Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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ACTAS
SENTENÇA PENAL
FUNDAMENTAÇÃO
CONSTITUCIONALIDADE
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
PROVA PERICIAL
PROVA DOCUMENTAL
ARGUIDO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
TENTATIVA
AGRAVANTE MODIFICATIVA
DIR PROC PENAL - RECURSOS. DIR PROC CIV - RECURSOS.
CP82 ARTIGO 1 ARTIGO 2 N4 ARTIGO 22 ARTIGO 23 ARTIGO 24 N1 ARTIGO 27 ARTIGO 228 N1 C N2 ARTIGO 235 N1 N3.
CPP87 ARTIGO 1 F ARTIGO 4 ARTIGO 58 N1 B N3 ARTIGO 118 ARTIGO 119 D ARTIGO 120 ARTIGO 123 ARTIGO 127 ARTIGO 151 ARTIGO 163 ARTIGO 164 N2 ARTIGO 339 ARTIGO 362 ARTIGO 368 N2 ARTIGO 374 N2 ARTIGO 379 ARTIGO 410 N2 N3 ARTIGO 433.
CPC67 ARTIGO 653 N2 ARTIGO 668 N1 D ARTIGO 712.
DL 430/83 DE 1983/12/13 ARTIGO 23 N1 ARTIGO 27 G.
DL 15/93 DE 1993/01/22 ARTIGO 21 N1 ARTIGO 24 ARTIGO 34 N1.
L 23/91 DE 1991/07/04 ARTIGO 14 N1 B C.
ACÓRDÃO STJ DE 1989/07/12 IN AJ ANO1 N1 PAG9.
ACÓRDÃO STJ DE 1990/05/09 IN AJ ANO2 N9 PAG5.
ACÓRDÃO STJ DE 1991/01/16 IN CJ ANO16 TOMO1 PAG5.
II - A indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal não se categoriza como elemento integrante do requisito "fundamentação" da decisão.
III - O princípio do duplo grau de jurisdição penal não tem acolhimento constitucional.
IV - Se determinada substância constitui ou não certo estupefaciente é conclusão a tirar do seu exame laboratorial.
V - Não há nulidade ou irregularidade em manter nos autos carta anónima que declaradamente não serviu de prova para o tribunal.
VI - O facto de se acusar um arguido que não foi previamente constituido como tal não equivale à falta de inquérito ou de instrução.
VII - Teoricamente pode haver simples tentativa do crime de tráfico de estupefaciente (artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83 de 13 de Dezembro e artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro). Ela é, porém, dificilmente configurável, tal é a amplitude da tipicidade que esses preceitos referem (por exemplo "preparar" é já crime consumado).
VIII - O artigo 24 do citado Decreto-Lei n. 15/93 já não enumera a pluralidade de agentes como agravante qualificativa.
No processo comum n. 50/92 da Comarca de Arganil o Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Coimbra condenou A, B e C, como co-autores de um crime de narcotráfico agravado, previsto e punível pelos artigos 23 e 27, alínea g), do Decreto-Lei 430/83, de 13 de Dezembro:
o primeiro, numa pena de dez anos de prisão complementar com cem mil escudos de multa; o segundo, numa pena de oito anos e seis meses de prisão, complementada com cem mil escudos de multa; e o terceiro numa pena de dez anos de prisão e, em complemento, setenta e cinco mil escudos de multa. Como autor de um crime de uso de documento de identificação alheio, previsto e punível pelo artigo 235 do Código Penal, foi ainda C condenado numa pena de cinco meses de prisão, acrescida de vinte dias de multa à taxa de trezentos escudos ou, alternativamente, privação de liberdade por treze dias. E em cúmulo jurídico dos seus dois sancionamentos parcelares ficou este réu condenado numa pena unitária de dez anos e três meses de prisão, complementada com setenta e cinco mil escudos e vinte dias de multa à referida taxa ou, em sua alternância, treze dias de prisão.
Nos termos do artigo 14 da Lei n. 23/91, de 4 de Julho, foram declarados perdoados, a cada um dos réus, dezoito meses de prisão, bem como metade das multas imediatamente fixadas; e ao C, ainda, a totalidade da pena pecuniária com fixação mediata ou indirecta.
