguinte facto, cuja redação se sugere que seja: BB não conhecia a possibilidade de retransmissão à data dos contactos havidos com o recorrido em 2014, dela só vindo a saber após a deliberação de retransmissão é tomada, i.e, após 29/12/2015. (…)
14. B) Seja aditado o seguinte facto, cuja redação se sugere que seja: CC, funcionário do recorrente MN só soube da possibilidade de retransmissão em virtude dos factos em discussão nos presentes autos, não lhe tendo sido transmitida qualquer informação sobre a possibilidade de retransmissão pela sua hierarquia. (…)
15. C) Seja aditado o seguinte facto, a inserir no seguimento dos pontos de facto 161 e 350 e, cuja redação se sugere que seja: No (…) comunicado do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015 é expressamente referido, no seu ponto 4, que: “Este conjunto de decisões constitui a alteração final e definitiva do perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, que assim se considera definitivamente fixado.” (…)
16. D) A redação do facto 165 deve ser alterada, expurgando-se a última parte do mesmo (correspondente ao capital investido na aquisição de diversas obrigações seniores que foram retransmitidas para o Banco Espírito Santo). (…)
17. E) A parte final do facto 231 deve ser dada como não escrita por não provada, porquanto não há qualquer prova de causa efeito entre “notícias veiculadas na comunicação social” e ordem de venda, pelo que deste ponto de facto deverá ficar apenas a constar que “No dia 29.12.2015 o autor deu ordem de venda da obrigação que havia adquirido em outubro de 2014”.
18. F) Os factos dados como provados como 289 e 290 devem ser excluídos do probatório (…). (…)
19. G) Deve ser alterada a redação do ponto de facto 285, sugerindo-se a seguinte redação: Estas obrigações, foram, ao abrigo de uma deliberação obrigacionista, adquiridas pelo recorrente NB e transformadas num depósito a prazo, a 4 de outubro de 2017. (…)
Os apelantes responderam à ampliação do objecto do recurso.
Tramitado o recurso, a Relação proferiu decisão na qual julgou procedente a apelação e revogou a sentença recorrida, absolvendo-se os réus, Novo Banco, S.A., e BEST – Banco Electrónico de Serviço Total, S.A., dos pedidos contra os mesmos formulados pelo autor, AA, por ser procedente a excepção de prescrição oposta pelos réus.
Desta decisão veio o Autor interpor recurso de Revista, apresentando desde logo e nos termos legalmente prescritos as suas alegações.
Os Réus, Novo Banco, S.A. e BEST – Banco Electrónico de Serviços Total, S.A. contra alegaram.
Na Relação foi proferido despacho no qual se considerou o recurso tempestivo e legal e se admitiu o mesmo com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.
Recebido o processo neste Supremo Tribunal de Justiça, cumpridas que estão todas as formalidades legais e nada obstando ao seu conhecimento, cabe apreciar e decidir o recurso dos autos.
*
II. Enquadramento de facto e de direito:
É consabido que o objecto do recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo conteúdo das conclusões vertidas pelos recorrentes nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2. 635º, nº4 e 639º, nº1 do CPC).
Nos autos é o seguinte o teor das conclusões das alegações do Autor:
1. O Acórdão recorrido, afirme-se, é uma decisão – aparte da discordância que a presente revista corporiza – cuidada, assertiva e acertada, reconhecendo-se que o Tribunal a quo fez uma correcta apreciação da questão material controvertida e, salvo algumas pontuais alterações, manteve, no essencial, o julgamento de facto e a subsunção jurídica, mostrando-se reunidos os pressupostos de que depende a responsabilidade civil.
2. Porém, e essa a única questão do recurso, entendeu, em divergência com a primeira instância, que o direito do Autor estaria prescrito por ter enveredado num raciocínio falacioso e permitido, em erro, julgar que os Réus não agiram com culpa grave, o que determinou a procedência dessa defesa exceptiva em função da diferença de prazos que a graduação da culpa comporta.
3.Com efeito, Atenta a matéria de facto assente no processo em especial, quanto ao Réu Novo Banco, sob os números 012, 013, 015, 016, 017, 021, 025, 026, 027, 028, 29, 034, 035 e quanto a Réu BEST, sob os números 190, 191, 192, 193, 194, 198, 200, 203, 205, 206, 207, 208, 209, 213, 216, 217 e 218 e aos raciocínios factuais conclusivos constantes da apreciação do requisito da ilicitude, a culpa destes Réus só poderá ser qualificada como grave.
4. Como o Acórdão recorrido tem por assente, o “Banco réu (NB) e o Banco réu (BEST) sabiam (conheciam) que a retransmissão era possível, por se encontrar esta possibilidade contemplada na “certidão de nascimento” do Novo Banco.” – p. 66 da decisão em recurso e, bem assim, “os réus conheciam a possibilidade de retransmissão das Obrigações para o passivo do BES na data da sua aquisição pelo autor” – p. 68.
5. Em face desta e de outras proposições, o Acórdão recorrido concretizou que o Banco réu (BEST), ao não prestar ao autor uma informação atual sobre a efetiva tessitura do feixe de direitos incorporados no título – e que, até certo ponto, contrariam o seu nome de batismo, por não serem próprios de uma obrigação ordinária – praticou, quer por omissão, quer por ação, uma ilicitude. p. 88 e que o “de específico sobre a intervenção do Banco réu (NB) é também o conhecimento de que a retransmissão era possível. Este poder atribuído ao Banco de Portugal, por ser o Novo Banco, à data, um banco de transição, encontrava-se mencionado na “certidão de nascimento” do Novo Banco. A dúvida desta instituição sobre esta realidade imanente à sua existência só se pode considerar uma “dúvida existencial”. – pp. 88 e 89
6. E filialmente, o Acórdão recorrido concretiza, de forma que consideramos correcta, onde reside a culpa (que sempre se presumiria) dos Réus: “A culpa dos réus reside, assim, essencialmente, na circunstância de não terem adotado procedimentos que lhes permitissem conhecer rapidamente a nova realidade – resultante da novidade mundial da resolução do BES – e, consequentemente, lhes permitissem instruir os seus auxiliares para adequarem as suas intervenções em conformidade.” (p.91 do Acórdão).
7. Porém, o Tribunal recorrido deixou-se influenciar decisivamente por um “post” de umas prosaicas FAQs” (“frequently asked question”) publicadas na internet para revogar a Sentença então em apelação, entendendo, por comparação que a culpa dos Réus não é de qualificar como grave porquanto tais FAQs também continham informação errada.
8. E, neste contexto, o Acórdão a quo vem, ao arrepio do que antes afirmara, colocar a tónica na ignorância dos “seus agentes que interagiram com o autor” e que não se aperceberam (tal como as FAQs da CMVM…) das implicações da deliberação de resolução de 3/08/2014, quando antes se tinha cifrado, com acerto, que a culpa era da hierarquia do Banco que não instruiu adequadamente os seus funcionários.
9.O que está em causa é a circunstância de o NOVO BANCO e o BEST saberem que essa retransmissão era possível (como o Acórdão igualmente acertadamente afirma) e não terem instruído os seus “agentes” com tal relevante informação!
10. Acresce que o facto de CMVM (ou mesmo o BdP, de quem um Comunicado é convocado sem suporte factual) terem prestado informações erradas em FAQs ou em Comunicados não se subsume às normas de protecção de clientela que se discutem nos autos, ou seja, num quadro de responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro.
11. Nos autos discute-se “a proteção do investidor em valores mobiliários (art. 304.º do Cód. Valores Mobiliários”, ou seja, “a proteção dos legítimos interesses do seu cliente” – quem o afirma é o Acórdão recorrido, a p. 84 e 85 – pelo que tais princípios, tais exigências não podem ser transpostas para meros comunicados publicados na internet sob pena de se incorrer em falsas equivalências.
12. O paralelismo facilitador encontrado pela Decisão recorrida não tem préstimo, não pode colher.
13. Ainda que se quisesse forçar uma analogia entre o cumprimento de uma obrigação estrutural da intermediação financeira e a divulgação avulsa de FAQs ou comunicados na internet — analogia essa que, sublinhe-se, não resiste ao escrutínio jurídico —, dois erros não fazem um acerto!
14. Acresce que o efeito supostamente atenuador da culpa dos Réu em face das FAQs da CMVM (ou mesmo do aludido comunicado do Banco de Portugal) não obnubila a constatação adquirida no processo de que quer o BEST quer o NOVO BANCO sabiam da possibilidade de retransmissão.
15. Mais ainda, os Recorrentes, desde logo nas contestações, mas também nas alegações da Apelação, argumentaram em sua defesa o entendimento de que a possibilidade de retransmissão era um facto público e notório, amplamente propalado na comunicação social, com o que pretendiam fazer crer que o Autor, aqui Recorrente, era sabedor da contingência de retransmissão.
16. Com efeito, e a reforçar que os Réus sempre souberam (como é facto adquirido, reitera-se) que tal possibilidade/contingência existia, juntaram aos autos prova documental, incluindo notícias de jornais nacionais (contemporâneas à deliberação de resolução e, portanto, anteriores às FAQs da CMVM e à compra das obrigações pelo Autor), que evidenciam que esta contingência era um risco não desconhecido.
17. Ora, se Jornal I, Jornal de Negócios e o Correio da Manhã sabiam, dias volvidos da Resolução de 3/08/2014 da possibilidade de retransmissão, quer-se fazer crer que a CMVM não sabia ou não o deveria ignorar?
ISTO DITO
18. A situação dos autos é especialmente grave quando se reflecte que a possibilidade de retransmissão se aplicava única e exclusivamente aos activos e passivos transferidos no contexto da criação do próprio Réu NOVO BANCO, que por sua vez é detentor da totalidade do capital social do Réu BEST.
19. Assim, não só pela “novidade” da medida de Resolução, como perante as implicações directas que a mesma tinha para os Réus, não é minimamente aceitável que as estruturas do banco, os seus departamentos de risco, de compliance, os seus consultores, os seus juristas, os seus distintos advogados não tivessem escalpelizado a Resolução de 3/08/2014.
20. E tendo o feito, atenta a presumível (e efectiva) qualidade de todos esses seus quadros superiores terão, ainda antes de o aqui Réu ter pensado em adquirir as obrigações em causa, chegado a conclusões ainda mais assertivas e completas do que o Correio da Manhã chegou nas notícias da segunda semana de Agosto de 2014…
21. Ainda assim, tais obrigações foram apresentadas como instrumentos comuns de dívida, como obrigações standard com risco do emitente — quando, na verdade passaram a incorporar um risco acrescido, por estarem sujeitas a eventual (e arriscadíssimo) alteração do risco de crédito!
22. Ora, o nível de diligência exigido ao intermediário financeiro não se rege apenas pelo padrão do "bom pai de família", previsto na norma geral do artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil (e crê-se que mesmo este critério, num contexto como o dos autos, seria suficiente para considerar a culpa dos Réus como graves!).
23. Aliás, precisamente por se tratar de um produto afectado por uma resolução, sujeito a eventos contingentes posteriores, impunha-se um dever acrescido de esclarecimento quanto às novas realidades introduzidas pela medida, quer pela sua novidade, quer pelo carácter excepcional dos riscos que introduziu — riscos estes não resultantes da natureza do produto em si, mas da própria estrutura criada pela resolução.
24. Riscos que os Bancos Réus não podiam ter omitido à luz das obrigações de informação que sobre eles impendem, pois em matéria de intermediação financeira e prestação de serviços bancários, os deveres de informação impõem-se com particular intensidade sempre que estejam em causa contextos de anormalidade – como manifestamente é o caso.
25. A complexidade do produto (no caso de natureza exógena, por via da Deliberação) não pode servir de escudo para a minimização da responsabilidade do intermediário: pelo contrário, impõe-lhe um padrão mais elevado de diligência – o incumprimento destes deveres, nestes contextos críticos, não pode deixar de ser alvo de um censura mais apertada, devendo ser qualificado como culpa grave.
26. E ainda que se pudesse admitir que a retransmissão fosse pouco provável, essa circunstância não isenta os Bancos Réus da obrigação de informar sobre essa possibilidade, tratava-se de um risco específico, com impacto relevante para o investidor, e que ultrapassava o circuito normal de funcionamento dos instrumentos financeiros.
27. Ao invés de cumprir o mínimo dever de diligência, os Bancos Réus optaram por comercializar as Obrigações NB como se fossem instrumentos convencionais, do tipo sénior, com risco exclusivamente imputado ao Novo Banco.
28. E, como vem provado, foi com base nessa informação — ou ausência dela — que o Autor avaliou os riscos decidiu decidiram investir, considerando, à data, que o envolvimento do Fundo de Resolução minimizava substancialmente o risco de crédito, supostamente exclusivo, associado ao produto financeiro: o do Novo Banco.
29. Ademais, o facto de o Réu Novo Banco, enquanto entidade criada precisamente pela resolução em causa, não ter sequer instruído os seus próprios colaboradores sobre a existência da possibilidade de retransmissão, demonstra inequivocamente uma falha grave no cumprimento dos deveres mais básicos de diligência e transparência perante os investidores.
30. O critério de apreciação do grau de culpa, no contexto da intermediação financeira, deve assentar num padrão de elevada exigência — o do diligentissimus pater famílias —, que considera os cuidados próprios de uma atuação altamente prudente e profissional, sendo que, à luz deste padrão, a atuação dos Réus revela uma culpa particularmente grave, atenta a bitola que se espera de uma instituição financeira que, necessariamente, tem de estar dotada dos conhecimentos técnicos e capacidades organizativas apropriados.
31. Considera-se que há actuação com culpa grave – afastando-se, assim, a aplicação do prazo prescricional de dois anos – quando o banco transmitindo informação errada ou omitindo dados relevantes, ademais quando, como vem provado, o cliente não aceitaria adquirir os produtos financeiros se estivesse devidamente esclarecido.
32. Enquanto questão de direito, a gradação da negligência (grave, leve ou levíssima) deve ser apreciada à luz do padrão de culpa estabelecido no artigo 304.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários.
33. O regime de responsabilidade civil previsto no artigo 304.º-A do Código dos Valores Mobiliários constitui uma forma especial de tutela do investidor em produtos financeiros, estando ligada aos relevantes os deveres de informação consagrados no artigo 312.º, n.º 1, do mesmo Código, aplicáveis à fase pré-contratual, visando assegurar uma decisão informada e consciente por parte do cliente quanto aos riscos particulares das operações a realizar, estipulando-se que quanto menor o grau de conhecimento e experiência do cliente, maior será o dever de informar.
34. Em face do exposto a conclusão é a de que os Bancos Réus actuaram com culpa grave na forma como prestaram — e omitiram — informação relevante ao aqui Recorrente.
35. E assim sendo, o prazo prescricional não será de 2, mas de 20 anos, a determinar a revogação do Acórdão recorrido e a condenação dos Réus nos termos sentenciados pelo Tribunal de primeira instância.
36. O acórdão recorrido violou, eventualmente entre outras normas e princípios jurídicos, os artigos 304-A e 311 do Código dos Valores Mobiliários.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas. suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente, por fundado, sendo proferida decisão que, decidindo pela improcedência da excepção de prescrição, condene os Réus nos mesmos termos em que foram condenados em primeira instância.
*
Quanto às conclusões das contra alegações dos Réus é o seguinte o seu conteúdo:
A. O Tribunal a quo entendeu, atenta a matéria de facto provada, que os Recorridos não agiram com culpa grave na violação dos deveres de informação a que estavam adstritos enquanto intermediários financeiros e que, por isso, a sua responsabilidade se encontrava prescrita, nos termos do artigo 324.º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários.
B. A culpa (simples) dos Recorridos presume-se, nos termos do artigo 304.º-A, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários, mas cabia ao Autor provar a natureza da culpa grave dos Recorridos (essa já não se presume), nos termos já defendidos pelo Supremo Tribunal de Justiça.
C. Não tendo o Recorrente logrado tal prova, não pode entender-se, atentos os factos provados, que os Recorridos agiram com culpa grave.
D. O Recorrente pretende que o Supremo Tribunal de Justiça ficcione que existe no Código dos Valores Mobiliários uma presunção de culpa grave dos intermediários financeiros, à revelia do teor do artigo 304.º-A, n.º 2 do Código de Valores Mobiliários, o que não se pode admitir.
E. As conclusões da alegação do Recorrente delimitam o objeto do recurso (nos termos do disposto no artigo 635.º, n.º 4 do Código de Processo Civil).
F. O Supremo Tribunal de Justiça está limitado à análise da questão de direito, não cabendo nesta sede a reapreciação da prova produzida ou fixação da matéria de facto (cf. artigo 682.º do Código de Processo Civil).
G. Nenhum facto dado como provado nos autos indicia um qualquer elevado grau de censurabilidade da conduta (julgada culposa pelo Tribunal a quo) dos Recorridos.
H. Tal sucede porque, de facto, os Recorridos não atuaram com culpa grave no caso em apreço.
I. Na formulação do juízo concreto sobre o grau de culpa do intermediário financeiro terá de ser considerado o perfil do investidor, as características dos produtos financeiros subscritos e o conhecimento de que dispunha ou não dispunha o intermediário ao tempo da pré-negociação.
J. A factualidade provada nos autos – em particular, factos provados n.ºs 65, 66, 68, 70, 73, 75, 80, 82, 85, 91, 97, 101, 108, 110, 191, 220, 221, 228, 265, 268, 272, 281, 292, 293, 295 do Acórdão Recorrido – demonstra a exclusão da culpa grave dos Recorridos.
