| 1417/08.8TAVIS.S1 |  |
VIOLAÇÃO
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO TEMÁTICA
OBJECTO DO PROCESSO
NOVOS FACTOS
CRIME CONTINUADO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
DIREITOS DE DEFESA
NULIDADE
ANULAÇÃO DE SENTENÇA
I - O princípio da vinculação temática constitui uma garantia de defesa, na medida em que impede alterações significativas do objecto do processo, alterações essas que prejudicam (ou poderiam até inviabilizar) a defesa. Há, pois, uma estreita ligação entre o objecto da acusação, que há-de manter-se essencialmente idêntico até à decisão final, e as garantias de defesa do arguido.
II - Em emanação do art. 32.º, n.º 5, da CRP, o tribunal considerar factos novos, que não colidam com a essência da acusação ou, se colidirem, se o arguido consentir na continuação do julgamento, sendo-lhe, porém, assegurada a preparação da defesa (arts. 358.º e 359.º do CPP).
III - Se o arguido foi acusado da prática, em autoria material e na forma continuada, de um crime de actos sexuais com adolescente agravado, p. e p. pelo art. 174.º, com referência aos arts. 177.º, n.º 1, al. a), 30.º, n.º 2, e 79.º do CP (na versão à data dos factos), um crime de violação agravado, na forma continuada, p. e p. pelo art. 164.º, n.º 1, com referência aos arts. 177.º, n.º 1, al. a), 30.º, n.º 2, e 79.º do CP (na versão à data dos factos) e um crime de violação agravado, na forma tentada, p. e p. pelo art. 164.º, n.º 1, com referência aos arts. 177.º, n.º 1, al. a), 22.º e 23.º do CP e, sujeito a julgamento, veio a ser condenado pela prática, em autoria material, sob a forma de concurso real efectivo, de seis crimes de violação agravada, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 1, al. a), e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, ocorre uma alteração substancial de factos (e não uma mera alteração da sua qualificação jurídica), uma vez que se indicam factos em se que substitui um desígnio unificado pela diminuição da culpa por uma visão atomística fundada na pluralidade de resoluções criminosas.
IV - Assim, o regime processual a desencadear é o do art. 359.º do CPP (e não o do art. 358.º), com a consequente comunicação nos termos e para os efeitos aí previstos, conduzindo a sua inobservância à nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
A AA foram imputados, em sede acusatória, e em autoria material:-um crime de actos sexuais com adolescente agravado, na forma continuada, p. e p. nos termos do art. 174, com referência ao art.177, n.° 1, al. a), art. 30, n.° 2 e 79, todos do Código Penal na versão vigente à data e, actualmente, p. e p. nos termos do art. 173, n.° 2, com referência ao art.177, n.° 1, al. a) , art. 30, n.° 2 e art.79º, na versão dada pela Lei n.°59/2007, de 4.09 (vigente desde 15.09.2007);- um crime de violação agravado, na forma continuada, p. e p. nos termos do art. 164, n.° 1, com referência o art.177, n.° 1, al. a), art. 30, n.° 2 e 79, todos do Código Penal vigente à data e, actualmente, p. e p. nos termos do art. 164, n.° 1, al. a), com referência ao art. 177, n.° 1, al. a), art. 30, n.° 2 e art. 79, na versão dada pela Lei n.° 59/2007, de 4.09 (vigente desde 15.09.2007);- um crime de violação agravado, na forma tentada, p. e p. nos termos do art. art. 164, n.° 1, al. a), com referência ao art. 177, n.° 1, al. a), art. 22 e 23, do Código Penal.
Sujeito a julgamento veio o mesmo a ser condenado:-pela prática, em autoria material, sob a forma de concurso real efectivo, de seis crimes de violação sexual agravada, p. e p. pelos art.s 164°, n°1, al.a), e art.177º, nº1, al.a), ambos do C. Penal:a) na pena de 6 (seis) anos de prisão por cada um dos cinco crimes cometidos sob a forma consumada;b) na pena de 3 (três) anos de prisão por o crime cometido no dia 6.10.2008 sob a forma tentada.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena de dez anos de prisão. Desta decisão interpõe recurso para este Supremo Tribunal de Justiça. As razões de discordância encontram-se sintetizadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso, onde se refere que:
1º Após julgamento, foi o arguido condenado pela prática, em autoria material, sob a forma de concurso real efectivo:
- cinco crimes de violação sexual agravada, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 164.°, n.° 1, alínea a) e artigo 177.°, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão por cada um deles;
- um crime de violação sexual agravada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 164.°, n.° 1, alínea a) e artigo 177.°, n.° 1, alínea a), artigos 22.° e 23.°, todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
v-- Operando o cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 77.° do Código Penal, foi o arguido condenado por uma pena única de DEZ ANOS DE PRISÃO.
2.° Salvo o devido respeito, que é muito, de acordo com os factos dados como provados, não concordamos com o enquadramento jurídico-penal dos factos concretizado pelo Douto Tribunal a quo
3.° O douto Tribunal a quo deveria ter qualificado os factos não como vários crimes de violação sexual agravada na forma consumada, mas como um crime continuado.
4.° Tendo em conta o artigo 30.° do Código Penal - com a Lei 59/2007, de 4.09 que aditou um número 3 a este preceito - pressuposto de uma continuação criminosa é, além da realização plúrima do mesmo tipo de crime, da homogeneidade da forma de execução e lesão do mesmo bem jurídico, a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comportasse de maneira diferente, isto é, de acordo com o Direito.
5º Entre as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente, podem destacar-se aquelas em que se verificam, designadamente, as seguintes circunstâncias:
- ter-se criado através da primeira actividade criminosa, uma certa relação de acordo entre o sujeitos,
- voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
- perdurar o meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
- verificar o agente, depois de executar a resolução que tomara, que lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito de actividade criminosa.
(Neste sentido, vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Outubro de 2008, em www.dqsi.pt)
6.° De qualquer modo, é certo que a lei impõe sempre um denominador comum, qual seja, a diminuição considerável da culpa do agente.
7.°No caso dos autos, não restam dúvidas de que, tal como a lei exige, trata-se sempre da mesma vítima, existindo a violação do mesmo bem jurídico: liberdade sexual.
8.° Relativamente ao requisito que diz respeito à execução por forma essencialmente homogénea, Eduardo Correia {A Teoria do Concurso em Direito Criminal - Unidade e Pluralidade de Infracções, reimpressão, pág. 269) refere: "É realmente impossível fixar com rigor onde começa e onde acaba tal homogeneidade. Por sua natureza, eia há-de ser muito diferente de caso para caso. Assim, não será preciso determiná-la com tanto rigor, a sua determinação será mesmo praticamente indiferente, quando as diversas actividades preencheram o mesmo tipo de delito. Peio contrário, dever-se-á tentar fixá-la com maior precisão quando forem realizados vários tipos criminais referidos ao mesmo bem jurídico."