Aplicado a este réu o dispositivo do artigo 34, n. 2, do aludido Decreto-Lei 430/83, o Tribunal impôs-lhe a pena acessória de expulsão do Território Português por período de dez anos.
A "taxa de justiça" foi individualmente fixada em trinta mil escudos; e fixou-se em quinze mil escudos a procuradoria.
A ré D, que vinha acusada de co-autoria no referido crime de narcotráfico agravado, foi absolvida.
Discordantes, recorreram o Ministério Público e os réus C, B e A A, - que assim, respectivamente, concluíram as suas motivações:
"1 - No acórdão sob censura, (disse o Ministério Público), é possível surpreender algumas contradições insanáveis entre a matéria de facto provada e não provada.
2 - Com efeito, por um lado, provou-se que um dos arguidos efectuando vigilância à casa de habitação, até ser substituído por um dos restantes três;
3 - Por outro lado, considerou-se como não provado que a arguida D tivesse efectuado vigilância.
4 - Além disso, deu-se como assente que a solução agnosa correspondente à fase do processo de extracção e sintetização da cocaína utilização pelos arguidos, pelos três arguidos, possibilitaria aos mesmos arguidos, como era objectivo destes, a sintetização de cerca de 262,5 gramas dessa cocaína, com um grau de pureza de 43 porcento.
5 - Ficando, pois, sem saber (aparentemente) se a cocaína era utilizada por todos ou apenas pelos arguidos A, B e C.
6 - Depois, a decisão agora recorrida padece de erro notório na apreciação da prova e da matéria de facto assente, com a inerente contradição entre o teor desta última e a fundamentação e decisão de absolvição da arguida D.
7 - Na verdade, a factualidade assente deveria ter conduzido à condenação daquela arguida pelo crime que lhe vinha imputado na acusação,
8 - O que é imposto pela sua participação efectiva no objectivo comum, por todos os arguidos visando, qual seja, a extracção e sintetização da cocaína impregnada em cartões , com conhecimento da natureza e características do produto em causa, o qual destinavam à venda para consumo, sabendo da ilicitude da sua conduta.
9 - E resulta, igualmente, das regras da experiência comum.
10 - De outro modo, ficaria por explicar toda a actividade desenvolvida pela arguida e a que alude a matéria de facto provada.
11 - Embora não resulte claro do texto da decisão recorrida que a arguida tenha feito vigilância, tal facto, "de per si", não pode obstar à sua condenação.
12 - Prescreve o artigo 26 do Código Penal: "É punível como autor quem executa o facto por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros...".
13 - O legislador penal de 1982 acolheu o conceito extensivo de autoria: autor de um crime é todo aquele que tenha dado causa à sua realização.
14 - Pressupõe tal forma do crime que os vários agentes comparticipantes queiram a execução do mesmo crime, sendo também necessário que eles pratiquem actos que visem a efectivação do crime projectado.
15 - Porém, não se torna necessário que os vários agentes intervenham em todos os actos de execução do crime, bastando que o acto praticado por cada um se integre no seu conjunto, de acordo com o plano previamente traçado por todos.
16 - Ao absolver a arguida, a decisão agora recorrida ficou aquém da própria convicção dos Excelentíssimos Juizes que a subscreveram,
17 - Pois que a condenação da mesma arguida é a consequência natural do acervo fáctico assente, após dissipadas as contradições supra referidas.
18 - Ao decidir como decidiram, violaram os Excelentissímos Juizes "a quo" o disposto nos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g), ambos do Decreto-Lei 430/83 de 13 de Dezembro, bem como o disposto nos artigos 10, 13, 14, 26 e 29, todos do Código Penal".
Em remate, pede o Ministério Público que o acórdão sob censura seja revogado na parte em que absolveu a D, e se substitua esse acórdão por outro que, a final, a condene pelo crime que lhe vinha imputado na acusação.