K. Todos os factos alegados pelo Recorrente tendo em vista suportar a tese de que os Recorridos agiram de forma dolosa não foram considerados provados – veja-se os factos não provados n.ºs 2.1, 2.3, 2.5, 2.7, 2.8, 2.13, 2.25, 2.26, 2.28, 2.31 e 2.38 da sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância – no caso dos autos, tendo inclusivamente sido considerados provados factos que contrariam expressamente a tese do Recorrente.
L. Os factos provados n.ºs 29, 35, 209 e 218 do Acórdão Recorrido quanto ao alegado conhecimento por parte dos Recorridos quanto à possibilidade de retransmissão não permitem concluir que os Recorridos agiram com culpa grave ao não instruírem atempadamente os seus auxiliares quanto à possibilidade de retransmissão das Obrigações.
M. O artigo 304.º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários estabelece um padrão de diligentissimus pater famílias na aferição da culpa do intermediário financeiro, como reconhece o Tribunal a quo no Acórdão Recorrido.
N. Foi o recurso a este padrão de aferição da culpa do intermediário financeiro, conjugado com a análise da matéria de facto provada, que levou o Tribunal a quo a analisar o posicionamento dos reguladores CMVM e Banco de Portugal, por entender que estes representam o paradigma da prudência esperada, à data dos factos, quanto à possibilidade de retransmissão de determinados ativos para a esfera do BES.
O. Os Recorridos transmitiram ao Recorrente a mesmíssima informação que a CMVM e o Banco de Portugal transmitiram aos interessados – atento quiçá, e como referiram os Recorridos em diferentes ocasiões, ao facto do exercício do poder de retransmissão por parte do Banco de Portugal ser um facto de verificação improvável – e que, aliás, nem o Ministério das Finanças, nos seus despachos de 26 de dezembro, configurou a possibilidade de as obrigações de que o Estado Português era titular regressarem à esfera do BES.
P. Conforme resulta dos factos provados n.ºs 82 e 265, também a CMVM transmitiu ao público interessado que a dívida não subordinada do BES foi transferida para o Novo Banco, nos termos definidos pelo Banco de Portugal, pelo que os obrigacionistas passaram a ser credores do Novo Banco, mantendo os seus contratos exatamente as mesmas caraterísticas que tinham perante o BES.
Q. De igual forma, o Banco de Portugal, nos seus esclarecimentos no próprio dia 14 de agosto de 2014, também não fez qualquer ressalva quanto à possibilidade de retransmissão de ativos do Novo Banco para o BES, aliás em linha com as informações também prestadas pela CMVM aos potenciais interessados.
R. Não há nem poderia haver culpa grave dos Recorridos num cenário em que os gestores de conta dos Recorridos transmitiram ao Recorrente exatamente a mesma informação que a CMVM e o Banco de Portugal transmitiram ao público interessado, numa altura em que a Medida de Resolução havia sido aplicada ao BES há pouco mais de 3 meses.
S. Os reguladores, entidades que representam o paradigma do standard de prudência mais elevado que se conhece, foram confrontados com uma realidade fáctica e jurídica que constituiu uma novidade à escala mundial e por explorar à qual as várias entidades tiveram de se adaptar, incluindo os próprios Recorridos, sendo, portanto, inevitável concluir que o posicionamento dos Recorridos, de resto em linha com aquilo que foi o posicionamento dos próprios reguladores à data dos factos, é demonstrativo da ausência de culpa grave na atuação daqueles.
T. Como decidiu e bem o Tribunal a quo, a culpa dos Recorridos reside no facto de atenta a Medida de Resolução, não terem instruído os seus auxiliares sobre a possibilidade de retransmissão das Obrigações e tal não pode – desde logo à luz daquilo que foi a informação transmitida pelos próprios reguladores ao público interessado – preencher o conceito de culpa grave previsto no Código de Valores Mobiliários.
U. Decidir de forma diferente daquela que decidiu o Tribunal a quo, quanto ao grau de culpa dos Recorridos, significaria ignorar, por completo, quer a factualidade provada nos autos quer os factos que, tendo sido alegados pelo Recorrente, ficaram por provar.
V. O que o Recorrente pretende (e que não se pode admitir) é que o Supremo Tribunal de Justiça presuma, ao arrepio das normas legais aplicáveis nesta matéria, que, ao não informarem o Recorrente do poder de retransmissão do Banco de Portugal, os Recorridos agiram com culpa grave
W. A propósito da formulação “sabia ou não podia deixar de saber” usada nos factos provados n.ºs 29, 35, 209 e 2018, o Tribunal a quo constatou perspicazmente que “o Banco réu ou sabia ou não sabia. Mas continuamos sem saber qual das proposições é verdadeira, sendo certo que é este o fim da pronúncia de facto. Tais enunciados são, assim, estéreis de utilidade, não servindo como premissas de facto (interno) no julgamento do mérito da causa”.
X. Não é objeto do presente recurso saber se os Recorridos violaram ou não os seus deveres de informação (o Tribunal a quo decidiu definitivamente que sim), mas tão-somente saber se a atuação com culpa dos Recorridos (culpa que, nos termos da lei, se presume) deve ser elevada a culpa grave.
Y. A generalidade das passagens de jurisprudência transcritas nas alegações do Recorrido nada dizem a propósito do conceito de culpa grave, sendo, por isso, irrelevantes, para a matéria em discussão no presente recurso.
Nestes termos, deve o Acórdão Recorrido manter-se inalterado, sendo o recurso de revista julgado totalmente improcedente.
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Perante o exposto, o que resulta é que são as seguintes as questões que constituem o objecto do presente recurso:
1ª) O erro de julgamento quanto à graduação da culpa dos Réus;
2ª) A prescrição dos direitos do Autor.
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É o seguinte o teor da decisão de facto que importa considerar e que foi definitivamente definida pelo Tribunal da Relação do âmbito dos recursos de apelação (principal e subordinado) anteriormente interpostos:
Factos provados
1. Processo n.º 160/20.4T8PVZ:
001. O autor é cliente do réu Novo Banco, sendo titular da conta à ordem com o n.º ...69 (…).
002. Em 25 de novembro de 2014, o autor subscreveu o contrato junto com a petição como doc. 1, junto a fls. 20 verso, formulado em modelo do Banco réu (NB), por este pré preenchido e epigrafado de “Operações Sobre Instrumentos Financeiros”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
003. Esse contrato está impresso em formulário próprio e com cabeçalho identificativo do Banco réu (NB).
004. Resulta patente desse documento contratual que o produto financeiro adquirido pelo autor foram “Obrigações” identificadas como “NOVBNC 07/15/16” cujo ISIN (International Standards [sic] Identification Number) era o PTBEQBOM0010 [adiante, também designadas de ObrigaçõesNB ou Obrigações].
005. “NOVBNC” constitui abreviatura do nome comercial da sociedade ré: Novo Banco.
006. Pela aquisição das sobreditas obrigações o autor pagou o preço de 99.150,00 €.
007. A esse valor acresceu o montante de 1.803,70 €, a título de juros decorridos.
008. Como resultado da aquisição do produto financeiro em causa (Obrigações NOVBNC), a conta à ordem titulada pelo autor, identificada em 001., foi debitada no montante global de 100.953,70 €.
009. O autor apôs a sua assinatura no documento contratual identificado em 002., o que fez na data de 25.11.2014, concomitantemente à assinatura por parte da funcionária do Banco réu (NB), aposta sob a designação manuscrita “Novo Banco, S.A.”.
010. Tal funcionária sabia que o autor procurava um produto com a melhor rentabilidade possível.
011. O autor, apesar de não ser versado em direito bancário ou em instrumentos financeiros, sabe que apenas os depósitos gozam, limitadamente, da garantia do Fundo de Depósitos e, bem assim, que o reembolso do capital e o pagamento dos juros associados a obrigações, por se traduzirem, em termos práticos, em valores mobiliários representativos de uma dívida, estão sempre dependentes da solvabilidade do devedor.
012. A funcionária do Banco réu (NB), DD, informou o autor, com referência às obrigações identificadas em 004., de que se tratava de dívida do Novo Banco.
013. A funcionária do réu, DD, informou o autor do risco de, à data da maturidade, o Novo Banco não ter solvabilidade para cumprir com o dever de reembolso.
014. O contrato a que se alude em 002. foi celebrado em novembro de 2014, menos de quatro meses volvidos sobre a medida de resolução do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (inerente ao colapso do BES) e que criou o Novo Banco, S.A.
015. O Banco réu (NB), através da funcionária DD, afirmou então que o Novo Banco, mais do que surgir na esfera jurídica como o “banco bom”, se tratava de uma nova instituição bancária, jurídica, económica e financeiramente independente do BES – características que aliás foram amplamente referidas na comunicação social.
016. O autor, como todo e qualquer cidadão medianamente informado, assistiu às sucessivas notícias sobre o “escândalo BES”.
017. O autor não pretendia adquirir dívida do “banco mau”.
018. À data da aquisição das obrigações em causa nos autos, o autor havia já sido prejudicado no âmbito do “desastre do BES”, porquanto era titular de Papel Comercial Rio Forte que adquirira em 10/02/2014 por 100.000,00 €.
019. À data da outorga do contrato identificado em 002., em função das notícias de que a Rio Forte estaria em insolvência, era convicção generalizada que esse capital poderia vir a ser perdido, perceção que, em novembro de 2014, tanto o autor como a sua gestora DD tinham.
020. O Fundo de Resolução era participado por diversas instituições bancárias e, indiretamente, pelo Estado Português.
021. Jamais foi afirmado pelos funcionários do Banco réu (NB) que as obrigações em causa pudessem, por qualquer forma, ser “contaminadas” pelo colapso do grupo Espírito Santo.
022. As obrigações em causa haviam sido emitidas pelo BES e, com a medida de Resolução, haviam integrado o “perímetro” do Novo Banco.
023. À data da compra do produto financeiro em questão estava já expressamente previsto na Medida de Resolução que o Banco de Portugal poderia “retransmitir” as obrigações em causa para o “perímetro” do BES, o que efetivamente sucedeu por força da deliberação do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015.
024. A deliberação de 03.08.2014, junta por cópia com a petição como doc. 2, constitui a medida de resolução do Banco Espírito Santo, S.A.
025. Logo na primeira página, e em concreto do ponto 2 da “Agenda” dessa deliberação, colhe-se ter sido decidido transferir para o Novo Banco, determinados ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (anexos 2 e 2A da deliberação).
026. Resulta da Resolução de 03.08.2014, e em concreto da p. 21 desse documento (ponto b) do dito Anexo 2) que as obrigações aqui em causa transitaram para o Novo Banco, desde logo porque o Banco de Portugal não integrou na categoria «Passivos Excluídos» – as responsabilidades do BES decorrentes da emissão de Obrigações Seniores do BES aqui em causa.
027. Mais resulta dessa deliberação (vide p. 23 do mesmo documento) que “após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, S.A., ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H número 5”.
028. O Banco réu (NB) não informou o autor dos factos a que se alude em 023., 025., 026. e 027.
029. O Banco réu (NB) sabia – ou não podia deixar de saber – que as obrigações que vendeu ao autor: i) tinham sido emitidas pelo BES; ii) que passaram a ser uma dívida do Novo Banco; iii) e que poderiam ser retransmitidas para o BES.
030. A possibilidade ou contingência prevista na deliberação de as obrigações em causa serem “retransmitidas” para o BES veio a concretizar-se através da deliberação de 29.12.2015 e seu anexo I.
031. Por força dessa deliberação do Banco de Portugal, todos os direitos que o autor julgava ter (tinha) no Novo Banco passaram (rectius: voltaram) a ser responsabilidade do insolvente “banco mau” BES.
032. O Banco réu (NB) não se mostrou disponível para, extrajudicialmente, assumir a responsabilidade pelo sucedido.
033. As obrigações em causa venceram-se em 15.07.2016 e nada – nem capital nem juros – foi restituído ao autor, escusando-se o réu na deliberação do Banco de Portugal.
034. Caso o autor tivesse a informação de que, por qualquer razão, poderiam as obrigações em causa transitar do Novo Banco para o BES, jamais teria celebrado o contrato a que se alude em 002.
035. O Banco réu (NB) sabia, ou não podia deixar de saber, os contornos da medida de Resolução, tanto no que contende com a proveniência (emissão) das obrigações que comercializou quer no que diz respeito ao risco da sua retransmissão.
036. O Banco réu (NB) interveio no processo de venda de uma obrigação emitida originariamente pelo Banco Espírito Santo e adquirida pelo autor em novembro de 2014 em mercado secundário, ou seja, depois do momento em que a obrigação foi emitida.
037. A obrigação em causa foi originariamente emitida no âmbito de uma emissão obrigacionista do Banco Espírito Santo, numa altura em que o réu Novo Banco nem sequer existia.
038. Esse facto que era do conhecimento do autor, sendo que este já havia adquirido, em outubro de 2014 (ou seja, um mês antes), através de outro intermediário financeiro, obrigações da mesma série.
039. As obrigações em causa foram, no âmbito dos poderes de resolução do Banco de Portugal, transmitidas para um banco de transição constituído para o efeito (o Novo Banco, aqui réu) e, mais tarde, e ao abrigo dos mesmos poderes de resolução, retransmitidas para o Banco Espírito Santo.
040. No momento em que a obrigação foi adquirida, era público que o Novo Banco era uma instituição bancária que, além de ter uma duração limitada, tinha sido criada há pouco tempo (tinha pouco mais de 3 meses de existência) e estava a atravessar uma fase de transição, sendo à data incerto como se resolveria toda a situação resultante da resolução bancária do Banco Espírito Santo.
041. O Novo Banco foi constituído como banco de transição que teria de ser vendido até agosto de 2016, por imposição da Comissão Europeia, sob pena de ser liquidado caso tal venda não ocorresse no mencionado prazo.
042. Esse facto era do conhecimento público e dele se retira que o autor adquiriu uma obrigação de um banco que poderia ser liquidado em agosto de 2016.
043. O risco assumido pelo autor foi igualmente exponenciado pela frustração da primeira tentativa de venda do Novo Banco, que malogrou em outubro de 2015, adensando as preocupações que à data existiam sobre a continuidade do banco.
044. O autor tentou ab initio adquirir obrigações da mesma emissão junto do Banco réu (NB) e, na impossibilidade de o fazer logo em outubro de 2014, abriu conta junto de outra instituição bancária com o exclusivo propósito de adquirir tais obrigações, tendo – no mês seguinte – adquirido novas obrigações da mesma emissão junto do seu balcão do Novo Banco.
045. As obrigações adquiridas pelo autor tiveram por base a execução da ordem emitida pelo autor em 25.11.2014.
046. A ordem emitida pelo autor foi integralmente executada pelo Banco réu (NB) em 02.12.2014.
047. No âmbito da aquisição de obrigações da mesma emissão junto do Banco Best, o autor chegou a dar ordem de venda das obrigações no próprio dia 29.12.2015.
048. No dia 03.08.2014 foi deliberada pelo Banco de Portugal a medida de resolução do Banco Espírito Santo que determinou a transferência de determinados ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo para o Banco réu (NB) (doravante a “Medida de Resolução”).
049. A transferência da atividade do Banco Espírito Santo para o Novo Banco assumiu-se para o Banco de Portugal como a única medida capaz de garantir a continuidade da prestação dos serviços financeiros, num cenário de ausência de soluções imediatas viáveis de alienação da atividade deste banco a outra entidade de crédito autorizada.
050. Assim, logo na deliberação de 3 de agosto de 2014, no seu anexo 2, o Banco de Portugal definiu o perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o banco de transição (o Novo Banco) constituído nesse mesmo dia e aqueles que se mantinham no Banco Espírito Santo.
051. Atendendo à urgência da Medida de Resolução e à necessidade de se aprofundar com maior detalhe o conhecimento da situação financeira do património do Banco Espírito Santo, o Banco de Portugal fez constar logo no Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 que: “Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º-H, número 5.º.”
052. Em 11 de agosto de 2014, oito dias depois de tomada a Medida de Resolução, o Banco de Portugal aprovou uma nova deliberação que visava clarificar a deliberação inicial de 3 de agosto e ajustar o perímetro de transferência entre o Banco Espírito Santo e o Novo Banco.
053. Manteve-se no Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, tal como corrigida pela deliberação de 11 de agosto, a referência à possibilidade de o Banco de Portugal poder transferir ou retransmitir ativos ou passivos entre o Banco Espírito Santo e o Novo Banco – cfr. ponto 2 do Anexo 2 da deliberação de 11 de agosto de 2014.
054. Ainda a propósito do perímetro de transferência entre o Banco Espírito Santo e o Novo Banco, o Banco de Portugal determinou, em 22 de dezembro de 2014, que a responsabilidade do BES correspondente ao empréstimo no valor de 835 milhões de dólares concedido pela Oak Finance Luxemburg não havia sido transferida para o Novo Banco por entender que a Oak Finance atuara, na concessão daquele empréstimo, por conta da Goldman Sachs International, entidade que detinha uma participação superior a 2% no capital do BES.