9.°Ora, no caso dos presentes autos, os actos do arguido referem-se ao mesmo tipo de delito -violação - por isso, conforme refere Eduardo Correia, a determinação da homogeneidade será praticamente indiferente.
10.° Relativamente à persistência de uma situação exterior que facilite a execução e diminua sensivelmente a culpa do agente, temos que resulta dos autos o seguinte:
10. Desde os 15 anos de idade da ofendida, quando a esposa BBnão estava com ambos, o arguido vem propondo aquela, sua filha, e passou a ter com ela relações de cópula completa [ponto 10 dos factos provados].
12. Também em data não apurada, quando a ofendida tinha 16 a 17 anos de idade, o arguido, aproveitando a ausência da mulher, dirigiu-se ao quarto daquela, que se encontrava deitada na cama [ponto 12 dos factos provados].
28. No dia 6 de Outubro de 2008, a esposa do arguido, BB, deslocou-se para Viseu a fim de fazer companhia e cuidar de sua mãe, pessoa idosa, que residia na casa da testemunha CC, irmã daquela BB, onde pernoitou [ponto 28 dos factos provados].
29. O arguido aproveitando a ausência da esposa, encontrando-se sozinho com a sua filha, cerca das 20:30 h (daquele dia), dirigiu-se ao quarto de DD que estava deitada na cama, vestida com o pijama, a fim de manter relação de cópula com esta [ponto 29 dos factos provados].
11.° Ora, além da reiteração da conduta do arguido e da pluralidade de resoluções criminosas, temos como provado que o mesmo, em algumas situações, agiu aproveitando-se da circunstância de ficar sozinho em casa com a filha, nas ausências da sua mulher e progenitora daquela.
12.° Ou seja, a ocasião favorável à prática do crime - ausência da mulher - proporcionou-se ao arguido, não a tendo este activamente provocado, consubstanciando pois tal facto, sem dúvida, circunstância exterior susceptível de facilitar a reiteração das práticas delituosas.
13.° Por outro lado, o comportamento delituoso do arguido, quer o seu início, quer a sua prossecução, ficou a dever-se também a um conjunto de outras circunstâncias exteriores, quais sejam a proximidade da vítima que, residia na mesma casa, proporcionando tal convivência diária entre arguido e ofendida, ocasião igualmente favorável à prática do crime.
14.° Além disso, os factos provados relatados nos pontos 15, 18, 21, 24, 28 ocorreram entre Setembro e inícios de Outubro de 2008 (mais propriamente 6 de Outubro de 2008), verificando-se pois uma proximidade temporal em que os factos ocorreram.
15.° Ora, a execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior supõe a proximidade espácio-temporal das violações plúrimas.
16.° Esta proximidade temporal que se verifica no caso dos autos, ao contrário das situações em que existe a mediação de um período de tempo dilatado, não permite ao agente mobilizar os factores críticos da sua personalidade para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito, distanciando-se da mesma, revelando pois, no caso, uma culpa do agente que se deverá considerar sensivelmente diminuída.
17.° Ainda dos factos provados relatados em 15, 18, 21, 24 e 28 resulta que, naquelas circunstâncias, a ofendida acompanhava o arguido na motorizada, ou porque iam ao café, ou porque vinham do café, ou porque regressavam do trabalho.
18.° Não resulta provado que a ofendida fosse obrigada, nestas ocasiões, a acompanhar o arguido, nomeadamente ao café (até porque obrigar alguém a sentar-se e fazer-se transportar numa motorizada mostra-se tarefa difícil de concretizaria que, ao contrário do veículo automóvel, que tem portas, se pode sempre fugir).
19.° Tanto a ofendida como a sua mãe, BB, confirmaram a convivência próxima do arguido com a filha sem, no entanto, referirem que, quando a ofendida se deslocava com o arguido na motorizada, esta não o fazia de livre e espontânea vontade.
20.° Proporcionando também estas deslocações circunstância exterior susceptível de facilitar a reiteração das práticas delituosas.
21.°Pelo exposto, a conduta do arguido afectou exactamente o mesmo bem jurídico e decorre no contexto de um quadro - interno como externo - homogéneo que, se não diminui a gravidade do ocorrido, não pode deixar de reflectir-se numa consideração unitária dos factos praticados.
22.° Justifica-se assim que a conduta do arguido, relativamente ao crime de violação sexual agravada sob forma consumada, seja reconduzida à figura da continuação criminosa e, portanto, à unidade do crime.
23.°Devendo pois proceder-se à correspondente alteração da qualificação jurídica e ser o arguido condenado por um crime de violação sexual agravada, na forma continuada e por um crime de violação sexual agravada na forma tentada, fixando-se uma pena ao crime continuado, justa e equitativa, nos termos do artigo 79.°, n.° 1 do Código penal, efectuando-se o respectivo cúmulo jurídico.
24.° Foi violado o artigo 30.° do Código Penal, com o sentido acima dado.
SEM PRESCINDIR,
Se assim não for doutamente decidido,
25.°Salvo o devido respeito, o ora Recorrente considera que a pena a que foi condenado se afigura excessiva e desproporcionada, entendendo-se que não foram tidos em consideração alguns factores ou circunstâncias relevantes, bem como, alguns dos que foram enumerados pelo Douto Tribunal a quo, não foram devidamente valorados.
26.° Consideramos que não foram levadas em consideração os critérios enunciados no n.° 2 do artigo 71.° do Código Penal, nomeadamente no que diz respeito ao disposto na alínea d).
27.° Como seja, os referentes à idade do arguido que, com 55 anos não possui quaisquer antecedentes criminais.
28.° Ainda o percurso de vida do arguido marcado, desde muito cedo, pela instabilidade familiar e carência sócio-económica, em que já o próprio pai abusava de bebidas alcoólicas e maltratava a mãe, problemas que terão condicionado a sua pessoa no desenvolvimento e influenciado a dinâmica que imprimiu na sua própria família, criando-se aqui um comportamento padrão que, depondo a favor do arguido, deveria ter sido mais decisivo, enquanto factor atenuante, na determinação da medida da pena.
29.° Tão pouco foram levadas em consideração as circunstâncias pessoais que, depondo a favor do ora Recorrente, concorriam para uma atenuação da pena, concretamente a sua modesta condição sócio-económica e o facto de revelar uma regular inserção social, como se pode concluir pelo teor do relatório social.
30.° No que diz respeito às consequências dos crimes, temos que a ofendida já não era virgem à data em que ocorreram os primeiros factos, confirmando, em audiência, relações amorosas no decorrer das quais mantinha relações sexuais.
31.° Não foram conhecidas lesões corporais efectivas na ofendida nem ficaram provadas eventuais consequências ao nível psicológico que as condutas ilícitas do arguido poderão ter produzido naquela.
32.° Além disso, considera-se ainda que é aplicável ao caso dos autos a atenuação especial da pena, constante no artigo 72.°, n.° 2, alínea d) do Código Penal; ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta".