Transcrevem-se seguidamente as condições da motivação do réu C:
" 1 - O julgamento deve ser anulado, com o legal reenvio do processo, para sua renovação, pois o Tribunal a quo afastou-se do relatório pericial no tocante à qualificação do produto que foi apreendido na posse do recorrente e outros, sem fundamentar essa ratio decidendi. Efectivamente,
2 - Como houve oportunidade de demonstrar em sede de "motivação", o produto apreendido ao recorrente e outros encontrava-se na fase da transformação da pasta básica em cocaína base,
3 - ou seja, ainda se não podia falar de cocaína ou de qualquer outra substância estupefaciente proibida, contrariamente ao que se refere a dado passo da sentença, no qual se afirma que os arguidos destinavam à venda para consumo a heroína e cocaína apreendidas. Assim,
4 - foi violado o disposto no artigo 163 do Código de Processo Penal, norma que não foi considerada pelo Tribunal a quo,
5 - circunstância que co-envolve erro notório na apreciação da prova, o qual, aliás, resulta do texto da decisão recorrida,
6 - assim se impondo a anulação do julgamento, ex vi artigo 410, n. 2, alínea c) do Código de Processo Penal.
7 - Outra não é, de resto, a conclusão a que há-de de chegar quem, não concordando com as precedentes CONCLUSÕES - o que se admite por mera cautela de patrocínio - tenha em conta que, contra a verdade, da acta não consta que o defensor do recorrente procedeu a "exposições introdutórias" concretizadas na entrega ao Meritíssimo Juiz Presidente de um papel elencando os factos que o recorrente pretendia provar. E, na verdade,
8 - de entre estas, aquele segundo o qual não foi encontrado durante a busca "ácido clorídrico",
9 - facto, aliás, co-honestado pela prova produzida em julgamento, pois nem uma só que tenha sido das testemunhas inquiridas referiu a existência na casa da Sanguinheda de tal produto indispensável para a aludida transformação. Ora,
10 - se é certo que, sumariamente embora, a enumeração dos factos que a defesa alega pretender provar, em sede de "exposições introdutórias" deve constar da acta, menos o não é, ainda que se não concorde com o precedentemente escrito.
11 - que em se tratando de factos que estão em contradição insanável com os constantes da acusação e, no mínimo, se trate de factos "constitutivos" - no sentido que, abaixo, se precisará, mas cuja ponta do véu já foi acima levantada - o Tribunal deve fazer menção concreta ao concreto meio de prova que percutiu o espírito do julgador ou julgadores, de forma a justificar a razão pela qual o tribunal deu prevalência à versão da acusação ou da defesa.
12 - Só tal visão das coisas pode permitir - embora em acanhados termos - o funcionamento do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, com consagração constitucional, quer por força do artigo 32 da Constituição da República, quer pela do artigo 20, n. 2 do mesmo diploma.
13 - O referido princípio do duplo grau de jurisdição em matéria de facto foi, de resto, explicitamente afirmado pelo Plenário do Tribunal Constitucional, no seu Acórdão de 19 de Novembro de 1990 - Acórdão 340/90, em termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos. No mesmo sentido, de resto, para um lugar paralelo, LUCIANO MARCOS, de inconstitucionalidade do artigo 103, d) da L.P.T.A., Revista Jurídica, n. 13 e 14 (Janeiro/Novembro), 1990, 41 ss.
14 - Mais explicitamente: a salvaguarda do sistema dos recursos no Código de Processo Penal de 1987, em sede da respectiva constitucionalidade, face ao referido princípio do duplo grau de jurisdição, e tendo em vista o sistema da revista alargada, no caso do recurso per saltum e mais especificamente ante as hipóteses das normas dos n. 1 e 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal fica dependente da fundamentação e motivação da convicção do Tribunal, no mínimo, nas circunstâncias como aquelas agora tidas em vista.
15 - O funcionamento do referido princípio poderá, quando muito, ser de afirmar com um conteúdo mínimo, desde que em casos quejantos o Tribunal fundamente a sua ratio decidendi, só na recorrência de uma tal fundamentação e motivação sendo de afirmar que o processo penal fornece todas as garantias de defesa, por um lado, e o direito de acesso aos tribunais, por outro. Assim,
16 - tal falta de fundamentação, sub specie, constitui causa de anulação do julgamento - que não meramente do Acórdão - por violação do disposto nos artigos 368, n. 2, 374, n. 2, ambos do Código de Processo Penal, e do artigo 208, n. 1 da Constituição da República.