055. Em 17 de fevereiro de 2015, o Banco de Portugal deliberou confirmar e manter a sua anterior decisão.
056. Posteriormente, já em 29 de dezembro de 2015, e no exercício dos poderes de retransmissão que lhe assistiam (e assistem) nos termos da lei e nos termos da própria Medida de Resolução, o Banco de Portugal deliberou alterar o perímetro de ativos e passivos do Banco Espírito Santo e do Novo Banco, mediante a retransmissão de um conjunto de obrigações não subordinadas que passaram, assim, novamente para a esfera do Banco Espírito Santo.
057. Entre essas obrigações contavam-se as que o autor tinha adquirido.
058. Todas as intervenções do Banco de Portugal a este respeito são públicas e foram divulgadas em Portugal, nomeadamente através da comunicação social, e o seu teor foi sendo disponibilizado na página de entrada do site do Banco de Portugal, aí se mantendo disponível ainda nos dias de hoje.
059. O autor – tal como a sua mulher, EE – é ainda hoje cliente do Banco réu (NB), sendo ambos cotitulares da conta n.º ...69 aberta junto do Banco Espírito Santo em fevereiro de 2006.
060. O autor é, desde essa data, cliente do balcão da ....
061. Em 21 de junho de 2011, o autor assinou o certificado de instrumentos financeiros junto com a contestação como doc. 4 (fls. 114 e ss.), declarando ter tomado conhecimento e aceitar as condições gerais.
062. Uns dias depois, em 24 de junho de 2011, preencheu e assinou o questionário de perfil de investidor junto com a contestação como doc. 5 (fls. 119), tendo, nessa altura, visto ser-lhe atribuído o perfil de investidor moderado.
063. A atribuição de tal perfil é do conhecimento do autor, porquanto o referido questionário foi por si assinado naquela data.
064. O perfil de risco moderado – o segundo mais elevado de uma escala de quatro – é atribuído a investidores que estão dispostos a assumir um nível de risco elevado nos seus investimentos, de modo a potenciar um crescimento sustentado do capital aplicado a médio e longo prazo.
065. Após o verão do ano de 2014, o autor procurou subscrever as obrigações com o código ISIN PTBEQBOM0010 que haviam sido emitidas originariamente pelo Banco Espírito Santo e que, por força da medida de resolução de 3 de agosto de 2014, foram transmitidas para o Novo Banco.
066. Tal aquisição não se mostrou imediatamente possível, desde logo porque tais obrigações não estavam a ser comercializadas nos balcões do Banco réu (NB).
067. Entretanto, numa reunião presencial com a sua gestora de conta, realizada a 24 de outubro de 2014, o autor informou aquela gestora que já havia adquirido € 100.000,00 das mesmas obrigações através de outro intermediário financeiro, o Banco Best.
068. No mês seguinte, em novembro de 2011, o autor, numa reunião com a sua gestora de conta, Dra. FF, comunicou-lhe que pretendia investir (mais) € 100.000,00 naquelas obrigações.
069. O Banco réu (NB) diligenciou pelo pedido junto da sua sala de mercados, dando assim execução à ordem do cliente.
070. Em 25 de novembro de 2014, o autor, por sua livre iniciativa e sem que tal lhe tenha sido proposta pela sua gestora de conta, emitiu uma ordem de aquisição de uma obrigação com o valor nominal de € 100.000,00.
071. No âmbito desta ordem de aquisição, o autor assinou a instrução junta com a petição como doc. 1 (fls. 20 verso), constando da identificação do instrumento financeiro a referência “NOVBNC”.
072. Na data de 25 de novembro de 2014 o autor já havia adquirido – no mês anterior – obrigações da mesma emissão e havia rubricado e assinado os Final Terms, juntos com a contestação da ação apensa como doc. 6 (fls. 121 e ss.), documento composto por 6 páginas e de onde consta (logo no cabeçalho) a referência ao Banco Espírito Santo, em letras maiúsculas e destacada a negrito, podendo ler-se, ainda na primeira página daquele documento, que o emitente inicial das obrigações era o Banco Espírito Santo.
073. O autor sabia que as obrigações tinham sido originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo e quis subscrever tais obrigações.
074. O Banco réu (NB) passou a ser considerado a entidade emitente da obrigação por força da transmissão destas obrigações por via da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014, sendo essa a situação que se verificava aquando da aquisição da obrigação pelo autor.
075. É facto público que em virtude da resolução do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, vários ativos e passivos do Banco Espírito Santo foram transmitidos para o Novo Banco.
076. As obrigações em causa foram emitidas originariamente pelo Banco Espírito Santo no âmbito de uma emissão obrigacionista de julho de 2011 inserida no âmbito do Euro Medium Term Note Programme.
077. O Euro Medium Term Note Programme correspondia a um programa de emissão de dívida à luz da qual foram originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo ou pela sua subsidiária BES Finance, ao longo do tempo, obrigações subordinadas e não subordinadas.
078. Ao abrigo do Euro Medium Term Note Programme, em 15 de julho de 2011 o Banco Espírito Santo emitiu € 81.400.000,00 de obrigações não subordinadas com o valor nominal de € 100.000,00 cada, identificadas com o código ISIN PTBEQBOM0010.
079. Pelas obrigações em causa, o Banco Espírito Santo pagaria um juro anual de 6,875% ao dia 15 de julho de cada ano, reembolsando os investidores na respetiva data da maturidade, 15 de julho de 2016, do valor correspondente ao valor nominal das obrigações adquiridas.
080. À data de 25 de novembro de 2014, as obrigações em causa apenas poderiam ser adquiridas a outros investidores interessados em transacionar esse instrumento financeiro (aquilo que em linguagem financeira se designa como mercado secundário).
081. Sucede que, por força da Medida de Resolução aplicada ao Banco Espírito Santo, as obrigações não subordinadas em causa – como todas as outras obrigações não subordinadas do Banco Espírito Santo – foram transmitidas para o Banco réu (NB), ou seja, passou a ser este banco o devedor dos valores de capital e juros titulados pelas referidas obrigações.
082. (265.) Em 6 de outubro de 2014, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários emitiu e divulgou o esclarecimento intitulado “Respostas a perguntas frequentes na sequência da aplicação da medida de resolução do Banco de Portugal ao BES – Banco Espírito Santo e criação do Novo Banco”, cuja cópia se encontra junta aos autos, no qual consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
II. Obrigacionistas
1. O que acontece aos detentores de obrigações emitidas pelo BES?
Importa distinguir os obrigacionistas entre detentores de dívida subordinada e de dívida não subordinada. O Banco de Portugal selecionou, entre outros, os passivos sob gestão do BES transferidos para o Novo Banco. Na sequência dessa seleção:
i) A dívida subordinada do BES não foi transferida para o Novo Banco, pelo que os obrigacionistas continuam a ser credores do BES.
ii) A dívida não subordinada do BES, nos termos definidos pelo Banco de Portugal, foi transferida para o Novo Banco, pelo que os obrigacionistas são agora credores do Novo Banco e os seus contratos mantêm exatamente as mesmas caraterísticas que tinham perante o BES.
083. Assim, o Banco réu (NB) efetuou comunicações ao mercado referentes às obrigações originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo, incluindo as obrigações objeto dos presentes autos.
084. O Banco réu (NB) não tinha, à data de 25.11.2014, lançado no designado mercado primário qualquer emissão obrigacionista própria, tendo tal acontecido pela primeira vez em momento posterior a essa data.
085. A informação existente sobre as obrigações em causa no momento em que o autor as adquiriu, em 2014, era a de que tinha sido disponibilizada ao mercado pelo emitente originário, o Banco Espírito Santo.
086. A informação relativa à emissão obrigacionista era composta (i) pelo Prospeto (que inclui um Sumário) – junto como doc. 9 com a contestação (fls. 129 e ss.); e (ii) pelos Final Terms, documentos que se encontravam disponíveis para consulta no site do mercado de valores mobiliários do Luxemburgo onde se encontravam admitidos à negociação – juntos como doc. 6 com a contestação (fls. 120 e ss.).
087. Os riscos associados às obrigações em causa eram descritos no Prospeto e encontravam-se igualmente identificados, de forma mais resumida, no seu Sumário.
088. Podendo identificar-se a este respeito a alusão a diversos riscos das obrigações que iam sendo emitidas ao abrigo do programa Euro Medium Term Note Programme e riscos ligados ao Banco Espírito Santo.
089. No caso das obrigações emitidas em julho de 2011, resultava dos Final Terms, com data de 14 de julho de 2011, junto com a contestação como doc. 6 (fls. 120 e ss.) e que o autor assinou aquando da aquisição de obrigações da mesma emissão junto do Banco Best, que a entidade que emitiu originariamente a obrigação em causa foi o Banco Espírito Santo.
090. O propósito destes documentos é o de informar os investidores das características e dos riscos associados às suas decisões de investimento, num contexto em que se pretende habilitar os interessados com as informações adequadas para o efeito.
091. Consta no impresso da ordem de aquisição, junto com a petição como doc. 1 (fls. 20 verso), imediatamente antes da data e assinatura do autor, o seguinte: “Declaro ainda: – que para todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respetiva ficha técnica ser-me-á disponibilizada, caso a solicite (…)”.
092. As obrigações em causa foram redenominadas obrigações NB 6,875% 15/07/2016 como consequência da Medida de Resolução, num contexto em que o Banco de Portugal proibiu o uso da denominação ou marca “Banco Espírito Santo” ou “BES” em tudo o que fosse comercializado pelo Novo Banco ou nos serviços por si prestados.
093. Mas essa redenominação apenas aconteceu mais tarde, tendo o autor recebido pelo menos dois extratos bancários – datados de 1 de janeiro de 2015 e 1 de março de 2015 – em que consta a nomenclatura das obrigações “BES 6,875% 15/07/2016”, conforme doc. 10 e 11 juntos com a contestação (fls. 273 e ss.).
094. Foi também nesse contexto que a aquisição destes produtos financeiros contou com a intervenção dos funcionários do Banco réu (NB), que, para o efeito, disponibilizavam aos clientes do Banco réu (NB) um boletim de aquisição impresso em papel timbrado.
095. Facto que é imposto pela obrigação legal de distinguir, através da sua denominação, o Banco de transição do Banco originário, prevista no art.º 2, n.º 4, do Aviso do Banco de Portugal n.º 13/2012 sobre Bancos de transição, junto com a contestação como doc. 12 (fls. 277 e ss.)
096. Foi também por este motivo que o Banco réu (NB) procedeu à substituição de toda a sinalética existente nos balcões do anterior Banco Espírito Santo e incluiu nos diversos meios internos e externos de comunicação (incluindo correspondência com clientes) a marca Novo Banco ou NB.
097. A obrigação foi adquirida pelo autor corridos que eram três meses desde a data da Medida de Resolução, numa altura em que a situação do Novo Banco e o seu futuro eram marcados por hesitações e interrogações.
098. Em conformidade com a ordem de compra do autor, o Banco réu (NB) procedeu, em 2 de dezembro de 2014, ao débito do montante total de € 100.953,70 na conta do autor, correspondente à soma dos seguintes parciais: (i) € 99.150,00 referentes ao preço da aquisição da obrigação e (ii) € 1.803,70, a titulo de juros decorridos, conforme aviso de lançamento de 2 de dezembro de 2014, junto com a contestação domo doc. 13 (fls. 281).
099. Uma vez que o extrato bancário da conta do autor era emitido ao dia 1 de cada mês, a aquisição destas obrigações apenas apareceu refletida no extrato bancário datado de 1 de janeiro de 2015, junto com a contestação como doc. 10 (fls. 273), constando na secção de valores mobiliários a seguinte referência “BES Due 6,875% 15/07/2016, Obrg. Nominativas PTBEQB0M0010”.
100. No âmbito dos serviços de aquisição de aplicações financeiras e execução de ordens emitidas pelo autor, o Banco réu (NB) atuou como executante das ordens dadas pelo autor, por iniciativa deste e sempre em seu nome e representação.
101. O Banco réu (NB) não assumiu qualquer dever de gestão ou administração dos ativos financeiros do autor ou de lhe prestar assessoria financeira.
102. A obrigação adquirida pelo autor pagava um juro anual de 6,875% e gerava um retorno (yield) superior a outros produtos similares no mercado.
103. Da análise do histórico de investimento do autor junto do Banco Espírito Santo e, depois, do Novo Banco, confirma-se que o autor investiu em valores mobiliários diversos.
104. O autor investiu em papel comercial do BESI e da Rio Forte e em obrigações da PT.
105. No período entre 2011 e 2016, o autor investiu um valor acumulado de cerca de € 443.000,00 em valores mobiliários.
106. O autor investiu em ações e instrumentos de dívida subordinada.
107. Ao longo dos anos, o autor foi detendo também unidades de participação em fundos de investimento, em particular no fundo ES Liquidez Fei Aberto e no fundo ES Tesouraria Ativa (Dossier n.º ...42).
108. O autor, engenheiro de profissão e empresário, investia recorrentemente em instrumentos financeiros com perfil de risco pelo menos semelhante àquele que se encontra em discussão nos autos.
109. A execução da ordem que foi emitida pelo autor enquadra-se na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos, sendo a referência que se faz, na instrução de compra, a instrumentos financeiros complexos um lapso (pois que as obrigações em causa são instrumentos financeiros não complexos).
110. No que a instrumentos financeiros não complexos se refere, consta do documento a que se alude em 002. que o Banco réu (NB) “(…) não é obrigado a determinar a adequação da operação às minhas circunstâncias pessoais. No entanto, confirmo que pretendo prosseguir a operação, sendo minha a responsabilidade relativa ao facto de dispor dos conhecimentos e experiência necessários para compreender os riscos inerentes a esta operação.”
111. Inexistem – a este propósito – quaisquer reclamações do autor junto do balcão do Banco réu (NB).
112. Entre agosto de 2014 e outubro de 2017, o Novo Banco teve a natureza de um banco de transição, algo que nunca tinha acontecido a nenhum banco em Portugal (e na Europa) e que despertou a atenção pública sobre aqueles que foram os primeiros tempos e vicissitudes desta instituição de crédito.
113. Estão em causa factos do conhecimento público, difundidos pelos reguladores e na comunicação social no momento em que ocorreram.
114. Estão em causa factos que fizeram as manchetes dos jornais em Portugal ao longo dos anos de 2014 e 2015.
115. A generalidade das pessoas que viviam em Portugal e que tinham acesso aos meios de comunicação social tomaram conhecimento de eventos como as dificuldades na venda do banco de transição e os cenários potencialmente aplicáveis ao Novo Banco, tal como a sua liquidação, incluindo o autor.
116. No momento da constituição do Banco réu (NB), o Fundo de Resolução procedeu à sua capitalização com uma quantia inicial de € 4.900.000.000,00.
117. Atendendo ao facto de o Fundo de Resolução não dispor das verbas suficientes para efetuar aquela capitalização, foi o Estado Português quem lhe disponibilizou um financiamento essencial para esse efeito.
118. A exposição do Estado Português, por força do financiamento realizado ao Fundo de Resolução, foi objeto de discussão pública, tendo o Governo vindo a esclarecer que não era sua intenção injetar mais fundos no Novo Banco.
119. A intenção do Governo Português – noticiada nos jornais – era que o Banco réu (NB) fosse vendido no menor prazo possível.
120. Perante este cenário o Banco réu (NB) iniciou um programa agressivo de venda de ativos, sendo certo que ao longo de todo esse período se fazia referência pública à possibilidade de retransferência de ativos ou passivos do Banco réu (NB) para o Banco Espírito Santo, como forma de equilibrar a situação do banco de transição.
121. Concomitantemente com as questões de balanço e de tesouraria que marcaram os primeiros tempos do Banco réu (NB), o Fundo de Resolução continuava a preparar a sua venda, conforme foi também noticiado.
122. Além disso, a partir de novembro de 2014, o Banco réu (NB), tal como outras instituições bancárias portuguesas, passou a ser supervisionado pelo Banco Central Europeu no âmbito do recém-criado Mecanismo Único de Supervisão, afigurando-se também necessário neste contexto apurar se o Novo Banco cumpriria ou não com os rácios de capitalização exigidos à luz do enquadramento legal europeu, o que poderia também levar o Banco Central Europeu a determinar a transferência de ativos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo.
123. Entretanto, a auditoria realizada pela PwC no âmbito da Medida de Resolução foi concluída em 3 de dezembro de 2014 e confirmou que diversos dos ativos transmitidos para o Banco réu (NB) se encontravam significativamente sobrevalorizados nos registos contabilísticos do Banco Espírito Santo disponíveis à data da aplicação da Medida de Resolução.
124. A sobrevalorização inicial destes ativos teve como reflexo o reconhecimento de diversas imparidades e ajustamentos nas contas do Banco réu (NB), o que, por seu turno, influenciou os resultados negativos que o Banco réu (NB) anunciou publicamente com referência ao período entre 3 de agosto de 2014 e 31 de dezembro de 2014.
125. A Comissão Europeia – através do DG Comp2 – determinou em agosto de 2014 que o Banco réu (NB) deveria ser vendido na totalidade ou em partes num prazo de dois anos a contar da data da Medida de Resolução, ou seja, até agosto de 2016, ao passo que as partes não vendidas e o restante Banco Espírito Santo deveriam ser objeto de liquidação.
126. Este facto era do conhecimento público.
127. Até à projetada venda do Banco réu (NB), o Fundo de Resolução ficaria detentor único do capital social do banco de transição, com o objetivo de permitir a entrada posterior de novos capitais e de reconstituir uma base acionista para este banco.