33.° Em virtude dos últimos factos terem ocorrido no ano de 2008, a audiência de julgamento datar de 17 de Janeiro de 2011 e o arguido em nada ter contribuído, dolosa ou negligentemente, para delongar o processo judicial
34.° Assim, consequentemente por aplicação do artigo 73.°, n.° 1 alínea a) e b) do Código Penal, o limite máximo da pena (13 anos e 4 meses) é reduzido de 1/3 (passando o limite máximo a 10 anos de prisão) e o limite mínimo ao mínimo legal, em virtude da diminuição da ilicitude do facto ou da culpa, necessidade de pena e exigências de prevenção.
35.° Por outro lado, as exigências de prevenção geral são medianas, porque não foi dado como provado que a população teve conhecimento ou ficou alarmada com os factos da douta Acusação, nem o arguido ficou sujeito a prisão preventiva com base na perturbação da ordem pública.
36.° Pelo exposto, e tendo em conta que a pena fixada pelo Douto Tribunal a quo se mostra excessiva, desproporcionada e inadequada, devem ser corrigidas as operações de determinação da pena abstracta e concreta, de maneira a que a pena de concurso não seja nunca superior a 8 anos de prisão.
37.° Foram assim violadas as disposições dos artigos 40.°, n.° 2, 70.°, 71°, 72.°, n.° 1 alínea d) e 73.°, n.° 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal, com o sentido acima dado.
Conclui pedindo que seja concedido provimento e em consequência:
Se proceda à alteração da qualificação jurídica e seja o arguido condenado por um crime de violação sexual agravada, na forma continuada e por um crime de violação sexual agravada na forma tentada, fixando-se uma pena, justa e equitativa, nos termos do artigo 79.°, n.° 1 do Código Penal, efectuando-se o respectivo cúmulo jurídico.
Ou, se assim não se entender,
-Sejam corrigidas as operações de determinação da pena abstracta e concreta, de maneira a que a pena de concurso não seja nunca superior a 8 anos de prisão.
Respondeu o Ministério Público defendendo a improcedência do recurso.
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto emitiu proficiente parecer em que refere:
Questão prévia - matéria de facto dada como provada e decisão.
1.1. No dia da audiência a 11.03.2011, foi proferido um despacho que começa por referir que "da prova produzida em audiência, concretamente do testemunho da ofendida DD, resultavam indiciados factos elencados em 17 parágrafos e que "tal factualidade configura a prática pelo arguido de seis crimes de violação sexual agravada p. pelo art. 164 n° 1 a) com referência ao art. 177 n° 1 a) do CP, sendo cinco deles sob a forma consumada e o último verificado a 6.10.2008, sob a forma tentada, todos em concurso real efectivo".
Só então tal despacho termina com a comunicação ao arguido nos termos e para os efeitos do art. 358° nº1 e 2 do CPP por se tratar "de uma alteração de facto não substancial e da correspondente qualificação jurídica relativamente à imputação constante da acusação".
Parece-nos, no entanto que as alterações da matéria de facto dada como provada integrará uma alteração substancial dos factos p. no art. 359 n° 1 e art. 1 do CPP.
É que segundo os M. Juízes julgadores, tais factos integram 6 crimes de violação agravados um deles na forma tentada, quando o arguido AAhavia sido acusado por autoria de um crime de actos sexuais c/adolescente agravado na forma continuada (artigos. 164°, 177° n° 1 a) e 30°) um crime de violação agravado, na forma continuada (art. 164 n° 1, 177° nº 1 a) e 30° 2) e um crime de violação agravado, na forma tentada. O art. 1 do CPP, considera que:
«Alteração substancial dos factos: aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis".
1.2. A questão da alteração substancial poderá suscitar-se exacta ou especialmente quanto à agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis quando o arguido/recorrente estava acusado por dois crimes continuados - um de abuso sexual de adolescentes e outro de violação agravada e veio a ser condenado por cinco crimes de violação agravada.
O limite máximo do cúmulo que resultou do concurso dos cinco crimes de violação agravado e de violação tentado é de 25 anos (5x6+3A=33 anos) (art. 780 do CP) quando o Crime de violação na forma continuada, as medidas das penas tinham que ser descontadas até 13 anos e 4 meses (penas máximas), o de abuso sexual de adolescente não podia exceder os 4 anos/pena máxima e o de violação tentada até 9 anos 2 meses e 20 dias, cujo cúmulo resulta do concurso das penas aplicáveis não atingiria os 25 anos de prisao.
Oficiosamente, parece-nos que poderá ser declarada esta nulidade conforme dispõe o n° 3 do art. 410°, 479 n° 1 b) e 434 do CPP, pois a mesma não poderá considerar-se sanada quando o arguido AA não foi notificado nos termos do n° 3 do art. 359 do CPP, mas apenas nos lermos do art. 358 nº 1 e 2 do CPP.
1.3. A estação de Verão no hemisfério norte, começa a 21 de Junho e termina a 22 de Setembro, mas na matéria de facto ficou provada, que "em data não apurada, mas situada entre Setembro de 2008 e o Verão desse ano" (nº 5 e 7 de fls. 244 e 15 e 18 de fls. 226/227), ocorreram factos que integraram 2 (dois) dos crimes de violação e ainda foi mantida nessa "mesma altura" um quarto crime (nº 21) quando o quinto crime ocorreu em meados de Setembro de 2008.
Não nos parece poder considerar que tais datas possam ser apenas um mero "lapso" ou "erro" porque foi mantido reiteradamente por duas/três vezes não só em audiência quando foi lida e ditada para a acta, como depois no próprio acórdão condenatório.
Ao contrário do que foi doutamente decidido na 1ª instância, a altura em que se passaram os factos/crimes, ainda que aproximada, poderá ter alguma importância para se avaliarem as circunstâncias de certas uniformidade e aproveitamento dos condicionalismos exteriores que poderão ter facilitado a repetição dos crimes.
1.4. O arguido AA estava acusado da autoria de um crime de actos sexuais com adolescente agravado na forma continuada p.p. nos termos do art. 174°, com referência ao alto 177 1 a), art. 30° n° 2 e 79°, todos do CP; mas a decisão é omissa quanto a este crime, pois pela fundamentação (e pelos factos provados) O arguido teria (terá) de ser absolvido (art. 374 n° 3 b) do CPP).
Parece-nos, pois, que esta omissão também constituirá urna nulidade do p. na al. a) do n° 1 do art. 379 do CPP.
Todas estas questões prévias poderão ser decididas oficiosamente, segundo nos parece, e por isso, ser declarado nulo o douto acórdão, no que respeita.
2. Para além destas questões levantadas previamente e se for mantido o decidido, parece-nos que o recurso do arguido/recorrente AA poderá obter parcial provimento quanto ao eventual crime de violação agravado cujos factos terão ocorrido no ano de 2008 e que antecederam a resistência da vítima DD no dia 6.10.2008, sem que fique abrangido o crime de violação cometido acerca de 10/11 anos antes e quando a mesma tinha 16/17 anos de idade.