17 - Disse-se e repete-se, anulação do julgamento que não meramente da sentença, por isso que em hipóteses como a dos autos a falta de fundamentação do motivo da preferência do Tribunal co-envolve o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410, n. 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
18 - Por assim não ter julgado - confere CONCLUSÃO 17 - o Tribunal interpretou as normas aí referidas, violando-as, no sentido de que basta uma genérica referência aos meios de prova que percutiram decisivamente o espírito dos julgadores relativamente ao conjunto da matéria de facto.
19 - Para a hipótese, que se tem como meramente académica e que se figura apenas por cautela de patrocínio, de se não concordar com as anteriores CONCLUSÕES então o julgamento ainda deverá ser anulado, com a legal consequência, atenta a contradição insanável da "fundamentação" no tocante à autonomia da figura da tentativa relativamente às factualidades elencadas no artigo 23 do Decreto-Lei 430/83.
20 - A posição dúbia assumida pela sentença ora em apreço relativamente a tal questão deverá conduzir à anulação do julgamento.
Efectivamente,
21 - o ter-se julgado de forma dúbia e titubeante a tal propósito, co-envolve - é o texto da decisão recorrida que o co-honesta - que se não procedeu, como seria mister, a uma investigação esgotante da prova, no sentido de se discutir da questão expressamente suscitada nas alegações da tentativa impossível versus desistência da tentativa, o que acarreta insuficiência da matéria de facto. É que,
22 - e agora cabe referência explícita à questão dos factos acima chamados de "constitutivos" - a tentativa, pois falar de consumação não cabe, seria impossível na ausência do arquifalado ácido clorídrico. Porém,
23 - a qualificação da actuação poderia caber no âmbito - aliás também expressamente suscitado nas alegações orais - da desistência da tentativa, mesmo na recorrência da verificação da existência de tal ácido, se o Acórdão não tem sido omisso no tocante à discutidíssima questão do comportamento e actuação do recorrente e seus co-arguidos no momento em que a autoridade arrombou a porta da casa. Ora,
24 - porventura por ter entendido ser dogmaticamente de afastar a questão da tentativa, o Acórdão não se pronunciou sobre este aspecto, o que, desde logo, inculca que a matéria fáctica de que curou foi pré-determinada por um dado a priori jurídico.
25 - Por assim não ter entendido as coisas, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 340, n. 1 do Código de Processo Penal, norma que não foi tomada em consideração e que constitui a consagração ao nível do direito legislado do princípio da investigação.
26 - Ainda que assim não fosse - como é de todas as luzes - a sentença recorrida deveria ser revogada porquanto, ao julgar da impossibilidade da verificação da figura da tentativa, violou o princípio da legalidade das reacções criminais, consagrado nos artigos 1 do Código Penal e 29 da Constituição da República. Na verdade,
27 - sendo inquestionável que a tentativa se encontra tipificada como um dos "passos" do iter criminis ao julgar-se da respectiva irrelevância, sem que uma norma especial a afaste expressamente resultaram mal feridos os artigos 22 e 23, ambos do Código Penal e, bem assim, o artigo 43 do Decreto-Lei 430/83,
28 - afigurando-se que o Tribunal interpretou as duas primeiramente referidas normas como não fazendo parte do sistema geral do direito punitivo e mais especificamente do penal e que a norma, por último, referida, co-envolve a possibilidade do afastamento ao crime de tráfico de estupefacientes da possibilidade da tentativa, assim o qualificando como um crime formal. Porém,
29 - os referidos artigos 1 do Código Penal, 29 da Constituição e 43 do Decreto-Lei 430/83 impõem a solução oposta. Como quer que seja,
30 - a sentença sempre teria de ser anulada, por omissão de pronúncia, pela circunstância de a mesma não ter tomado posição no tocante ao requerimento constante de folha 877, à revelia do despacho oportunamente ditado pelo Meritíssimo Juiz Presidente. Assim,
31 - a sentença recorrida incorreu na nulidade decorrente do artigo 668, n. 1, alínea d) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4 do Código de Processo Penal.