128. A presença do Fundo de Resolução no capital do Novo Banco era assim assumidamente transitória, servindo como meio para a seleção de uma estrutura acionista de base privada que definisse e executasse uma estratégia proposta com vista ao desenvolvimento do negócio do Novo Banco.
129. Com vista à obtenção dessa estrutura acionista num horizonte temporal limite até agosto de 2016, o Banco de Portugal implementou no final de 2014 um procedimento de venda da participação acionista do Fundo de Resolução no Novo Banco.
130. Conforme vinha sendo noticiado a este propósito, a intenção era a de que a venda do Banco réu (NB) se viesse a fazer por um valor superior a 4,9 milhões de euros, por forma a reembolsar os valores usados pelo Fundo de Resolução na capitalização do Novo Banco, e ainda antes de esgotado o período de dois anos.
131. A venda do Novo Banco no menor prazo possível era também uma preocupação para a Comissão Europeia que, logo em agosto de 2014, recomendou a Portugal que a venda se fizesse dentro do referido período de dois anos, por forma a evitar uma situação de falência do banco de transição.
132. Sucede que o processo de venda do Banco réu (NB) veio a afigurar-se mais demorado do que o expectável, começando, ainda em 2014, a surgir sinais públicos de discordância quanto àquele que seria o destino do Banco réu (NB).
133. Como é também público, no âmbito do procedimento de venda implementado nos meses seguintes à Medida de Resolução, o Banco de Portugal anunciou terem sido apresentadas três propostas vinculativas para aquisição da posição acionista do Fundo de Resolução no Banco réu (NB), as quais, contudo, foram consideradas insatisfatórias por parte do Banco de Portugal, que decidiu, em 15 de setembro de 2015, interromper o processo de venda em curso até que estivessem reunidas as condições que propiciassem a obtenção de propostas mais condizentes com os objetivos que presidiram à Medida de Resolução.
134. Esse desfecho deve ser compreendido à luz dos diversos fatores de incerteza que envolveram o processo de venda do Banco réu (NB) durante os anos de 2014 e 2015.
135. Atendendo à sua génese e ao histórico de ativos herdados do Banco Espírito Santo, o Banco réu (NB) iniciou a sua operação condicionado pelas circunstâncias excecionais decorrentes da sua situação de banco de transição.
136. E que explicam que o Banco réu (NB), em 9 de março de 2015, tenha anunciado prejuízos de 467,9 milhões de euros referentes ao período entre 4 de agosto de 2014 e 31 de dezembro de 2014.
137. Bem como, no final do exercício de 2015 (em que o Banco réu (NB) completava o primeiro ano completo de atividade), a registar resultados líquidos negativos de quase 1000 milhões de euros também em consequência de diversas imparidades com os ativos herdados do Banco Espírito Santo.
138. Os resultados anunciados no final do exercício de 2015, eram já antecipáveis em função dos resultados negativos que tinham sido anteriormente anunciados pelo Banco réu (NB) com referência ao 1.º semestre de 2015.
139. As dificuldades com que se debatia o Banco réu (NB) desde a sua constituição refletiram-se também na redução do número dos seus colaboradores e na não estabilização da sua estrutura de gestão, com a saída, logo em ... de 2014, do anterior ... GG e a sua substituição por HH (que mais tarde viria também a ser substituído por II).
140. A estas dificuldades, inerentes à génese do Banco réu (NB) e aos seus antecedentes, somaram-se, ao longo do último trimestre de 2014 e do ano de 2015, outras dificuldades de natureza exógena ao processo e ao Banco réu (NB).
141. Desde logo, a necessidade de reforço de fundos próprios a que o Banco réu (NB) poderia vir a estar sujeito por determinação da autoridade de supervisão prudencial, que, em novembro de 2014, passou a ser o Banco Central Europeu / Mecanismo Único de Supervisão.
142. Embora tenha sido criado com fundos próprios, em 2014 o Banco réu (NB) estava a participar nos testes de esforço (stress tests) a que se submeteram todas as instituições de crédito sujeitas à supervisão direta do Banco Central Europeu no contexto da criação do Mecanismo Único de Supervisão.
143. Da mesma forma, o Banco réu (NB) iria conhecer, pela primeira vez, apenas no final de 2015, o resultado global da adequação dos seus fundos próprios conduzida pelo Banco Central Europeu.
144. Os resultados ao teste de esforço conduzido pelo Banco Central Europeu/Mecanismo Único de Supervisão, que tiveram também por base a auditoria realizada pela PwC, viriam a ser divulgados em novembro de 2015, confirmando-se “uma insuficiência no cenário mais adverso (rácio CET1 de 2,43% face ao limiar de 5,5%), o que corresponde a um desvio de EUR 1.398 milhões (Gráfico 1), projetado para o final de 2017.”
145. Foi no âmbito de todo este contexto que o processo de venda do Banco réu (NB), desencadeado pelo Banco de Portugal após a Medida de Resolução, acabou por se desenrolar em circunstâncias excecionalmente adversas.
146. É também este o contexto que forçou o Governo Português, ainda em 2015, a assumir perante a Comissão Europeia um conjunto adicional de compromissos quanto à reorganização estratégica e operacional do banco e a negociar a extensão por um ano do prazo para a alienação integral da participação acionista detida pelo Fundo de Resolução no Banco réu (NB).
147. Na sequência da referida auditoria realizada pela PwC e das contas divulgadas pelo Banco réu (NB) referentes ao período de 3 de agosto de 2014 a 31 de dezembro de 2014 e ao 1.º semestre de 2015, o Banco de Portugal aprovou um conjunto de deliberações para fazer face à situação deficitária em que se encontrava o Banco réu (NB), tendo também em vista relançar o processo de venda do banco de transição no início de 2016.
148. Neste contexto, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal emitiu três novas deliberações em complemento da Medida de Resolução do Banco Espírito Santo, denominadas deliberações "Contingências", “Perímetro” e “Retransmissão”.
149. A deliberação “Contingências” visava, entre outros, clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do Banco Espírito Santo.
150. A deliberação “Perímetro” visava clarificar, uma vez mais, o perímetro dos ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, alterando a Medida de Resolução de 3 de agosto para passar a refletir essas clarificações, tendo também em consideração a deliberação “Contingências”.
151. Por fim, a deliberação “Retransmissão” teve como objetivo retransmitir para o Banco Espírito Santo as obrigações seniores listadas no Anexo I do doc. 50 junto com a contestação (fls. 449 e ss.), onde se inclui a obrigação que havia sido adquirida pelo autor com o ISIN PTBEQBOM0010.
152. Como se pode ler na deliberação “Retransmissão”, a aprovação desta medida teve o propósito de assegurar que os prejuízos do Banco Espírito Santo fossem suportados, em primeiro lugar, pelos seus credores e não pelo sistema bancário ou pelos contribuintes.
153. Com efeito, na sequência da auditoria realizada pela PwC, o Banco de Portugal constatou que diversos dos ativos transferidos para o Novo Banco tinham um valor inferior ao valor contabilístico com base no qual se determinou o valor das responsabilidades a transferir, por via da Medida de Resolução, para o Banco réu (NB).
154. De tal modo que, se todos estas imparidades e os ajustamentos tivessem sido identificados em data anterior a 3 de agosto de 2014, o valor contabilístico ajustado atribuído aos ativos correspondentes ao Banco Espírito Santo teria sido inferior e, em conformidade, o montante de responsabilidades transferido para o Banco réu (NB) teria sido menor.
155. Por força destes mesmos factos, o Banco réu (NB) viu-se obrigado a reconhecer significativas imparidades nos seus ativos e a fazer ajustamentos negativos nas suas contas de 2014 e nas contas divulgadas no 1.º semestre de 2015, por razões imputáveis a factos anteriores e a riscos gerados antes de 3 de agosto de 2014.
156. Antecipando-se, ainda, que, pelas mesmas razões, o Banco réu (NB) viria a ter que reconhecer imparidades e ajustamentos negativos adicionais nas suas contas reportadas ao exercício de 2015.
157. Perante este enquadramento, o Banco de Portugal concluiu que o nível real de prejuízos do Banco Espírito Santo a 3 de agosto de 2014 não havia sido integralmente absorvido pelos acionistas e credores subordinados do Banco Espírito Santo, tendo o nível dos passivos transferidos para o Novo Banco em 3 de agosto de 2014 excedido aquele que era o valor real dos ativos transmitidos para o Banco réu (NB).
158. Neste contexto, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal deliberou exercer o “Poder de Retransmissão”, previsto no RGICSF e expressamente estabelecido no Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, tendo em vista a que os prejuízos do Banco Espírito Santo revelados após o balanço de abertura do Banco réu (NB) fossem primeiramente absorvidos pelos acionistas e credores do Banco Espírito Santo.
159. Conforme explicou o Banco de Portugal por comunicado emitido na mesma data (29 de dezembro de 2015), junto com a contestação como doc. 51 (fls. 452 e ss.), a retransmissão destas responsabilidades “fundamentou-se em razões de interesse público e teve em vista salvaguardar a estabilidade financeira e assegurar o cumprimento das finalidades da medida de resolução” aplicada ao Banco Espírito Santo, tendo resultado, em termos líquidos num “impacto positivo para o capital do Novo Banco de cerca de 1.985 milhões de euros.”
160. Podendo ainda ler-se nesse mesmo comunicado que, para o Banco de Portugal, “[e]ste desenvolvimento, bem como o recente acordo com a Comissão Europeia referente aos compromissos a aplicar ao Novo Banco, eliminam incertezas e contribuem positivamente para o relançamento, que acontecerá em janeiro de 2016, do processo de venda da participação do Fundo de Resolução no capital do Novo Banco, S.A.”
161. As medidas impostas por via das deliberações do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015 serviram imperativos de certeza e segurança na delimitação dos passivos transferidos para o Novo Banco e visaram a redução dos riscos associados à incerteza das vicissitudes que, desde a Medida de Resolução, vinham afetando o Banco réu (NB), tendo ainda sido reconhecidas pelo Banco de Portugal como necessárias para evitar comprometer as finalidades da Medida de Resolução e relançar o processo de venda do Novo Banco que havia sido suspenso pelo Banco de Portugal.
162. Em consequência da deliberação “Retransmissão” do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, o autor tomou conhecimento – desde os primeiros rumores que surgiram na comunicação social – que a obrigação que havia adquirido transitou para o Banco Espírito Santo, sendo, por força dessa retransmissão, credor dessa mesma instituição.
163. O Banco réu (NB) era titular de 2.275 obrigações seniores, com o valor nominal de € 100.000,00 cada, emitidas originariamente pelo Banco Espírito Santo, incluindo 233 obrigações seniores com o código ISIN PTBEQBOM0010, idênticas às adquiridas pelo autor em novembro de 2014.
164. As referidas obrigações foram adquiridas pelo Banco réu (NB) em 15 de setembro e em 30 de novembro de 2015, após ter obtido autorização do Banco de Portugal, tendo por objetivo reduzir custos com os passivos transmitidos por via da Medida de Resolução.
165. Em virtude da retransmissão aprovada pelo Banco de Portugal em 29 de dezembro de 2015, as 2.275 obrigações seniores de que o Banco réu (NB) era titular passaram para a esfera do Banco Espírito Santo, tendo o Banco réu (NB) passado a ser credor do Banco Espírito Santo do montante de € 227.500.000,00, acrescido de juros, correspondente ao capital investido na aquisição de diversas obrigações seniores que foram retransmitidas para o Banco Espírito Santo.
166. Em julho de 2016, o Governo Português assumiu perante a Comissão Europeia que não considerava a possibilidade de realizar novas ajudas estatais ao Banco réu (NB), tendo mesmo acrescentado que se o Banco réu (NB) não fosse vendido até agosto de 2017 entraria num processo de liquidação.
167. Conforme reconhecido pelo Presidente da Comissão do Fundo de Resolução, este cenário de liquidação do Novo Banco chegou mesmo a ser estudado no âmbito do Mecanismo Único de Supervisão e do Mecanismo Único de Resolução e, no ano de 2017, foram desenvolvidos trabalhos muito adiantados para preparar a liquidação ou a resolução do Banco réu (NB) em caso de insucesso na sua venda.
168. O processo de venda do Banco réu (NB) veio a culminar com a alienação apenas em 18 de outubro de 2017 (mais de três anos depois da resolução bancária) de uma participação maioritária do Fundo de Resolução no capital social do Banco réu (NB) a um fundo de investimento gerido pelo grupo norte-americano Lone Star, que permitiu a injeção de capital no Banco réu (NB), através de aumentos de capital no valor total de 1000 milhões de euros, e reforçou a posição do Banco, o que impediu que o cenário de liquidação se viesse a materializar.
169. Conforme referiu também o Presidente da Comissão Diretiva do Fundo de Resolução “a venda do Novo Banco foi fundamental para que fosse preservada a estabilidade financeira em Portugal, para que fossem protegidas as poupanças confiadas ao Novo Banco e para permitir a continuidade do banco e a sua viabilidade, evitando-se um sério prejuízo para a economia nacional”, conforme resulta do doc. 55 junto com a contestação.
170. As obrigações identificadas em 002. foram adquiridas pelo autor numa altura de incerteza quanto ao destino do Banco réu (NB).
171. O autor, além de saber que o Banco Espírito Santo fora o emitente originário das obrigações que havia adquirido, também sabia, quando adquiriu a obrigação do Banco réu (NB), que esta instituição bancária recém-criada, como banco de transição, estava exposta a riscos diretamente relacionados com a sua condição especial no sistema financeiro português.
172. Os riscos associados ao Banco réu (NB) em 2014 e 2015, tiveram repercussão na forma como o mercado reagiu ao conjunto de vicissitudes e incertezas sobre o seu destino, com uma repercussão em baixa no valor a que eram transacionadas as obrigações.
173. A evolução do valor indicativo da obrigação pode ser caracterizada da seguinte forma:
a) O valor das obrigações em causa manteve-se estabilizado até finais de agosto de 2015, registando valores correspondentes a aproximadamente 102% a 103% do seu valor nominal (cfr. doc. 57 a 64, juntos com a contestação), ou seja, cobrindo o capital e uma parte do juro que a obrigação pagava;
b) O primeiro mês em que o valor das obrigações desceu abaixo dos 100% foi em setembro de 2015 (altura em que o Banco de Portugal interrompeu o processo de venda do Banco réu (NB)), registando as obrigações, a 30 de setembro de 2015, um valor estimado 98,75% do seu valor nominal, representando potenciais menos valias de aproximadamente 1,25% face ao valor nominal e de menos de 1% face ao preço de aquisição pago pelo autor (€ 99.150,00) (cfr. doc. 65 junto com a contestação);
c) Nos meses de outubro e novembro seguintes, o valor estimado das obrigações manteve-se abaixo do seu valor nominal, em cerca de 99,29% e 99,5%, representando potenciais menos valias de aproximadamente 0,71% e 0,5% face ao valor nominal e de 4,16% e não representando praticamente menos valia face ao preço de aquisição pago pelo autor (cfr. doc. 66 e 67 juntos com a contestação);
d) Em dezembro de 2015, o valor das obrigações registaria uma nova desvalorização para um valor de 98% do seu valor nominal, representando potenciais menos valias de 2% face ao valor nominal e de 1,85% face ao preço de aquisição pago pelo autor (cfr. doc. 68 junto com a contestação).
173-A. Entre o momento da subscrição das obrigações, em 25 de novembro de 2014, e o momento da sua retransmissão para o Banco Espírito Santo, em 29 de dezembro de 2015, o recorrido recebeu, pelas ObrigaçõesNB, juros no valor de 6,875% do montante nominal das obrigações.
174. No período que antecedeu a retransmissão operada pelo Banco de Portugal em 29 de dezembro de 2015, o autor poderia ter tentado vender as suas obrigações por um valor aproximado de 98% do seu valor nominal e superior a 98% do preço de aquisição pago pelo autor.
175. Apesar das variações na valorização da obrigação a partir do momento em que o Banco de Portugal interrompeu o processo de venda do Banco réu (NB) (setembro de 2015) e até ao momento em que aprovou a retransmissão das obrigações seniores para o Banco Espírito Santo (29 de dezembro de 2015), o autor nunca decidiu vender as obrigações em causa.
176. Em 13 de julho de 2016, conforme resulta do “Comunicado” junto como doc. 69 com a contestação (fls. 513), o Banco Central Europeu notificou o Banco Espírito Santo da sua decisão de revogação da autorização do Banco Espírito Santo para o exercício da atividade de instituição de crédito.
177. Em consequência da decisão de revogação da autorização, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do Banco Espírito Santo junto do Tribunal de Comércio de Lisboa, cujo processo corre os seus termos no Juiz 1 desse Tribunal sob o n.º 18588/16.2T8LSB.
178. Em virtude da decisão de retransmissão aprovada pelo Banco de Portugal, em 29 de dezembro de 2015, os titulares de obrigações com o código ISIN PTBEQBOM0010 passaram a ser credores do Banco Espírito Santo.
179. O Tribunal de Comércio de Lisboa estabeleceu como prazo limite para a apresentação das reclamações de créditos o dia 8 de março de 2019.
180. Foram reconhecidos a favor do autor créditos no valor total de € 126.339,18, incluindo capital e juros, na lista de credores reconhecidos (credor n.º ...31) emitida no âmbito do referido processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo.