2.1 . - Tal como o arguido/recorrente defende também nos parece que se mostram preenchidos os pressupostos para a continuação da sua actividade criminosa porque diversas circunstâncias constantes da matéria de facto dada como provada podem enquadrar-se na "situação exterior" que facilitou a sua repetição.
2.2. - Se a data da prática dos crimes no ano de 2008 se mantiver, só se poderá concluir que se referem ao Verão (entre Junho e Setembro) das três vezes que os factos ocorreram no mato e no campo e em meados de Setembro no interior de uma barraca numa vinha, quando o pai/arguido ia na motorizada, a filha/vítima acompanhava-o, sempre longe da mãe e em casa com a ausência da mãe.
Por outro lado em 2008 a DD tinha 27 anos de idade (nascida a 24.09.1980) e sofria (sofre) de uma deficiência mental ligeira, o que a toma mais vulnerável e diminuindo a sua capacidade de defesa, mas o arguido sempre demonstrou uma relação de grande proximidade física c afectiva, acompanhando-a frequentemente.
Ainda no ano de 2008, mas em Março ou Abril, a DD, interessou-se por um rapaz e este por ela, com quem viveu três semanas, porém o arguido proibiu a filha de o contactar e tudo fez para impedir que o namoro continuasse.
Todos estes factos que resultaram provados conjugados ainda com outros nomeadamente os ocorridos no dia 6.10.2008 - a vítima/filha ter fugido da cama quando o arguido se deitou no seu lado e agarrou e tentou despir, parecem demonstrar que a "situação anterior" que havia facilitado a repetição da actividade criminosa no campo, finalmente foi interrompida, pois não resulta provado que tenha reagido e corrido atrás da filha, impedindo-a de fugir de casa.
2.3. No acórdão recorrido não foram verificados os pressupostos da eventual continuação criminosa tal como constava da acusação, porque foi alterada a matéria de facto e foi entendido que "houve uma pluralidade de resoluções criminosas sem uma situação exterior que tivesse facilitado a execução dos Crimes e tivesse diminuído consideravelmente a culpa do arguido.,.
2.3.1. Aquelas circunstâncias, novas integradas com o facto de ser pai, alçado ainda à menoridade da vítima c inferioridade física, levaram o tribunal de lá instância considerar que apenas elevavam a responsabilidade do arguido na protecção da vítima, como sua filha e por isso ser o arguido merecedor de especial censurabilidade, elevando o grau de culpa e não diminuindo-as, afastando o regime do crime continuado, por se estar perante uma plural idade de crimes de concurso efectivo,
3. - Esta "elevação do grau de culpa" que serviu de fundamento à 1ª instância para afastar o crime continuado não faz parte dos pressupostos da continuação da actividade criminosa, mas antes integram como integrou a agravação do crime p. no art. 177°, n° 1, aI. a) do CP.
3.1. A menoridade da menor também não pode ser invocada em 2008 - data em que ocorreram os últimos cinco crimes (o último tentado) pois a DD tinha 27/28 anos e a inferioridade física só resulta de ser mulher e psiquicamente mais vulnerável.
4. - Por outro lado e ao contrário do indirectamente referido em pelo menos dois acórdãos do Supremo Tribunal, 5ª Secção, relativamente a crimes continuados de abuso sexual de crianças (acórdãos de 03.11.05, procs. 1445/05 e 2552/05), parece-nos que este crime não é de actividade e trato sucessivo em que se tem por unificada a prática repetida de actos de abuso sexual ou violação.
É que no crime de trato sucessivo tem/pode haver uma acção múltipla com condutas alternativas, mas com uma única resolução criminosa em que o agente é punido como autor de um único crime e com repercussão no grau da ilicitude (entre muitos os Acs. do STJ de 02.05 e 30.05 de 1996, proc. n° 26/96 c 35/96 e de 01.03.95, p. 47230, 20.01.9l5).
5. - Parece-nos, pois, que resulta da decisão recorrida que houve da parte do arguido uma pluralidade de resoluções, mas que factores exógenos foram determinantes na sua conduta, na medida em que o levaram à prática dos actos de modo progressivo, existindo uma relação que de maneira considerável facilitou a repetição da actividade durante quase o Verão de 2008 (3 meses), constatando-se nesta repetição um "fracasso psíquico do agente perante a mesma situação de facto" (Eduardo Correia, Dt. Criminal, II, V, 209), mas sem haver circunstâncias que permitam considerar que o arguido tinha uma personalidade fortemente condicionada devido a situações externas favoráveis (Acs. do ST.J de 13.03.2002, p. 4454/01, 3" e de 11 e 19.10.06, proc. 2540/06,3" sec., 3131/06, 5a seco e Ac. de 07.01.2010, p. 922/01.1GAABF.Sl).
"O crime continuado funciona como excepção à regra da acumulação de infracção: a pluralidade de crimes subsiste no crime continuado e este considera-se ficticiamente unificado para excluir um cúmulo material de penas ou de efeitos mais gravosos' no tratamento daquela continuação" (Ac. de 3.09,2008, p. 3982/07,3ª Sec.).
5. O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação (art. 79° do CP) o que significa que será a de 4 a 13 anos e 4 meses p. nos arts. 164°, n° 1 e 1770 n° 1 b) do CP, pois a todos os 4 crimes cometidos em 2008 corresponde a pena mais grave, com excepção do crime de violação tentado que deverá ser incluído e era é menos grave.
5.1. O crime de violação cometido cerca de 10 anos, quando a vítima DD tinha 16/17 anos de idade, e que não poderá ser integrado na continuação criminosa, pois, ocorreu, isoladamente, a medida da pena aplicável agravada é, tal como passou a ser a partir de 1995, de 4 anos a 13 anos e 4 meses.
5.2. A medida da pena a aplicar ao arguido AA por autoria de um crime continuado de violação agravada p.p. pelos artigos. 164°, n° 1 e 177° n° 1 b) do CP, deverá, assim, segundo nos parece ser encontrada em função da culpa e das exigências de prevenção atendendo as circunstâncias que não fazem parte do crime (art. 71° do CP) como a ilicitude de grau elevado, o grau de violação dos deveres impostos, corno pai, o dolo, as condições em que o arguido vivia e cometia os crimes ao ficar sozinho com a filha o ser primário, a idade e ainda as circunstâncias suscitadas pelo arguido/recorrente - 7 anos de prisão.
Mas a medida da pena que for encontrada porque em concurso com aquela que for apl1cada por autoria de um crime de violação agravado esta tendo em conta a idade e os anos já decorridos poderá ser de 5 anos e 6 meses.
A pena única a fixar parece-nos poder ficar próxima dos 8 anos e 6 meses se a mínima for de 7 anos e a máxima de 12 anos e 6 meses (art. 77° do CP).
Assim, somos do parecer que, se não for anulado oficiosamente o acórdão recorrido o recurso interposto pelo arguido AA, poderá ser provido parcialmente devendo o arguido ser condenado por autoria de um crime continuado de violação agravada e de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. l64° n° 1, 177º nº 1, 30°, n° 2 do CP e 164 nº 1 e 177° n° 1, do CP
Os autos tiveram os vistos legais
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. DD, nascida a 24 de Setembro de 1980, é filha do arguido e de BB e sempre residiu com estes em .........., área desta comarca, circunstância conhecida do arguido.