32 - O processo dos autos está inçado de vícios, de entre os quais avulta o facto de o inquérito ter tido início com base numa denúncia anónima - artigo 164, n. 2 do Código de Processo Penal - e de a "arguida" D ter "respondido" sem ter sido previamente constituída em tal qualidade, com violação do disposto na alínea b) do n. 1 do artigo 58 do Código de Processo Penal,
33 - o que acarreta a nulidade insanável cominada no artigo 119, alínea d) do Código de Processo Penal - falta de inquérito - devendo determinar a nulidade de todo o processado desde folha 577 verso até final,
34 - A condenação pelo recorrente pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 235 do Código Penal conduz à nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 379, alínea b), por violação do disposto no artigo 358 do Código de Processo Penal. Efectivamente,
35 - Tal condenação não tem apoio em quaisquer factos decorrentes da acusação, com relevo para a discussão da causa.
36 - Ao proceder a tal "convolação" a sentença recorrida violou a norma por último citada, a qual lhe a vedava. Finalmente,
37 - Ao julgar recorrente a agravante resultante da alínea g) do artigo 27 do Decreto-Lei 430/83 a sentença recorrida julgou ser suficiente para a respectiva verificação a mera comunhão de esforços, quando a verificação da hipótese da tal norma postula que o concurso de duas ou mais pessoas seja determinante para a verificação do resultante criminoso, o que nunca seria o caso, mesmo a admitir-se a verificação de um crime".
Disse, por seu turno, o réu B:
"1 - O Acórdão é NULO por não se ter pronunciado sobre factos articulados, quer pela acusação, quer pela defesa.
2 - E isto por força do determinado nos artigos 374 e 379 do Código de Processo Penal.
3 - Por haver contradição na matéria de facto apurada, há que anular o julgamento.
4 - E isto considerando o disposto no artigo 712 do Código de Processo Civil.
5 - No que concerne à cocaína, o produto apreendido não consta das tabelas proibidas, sendo que a heroína questionada é quantidade diminuta.
6 - A decisão recorrida violou, nessa parte, os artigos 23 e 24 do Decreto-Lei 430/83 e 72 do Código Penal".
Finalmente o réu A assim alegou conclusivamente:
"a) O processo é iniciado e suportado, em boa medida, por cartas anónimas, em afronta ao estipulado no artigo 164 n. 2 do Código de Processo Penal.
b) Os relatórios das conversas informais havidas com os arguidos fogem ao controlo dos magistrados e dos mandatários dos arguidos, pondo em causa a objectividade do processo.
c) Não foi dado despacho ao requerimento do Advogado do recorrente a pedir o desentranhamento das cartas anónimas, contra o disposto no artigo 164 n. 2 e 338 do Código de Processo Penal, sendo transgredido o artigo 668 n. 1 d) do Código de Processo Civil.
d) Esta nulidade fundamenta o recurso, nos termos do n. 3 do referido preceito legal.
e) Há insuficiência de elementos de prova para a decisão da matéria de facto que é dada como provada.
f) Em todo o caso é dado como inexistente ácido clorídrico e não há qualquer dado objectivo que possa justificar uma mudança de posição.
g) Existe erro na apreciação das provas. Enquanto na busca se fala na existência de um bidão com solução aquosa, no relatório de polícia científica aparecem dois bidões, com o pormenor de só num deles ser detectada cocaína.
h) A sentença está inadequada aos factos, pois não atende ao pormenor de se estar numa fase de transformação da pasta básica em cocaína base.
i) A cocaína base não consta dos produtos proibidos constantes das tabelas 1 a 3 do Decreto-Lei 430/83.
j) Com os meios existentes era impossível fazer a sintetização da cocaína, pois faltava um produto indispensável - o ácido clorídrico.
l) Os arguidos tinham livremente desistido da tentativa, pelo que não podem ser punidos.
m) A heroína encontrada não integra o crime previsto no artigo 23".
Rematando as conclusões, o réu A pede que o julgamento seja anulado; e também pede, subsidiariamente, que se "reveja" a pena aplicada, "pois não há punição quanto à pretensa extracção de cocaína e no referente à heroína ter-se-à de aplicar preceito diferente".
Respondendo às motivações dos réus, o Excelentissímo Delegado do Procurador da República na Comarca de Arganil limitou-se a reafirmar, sucintamente, a posição que assumira no seu recurso.
A ré D deu resposta à motivação do Ministério Público; e dela extraiu as conclusões seguintes:
"1 - Não há qualquer contradição real entre a matéria de facto dada como provada e não provada.