181. E ainda um crédito no valor total de € 126.339,18, incluindo capital e juros, a favor da sua mulher EE (credor n.º ...31).
2. Processo n.º 160/20.4T8PVZ-B:
182. O autor é cliente do Banco réu (BEST), sendo titular da conta à ordem com o n.º ...01.
183. Em 13 de outubro de 2014, o autor subscreveu o contrato, formulado em modelo do Banco réu (BEST), por este pré-preenchido e epigrafado de “Obrigações Compra/Venda/Anulação”, junto com a petição como doc. 1, cujo teor aqui se dá como integralmente reproduzido.
184. Resulta desse documento contratual que o produto financeiro adquirido (“Compra”) pelo autor foram “Obrigações” no montante nominal de 100.000,00 € cujo ISIN (International Standards [sic] Identification Number) era o PTBEQBOM0010 [adiante, também designadas de ObrigaçõesBEST ou Obrigações].
185. De acordo com esse documento, o “Emitente” das obrigações em causa era o “NOVO BANCO, S.A.”.
186. Pelas obrigações “emitidas” pelo “Novo Banco” com o valor nominal de 100.000,00 € o autor foi debitado na conta à ordem identificada em 182. pelo valor de 99.770,83 €.
187. O autor apôs a sua assinatura no documento identificado em 183., o que fez na data de 13.10.2014), concomitantemente à assinatura por parte do “Personal Financial Advisor”, Dr. JJ, do Banco réu (BEST).
188. O Dr. JJ sabia que o autor procurava um produto com a melhor rentabilidade possível.
189. O autor, apesar de não ser versado em direito bancário ou em instrumentos financeiros, sabe que apenas os depósitos gozam, limitadamente, da garantia do Fundo de Depósitos e, bem assim, que o reembolso do capital e o pagamento dos juros associados a obrigações, por se traduzirem, em termos práticos, em valores mobiliários representativos de uma dívida, estão sempre dependentes da solvabilidade do devedor.
190. O autor perguntou ao Dr. JJ se as obrigações que pretendia adquirir tinham algo a ver com o BES, perante o que o Dr. JJ o informou de que as mesmas já não tinham qualquer ligação com o BES e que se tratava de dívida do Novo Banco e que seria esta a entidade a restituir o valor a investir na data de vencimento (15 de julho de 2016).
191. O contrato a que se alude em 183. foi celebrado em outubro de 2014, isto é, cerca de três meses volvidos sobre a medida de resolução do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 e que criou o Novo Banco, S.A.
192. O Banco réu (BEST), através do referido “Personal Financial Advisor”, afirmou então que o Novo Banco, mais do que surgir na esfera jurídica como o “banco bom”, se tratava de uma nova instituição bancária, jurídica, económica e financeiramente independente do BES – características que foram referidas na comunicação social.
193. O autor, como todo e qualquer cidadão medianamente informado, assistiu às sucessivas notícias sobre o “escândalo BES”.
194. O autor não pretendia adquirir dívida do “banco mau”.
195. À data da aquisição das obrigações em causa, o autor havia já sido prejudicado no âmbito do “desastre do BES”, porquanto era titular de Papel Comercial Rio Forte que adquirira em 10.02.2014 por 100.000,00 €.
196. À data da outorga do contrato dos autos (ponto 183.), e em função das notícias de que a Rio Forte estaria em insolvência, era convicção generalizada que esse capital poderia vir a ser perdido.
197. Perceção que, em outubro de 2014, tanto o autor como o Personal Financial Advisor do Banco réu (BEST) tinham.
198. Pelo Dr. JJ foi dito ao autor que se tratava de obrigações da responsabilidade do Novo Banco, afirmando que o risco de crédito inerente era, apenas, a solvabilidade do Novo Banco.
199. O Fundo de Resolução era participado pelas diversas instituições bancárias e indiretamente pelo Estado Português.
200. Jamais foi afirmado ao autor que existia qualquer contingência associada às obrigações em causa, muito menos que pudessem de qualquer forma ser “contaminadas” pelo colapso do grupo Espírito Santo.
201. As obrigações em causa não foram emitidas pelo Novo Banco, S.A.
202. As obrigações em causa foram emitidas pelo Banco Espírito Santo e, com a medida de Resolução, haviam integrado o “perímetro” do Novo Banco.
203. À data da compra das obrigações, estava já expressamente previsto na Medida de Resolução que o Banco de Portugal poderia “retransmitir” as obrigações em causa para o “perímetro” do BES, o que efetivamente sucedeu por força da deliberação de 29 de dezembro de 2015.
204. A deliberação de 03.08.2014, junta com a petição como doc. 2 (fls. 20 e ss.), constitui a medida de resolução do Banco Espírito Santo, SA.
205. Logo na primeira página, e em concreto do ponto 2 da “Agenda” dessa deliberação, colhe-se ter sido decidido transferir para o Novo Banco, determinados activos, passivos, e elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A.
206. Resulta então da Resolução de 03.08.2014, e em concreto na pág. 21 desse documento (ponto b) do Anexo 2) que as obrigações aqui em causa, originariamente emitidas pelo BES, transitaram para o Novo Banco, desde logo porque o Banco de Portugal não integrou na categoria «Passivos Excluídos» as responsabilidades do BES decorrentes da emissão de Obrigações Seniores do BES aqui em causa.
207. Mais resulta dessa deliberação (vide pág. 23 do mesmo documento) que “após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, S.A., activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º-H número 5”.
208. O Banco réu (BEST) nunca informou o autor do que se refere em 203., 205., 206. e 207.
209. O Banco réu (BEST) sabia – ou não podia deixar de saber – que as obrigações que vendeu ao autor: i) tinham sido emitidas pelo BES, ii) que passaram para a ser uma dívida do Novo Banco e que iii) poderiam ser retransmitidas para o BES.
210. A referência feita no documento a que se alude em 183. de que o “Emitente” das obrigações era o “Novo Banco, S.A.” não correspondia a verdade, pese embora, à data em que o autor o assinou, o Novo Banco fosse o responsável pelo respetivo reembolso.
211. A possibilidade ou contingência prevista na deliberação de as obrigações em causa serem “retransmitidas” para o BES veio a concretizar-se através da deliberação de 29.12.2015 e seu anexo I, junta com a petição como doc. 4 (fls. 33 verso e ss.).
212. Por força dessa deliberação do Banco de Portugal, todos os direitos que o autor julgava ter (tinha) no Novo Banco, passaram (voltaram) a ser responsabilidade do insolvente “banco mau” BES.
213. Ao ter conhecimento dessa deliberação de retransmissão o autor contactou o “Financial Advisor”, Dr. JJ, que lhe disse que até aquela deliberação de retransmissão desconhecia, pessoalmente, que as obrigações que vendeu ao autor tivessem associada tal contingência, isto é, que pudessem ser transferidas para o “Banco Mau”, posto que nunca qualquer estrutura do Banco réu (BEST) lhe deu a conhecer tal vicissitude ou, de alguma forma, o alertou para tal facto.
214. O Banco réu (BEST) não se mostrou disponível para, extrajudicialmente, assumir a responsabilidade pelo sucedido.
215. As obrigações em causa venceram-se em 15 de julho de 2016 e nada – nem capital nem juros – foi restituído ao autor, escudando-se o Banco réu (BEST) na deliberação do Banco de Portugal.
216. Caso o autor tivesse a mínima informação ou indício de que, por qualquer razão, poderiam as obrigações em causa transitar do Novo Banco para o BES, jamais teria celebrado o contrato a que se alude em 183..
217. O autor não suspeitava que as obrigações a que se alude em 183. poderiam “retornar” ao BES.
218. O Banco réu (BEST) sabia, ou não podia deixar de saber, os contornos da medida de Resolução, tanto no que contende com a proveniência (emissão) das obrigações que comercializou quer no que diz respeito ao risco da sua retransmissão.
219. O Banco réu (BEST) interveio no processo de venda de uma obrigação emitida originariamente pelo Banco Espírito Santo e adquirida pelo autor em outubro de 2014 em mercado secundário, ou seja, depois do momento em que a obrigação foi emitida.
220. A obrigação em causa foi originariamente emitida no âmbito de uma emissão obrigacionista do Banco Espírito Santo, numa altura em que o Novo Banco nem sequer existia.
221. Esse facto era do conhecimento do autor, uma vez que aquando da aquisição da obrigação (outubro de 2014) o autor assinou a ordem de compra, bem como a ficha técnica das obrigações em causa (designada de Final Terms, junta com a contestação como doc. 6, a fls. 121 e ss.), na qual se fazia referência explícita ao Banco Espírito Santo na qualidade de emitente originário.
222. A obrigação em causa foi, no âmbito dos poderes de resolução do Banco de Portugal, transmitida para um banco de transição constituído para o efeito (o Novo Banco) e, já em dezembro de 2015, e ao abrigo dos mesmos poderes de resolução, retransmitida para o Banco Espírito Santo.
223. No momento em que a obrigação foi adquirida, era público que o Novo Banco era uma instituição bancária que, além de ter uma duração limitada, tinha sido constituído há pouco tempo (tinha 2 meses de existência), sendo à data incerto como se resolveria a situação resultante da resolução bancária do Banco Espírito Santo.
224. A convulsão que se vivia no recém-criado banco de transição era notória, tendo aliás a estrutura de gestão do Novo Banco sido alterada com a saída do ... de Administração, Dr. GG, e outros administradores, apenas 1 mês antes da aquisição das obrigações pelo autor.
225. O Novo Banco foi constituído como banco de transição que teria de ser vendido obrigatoriamente até agosto de 2016, por imposição da Comissão Europeia, sob pena de ser liquidado caso tal venda não ocorresse no mencionado prazo.
226. Esse facto era do conhecimento público e dele se retira que o autor adquiriu uma obrigação de um banco que poderia ser liquidado em agosto de 2016.
227. O risco assumido pelo autor foi igualmente exponenciado pela frustração da primeira tentativa de venda do Novo Banco, que malogrou em outubro de 2015, adensando as preocupações que à data existiam sobre a continuidade do banco.
228. O autor já tinha tentado adquirir obrigações da mesma emissão junto do Novo Banco – de quem era cliente – e, na impossibilidade de o fazer logo em outubro de 2014, abriu conta junto do Banco réu (BEST) com o propósito de adquirir tais obrigações, tendo – no mês seguinte – adquirido novas obrigações da mesma emissão junto do seu balcão do Novo Banco.
229. A obrigação adquirida pelo autor teve por base a execução da ordem emitida em 13.10.2014.
230. A ordem emitida pelo autor foi integralmente executada pelo Banco réu (BEST) em 17.10.2014.
231. No dia 29.12.2015 o autor deu ordem de venda da obrigação que havia adquirido em outubro de 2014, na sequência das notícias veiculadas na comunicação social a propósito da retransmissão de obrigações do Novo Banco para o Banco Espírito Santo.
232. No dia 03.08.2014 foi deliberada pelo Banco de Portugal a medida de resolução do Banco Espírito Santo que determinou a transferência de determinados ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo para o Novo Banco (doravante a “Medida de Resolução”).
233. A transferência da atividade do Banco Espírito Santo para o Novo Banco assumiu-se para o Banco de Portugal como a única medida capaz de garantir a continuidade da prestação dos serviços financeiros, num cenário de ausência de soluções imediatas viáveis de alienação da atividade deste banco a outra entidade de crédito autorizada.
234. Assim, logo na deliberação de 3 de agosto de 2014, no seu anexo 2, o Banco de Portugal definiu o perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o banco de transição (o Novo Banco) constituído nesse mesmo dia e aqueles que se mantinham no Banco Espírito Santo.
235. Atendendo à urgência da Medida de Resolução e à necessidade de se aprofundar com maior detalhe o conhecimento da situação financeira do património do Banco Espírito Santo, o Banco de Portugal fez constar logo no Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 que: “Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º-H, número 5.º.”
236. Em 11 de agosto de 2014, oito dias depois de tomada a Medida de Resolução, o Banco de Portugal aprovou uma nova deliberação que visava clarificar a deliberação inicial de 3 de agosto e ajustar o perímetro de transferência entre o Banco Espírito Santo e o Novo Banco.
237. Manteve-se no Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, tal como corrigida pela deliberação de 11 de agosto, a referência à possibilidade de o Banco de Portugal poder transferir ou retransmitir ativos ou passivos entre o Banco Espírito Santo e o Novo Banco – cfr. ponto 2 do Anexo 2 da deliberação de 11 de agosto de 2014.
238. Ainda a propósito do perímetro de transferência entre o Banco Espírito Santo e o Novo Banco, o Banco de Portugal determinou, em 22 de dezembro de 2014, que a responsabilidade do BES correspondente ao empréstimo no valor de 835 milhões de dólares concedido pela Oak Finance Luxemburg não havia sido transferida para o Novo Banco por entender que a Oak Finance atuara, na concessão daquele empréstimo, por conta da Goldman Sachs International, entidade que detinha uma participação superior a 2% no capital do BES.
239. Em 17 de fevereiro de 2015, o Banco de Portugal deliberou confirmar e manter a sua anterior decisão.
240. Posteriormente, já em 29 de dezembro de 2015, e no exercício dos poderes de retransmissão que lhe assistiam (e assistem) nos termos da lei e nos termos da própria Medida de Resolução, o Banco de Portugal deliberou alterar o perímetro de ativos e passivos do Banco Espírito Santo e do Novo Banco, mediante a retransmissão de um conjunto de obrigações não subordinadas que passaram, assim, novamente para a esfera do Banco Espírito Santo.
241. Entre essas obrigações contavam-se as que o autor tinha adquirido.
242. Todas as intervenções do Banco de Portugal a este respeito são públicas e foram divulgadas em Portugal, nomeadamente através da comunicação social, e o seu teor foi sendo disponibilizado na página de entrada do site do Banco de Portugal, aí se mantendo disponível ainda nos dias de hoje.
243. O autor – tal como a sua mulher, EE – é cliente do Banco réu (BEST) desde outubro de 2014, sendo cotitulares da conta bancária n.º ...01.
244. A ficha de abertura da conta, junta com a contestação como doc. 3 (fls. 114), foi assinada no dia 8 de outubro de 2014, tendo a conta ficado ativa no dia 10 de outubro de 2014, uma sexta-feira.
245. Nessa data, conforme resulta do doc. 4 junto com a contestação (fls. 119), o autor informou que não pretendia responder ao questionário de perfil de investidor.
246. A conta referida em 243. foi identificada pelo autor como tendo a finalidade de “gestão de investimento”, informação confirmada pelo facto de, no dia útil seguinte à data da abertura da conta, ou seja, no dia 13.10.2014, o autor ter dado uma instrução de compra das obrigações em causa nos autos.
247. Foi o autor quem contactou – por sua livre iniciativa – o então prestador de serviços do Banco réu (BEST), Dr. JJ, pessoa que já conhecida, uma vez que o Dr. JJ havia trabalhado noutra instituição bancária na qual o autor tinha tido uma conta aberta.
248. O contacto feito pelo autor ao Dr. JJ foi no sentido de abrir uma conta bancária junto do Banco réu (BEST) tendo em vista a aquisição das obrigações em causa nos autos.
249. Conforme informação transmitida à data pelo autor, este já teria tentado subscrever as mesmas obrigações junto do seu balcão do Novo Banco – de quem era aliás cliente de longa data – o que na altura não se mostrou possível.
250. Foi esse o único motivo que levou o autor a contactar o Banco réu (BEST).
251. Em 13 de outubro de 2014, o autor, por sua livre iniciativa e sem que tal lhe tenha sido proposto pelo seu (então) gestor de conta, emitiu uma ordem de aquisição de uma obrigação com o valor nominal de € 100.000,00.
252. No âmbito dessa ordem de aquisição e naquela data, o autor assinou a instrução junta com a petição como doc. 1, identificada em 183., tendo assinado, na mesma data, uma nova instrução, porquanto na instrução assinada em primeiro lugar existia um lapso relativamente à data de maturidade e último cupão da obrigação, a qual deveria ser 15.07.2016 e não 09.11.2015.
253. Assim, a instrução junta com a contestação como doc. 5 (fls. 120) substituiu a anterior instrução.
254. Além da referida ordem de aquisição, o autor rubricou e assinou também os Final Terms que acompanhavam a instrução de compra, juntos com a contestação como doc. 6 (fls. 121 e ss.), os quais eram compostos por 6 páginas.
255. No cabeçalho desse documento consta a referência ao Banco Espírito Santo, em letras maiúsculas e destacada a negrito, podendo ler-se – mais abaixo e ainda na primeira página – que o emitente inicial das obrigações era o Banco Espírito Santo.
256. O autor sabia que as obrigações tinham sido originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo e quis subscrever tais obrigações.
257. O Novo Banco passou a ser considerado a entidade emitente da obrigação por força da transmissão destas obrigações por via da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014 (no sentido de ser o responsável pelo respetivo reembolso), sendo essa a situação que se verificava aquando da aquisição da obrigação pelo autor.
258. É facto público que em virtude da resolução do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, vários ativos e passivos do Banco Espírito Santo foram transmitidos para o Novo Banco.
259. A obrigação em causa foi emitida originariamente pelo Banco Espírito Santo no âmbito de uma emissão obrigacionista de julho de 2011 inserida no âmbito do Euro Medium Term Note Programme.
260. O Euro Medium Term Note Programme correspondia a um programa de emissão de dívida à luz da qual foram originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo ou pela sua subsidiária BES Finance, ao longo do tempo, obrigações subordinadas e não subordinadas.