2. DD é portadora de uma deficiência mental ligeira que a torna mais vulnerável e diminui a sua capacidade de defesa face aos actos adiante descritos, circunstância conhecida do arguido.
3. O arguido desde sempre demonstrou ter com a filha uma relação de grande proximidade física e afectiva, acompanhando-a frequentemente.
4. Assim, era o arguido que acompanhava a DD nas idas ao médico e ao Hospital. Nas deslocações do arguido para o campo a fim de realizar actividade agrícolas era com frequência acompanhado pela filha. Aquando do tratamento médico do arguido na cidade do Porto, a filha DD acompanhou-o duas vezes.
5. Como entendesse que a filha não devia continuar na escola, quando esta tinha 12 anos o arguido proibiu-a de continuar a estudar e colocou-a a trabalhar.
6. DD, em data indeterminada de Março ou Abril de 2008, interessou-se por um rapaz e este por ela, com quem viveu três semanas.
7. Porém, o arguido proibiu-a de contactar o rapaz e tudo fez para impedir que a relação de namoro continuasse.
8. O arguido sempre ingeriu bebidas alcoólicas em excesso, encontrando-se assim com frequência embriagado.
9. Nesse estado o arguido tem atitudes violentas para com a filha e a esposa, não tendo estas capacidade de reacção, assumindo as mesmas uma atitude passiva e submissa.
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10. Desde os 15 anos de idade da ofendida, quando a esposa BBnão estava com ambos, o arguido vem propondo aquela, sua filha, e passou a ter com ela relações de cópula completa.
11. Assim, em data não apurada, quando a ofendida tinha 15 a 16 anos de idade, na casa de morada da família, o arguido por duas ocasiões, em datas distintas, pediu à filha para manterem entre si relação de cópula, desistindo depois de tal propósito perante a recusa daquela ainda que numa dessas ocasiões, por via disso, chegasse a agredir a mesma com uma chapada.
12. Também em data não apurada, quando a ofendida tinha 16 a 17 anos de idade, o arguido, aproveitando a ausência da sua mulher, dirigiu-se ao quarto daquela, que se encontrava deitada na cama.
13. O arguido deitou-se, então, ao seu lado, retirou-lhe as calças do pijama e com o pénis erecto introduziu-o na vagina da sua filha, nela friccionando o pénis.
14. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
15. Também em data não apurada, mas situada entre Setembro de 2008 e o Verão desse ano, no caminho de ............., quando se deslocavam para o café desta localidade, o arguido parou a motorizada em que se fazia transportar com a filha e puxou esta, à força, para o interior do mato.
16. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis erecto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
17. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
18. Ainda em data não apurada, mas situada entre Setembro de 2008 e o Verão desse ano, no caminho de Queirela, quando regressavam do café de ............., o arguido parou a motorizada em que se fazia transportar com a filha e puxou esta, à força, para o interior do campo.
19. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis erecto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
20. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
21. Ainda em data não apurada, mas situada na mesma altura de 2008, no caminho de Poives, quando a ofendida acompanhava o pai na motorizada, o arguido parou o veiculo em que se faziam transportar e puxou a filha, à força, para o interior do campo.
22. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis erecto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
23. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
24. Em data não apurada, mas situada em meados de Setembro de 2008, cerca das 17 horas, o arguido foi buscar a filha, na sua motorizada, à Quinta da Ferronha, onde esta trabalhava nas proximidades da aldeia onde residiam.
25. No regresso, quando a ofendida acompanhava o pai na motorizada, o arguido parou o veículo em que se faziam transportar e puxou a filha, à força, para o interior de uma barraca situada numa vinha de EE.
26. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis erecto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
27. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
28. No dia 6 de Outubro de 2008, a esposa do arguido, BB, deslocou-se para Viseu a fim de fazer companhia e cuidar de sua mãe, pessoa idosa, que residia na casa da testemunha CC, irmã daquela BB, onde pernoitou.
29. O arguido aproveitando a ausência da esposa, encontrando-se sozinho com a sua filha, cerca das 20.30 h (daquele dia), dirigiu-se ao quarto de DD que estava deitada na cama, vestida com o pijama, a fim de manter relação de cópula com esta.
30. Ali chegado, encontrando-se de cuecas, o arguido deitou-se ao lado da ofendida, agarrou-a e tentou despir-lhe o pijama, ao que esta resistiu, tentando afastar-se e afastar o corpo do arguido.
31. Como tivesse conseguido sair da cama e fugir, a ofendida veio para a rua, em pânico, descalça e em pijama, e decidiu pedir ajuda, evitando desse modo que o pai, dada a sua maior força física, consumasse o acto e concretizar os seus desejos libidinosos, só não o tendo logrado por razões alheias à sua vontade nomeadamente porque esta o impediu.
32. De seguida, naquelas circunstâncias, DD correu cerca de um quilómetro e foi pedir ajuda aos primos, FF e mulher GG, que a acolheram em casa.
33. DD chegou ali a chorar, em pânico e apenas dizia "Foi o meu pai, queria fazer-me aquilo...", expressão que repetia.
34. A ofendida, após ter acalmado e sentir que estava protegida, decidiu contar que o pai a tinha tentado violar e que desde os seus 15 anos que o pai mantinha com ela relações sexuais de cópula.
35. Durante duas noites DD pernoitou em casa dos citados primos e, após ter estado duas semanas na Caritas Paroquial de Sta Maria - Viseu, foi residir em Viseu com a sua tia materna, a citada testemunha CC.
36. Ao longo do período em que o arguido manteve relações de cariz sexual com a sua filha DD, de vez em quando dizia-lhe que lhe batia, que a matava ou a colocava fora de casa se contasse alguém.
37. O arguido, naquelas circunstâncias, nunca utilizou preservativo ou qualquer outra protecção.
38. Durante toda a sua relatada actuação, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, aproveitando a relação de dependência afectiva, emocional e económica da sua filha, ainda a deficiência mental que esta padecia, o que a tornava mais vulnerável, tudo com o propósito concretizado de satisfazer os seus impulsos sexuais, apesar de conhecer a idade da menor, sua filha, proximidade que mantinha com esta, facilitando a continuação e reiteração da conduta daquele de forma similar ao longo dos vários anos.
39. Nas sobreditas ocasiões o arguido actuou sempre com a intenção de manter com a filha relações sexuais de cópula completa, com vista à satisfação das suas paixões lascivas, mesmo contra a vontade dela, se necessário fosse constrangendo-a a tanto através de violência física, ciente da sua superioridade física, circunstância da qual se aproveitou para mais facilmente concretizar o seu propósito criminoso.
40. O arguido, apesar de saber que a sua conduta podia prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da vitima, nomeadamente o seu desenvolvimento sexual, não se coibiu de praticar os actos atrás descritos.