2 - Há um mero "lapsus calami" do colectivo ao fazer referência a três pessoas quando, com toda a evidência, queria dizer duas.
3 - A referida cocaína só podia ser utilizada pelos três arguidos intervenientes.
4 - Não há qualquer facto que aponte ou prove a participação da D nos actos criminosos.
5 - Nenhum acto seu foi dado como provado em relação aos factos criminosos que foram objecto de discussão.
6 - Os Excelentíssimos Juizes do Tribunal "a quo" decidiram como deviam ao absolver quem nada teve a ver com a prática do crime".
Após cumprimento do disposto no artigo 416 do Código de Processo Penal foi lavrado despacho liminar, correram vistos e, por fim, realizou-se a audiência de julgamento.
Passamos à exposição dos factos que o Tribunal a quo declarou provados:
I - A, B, C e D conhecem-se pelo menos, desde Novembro de 1990.
II - Os três primeiros combinaram juntar-se em local adequado à realização das operações necessárias à extracção e sintetização de cocaína impregnada em cartões.
III - Pelas condições e facilidades que para a execução de tais operações apresentava, o A, o B e o C escolheram para o efeito a casa de habitação pertencente a emigrantes na Suíça, pais de D e sogros do A, a qual se situa no lugar de Sanguinheda, freguesia de São Martinho da Cortiça, concelho de Arganil.
IV - Assim, dando execução a tal projecto, o A e o B adquiriram e transportaram para a referida casa de habitação, conforme indicação do C, produtos químicos, tais como acetona, amoníaco, ácido clorídrico e produto diluente denominado mamifol, e diferentes utensílios, tais como recipientes plásticos, luvas esterilizadas, uma balança e máscaras de protecção.
V - Nos dias 2 e 3 de Abril de 1991 o A comprou na localidade de São Martinho da Cortiça duzentos gramas e dois quilogramas e meio de amoníaco, respectivamente.
VI - Para o transporte desse amoníaco para essa casa o A utilizou o veículo automóvel de marca BMW, modelo 528 I, com a matrícula RS-64-44, registado em nome de António Alberto de Almeida e Brito (folha 68).
VII - O certificado provisório do seguro deste veículo estava emitido em nome do A, com validade deste as 17 horas de 16 de Fevereiro até 15 de Abril de 1991.
VIII - No dia um desse mês de Abril o B e o C encontraram-se na cidade do Porto e dirigiram-se para a referida casa de habitação, conforme haviam combinado com o A. E este já ali os aguardava, acompanhado da esposa - a D.
IX - Após a chegada, o A, o B e o C iniciaram, sob a orientação deste último, as operações para extracção e sintetização da cocaína impregnada em cartões trazidos pelo C, - operações essas em que são utilizados, além de água, diversos reagentes químicos.
X - Assim o A, o B e o C passaram a assegurar em conjunto, repartindo e coordenando entre eles, a execução das tarefas necessárias às referidas operações.
XI - Para além disso, uma vez iniciadas essas operações o A, o B e o C passaram a vigiar permanentemente o exterior da dita casa de habitação. Efectua-se essa vigilância mantendo-se um deles, por tempo variável, na varanda panorâmica situada ao nível do último andar (sótão), até ser substituído por um dos restantes três.
XII - Tal vigilância, traduzida na observação cuidadosa de toda a movimentação ocorrida nas zonas de aproximação e acesso à casa onde se achavam instalados, foi efectuada pelos três réus.
XIII - Entretanto eram os mesmos réus observados, na respectiva actuação e movimentação, por funcionários da Directoria do Porto da Polícia Judiciária que investigavam a sua actividade.
XIV - Cerca das 17 horas do dia 3 de Abril de 1991 o A transportou para o quintal anexo à referida casa de habitação um balde com sacos de plástico recebidos do B, - o qual regressou ao interior dessa casa e aí se juntou aos outros réus, ficando momentaneamente deserta a referida varanda.
XV - Aproveitando-se de tal circunstância aqueles agentes policias abeiraram-se da casa, forçaram a abertura da porta e entraram no seu interior. Passaram então revista aos diversos compartimentos, tendo encontrado o C num dos quartos e o B e a D numa dependência do mencionado sótão.