261. Ao abrigo do Euro Medium Term Note Programme, em 15 de julho de 2011 o Banco Espírito Santo emitiu € 81.400.000,00 de obrigações não subordinadas com o valor nominal de € 100.000,00 cada, identificadas com o código ISIN1 PTBEQBOM0010.
262. Pelas obrigações em causa, o Banco Espírito Santo pagaria um juro anual de 6,875% ao dia 15 de julho de cada ano, reembolsando os investidores na respetiva data da maturidade, 15 de julho de 2016, do valor correspondente ao valor nominal das obrigações adquiridas.
263. Em outubro de 2014, as obrigações em causa apenas poderiam ser adquiridas a outros investidores interessados em transacionar esse instrumento financeiro (aquilo que em linguagem financeira se designa como mercado secundário).
264. Sucede que, por força da Medida de Resolução aplicada ao Banco Espírito Santo, as obrigações em causa – como todas as obrigações não subordinadas do Banco Espírito Santo – foram transmitidas para o Novo Banco, ou seja, passou a ser este banco o devedor dos valores de capital e juros titulados pelas referidas obrigações.
265. Em 6 de outubro de 2014, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários emitiu e divulgou o esclarecimento intitulado “Respostas a perguntas frequentes na sequência da aplicação da medida de resolução do Banco de Portugal ao BES – Banco Espírito Santo e criação do Novo Banco”, cuja cópia se encontra junta aos autos, no qual consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
II. Obrigacionistas
1. O que acontece aos detentores de obrigações emitidas pelo BES?
Importa distinguir os obrigacionistas entre detentores de dívida subordinada e de dívida não subordinada. O Banco de Portugal selecionou, entre outros, os passivos sob gestão do BES transferidos para o Novo Banco. Na sequência dessa seleção:
i) A dívida subordinada do BES não foi transferida para o Novo Banco, pelo que os obrigacionistas continuam a ser credores do BES.
ii) A dívida não subordinada do BES, nos termos definidos pelo Banco de Portugal, foi transferida para o Novo Banco, pelo que os obrigacionistas são agora credores do Novo Banco e os seus contratos mantêm exatamente as mesmas caraterísticas que tinham perante o BES.
266. Assim, o Novo Banco efetuou comunicações ao mercado referentes às obrigações originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo, incluindo as obrigações objeto dos presentes autos.
267. O Novo Banco não tinha, à data de outubro de 2014, lançado no designado mercado primário qualquer emissão obrigacionista própria, tendo tal acontecido pela primeira vez em momento posterior a essa data.
268. A informação existente sobre as obrigações em causa no momento em que o autor as adquiriu, em 2014, era a de que tinha sido disponibilizada ao mercado pelo emitente originário, o Banco Espírito Santo.
269. A informação relativa à emissão obrigacionista era composta (i) pelo Prospeto (que inclui um Sumário) – junto como doc. 9 com a contestação (fls. 131 e ss.) e (ii) pelos Final Terms, documentos que se encontravam disponíveis para consulta no site do mercado de valores mobiliários do Luxemburgo onde se encontravam admitidos à negociação.
270. Os riscos associados às obrigações em causa eram descritos no Prospeto e encontravam-se igualmente identificados, de forma mais resumida, no seu Sumário, sendo ainda essa informação completada no documento identificado em 183. e 252. sob o título designado em letras maiúsculas “Informação Sobre os Riscos Genéricos Associados às Obrigações”.
271. O propósito destes documentos é o de informar os investidores das características e dos riscos associados às suas decisões de investimento, num contexto em que se pretende habilitar os interessados com as informações adequadas para o efeito.
272. Consta do documento a que se alude em 183. e 252., antes da assinatura do autor, o seguinte: “Declaro, Que fui devidamente informado sobre as características e condições do título que pretende adquirir, bem como que tomei conhecimento e aceito integralmente a Ficha Técnica e/ou Prospeto da emissão disponível em www.bancobest.pt e que recebi cópia da documentação relativa a esta operação. Ter integral e perfeito conhecimento dos riscos descritos acima e que a vontade e decisão da aquisição destes ativos são da minha inteira responsabilidade (…).”
273. Constando ainda daquele documento sob o título “Informação Sobre os Riscos Genéricos Associados às Obrigações”, o seguinte: “O investimento em Obrigações poderá levar à perda total ou parcial do capital investido (…) Em nenhuma situação o Banco Best pode ser responsabilizado caso se materialize algum dos riscos mencionados acima”.
274. As obrigações em causa foram redenominadas obrigações NB 6,875% 15/07/2016 como consequência da Medida de Resolução, num contexto em que o Banco de Portugal proibiu o uso da denominação ou marca “Banco Espírito Santo” ou “BES” em tudo o que fosse comercializado pelo Novo Banco ou nos serviços por si prestados.
275. Mas essa redenominação só ocorreu nos sistemas internos do Banco réu (BEST) em março de 2015, pelo que desde a sua aquisição pelo autor (outubro de 2014) até àquela data as obrigações em causa foram designadas por “BES DUE 6,875%”, conforme consta dos estratos recebidos pelo autor até àquela data, juntos com a contestação como doc. 10 (fls. 274 e ss.).
276. A obrigação foi adquirida pelo autor corridos que eram pouco mais de dois meses desde a data da Medida de Resolução, numa altura em que a situação do Novo Banco e o seu futuro eram marcados por hesitações e interrogações.
277. Em conformidade com a ordem de compra do autor, o Banco réu (BEST) procedeu, em 16 de outubro de 2014, ao débito do montante total de € 99.770,83 na conta do autor com o n.º ...01, correspondente à soma dos seguintes parciais: (i) € 98.000,00 referentes ao preço da aquisição da obrigação, (ii) € 1.261,23, a titulo de juros decorridos, (iii) € 490,00 com comissões pagas ao Banco réu (BEST) pelo serviço de intermediação financeira e, (iv) € 19,60 a título de impostos, conforme informação enviada por email ao autor em 17.10.2014, junta com a contestação como doc. 11 (fls. 279 verso e ss.).
278. Nesse email o Banco réu (BEST) comunicava ao autor que havia adquirido obrigações denominadas “BES DUE 6,875%”, sendo que a sigla BES se referia ao Banco Espírito Santo.
279. Igual referência consta do primeiro extrato bancário enviado ao cliente e emitido em 1 de novembro de 2014, junto com a contestação como doc. 12 (fls. 282 verso e ss.)
280. No âmbito dos serviços de aquisição de aplicações financeiras e execução de ordens emitidas pelo autor, o Banco réu (BEST) atuou como executante das ordens dadas pelo autor, por iniciativa deste e sempre em seu nome e representação.
281. O Banco réu (BEST) não assumiu qualquer dever de gestão ou administração dos ativos financeiros do autor ou de lhe prestar assessoria financeira.
282. A obrigação adquirida pelo autor pagava um juro anual de 6,875% e gerava um retorno (yield) superior a outros produtos similares no mercado.
283. Da análise do histórico de investimento do autor junto do Banco réu (BEST), confirma-se que o autor investiu noutros valores mobiliários diversos.
284. O extrato integrado datado de 1 de dezembro de 2014, junto com a contestação como doc. 16 (fls. 286 verso) mostra o investimento do autor no valor de € 52.000,00 em outras obrigações também emitidas pelo Banco Espírito Santo e identificadas no extrato integrado com o título “BES 5% NOTES DUEFEBRUARY2022” (ISIN XS0747759180), adquiridas em 11 de novembro de 2014 na sequência de uma instrução de compra escrita do autor, que foi a segunda ordem de compra para as mesmas obrigações (a primeira instrução não foi executada por falta de liquidez no mercado secundário, tendo o autor recebido o respetivo aviso de ordem expirada no dia 4 de novembro de 2014).
285. Estas obrigações, ao contrário das obrigações em causa nos autos, foram alienadas pelo autor em 4 de outubro de 2017 pelo valor de € 41.054,00.
286. Também em relação a estas obrigações, o autor tinha conhecimento que o emitente originário era o Banco Espírito Santo, desde logo pelo facto de estas obrigações serem designadas à data da compra por “BES 5% NOTES DUEFEBRUARY2022”.
287. Por seu turno, o extrato integrado datado de 1 de novembro de 2019, junto com a contestação como doc. 17 (fls. 287 verso e ss.) mostra o investimento do autor no valor de € 28.280,00 em obrigações da Mota Engil SGPS, S.A., conforme aviso enviado ao cliente, junto com a contestação como doc. 20 (fls. 296 verso e ss.).
288. Em outubro de 2014, o autor deu instrução de compra de outras obrigações Novo Banco, desta feita das obrigações designadas NOVBNC 5 04/04/2019 com o ISIN XS0760009729, as quais apenas não foram por si adquiridas por falta de liquidez no mercado secundário, conforme doc. 21 junto com a contestação (fls. 297 verso e ss.).
289. Entre outubro de 2014 e fevereiro de 2015, o autor solicitou ao Banco réu (BEST) informação sobre outros valores mobiliários, a saber: (i) obrigações com o ISIN AT0000A0U9J2 (Scholz Holding Gmbh), as quais não apresentavam liquidez; (ii) obrigações com o ISIN XS1051719786 (Air Berlin PLC); (iii) obrigações com os ISIN’s XS1088879974 e GR0114028534 (dívida pública da Grécia) e sobre as quais não havia informação; (iv) obrigações com o ISIN USC10602AW79 (Bombardier INC – emissão em dólares americanos), ISIN XS0879438793 (Nordic Investment Bank – emissão em reais brasileiros) e ISIN XS1000657970 (International Finance Corp – emissão em reais brasileiros).
290. Apesar desses pedidos de informação, o autor não adquiriu nenhuma das referidas obrigações.
291. O autor, ... de profissão e empresário, tendo declarado – aquando da abertura de conta – ser ... da empresa Consultadoria ..., desde 1994.
292. Era um investidor experiente, investindo em instrumentos financeiros com perfil de risco semelhante àquele que se encontra em discussão nos presentes autos.
293. A execução da ordem que foi emitida pelo autor enquadra-se na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos.
294. O Banco réu (BEST) fez constar do documento a que se alude em 183. e 252., o que se refere em 295.
295. Consta do documento a que se alude em 183. e 252., sob o título “Advertências”, o seguinte: “Instrumentos Financeiros não Complexos: Dado tratar-se de prestação de serviços de mera receção e transmissão de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos, nesta operação o Banco Best adverte-me que não é obrigado a determinar a adequação desta operação às minhas circunstâncias. Assim, o Banco Best não necessita de obter informação para aferir o meu perfil de investidor com a finalidade de proceder à avaliação do caráter apropriado do instrumento ou serviço prestado”.
296. Desde que se tornou cliente do Banco réu (BEST), o autor teve dois gestores de conta: primeiro, o Dr. JJ, que deixou de colaborar com o Banco réu (BEST) a partir de 14 de junho de 2017, e depois o Dr. KK, atual gestor do cliente.
297. Apesar de o Dr. KK apenas ter passado a acompanhar diretamente o autor a partir de junho de 2017, a verdade é que anteriormente supervisionava as funções desempenhadas pelo Dr. JJ, pelo que sempre seria informado de quaisquer reclamações ou manifestações de insatisfação que fossem apresentadas pelo autor.
298. O autor tem aumentado o seu envolvimento com o Banco réu (BEST), tendo adquirido em outubro de 2019 obrigações da Mota Engil.
299. A ausência de reclamações é comprovada pelos formulários com o resumo de reuniões presenciais realizadas entre o autor e o seu gestor de conta, Dr. KK, nos dias 12 de dezembro de 2018 e 14 de outubro de 2019, juntos com a contestação como doc. 22 e 23 (fls. 202 verso e ss.), assinados pelo autor e em que este afirma não existirem quaisquer reclamações pendentes.
300. Entre agosto de 2014 e outubro de 2017, o Novo Banco teve a natureza de um banco de transição, algo que nunca tinha acontecido a nenhum banco em Portugal (e na Europa) e que despertou a atenção pública sobre aqueles que foram os primeiros tempos e vicissitudes desta instituição de crédito.
301. Estão em causa factos do conhecimento público, difundidos pelos reguladores e na comunicação social no momento em que ocorreram.
302. Estão em causa factos que fizeram as manchetes dos jornais em Portugal ao longo dos anos de 2014 e 2015.
303. A generalidade das pessoas que viviam em Portugal e que tinham acesso aos meios de comunicação social tomaram conhecimento de eventos como as dificuldades na venda do banco de transição e os cenários potencialmente aplicáveis ao Novo Banco, tal como a sua liquidação, incluindo o autor.
304. No momento da constituição do Novo Banco, o Fundo de Resolução procedeu à sua capitalização com uma quantia inicial de € 4.900.000.000,00.
305. Atendendo ao facto de o Fundo de Resolução não dispor das verbas suficientes para efetuar aquela capitalização, foi o Estado Português quem lhe disponibilizou um financiamento essencial para esse efeito.
306. A exposição do Estado Português, por força do financiamento realizado ao Fundo de Resolução, foi objeto de discussão pública, tendo o Governo vindo a esclarecer que não era sua intenção injetar mais fundos no Novo Banco.
307. A intenção do Governo Português – noticiada nos jornais – era que o Novo Banco fosse vendido no menor prazo possível.
308. Perante este cenário o Novo Banco iniciou um programa agressivo de venda de ativos, sendo certo que ao longo de todo esse período se fazia referência pública à possibilidade de retransferência de ativos ou passivos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo, como forma de equilibrar a situação do banco de transição.
309. Concomitantemente com as questões de balanço e de tesouraria que marcaram os primeiros tempos do Novo Banco, o Fundo de Resolução continuava a preparar a sua venda, conforme foi também noticiado.
310. Além disso, a partir de novembro de 2014, o Novo Banco, tal como outras instituições bancárias portuguesas, passou a ser supervisionado pelo Banco Central Europeu no âmbito do recém criado Mecanismo Único de Supervisão, afigurando-se também necessário neste contexto apurar se o Novo Banco cumpriria ou não com os rácios de capitalização exigidos à luz do enquadramento legal europeu, o que poderia também levar o Banco Central Europeu a determinar a transferência de ativos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo.
311. Entretanto, a auditoria realizada pela PwC no âmbito da Medida de Resolução foi concluída em 3 de dezembro de 2014 e confirmou que diversos dos ativos transmitidos para o Novo Banco se encontravam significativamente sobrevalorizados nos registos contabilísticos do Banco Espírito Santo disponíveis à data da aplicação da Medida de Resolução.
312. A sobrevalorização inicial destes ativos teve como reflexo o reconhecimento de diversas imparidades e ajustamentos nas contas do Novo Banco, o que, por seu turno, influenciou os resultados negativos que o Novo Banco anunciou publicamente com referência ao período entre 3 de agosto de 2014 e 31 de dezembro de 2014.
313. Nos termos da lei em vigor no momento da Medida de Resolução, o Novo Banco, enquanto banco de transição, tinha uma duração limitada de dois anos, prorrogável por períodos de um ano, com base em fundadas razões de interesse público, até ao máximo de cinco anos.
314. No mesmo sentido, a Comissão Europeia – através do DG Comp2 – determinou em agosto de 2014 que o Novo Banco deveria ser vendido na totalidade ou em partes num prazo de dois anos a contar da data da Medida de Resolução, ou seja, até agosto de 2016, ao passo que as partes não vendidas e o restante Banco Espírito Santo deveriam ser objeto de liquidação.
315. Este facto era do conhecimento público.
316. Até à projetada venda do Novo Banco, o Fundo de Resolução ficaria detentor único do capital social do banco de transição, com o objetivo de permitir a entrada posterior de novos capitais e de reconstituir uma base acionista para este banco.
317. A presença do Fundo de Resolução no capital do Novo Banco era assim assumidamente transitória, servindo como meio para a seleção de uma estrutura acionista de base privada que definisse e executasse uma estratégia proposta com vista ao desenvolvimento do negócio do Novo Banco.
318. Com vista à obtenção dessa estrutura acionista num horizonte temporal limite até agosto de 2016, o Banco de Portugal implementou no final de 2014 um procedimento de venda da participação acionista do Fundo de Resolução no Novo Banco.
319. Conforme vinha sendo noticiado a este propósito, a intenção era a de que a venda do Banco réu (BEST) se viesse a fazer por um valor superior a 4,9 milhões de euros, por forma a reembolsar os valores usados pelo Fundo de Resolução na capitalização do Novo Banco, e ainda antes de esgotado o período de dois anos.
320. A venda do Novo Banco no menor prazo possível era também uma preocupação para a Comissão Europeia que, logo em agosto de 2014, recomendou a Portugal que a venda se fizesse dentro do referido período de dois anos, por forma a evitar uma situação de falência do banco de transição.
321. Sucede que o processo de venda do Novo Banco veio a afigurar-se mais demorado do que o expectável, começando, ainda em 2014, a surgir sinais públicos de discordância quanto àquele que seria o destino do Novo Banco.
322. Como é também público, no âmbito do procedimento de venda implementado nos meses seguintes à Medida de Resolução, o Banco de Portugal anunciou terem sido apresentadas três propostas vinculativas para aquisição da posição acionista do Fundo de Resolução no Novo Banco, as quais, contudo, foram consideradas insatisfatórias por parte do Banco de Portugal, que decidiu, em 15 de setembro de 2015, interromper o processo de venda em curso até que estivessem reunidas as condições que propiciassem a obtenção de propostas mais condizentes com os objetivos que presidiram à Medida de Resolução.