41. O arguido sabia que as suas condutas supra descritas eram proibidas e punidas por lei e que incorria em responsabilidade criminal.
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42. O arguido nasceu e cresceu no seio de uma família numerosa, de baixa condição sócio-económica, sendo o mais novo de quatro irmãos.
43. O seu processo de desenvolvimento decorreu numa dinâmica familiar pouco consistente e protectora, associada ao facto do progenitor, carvoeiro de profissão, consumir em excesso bebidas alcoólicas e ser autor de maus-tratos na pessoa da mãe.
44. Em termos escolares integrou o sistema de ensino aos sete anos de idade, vindo a concluir a 4ª classe sem registo de qualquer reprovação, abandonando os estudos a fim de colaborar com a família na agricultura e na actividade de produção de carvão,
45. Ao nível profissional, o arguido sempre manteve ocupação regular, chegando a cumprir contratos de trabalho sazonal no estrangeiro, nomeadamente na Suíça e na Alemanha.
46. Em 2006, quando se encontrava a trabalhar para a empresa de construção civil HH", o arguido sofreu um acidente de viação, e após ter sido submetido a várias intervenções cirúrgicas no sentido de corrigir e/ou atenuar as lesões sofridas, acabou por ser reformado por invalidez há cerca de dois anos.
47. A dinâmica familiar parece ter repetido a história da sua família nuclear, sendo marcantes as dificuldades sócio -económicas e os problemas alcoólicos do arguido.
48. Efectivamente, este apresenta uma longa história de consumo de álcool, com início em idade precoce, o qual parece ter condicionado negativamente o seu percurso de vida,
49. A habitação do agregado familiar insere-se num meio de características marcadamente rurais, não oferecendo condições mínimas de conforto e de habitabilidade. A casa não está servida de infra-estruturas básicas, como água canalizada e saneamento básico.
50. Da reforma por invalidez o arguido aufere uma pensão mensal no montante € 267,25. Sendo muito precária a situação económica, o casal dedica-se à criação de animais e ao cultivo de alguns terrenos, próprios e de renda, cujos produtos se destinam ao auto-consumo.
51. Relativamente à filha DD, à semelhança do que aconteceria em relação aos restantes elementos do agregado, o arguido terá sempre assumido uma postura autoritária e de grande controle dos seus actos, acompanhando-a para onde quer que ela se dirigisse.
52. No período que precedeu o dia 6 de Outubro de 2008, DD trabalhava em Viseu, num restaurante, exigindo-lhe o pai a totalidade da sua remuneração mensal.
53. Desde que DD deixou a casa dos pais, tem vivido com uma tia materna em Viseu, trabalhando como empregada doméstica, não havendo nada a referir em seu desabono no que respeita ao seu comportamento e às suas condições de vida.
54. No meio social a imagem do arguido aparece associada às dificuldades que sempre revelou em termos da organização e de gestão sócio-familiar, à problemática do alcoolismo e à atitude agressiva e controladora perante a família.
55. O arguido atribui à filha um comportamento sexual de alguma promiscuidade, referindo que isso constituiria motivo, por si só, "para não se envolver com ela ".
56. O arguido não tem antecedentes criminais.
2.2. Matéria de Facto Não Provada
De resto não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa designadamente que nas relatadas ocasiões o arguido ejaculou no interior da vagina da ofendida.
I
A primeira questão suscitada nos presentes autos, presente no douto parecer do ExºMº Sr.Procurador Gerla é a questão da identidade entre acusação e sentença, ou seja, a existência de uma infracção ao disposto no artigo 359 do Código de Processo Penal e, consequentemente, a configuração de uma alteração substancial dos factos descritos na acusação)
Nesse caminho importa chamar á colação as palavras de Germano Marques da Silva [1] quando refere que o processo de estrutura acusatória exige urna necessária correlação entre a acusação e a decisão. A definição do “thema decidendum” na acusação é urna consequência da estrutura acusatória do processo.
Para assegurar a plenitude da defesa, definido o objecto do processo na acusação, o tribunal não deveria, como regra, tomar em conta quaisquer outros factos ou circunstancias que pudessem prejudicar a defesa antes estruturada. Sucede, porém, que por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou a circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo.
Há, pois, urna estreita ligação entre o objecto da acusação, que se há-de manter essencialmente idêntico até a decisão final e as garantias de defesa do arguido. O tribunal poderá considerar factos novos, desde que não colidam com a essência da acusação ou, se colidiram, desde que o arguido consinta, sendo-lhe, porém, sempre assegurada a preparação da defesa em razão dos novos factos (arts. 358. nº 1, e 359º, nº 2 e 3).
O princípio da vinculação temática constitui uma garantia de defesa, na medida em que impede alterações significativas do objecto de processo, alterações essas que prejudicariam (poderiam até inviabilizar) a defesa. Porém, a dimensão do objecto do processo cuja alteração se repercute irreparavelmente na estratégia da defesa, e por isso só pode ser alterada em casos específicos, é a dimensão da alteração dos factos suporte de uma qualificação jurídica. E é assim, já que a alteração substancial de factos implicará, por parte da defesa, uma necessária reorganização em matéria de prova.
A prova a produzir deve conduzir-se á reconstrução de um facto histórico o que pressupõe a definição de facto processual, nomeadamente como elemento integrante do conceito de alteração de facto que o Código de Processo Penal erigiu em pólo orientador da questão dos poderes de cognição.
Como refere Castanheira Neves[2] o problema da identificação e da delimitação do objecto do processo - o material objecto intencional do processo, o tema objectivo que nele se discute e que há-de ser conhecido e decidido pelo tribunal - é problema que só se põe num processo criminal que aceite uma estrutura acusatória. Apenas esta implica que o tribunal só possa agir no pressuposto de urna prévia acusação cujo conteúdo intencional delimita justamente o âmbito do seu conhecimento e decisão. E o problema que aqui se põe não é outro que o de saber em que termos - de que modo ou mediante que critérios - se pode dizer assegurada a identidade entre o acusado, o conhecido e o decidido enquanto exigência essencial da própria estrutura acusatória.
E pelo simples enunciado desta ampla relevância que atinge afinal todos os momentos essenciais do processo – compreende-se que a definição e delimitação do objecto do processo deverá orientar-se, por um lado, decerto no sentido de ser uma garantia para o arguido - a garantia de que apenas do que é acusado se terá de defender, e de que só por isso será julgado, posto que a “eadem res” da acusação a sentença é seguramente uma fundamental garantia para uma defesa pertinente e eficaz, segura de não deparar com surpresas incriminatórias e de ter assim um julgamento leal -, mas, por outro lado, no sentido também de não frustrar urna averiguação e um julgamento justos e adequados da infracção acusada. Quer dizer, no problema do objecto do processo deparamos com o próprio problema jurídico do processo criminal: se este terá a sua solução justa na equilibrada ponderação entre o interesse público da aplicação do direito criminal e da eficaz perseguição e condenação dos delitos cometidos e o direito incondicional do arguido a uma defesa eficaz e ao respeito pela sua personalidade moral.