XVI - Seguidamente efectuaram no interior dessa casa a busca a que respeita o auto de folha 38, tendo procedido à apreensão dos diversos objectos e substâncias ali discriminados, designadamente do seguinte:
XVII - na referida varanda, um bidão de cor cinzenta, com trinta e sete litros e meio de uma solução aquosa contendo cocaína. Essa solução corresponde à fase do processo de extracção e sintetização da cocaína utilizada pelos três réus, em que a pasta é transformada em cocaína-base; e possibilitar-lhes-ia, como era seu objectivo, a sintetização de cerca de duzentos e sessenta e dois gramas e cinco decigramas dessa cocaína, com um grau de pureza de quarenta e três por cento, conforme se verifica no exame efectuado no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária - relatório de folhas 262 e 263 dos autos;
XVIII - num compartimento do último andar (sótão), situado próximo da referida varanda, um bloco de folhas de papel nas quais constavam notas manuscritas pela D e pelo C e, ainda, diversos cálculos respeitantes ao processo de transformação da pasta em cocaína-base (folhas 88 e 89);
XIX - nesse mesmo compartimento, uma folha de papel - junta a folha 44 dos autos - manuscrita pela D, com os dizeres: "ácido clorídrico 37 porcento" e "5 horas";
XX - num quarto ocupado pelo C, um saiote de entretela, quinze máscaras próprias para manusear produtos voláteis e sete pares de luvas esterilizadas, normalmente usadas em cirurgia (folha 144);
XXI - num quarto de banho, dezanove frascos em plástico, vazios, rotulados com os dizeres "acetona pura" (folha 143);
XXII - num outro quarto, um saco de plástico etiquetado com os dizeres "5 Kg Mamifol e Merck 5980", contendo cinco quilogramas de um produto encipiente e diluente de substâncias sólidas e líquidas denominado mamifol - folhas 101/102 e relatório de exame de folhas 166/267;
XXIII - no bar situado junto ao quarto de dormir do A, uma pistola de marca Reck, calibre 6,35 milímetros, com carregador e duas munições do mesmo calibre, e uma balança digital de marca Sochule com resíduos de uma substância que se apurou ser cocaína - relatório de exame a folhas 269/270 dos autos;
XXIV - na cozinha, um moinho eléctrico de marca Molinex com resíduos de uma substância que também se apurou ser cocaína (conforme consta do citado relatório de folhas 269 e 270 dos autos);
XXV - na dispensa anexa à sala de jantar, uma caixa de cartão contendo oito tubos de ensaio de diferentes tamanhos;
XXVI - no pátio da indicada casa de habitação, um par de luvas de cirurgia semelhantes às atrás referidas, uma luva e uma máscara de protecção também similares às que se descreveram, - estas já utilizadas -, uma pequena embalagem de plástico contendo um produto em pó de cor acastanhada, com o peso de duzentos e cinquenta e seis miligramas, e uma tampa de moinho electrico com residuos de uma substância em pó, de cor igualmente acastanhada. Através de exame laboratorial a que foram sujeitos, apurou-se serem heroína esses resíduos e esse produto em pó - relatório de folhas 269 a 271.
XXVII - Nas proximidades do local onde o A foi visto pelos agentes policiais na ocasião em que se dirigiam para o interior da mencionada casa vieram os mesmos agentes a encontrar, no dia 3 de Abril de 1991, na sequência da referida busca, diversas embalagens em plástico, vazias, próprias para acondicionar acetona e amoníaco, bem como diversos fragmentos de cartão com sinais evidenciadores de haverem sido humedecidos e espremidos.
XXVIII - O A, o B e o C destinavam à venda para consumo a heroína e a cocaína apreendidas nas circunstâncias referidas.
XXIX - A descrita actuação do A, do B e do C foi desenvolvida em plena comunhão de esforços, com identidade de objectivos, sabendo eles perfeitamente ser ilícito e criminalmente punível o seu modo de proceder.
XXX - Quando, no interior da indicada casa de habitação, foi interpelado pelos agentes da Polícia Judiciária e por eles solicitado a identificar-se, o C apresentou-lhes o passaporte EM 21 2f 52, - emitido, segundo dele consta, pelas autoridades canadianas em nome do cidadão canadiano James Douglas Wilcox (folha 71) -, com a fotografia dele C no local próprio; e declarou-lhes ser aquele o seu nome.