323. Esse desfecho deve ser compreendido à luz dos diversos fatores de incerteza que envolveram o processo de venda do Novo Banco durante os anos de 2014 e 2015.
324. Atendendo à sua génese e ao histórico de ativos herdados do Banco Espírito Santo, o Novo Banco iniciou a sua operação condicionado pelas circunstâncias excecionais decorrentes da sua situação de banco de transição.
325. E que explicam que o Novo Banco, em 9 de março de 2015, tenha anunciado prejuízos de 467,9 milhões de euros referentes ao período entre 4 de agosto de 2014 e 31 de dezembro de 2014.
326. Bem como, no final do exercício de 2015 (em que o Novo Banco completava o primeiro ano completo de atividade), a registar resultados líquidos negativos de quase 1000 milhões de euros também em consequência de diversas imparidades com os ativos herdados do Banco Espírito Santo.
327. Os resultados anunciados no final do exercício de 2015, eram já antecipáveis em função dos resultados negativos que tinham sido anteriormente anunciados pelo Novo Banco com referência ao 1.º semestre de 2015.
328. As dificuldades com que se debatia o Novo Banco desde a sua constituição refletiram-se também na redução do número dos seus colaboradores e na não estabilização da sua estrutura de gestão, com a saída, logo em setembro de 2014, do anterior ... GG e a sua substituição por HH (que mais tarde viria também a ser substituído por II).
329. A estas dificuldades, inerentes à génese do Novo Banco e aos seus antecedentes, somaram-se, ao longo do último trimestre de 2014 e do ano de 2015, outras dificuldades de natureza exógena ao processo e ao Novo Banco.
330. Desde logo, a necessidade de reforço de fundos próprios a que o Novo Banco poderia vir a estar sujeito por determinação da autoridade de supervisão prudencial, que, em novembro de 2014, passou a ser o Banco Central Europeu / Mecanismo Único de Supervisão.
331. Embora tenha sido criado com fundos próprios, em 2014 o Novo Banco estava a participar nos testes de esforço (stress tests) a que se submeteram todas as instituições de crédito sujeitas à supervisão direta do Banco Central Europeu no contexto da criação do Mecanismo Único de Supervisão.
332. Da mesma forma, o Novo Banco iria conhecer, pela primeira vez, apenas no final de 2015, o resultado global da adequação dos seus fundos próprios conduzida pelo Banco Central Europeu.
333. Os resultados ao teste de esforço conduzido pelo Banco Central Europeu / Mecanismo Único de Supervisão, que tiveram também por base a auditoria realizada pela PwC, viriam a ser divulgados em novembro de 2015, confirmando-se, conforme consta do doc. 47 junto com a contestação (fls. 385 e ss.) “uma insuficiência no cenário mais adverso (rácio CET1 de 2,43% face ao limiar de 5,5%), o que corresponde a um desvio de EUR 1.398 milhões (Gráfico 1), projetado para o final de 2017.”
334. Foi no âmbito de todo este contexto que o processo de venda do Novo Banco, desencadeado pelo Banco de Portugal após a Medida de Resolução, acabou por se desenrolar em circunstâncias excecionalmente adversas, a que se somavam diversas dúvidas existentes no plano internacional agudizadas pela crise grega e pela incerteza por ela gerada no quadro da União Económica e Monetária.
335. É também este o contexto que forçou o Governo Português, ainda em 2015, a assumir perante a Comissão Europeia um conjunto adicional de compromissos quanto à reorganização estratégica e operacional do banco e a negociar a extensão por um ano do prazo para a alienação integral da participação acionista detida pelo Fundo de Resolução no Novo Banco.
336. Na sequência da referida auditoria realizada pela PwC e das contas divulgadas pelo Novo Banco referentes ao período de 3 de agosto de 2014 a 31 de dezembro de 2014 e ao 1.º semestre de 2015, o Banco de Portugal aprovou um conjunto de deliberações para fazer face à situação deficitária em que se encontrava o Novo Banco, tendo também em vista relançar o processo de venda do banco de transição no início de 2016.
337. Neste contexto, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal emitiu três novas deliberações em complemento da Medida de Resolução do Banco Espírito Santo, denominadas deliberações "Contingências", “Perímetro” e “Retransmissão”.
338. A deliberação “Contingências” visava, entre outros, clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do Banco Espírito Santo.
339. A deliberação “Perímetro” visava clarificar, uma vez mais, o perímetro dos ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, alterando a Medida de Resolução de 3 de agosto para passar a refletir essas clarificações, tendo também em consideração a deliberação “Contingências”.
340. Por fim, a deliberação “Retransmissão” teve como objetivo retransmitir para o Banco Espírito Santo as obrigações seniores listadas no Anexo I do doc. 53 junto com a contestação (fls. 449 e ss.), onde se inclui a obrigação que havia sido adquirida pelo autor com o ISIN PTBEQBOM0010.
341. Como se pode ler na deliberação “Retransmissão”, a aprovação desta medida teve o propósito de assegurar que os prejuízos do Banco Espírito Santo fossem suportados, em primeiro lugar, pelos seus credores e não pelo sistema bancário ou pelos contribuintes.
342. Com efeito, na sequência da auditoria realizada pela PwC, o Banco de Portugal constatou que diversos dos ativos transferidos para o Novo Banco tinham um valor inferior ao valor contabilístico com base no qual se determinou o valor das responsabilidades a transferir, por via da Medida de Resolução, para o Novo Banco.
343. De tal modo que, se todos estas imparidades e os ajustamentos tivessem sido identificados em data anterior a 3 de agosto de 2014, o valor contabilístico ajustado atribuído aos ativos correspondentes ao Banco Espírito Santo teria sido inferior e, em conformidade, o montante de responsabilidades transferido para o Novo Banco teria sido menor.
344. Por força destes mesmos factos, o Novo Banco viu-se obrigado a reconhecer significativas imparidades nos seus ativos e a fazer ajustamentos negativos nas suas contas de 2014 e nas contas divulgadas no 1.º semestre de 2015, por razões imputáveis a factos anteriores e a riscos gerados antes de 3 de agosto de 2014.
345. Antecipando-se, ainda, que, pelas mesmas razões, o Novo Banco viria a ter que reconhecer imparidades e ajustamentos negativos adicionais nas suas contas reportadas ao exercício de 2015.
346. Perante este enquadramento, o Banco de Portugal concluiu que o nível real de prejuízos do Banco Espírito Santo a 3 de agosto de 2014 não havia sido integralmente absorvido pelos acionistas e credores subordinados do Banco Espírito Santo, tendo o nível dos passivos transferidos para o Novo Banco em 3 de agosto de 2014 excedido aquele que era o valor real dos ativos transmitidos para o Novo Banco.
347. Neste contexto, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal deliberou exercer o “Poder de Retransmissão”, previsto no RGICSF e expressamente estabelecido no Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, tendo em vista a que os prejuízos do Banco Espírito Santo revelados após o balanço de abertura do Novo Banco fossem primeiramente absorvidos pelos acionistas e credores do Banco Espírito Santo.
348. Conforme explicou o Banco de Portugal por comunicado emitido na mesma data (29 de dezembro de 2015), junto com a contestação como doc. 54 (fls. 49 verso e ss.), a retransmissão destas responsabilidades “fundamentou-se em razões de interesse público e teve em vista salvaguardar a estabilidade financeira e assegurar o cumprimento das finalidades da medida de resolução” aplicada ao Banco Espírito Santo, tendo resultado, em termos líquidos num “impacto positivo para o capital do Novo Banco de cerca de 1.985 milhões de euros.”
349. Podendo ainda ler-se nesse mesmo comunicado que, para o Banco de Portugal, “[e]ste desenvolvimento, bem como o recente acordo com a Comissão Europeia referente aos compromissos a aplicar ao Novo Banco, eliminam incertezas e contribuem positivamente para o relançamento, que acontecerá em janeiro de 2016, do processo de venda da participação do Fundo de Resolução no capital do Novo Banco, S.A.”
350. As medidas impostas por via das deliberações do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015 serviram imperativos de certeza e segurança na delimitação dos passivos transferidos para o Novo Banco e visaram a redução dos riscos associados à incerteza das vicissitudes que, desde a Medida de Resolução, vinham afetando o Novo Banco, tendo ainda sido reconhecidas pelo Banco de Portugal como necessárias para evitar comprometer as finalidades da Medida de Resolução e relançar o processo de venda do Novo Banco que havia sido suspenso pelo Banco de Portugal.
351. O autor teve conhecimento da deliberação “Retransmissão” do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015 nesse mesmo dia e na sequência das notícias veiculadas na comunicação social.
352. Em julho de 2016, o Governo Português assumiu perante a Comissão Europeia que não considerava a possibilidade de realizar novas ajudas estatais ao Novo Banco, tendo mesmo acrescentado que se o Novo Banco não fosse vendido até agosto de 2017 entraria num processo de liquidação.
353. Conforme reconhecido pelo Presidente da Comissão do Fundo de Resolução, este cenário de liquidação do Novo Banco chegou mesmo a ser estudado no âmbito do Mecanismo Único de Supervisão e do Mecanismo Único de Resolução e, no ano de 2017, foram desenvolvidos trabalhos muito adiantados para preparar a liquidação ou a resolução do Banco réu (BEST) em caso de insucesso na sua venda.
354. O processo de venda do Novo Banco veio a culminar com a alienação apenas em 18 de outubro de 2017 (mais de três anos depois da resolução bancária) de uma participação maioritária do Fundo de Resolução no capital social do Novo Banco a um fundo de investimento gerido pelo grupo norte-americano Lone Star, que permitiu a injeção de capital no Banco réu (BEST), através de aumentos de capital no valor total de 1000 milhões de euros, e reforçou a posição do Banco, o que impediu que o cenário de liquidação se viesse a materializar.
355. Conforme referiu também o Presidente da Comissão Diretiva do Fundo de Resolução “a venda do Novo Banco foi fundamental para que fosse preservada a estabilidade financeira em Portugal, para que fossem protegidas as poupanças confiadas ao Novo Banco e para permitir a continuidade do banco e a sua viabilidade, evitando-se um sério prejuízo para a economia nacional”, conforme resulta do doc. 57 junto com a contestação (fls. 424 verso e ss.).
356. A obrigação identificada em 183. e 184. foi adquirida pelo autor numa altura de incerteza quanto ao destino do Novo Banco.
357. O autor, além de saber que o Banco Espírito Santo fora o emitente originário das obrigações que havia adquirido, também sabia, quando adquiriu a obrigação do Novo Banco, que esta instituição bancária recém-criada, como banco de transição, estava exposta a riscos diretamente relacionados com a sua condição especial no sistema financeiro português.
358. Os riscos associados ao Novo Banco em 2014 e 2015, tiveram repercussão na forma como o mercado reagiu ao conjunto de vicissitudes e incertezas sobre o seu destino, com uma repercussão em baixa no valor a que eram transacionadas as obrigações.
359. A evolução do valor indicativo da obrigação pode ser caracterizada da seguinte forma:
a) O valor das obrigações em causa manteve-se estabilizado até finais de agosto de 2015, registando valores correspondentes a aproximadamente 102% a 103% do seu valor nominal, ou seja, cobrindo o capital e uma parte do juro que a obrigação pagava;
b) O primeiro mês em que o valor das obrigações desceu abaixo dos 100% foi em setembro de 2015 (altura em que o Banco de Portugal interrompeu o processo de venda do Novo Banco, registando as obrigações, a 30 de setembro de 2015, um valor estimado 98,75% do seu valor nominal, representando potenciais menos valias de aproximadamente 1,25% face ao valor nominal e de menos de 1% face ao preço de aquisição pago pelo autor (€ 99.150,00);
c) Nos meses de outubro e novembro seguintes, o valor estimado das obrigações manteve-se abaixo do seu valor nominal, em cerca de 99,29% e 99,5%, representando potenciais menos valias de aproximadamente 0,71% e 0,5% face ao valor nominal e de 4,16% e não representando praticamente menos valia face ao preço de aquisição pago pelo autor;
d) Em dezembro de 2015, o valor das obrigações registaria uma nova desvalorização para um valor de 98% do seu valor nominal, representando potenciais menos valias de 2% face ao valor nominal e de 1,85% face ao preço de aquisição pago pelo autor.
359-A. Entre o momento da subscrição das obrigações, em 13 de outubro de 2014, e o momento da sua retransmissão para o Banco Espírito Santo, em 29 de dezembro de 2015, o recorrido recebeu, pelas ObrigaçõesBEST, juros no valor no valor de 6,875% do montante nominal das obrigações, que corresponderam a um valor líquido de € 5.000,00.
360. No período que antecedeu a retransmissão operada pelo Banco de Portugal em 29 de dezembro de 2015, o autor poderia ter tentado vender a sua obrigação por um valor aproximado de 98% do seu valor nominal e superior a 98% do preço de aquisição pago pelo autor.
361. Apesar das variações na valorização da obrigação a partir do momento em que o Banco de Portugal interrompeu o processo de venda do Novo Banco (setembro de 2015) e até ao momento em que aprovou a retransmissão das obrigações seniores para o Banco Espírito Santo (29 de dezembro de 2015), o autor nunca decidiu vender a obrigação em causa.
362. As primeiras notícias do dia 29 de dezembro de 2015 que indiciavam a possibilidade de alteração do perímetro de transmissão de ativos e passivos do Banco Espírito Santo para o Novo Banco foram veiculadas pelas 12:30 horas.
363. Às 15:45 horas desse mesmo dia 29 de dezembro de 2015, o jornal negócios veiculava a informação de que algumas obrigações seniores seriam retransferidas para o Banco Espírito Santo, embora não especificasse quais seriam essas obrigações.
364. Nesse dia, às 14:47 horas, o autor – através do seu homebanking – deu uma ordem de venda das referidas obrigações ao preço fixo de 98%, tendo recebido o respetivo aviso de registo da ordem de venda.
365. No dia seguinte, 30 de dezembro de 2015, o autor entrou em contacto com a linha telefónica do Banco réu (BEST) para anular a instrução de venda que havia dado no dia anterior, tendo na sequência de tal telefonema recebido confirmação do cancelamento da instrução de venda.
366. O autor conscientemente decidiu manter o investimento realizado, apesar dos eventos que iam sendo noticiados em 2015 (e em particular no dia 29 de dezembro de 2015) e da desvalorização da obrigação.
367. Em 13 de julho de 2016, conforme resulta do “Comunicado” junto como doc. 64 com a contestação (fls. 442 verso), o Banco Central Europeu notificou o Banco Espírito Santo da sua decisão de revogação da autorização do Banco Espírito Santo para o exercício da atividade de instituição de crédito.
368. Em consequência da decisão de revogação da autorização, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do Banco Espírito Santo junto do Tribunal de Comércio de Lisboa, cujo processo corre os seus termos no Juiz 1 desse Tribunal sob o n.º 18588/16.2T8LSB.
369. Em virtude da decisão de retransmissão aprovada pelo Banco de Portugal, em 29 de dezembro de 2015, os titulares de obrigações com o código ISIN PTBEQBOM0010 passaram a ser credores do Banco Espírito Santo.
370. O Tribunal de Comércio de Lisboa estabeleceu como prazo limite para a apresentação das reclamações de créditos o dia 8 de março de 2019.
371. Foram reconhecidos a favor do autor créditos no valor total de € 126.339,18, incluindo capital e juros, na lista de credores reconhecidos (credor n.º ...31) emitida no âmbito do referido processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo.
372. E ainda um crédito no valor total de € 126.339,18, incluindo capital e juros, a favor da sua mulher EE (credor n.º ...31).
373. Além do património do Banco Espírito Santo, existe ainda um outro património – o do Fundo de Resolução – que responde igualmente pelo reembolso do montante investido.