E, assim, a identidade do objecto do processo não poderá definir-se tão rígida e estreitamente que impeça um esclarecimento suficientemente amplo e adequado da infracção imputada e da correlativa responsabilidade, mas não deverá também ter limites tão largos ou tão indeterminados que anule a garantia implicada pelo princípio acusatório e que a definição do objecto do processo se propõe justamente realizar.
É, pois, com recurso ao princípio da identidade com instrumento que devemos encarar, no caso vertente, a questão que, a nosso ver, se suscita. É este o princípio em torno do qual se move se move todo o problema do objecto do processo; e o que ele prescreve é evidente: o objecto do processo deve manter-se idêntico, o mesmo, da acusação e da sentença definitiva - o que é acusado deve ser o mesmo (eadem res) sobre que se pronuncie o réu, sobre que se venha a instruir e a alegar, a julgar e finalmente a sentenciar e a recorrer.
Simplesmente, recorrendo novamente ás palavras de Castanheira Neves, não deve entender-se em termos de uma identidade euclideana, de uma identidade-igualdade que se defina por uma coincidência ponto por ponto e em todos os pontos, ou, como diz Belling, "não é determinável de um modo lógico-matemático". Pois o que verdadeiramente a acusação leva ao conhecimento do tribunal é um problema jurídico-criminal concreto (o problema jurídico-criminal que suscita um certo caso concreto) e o que dele se solicita é a solução-decisão jurídico-criminal desse mesmo problema concreto. E sendo assim, só podemos pensar aqui naquele tipo de identidade em que se traduz a correlatividade intencional entre um problema e a sua solução - terá de haver entre eles aquela entidade intencional que nos permita dizer que este problema convém aquela solução e que esta solução é solução daquele problema -, e que não permite urna real e plena igualdade entre os respectivos conteúdos, nem exclui urna característica indeterminação no primeiro enunciado intencional (no enunciado conteúdo do problema), já que só no sucessivo desenvolvimento da investigação e na solução definitiva o objecto intencional poderá encontrar a sua acabada determinação. Não se trata, portando, de (nem se poderá impor) urna identidade descritiva (que esqueça os momentos problemático e de investigação que aqui concorrem), mas apenas de urna identidade problemático-intencional, daquela identidade unicamente em que se pensa (e em que só é possível pensar) quando se diz que o objecto intencional de um problema posto e a da correspondente investigação com a respectiva solução é "o mesmo".
Se o problema do objecto do processo é fundamentalmente, o problema da sua identidade, tudo se vem a reconduzir á questão do critério por que se deve de aferir essa identidade.
No que concerne as duas correntes principais com que nos deparamos a propor o critério válido para a determinação da identidade do objecto processual são exactamente as duas orientações metodológicas que se opõem no problema metodológico geral do direito, nomeadamente a posição "naturalista" e neokantiana (teleológico-culturalista) na solução deste último problema criminal e que se pretendem impor, nos mesmos termos, como perspectivas por que directamente se há-de resolver também o problema da identidade do objecto do processo:- o que decidiria da identidade da acção do facto criminosos, do delito no plano e para os fins normativos do direito criminal decidiria, de igual modo, da identidade do objecto processual no plano e para os fins normativos do direito processual criminal - haveria, em princípio, tantos objectos de processo quantos os delitos jurídico-criminalmente individualizáveis.
Assumindo-se tal conceito de facto processual penal como ponto de partida não se pode ignorar que o mesmo tem sido profundamente discutido a nível doutrinal. Assim, directamente relacionada com o positivismo aparece-nos em primeiro lugar a doutrina naturalística para a qual o facto era a acção naturalística unificada por critérios psicológicos
Como reacção a tal corrente aparece-nos Belling propondo a consideração do facto como um acontecimento histórico unitário mas normativamente referenciado. Por seu turno Eduardo Correia o facto processual não é o acontecimento em si mesmo considerado, mas um comportamento hipoteticamente pensado como, e enquanto, violador dos valores protegidos pelas normas jurídico penais. O facto é apreciado de um ponto de vista normativo, portanto referenciado a um quadro de valores. O facto ou realidade material é apenas uma oportunidade para a aplicação de conceitos dogmáticos que são os tipos incriminadores.
Para Figueiredo Dias a questão do conceito processual do facto para além da delimitação natural da sua componente ôntica, não deverá esgotar-se tão só num referente jurídico normativo, mas a outros vectores se deve atender para a sua determinação. O acontecimento histórico não é o facto naturalístico isoladamente considerado, ou exclusivamente apreciado do ponto de vista jurídico, ou um dado de uma questão de direito que coloca um problema jurídico. O acontecimento histórico é um pedaço da vida que se destaca da realidade e, como tal, isto é como pedaço da vida social, cultural e jurídica de um sujeito se submete á apreciação judicial.
Porém, conforme bem salienta Frederico Isasca, o facto processual, como acontecimento ou pedaço da vida, não corresponde, do ponto de vista ontológico, a um único facto, mas a uma pluralidade de factos singulares que se aglutinam em torno de certos elementos polarizadores que permitem a sua compreensão, de um ponto de vista social, como um comportamento que encerre em si um conjunto de elementos que tornam possível identificá-lo e individualizá-lo como um pedaço autónomo de vida.[3]
A tal dupla perspectiva se refere também Marques Ferreira ao denominar processo em sentido técnico, ou formal, o conjunto dos factos constantes da acusação ou da pronúncia e objecto do processo em sentido amplo o conjunto formado por estes e aqueles factos, que embora constituam com eles unidade de sentido só depois da acusação ou da pronuncia foram conhecidos na totalidade
Mas, sendo o facto processual constituído por aqueles elementos singulares que o configuram, seria uma exigência insuportável negar ao julgador a possibilidade de adaptar as palavras da acusação, integrando-as e explanando o seu conteúdo. Relativamente a cada um daqueles elementos singulares que integram a definição da responsabilidade criminal do agente deverá o juiz, na sequência do princípio da investigação da verdade material, expor a diversa coloração que o mesmo apresentou depois de produzida a prova em sede de julgamento.
No caso concreto o tribunal alterou os factos constantes do libelo acusatório considerando que os mesmos configuravam um concurso de crimes e apontando as circunstâncias de facto que, em seu entender, fundamentavam tal conclusão. Estamos, assim, perante uma alteração que não se resume a uma mera modificação da qualificação jurídica, mas vai mais além e indica factos que suportam tal diferenciação normativa o que é desde logo indicado pela circunstância de a um mesmo desígnio criminoso unificado pela diminuição da culpa se substitui agora uma visão atomística fundada na pluralidade de resoluções. Portanto uma alteração substancial relevante nos termos do artigo 359 do CPP
Face a tal quadro entende o EXºMº Sr.Procurador Geral Adjunto que estamos perante uma nulidade processual resultante da circunstância de o arguido não ter sido notificado nos termos do nº3 do artigo 359 do CPP.