374. É o seguinte o teor do documento aceite intitulado Final Terms (com tradução livre meramente ilustrativa)
| CONDIÇÕES FINAIS | FINAL TERMS | ||
| 14 de julho de 2011 | 14 July 2011 | ||
| BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. | BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. | ||
| (atuando através da sua sede) | (acting through its head office) | ||
| Emissão de EUR 81.400.000 de Obrigações Seniores de Taxa Fixa com vencimento em 15 de julho de 2016 (…) | Issue of EUR 81,400,000 Fixed Rate Senior Notes due 15 July 2016 (…) | ||
| PARTE A – CONDIÇÕES CONTRATUAIS | PART A – CONTRACTUAL TERMS | ||
| (…) | (…) | ||
| 1. Emissor: | Banco Espírito Santo, S.A. (atuando através da sua sede) | 1. Issuer: | Banco Espírito Santo, S.A. (acting through its head office) |
| (…) | (…) | ||
| 7. (i) Data de Emissão e Data de Início de Juros: | 15 de julho de 2011 | 7. (i) Issue Date and Interest Commencement Date: | 15 July 2011 |
| 8. Data de Vencimento: | 15 de julho de 2016 | 8. Maturity Date: | 15 July 2016 |
| 9. Base de Juros: | Taxa Fixa de 6,875% (…) | 9. Interest Basis: | 6.875 per cent. Fixed Rate (…) |
| 10. Base de Resgate (…) | Resgate ao par | 10. Redemption (…) Basis: | Redemption at par |
| (…) | (…) | ||
| 13. Status das Obrigações: | Seniores | 13. Status of the Notes: | Senior |
| (…) | (…) | ||
| DISPOSIÇÕES RESPEITANTES A JUROS PAGÁVEIS (SE EXISTIREM) | PROVISIONS RELATING TO INTEREST (IF ANY) PAYABLE | ||
| (…) | (…) | ||
| (i) Taxa de Juros: | 6,875% ao ano, (…) | (i) Rate of Interest: | 6.875 per cent. per annum (…) |
| (ii) Data(s) de Pagamento de Juros: | 15 de julho de cada ano até e incluindo a Data de Vencimento | (ii) Interest Payment Date(s): | 15 July in each year up to and including the Maturity Date |
| (iii) Montante do Cupão Fixo: | € 6.875 por Montante de Cálculo | (iii) Fixed Coupon Amount(s): | €6,875 per Calculation Amount |
| (…) | (…) | ||
| DISPOSIÇÕES RESPEITANTES AO RESGATE | PROVISIONS RELATING TO REDEMPTION | ||
| (…) | (…) | ||
| 24. Regras de Obrigações Ligadas ao Crédito: | Não Aplicável | 24. Credit Linked Note Provisions: | Not Applicable |
| (…) | (…) | ||
| RESPONSABILIDADE | RESPONSIBILITY | ||
| O Emissor aceita responsabilidade pelas informações contidas nestas Condições Finais. | The Issuer accepts responsibility for the information contained in these Final Terms. | ||
| (…) | (…) | ||
| PARTE B – OUTRAS INFORMAÇÕES | PART B – OTHER INFORMATION | ||
| (…) | (…) | ||
| 2. NOTAÇÕES | 2. RATINGS | ||
| Notações: | As Obrigações a serem emitidas foram classificadas: | Ratings: | The Notes to be issued have been rated: |
| – S & P: BBB- | S & P: BBB- | ||
| – Moody's: Baa2 | Moody's: Baa2 | ||
| (…) | (…) | ||
| 4. RENDIMENTO (Apenas Obrigações de Taxa Fixa) | 4. YIELD (Fixed Rate Notes Only) | ||
| Indicação de rendimento: | 6,879% | Indication of yield: | 6.879 |
| (…) | (…) | ||
| 5. INFORMAÇÕES OPERACIONAIS | 5. OPERATIONAL INFORMATION | ||
| (i) Código ISIN: | PTBEQBOM0010 | (i) ISIN Code: | PTBEQBOM0010 |
| (…) | (…) | ||
375. Em 27 de janeiro de 2020, o autor instaurou a acção contra o Banco réu (NB) (proc. nº160720.4T8PVZ).
376. Em 31 de janeiro de 2020, o Banco réu (NB) foi citado para a acção.
377. Em 27 de janeiro de 2020, o autor instaurou a acção contra o Banco réu (BEST) (proc. nº160/20.4T8PVZ e nº 2638/20.0T8LSB).
378. Em 4 de fevereiro de 2020, o Banco réu (BEST) foi citado para a acção.
*
Como é consabido e ficou já referido, as conclusões da alegação do Autor delimitam o objecto do seu recurso, estando por isso o Supremo Tribunal de Justiça limitado à análise da questão de direito, não cabendo por isso nesta sede proceder à reapreciação da prova produzida (cf. artigo 682.º do CPC).
Assim sendo e face à alegação do Autor, o que cabe apurar é se na matéria de facto provada se encontram assentes quaisquer factos que permitam a este Supremo Tribunal decidir que o Novo Banco e o Banco Best agiram com dolo ou culpa grave no caso dos autos, daí resultando a não aplicação ao caso do prazo de prescrição de 2 anos (cf. artigo 324.º, n.º 2 do CVM).
Vejamos, pois.
Da ausência de culpa grave dos Recorridos
Como bem se refere no acórdão recorrido, “a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano causado no âmbito de relações contratuais, designadamente, quando seja originado pela violação de deveres de informação – cfr. o art.º 304º- A, nº2, do Código de Valores Mobiliários (o artigo só surge no Código de Valores Mobiliários em 2007, mas corresponde ao anterior art.º 314º do Código de Valores Mobiliários e reflecte uma regra geral: art.º 799º do Código Civil).”
Mais ainda quando afirma que tais regras se aplicam no caso concreto, cabendo pois apurar se a actuação dos réus pode ser imputada a título de dolo ou de culpa grave.
Continuando a seguir a clarividente exposição da Relação, impõe-se salientar que “o padrão de aferição de culpa do intermediário financeiro «transcende na sua exigência, o do bom pai de família, constante do artigo 487º, nº2, do CC (ex vi do artigo 799º, nº2, CC)».”
E isto atenta a redacção do art.º 304º, nº2 do Código de Valores Mobiliários, segundo o qual, “Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.”
Pode assim concluir-se que o referido artigo estabelece um padrão de diligentissimus pater famílias, segundo o qual, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam.
Nestes termos, a culpa será grave se o agente actuar com um descuido, não só evitável, como também injustificável a qualquer intermediário financeiro, que cumpra o seu dever de adoptar os procedimentos básicos da sua própria actividade, exigidos para a satisfação dos fins tutelados pela norma violada.
Como bem se afirma no acórdão recorrido, no caso dos autos é indiscutível que o Autor investiu num instrumento financeiro com um risco claramente superior ao que resulta das informações prestadas pelos Bancos réus intermediários porque estes não transmitiram com rigor o conteúdo do instrumento financeiro – os direitos e obrigações incorporados no mesmo, à data da aquisição.”
Pode por isso afirmar-se que os Bancos réus actuaram com culpa – negligência –, o que sempre se presumiria – art.º 304.º-A, n.º 2, do Cód. Valores Mobiliários –, não existindo no entanto fundamento para, como mais adiante veremos, se considerar a existência de dolo, dado que este teria sempre de ser imputado aos auxiliares dos réus.
Ora sendo certo que a culpa se presume, a verdade é que o mesmo não ocorre com o seu elevado grau de gravidade.
A este propósito, é relevante considerar o que ficou referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2019, relatado pela Conselheira Graça Amaral, no Processo n.º 5838/16.4T8LSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
Assim e como consta do respectivo sumário:
“I - O art.º 314.º, n.º 2, do CMVM, consagra uma presunção ex lege de culpa simples do intermediário financeiro.
[…]
III - As situações de culpa grave ou do dolo do intermediário financeiro, enquanto factos impeditivos da aplicação do prazo-regra, funcionam como contra-excepção à excepção de prescrição, cujo ónus de alegação e prova competirá ao cliente-investidor.
IV - Na formulação do juízo concreto sobre o grau de culpa do intermediário terá de ser considerado o perfil do investidor, as características dos produtos financeiros subscritos e o conhecimento de que dispunha ou não dispunha o intermediário ao tempo da pré-negociação.”
Daqui resulta, entre o mais, que o ónus de alegar e provar a existência de culpa grave do intermediário financeiro cabe sempre ao cliente/investidor – no caso ao Autor –, a quem competia demonstrar o elevado grau de censura por referência ao seu perfil de investidor, às características dos produtos financeiros subscritos e ao conhecimento de que dispunha (ou não) no momento em que junto do Banco Best em 16 de Outubro de 2014 e do Novo Banco em 2 de Dezembro de 2014, adquiriu as Obrigações a que corresponde o valor nominal total de € 200.000,00 (duzentos mil euros).
Analisando os elementos que temos ao nosso dispor nos autos de acordo com os critérios acabados de expor, podemos desde já concluir que não resultou provado que os Réus Banco Best e Novo Banco tivessem actuado no caso com culpa grave.
Senão vejamos.
Com interesse para a questão em análise, está dada como provado o seguinte:
- Que as Obrigações apenas puderam ser adquiridas em mercado secundário, isto é, compradas a investidores que tiveram interesse em transaccioná-las, uma vez que as mesmas não estavam a ser comercializadas nos balcões do Novo Banco (cf. factos provados nºs 80 e 66);
- Que foi o Autor que procurou investir nas Obrigações, sem que tal lhe tenha sido sugerido pelos seus gestores de conta (cf. factos provados nºs 65, 68, 70 e 228);
- Que as Obrigações foram adquiridas pelo Autor decorridos que eram três meses desde a data da Medida de Resolução, numa altura em que a situação do Novo Banco era marcada por hesitações e interrogações (cf. factos provados nºs 97 e 191);
- Que a actuação do Novo Banco e do Banco Best se cingiu à prestação de serviços de mera execução de ordens para a aquisição de obrigações simples sob iniciativa do cliente (cf. facto provado nº 293);
- Que nenhum dos Réus assumiu quaisquer deveres de gestão ou administração dos activos financeiros do Autor ou de lhe prestar assessoria financeira (cf. factos provados nºs 101 e 281);
- Que os Réus não se encontravam obrigados a determinar a adequação das operações às suas circunstâncias pessoais, tendo advertido o Autor, por escrito, dessa circunstância (cf. factos provados nºs 110 e 295);
- Que o Autor é (e era à data em que adquiriu as Obrigações em causa) um investidor experiente, que tinha já adquirido produtos financeiros semelhantes (cf. factos provados nºs 108 e 292);
- Que aquando da aquisição das Obrigações, os Réus forneceram toda informação existente sobre as obrigações em causa no momento em que o Autor as adquiriu, e que havia sido disponibilizada ao mercado pelo emitente originário (BES), e o Autor declarou, por escrito, conhecer as condições das operações, ter integral e perfeito conhecimento dos riscos envolvidos e dispor de todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (cf. factos provados nºs 85, 91, 268 e 272);
- Que o Autor sabia que as Obrigações tinham sido originariamente emitidas pelo BES e quis subscrevê-las (cf. factos provados nºs 73, 75, 220 e 221);
- Que em 6 de Outubro de 2014, a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários informou o público interessado, através de informação publicada no seu “website”, sobre os efeitos da Medida de Resolução relativamente a obrigações emitidas pelo BES (dívida não subordinada), não tendo em momento algum informado sobre a possibilidade de retransmissão (cf. factos provados nºs 82 e 265).
Perante tal circunstancialismo e sendo certo que nenhuma outra factualidade da alegada pelo Autor resultou provada, é manifesto que inexiste matéria que possa levar a concluir que ao não informar expressamente o Autor do poder de retransmissão do Banco de Portugal os Réus incumpriram, com culpa grave, os seus deveres de informação.
Recordemos que os critérios que relevam na determinação da existência ou não de culpa grave são aqueles que deixamos melhor identificados ao citarmos o supra referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 2019.
Ora dos autos resulta, como já vimos, que os Réus transmitiram ao Autor a mesma informação que a CMVM e o Banco de Portugal transmitiram aos interessados e da qual se retira que nem o Ministério das Finanças, nos seus despachos de 26 de Dezembro, configurou a possibilidade de as obrigações de que o Estado Português era titular regressarem à esfera do BES (cf. a propósito os Despachos 15593/2014, 15594/2014 e 15595/2014, Diário da República n.º249/2014, Série II de 26.12.2014, disponível para consulta em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/diario-republica/249-2014-65987211.).
Importa ainda considerar que conforme resulta dos factos provados n.ºs 82 e 265, a CMVM também transmitiu ao público interessado a informação de que a dívida não subordinada do BES havia sido transferida para o Novo Banco, nos termos definidos pelo Banco de Portugal, daí resultando que os obrigacionistas passaram a ser credores do Novo Banco, mantendo os seus respectivos contratos as mesmas características que já detinham perante o BES.
É igualmente relevante recordar que o Banco de Portugal, nos esclarecimentos que prestou no próprio dia 14 de Agosto de 2014, também não fez qualquer ressalva no que toca à possibilidade de retransmissão de activos do Novo Banco para o BES, aliás em linha com as informações também prestadas pela CMVM aos potenciais interessados e já antes referidas (cf. https://www.bportugal.pt/comunicado/esclarecimento-sobre-deliberacao-do-conselho-de-administracao-do-banco-de-portugal-de-14).
Ou seja, sabemos todos que os reguladores, entidades que representam o paradigma do standard de prudência mais elevado que se conhece, foram na altura confrontados com uma realidade fáctica e jurídica que à data constituiu uma novidade à escala mundial e por explorar e à qual as várias entidades, incluindo os Réus, tiveram de se adaptar.
E a ser assim, impõe-se concluir que o comportamento dos Réus em tudo semelhante ao comportamento que foi adoptado pelos próprios reguladores, só pode ser censurado pelo facto de atenta a Medida de Resolução, não terem instruído os seus auxiliares quanto à possibilidade de retransmissão das Obrigações.
Mas tal circunstância não pode por si só preencher o conceito de culpa grave previsto no CVM.
Em suma, bem decidiu a Relação quando afirmou o seguinte:
“A conclusão é inevitável: os Bancos agiram com culpa; no entanto, o autor não logrou provar a natureza grave da culpa dos apelantes. Entender de outro modo não seria mais do que ficcionar que a culpa do intermediário financeiro é sempre grave.”
Por fim e quanto à prescrição dos direitos do Autor, mais não resta do que transcrever aqui o que a tal propósito foi feito constar no acórdão recorrido e que foi, recorde-se, o seguinte:
“Os réus, nas respetivas ações e nas conclusões da apelação, excecionaram a prescrição do crédito do autor. Vejamos se com acerto.
Dispõe o art.º 324.º, n.º 2, do Cód. Valores Mobiliários, na redação vigente no período em que a relação material controvertida ficou definida – e até à entrada em vigor da Lei n.º 99-A/2021, de 31 de dezembro –, que, salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.
Podemos aceitar que o autor apenas teve conhecimento dos negócios aquisitivos das Obrigações, em toda a sua extensão, quando teve conhecimento das reais características do seu objeto, isto é, em 29 de dezembro de 2015.
Sabemos também que a ação contra o Banco réu (NB) (proc. n.º 160/20.4T8PVZ) deu entrada em juízo em 27 de janeiro de 2020, tendo este réu sido citado em 31 de janeiro de 2020, e que ação contra o Banco réu (BEST) (proc. n.º 160/20.4T8PVZ e proc. n.º 2638/20.0T8LSB) deu entrada em juízo em 27 de janeiro de 2020, tendo este réu sido citado em 4 de fevereiro de 2020.
Destes factos se extrai que, quando os Bancos réus foram citados, há muito havia decorrido o prazo prescricional – completado em 29 de dezembro de 2017. Ainda que se considere como data de início do prazo prescricional a data de maturidade das Obrigações – data em que se consuma o incumprimento da obrigação de reembolso (15 de julho de 2016) –, o prazo prescricional já se mostrava completado nas datas em que os réus foram citados.
Estão, assim, prescritos os créditos indemnizatórios reclamados pelo autor nas presentes ações, pelo que as duas ações não podem proceder.”
Sem necessidade de mais considerações, só resta concluir pela improcedência dos argumentos aqui trazidos pelo autor/recorrente, AA.
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III. Decisão:
Pelo exposto, nega-se a revista aqui interposta.
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Custas a cargo do autor/recorrente (cf. art.º 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
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Notifique.
Lisboa, 15 de Janeiro de 2026
Relator: Carlos Portela
1º Adjunto: Orlando dos Santos Nascimento
2ª adjunta: Ana Paula Lobo (vencida conforme declaração que se segue)
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Voto de vencida
Revista nº160/20.4T8PVZ.P1.S1.
Não acompanho a decisão que logrou vencimento pelas seguintes razões:
1. Impunha-se, perante o objecto do recurso que o Supremo Tribunal de Justiça tomasse posição sobre se a possibilidade de retransmissão para o BES dos títulos adquiridos pelo A. junto do Novo Banco integrava o dever de informação deste perante o seu cliente, no momento da aquisição dos títulos, para depois definir se foi omitida, e, tendo-o sido, se tal constituía culpa grave do réu.
2. A possibilidade de retransmissão para o BES desses títulos estava prevista no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL 289/92 de 31 de Dezembro, tendo ficado expressamente estabelecido no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 que determinou a transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES para o Novo Banco e foi determinada pela Deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015.
3. Os títulos foram adquiridos em 25 de Novembro de 2014.
4. Para a decisão de tal questão afigura-se-me irrelevante que o Ministério das Finanças, nos seus despachos de 26 de Dezembro, não tenha configurado a possibilidade de as obrigações de que o Estado Português era titular regressarem à esfera do BES, que a CMVM tenha transmitido ao público interessado a informação de que a dívida não subordinada do BES havia sido transferida para o Novo Banco, nos termos definidos pelo Banco de Portugal, porque nesta informação se continha a informação sobre a possibilidade de retransmissão, como referi no ponto 2, e, muito menos que expressamente o Banco de Portugal não tenha feito qualquer menção a essa possibilidade nos esclarecimentos que prestou no dia 14 de Agosto de 2014 ou que os reguladores, entidades que representam o paradigma do standard de prudência mais elevado que se conhece, tenham sido na altura confrontados com uma realidade fáctica e jurídica que à data constituiu uma novidade à escala mundial.
5. Não se trata nestes autos de aferir da qualidade e suficiência da informação publicada pelos reguladores mas da formulação do juízo concreto sobre o grau de culpa do intermediário (…) tendo em conta o perfil do investidor, as características dos produtos financeiros subscritos e o conhecimento de que dispunha o intermediário ao tempo da negociação, que considero foi omitido.
Lisboa, 15 de Janeiro de 2026
Ana Paula Lobo