Na verdade, sendo certo que a alteração desencadeada devia merecer a convocação do formalismo do artigo 359º do Código de Processo Penal, tal como defende o Parecer referido, pois que, rigorosamente, não se tratou, apenas, de alterar a qualificação jurídica dos factos, antes, como se viu já, dos próprios factos acusados, importa verificar se existe uma violação das razões teleológicas subjacentes aos requisitos enunciados no artigo 359 do CPP.
Na resposta a tal questão surge o caminho ensaiado pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Fevereiro de 2003, referindo que as regras dos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal, emanação directa do artigo 32º, n.º 5, da Constituição, destinam-se a garantir eficazmente o exercício do contraditório e do direito de defesa em geral. Daí que, submetida a situação emergente ao juízo do interessado, estando o MP e o assistente se o houver, de acordo, a lei se baste com o consentimento dele para prosseguir com o objecto da acusação alterado. Na presunção de que, então, exercido o contraditório ou tendo-lhe sido dada oportunidade para o fazer, não há prejuízo relevante para o exercício do direito de defesa.
No caso concreto, e como se constata da análise do despacho proferido, o tribunal recorrido, antes da decisão final, informou o arguido da alteração de facto e de direito já que o alertou para que «a prova produzida em audiência», necessariamente distinta dos factos da acusação, apontava para a convolação para um concurso de infracções ao invés de um crime continuado. Consequentemente teria ficado garantido o exercício do contraditório e do direito de defesa sendo certo que o arguido nada opôs, ali, ao que lhe foi transmitido pelo tribunal.
Assim, numa primeira analise poderia afirmar-se que o arguido, embora tacitamente, deu o seu assentimento a que o julgamento prosseguisse, agora já com a informação da alteração do objecto do processo recebida e interiorizada. Assentimento tácito que também os demais sujeitos processuais concederam, mormente o MP o que remete a situação concreta para a previsão do n.º 2 do artigo 359º do Código de Processo Penal.
Desta forma teria ficado precludida a possibilidade de, mais tarde, mormente em via de recurso, ser colocada em causa a decisão de prosseguir o julgamento, a qual só foi tomada porque o recorrente silenciou qualquer oposição à comunicação que lhe foi feita.
A linearidade da argumentação exposta, conducente a rectidão da actuação do tribunal recorrido, assenta, pois, em dois eixos fundamentais:- o facto de que e irrelevante o equivoco do tribunal quanto à correcta qualificação da alteração que teve por «não substancial» uma vez que o arguido foi posto ao corrente da essência da alteração conferindo-lhe todos os dados para ali se pronunciar e decidir a actuação que melhor se conformasse com o exercício dos seus aludidos direitos e, também, a existência de um acordo tácito do arguido no sentido da sua sujeição a julgamento com a sequente alteração dos factos. Consequentemente, o eventual erro de perspectiva do tribunal a quo em nada teria afectado os direitos de contradição e defesa, já que, em qualquer dos casos, isto é, fosse na previsão do artigo 358º, fosse na do artigo 359º, tal exercício nunca poderia ultrapassar a oposição à comunicação ou o mero requerimento para pedir prazo suplementar para o efeito.
E, neste contexto, tal erro de perspectiva, não teria passado de mera irregularidade, a ser arguida no acto - art.º 123º, do Código de Processo Penal.
Porem, tal argumentação colide com a circunstancia de a comunicação ao arguido de que a alteração temática do processo tem a natureza de alteração não substancial quando, em boa verdade, ela tem a natureza de substancial, corresponde a dar-lhe conhecimento de um estatuto substantivo diferente relativo à sua posição processual de arguido em uma tal situação, estatuto esse que comporta uma diminuição dos seus direitos de defesa e, consequentemente, não pode deixar de considerar-se como violando o n.º 1 do art.º 32º da CRP.
Na verdade, como refere o Acórdão 463/2004 do Tribunal Constitucional o estatuto comunicado não exige que o julgamento apenas possa continuar se ele der o seu acordo a essa continuação e o mesmo fizerem o Ministério Público e o assistente. Por outro lado, são também diferentes as condições de que o arguido goza para poder preparar a sua defesa: enquanto no caso do art.º 358º do CPP, ele apenas dispõe do tempo que o juiz considerar estritamente necessário, no caso do art.º 359º do CPP, ele poderá reclamar um prazo até 10 dias.
A imposição ao arguido, que se encontra concentrado na defesa contra uma acusação da prática de certo(s) crime(s), de um ónus processual de imediatamente ter de reagir contra o erro de qualificação cometido pelo tribunal sobre a natureza da nova imputação dos factos e respectiva subsunção jurídica que lhe é feita no decurso do julgamento, da qual decorre que passa a responder por outro(s) crime(s) – solução para onde caminhou o acórdão recorrido – dificilmente se concilia com o reconhecimento de que o direito de defesa não pode deixar de demandar a disponibilidade de um tempo razoável de reflexão que permita exercê-lo de modo efectivo e eficaz, surgindo como um cerceamento manifestamente desproporcionado.
Afronta directamente o principio da lealdade processual a confrontação do arguido com uma figura processual em que esta inscrito um catalogo de consequências para, em seguida, afirmar que afinal a vocação se dirige a uma outra figura com consequências mais densas e gravosas. Consequentemente, não só não é de impor ao arguido qualquer ónus de tomada imediata de posição quanto à correcção da qualificação da alteração feita, como se conclui que, na medida em que implica um “encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável, e injustificável, das possibilidades de defesa”, haverá que considerar-se constitucionalmente ilegítimo.
Mas se e assim em relação ao primeiro argumento apresentado não podemos deixar de considerar que, tal como faz a decisão ora chamada a´ colação, que não poderá sem quaisquer reservas valorar-se como correspondendo ao seu acordo com a alteração substancial dos factos a circunstância de o arguido nada ter oposto imediatamente à comunicação. É que, mesmo a sustentar-se a possibilidade de formação de um acordo tácito, em caso de silêncio do arguido, não será de inferir esse sentido fora do quadro dos pressupostos constitutivos dos motivos determinantes da vontade e, no caso vertente, ao arguido foi comunicado que a alteração temática do processo tinha a natureza de não substancial, em contrário da natureza que lhe atribuiu o acórdão recorrido. Deste modo, não poderia ser entendido o silêncio mantido sobre uma situação processual comunicada como expressando um acordo relativamente a uma outra diferente situação processual.
Consequentemente, considera-se que a decisão recorrida conheceu de uma alteração substancial dos factos articulados na acusação sem respeitar o disposto no artigo 359 do Código de Processo Penal o que conduz a nulidade da decisão proferida nos termos do artigo 379 alínea b) do mesmo diploma.
Nesses termos se decide o presente recurso
Sem custas
Lisboa, 15 de Junho de 2011
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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[1] Curso de Processo Penal III Volume pag 266 e seg
[2] Sumários de Processo Criminal pag 196 eseg
[3] Alteração substancial dos factos. Conteúdo e Limites pag 96