XXXI - Porém, segundo se apurou pelas informações obtidas das autoridades policiais canadianas e através da comparação das impressões digitais colhidas ao C pela Polícia Judiciária e por aquelas autoridades canadianas (folhas 469 e seguintes), o mencionado passaporte não é documento verdadeiro, por ter sido objecto de falsificação. E isso bem sabia o C, "que assim procedeu com o propósito de obstar à respectiva identificação e consequente responsabilização pelos factos descritos que praticara, sabendo que agia de modo ilícito e criminalmente punível".
XXXII - O A é casado com a D desde 17 de Fevereiro de 1990.
XXXIII - Declarou exercer a profissão de guia turístico, auferindo um vencimento de setenta e cinco mil escudos por mês.
XXXIV - Possui o 11 ano de escolaridade.
- Ele e a D vivem "repartidos" pelas casas que os pais desta possuem em Lisboa e na Sanguinheda.
XXXV - À data da prisão viviam em Tunes, em casa dos pais do A.
- Este tem uma filha de quinze anos, nascida de uma anterior ligação, a qual vive com a avó materna.
XXXVI - Em 25 de Março de 1985 o Tribunal Judicial de Cascais, na querela n. 25, condenou o A em pena de dez anos de prisão - que cumpriu -, por um crime de homicídio e por detenção de arma proibida.
XXXVII - A D é delinquente primária.
XXXVIII - A condição social e a situação económica dela e do A são medianas.
XXXIX - O B explora, juntamente com a esposa, uma cafetaria.
XL - Terminou a quarta classe com onze anos de idade.
XLI - Tem uma filha de 16 anos, estudante.
XLII - É delinquente primário.
XLIII - Vive em casa da sogra.
XLIV - São medianas a sua condição social e sua situação económica.
XLV - O C é casado com E, que se encontra no Brasil.
XLVI - Tem a profissão de lapidador de pedras preciosas e semi-preciosas; mas não exerce em Portugal, neste campo, qualquer actividade remunerada.
XLVII - Aos 19 anos terminou o ensino secundário; e em seguida frequentou a Universidade de Toronto e o Curso de Literatura Inglesa.
XLVIII - Tem procurado cuidar dos três filhos menores do casal Berreti, em virtude de a mãe deles padecer de alcoolismo crónico e o pai se encontrar preso.
XLIX - É de média condição económica e de "boa" condição social.
L - Em 20 de Setembro de 1982 foi condenado no Canadá, à revelia, na pena de trinta meses de prisão por crime de tráfico de droga.
LI - Por questões relacionadas com droga foi expulso de Inglaterra.
O Tribunal a quo declarou não se ter provado:
I - que o A, o B e o C mantivessem entre si, desde 1986 até à respectiva prisão à ordem do processo agora em recurso, estreito relacionamento pessoal, pelo facto de se dedicarem à actividade ilícita de distribuição e venda de produtos estupefacientes;
II - que o C tivesse introduzido em Portugal cocaína impregnada em cartões;
III - que a D tivesse efectuado vigilância; e
IV - que ela destinasse à venda, para consumo, a heroína e a cocaína apreendidas nas referidas circunstâncias.
Vem o recorrente C, alegando erro de julgamento, impugnar a declaração de prova da existência de ácido clorídrico na casa de Sanguinheda - produto esse que, segundo afirma, seria indispensável para que a pasta de cocaína impregnada em cartões fosse transformada em cocaína-base. Alega para tanto a omissão, na acta do julgamento, da sua entrega de uma exposição introdutória escrita em que declarava pretender provar a inexistência daquela substância no referido local (onde se efectuou a busca). O tribunal deveria, assim, em cumprimento do disposto nos artigos 368 n. 2 e 374 n. 2 do Código de Processo Penal, ter fundamentado a sua decisão explicitando o meio de prova que definiu o seu convencimento e, bem assim, o motivo da sua aceitação preferencial.
Na verdade não se mencionou na acta da audiência ter-se concedido aos defensores o uso da palavra para exposições introdutórias - o que não significa omissão de tal formalidade; e ficamos cientes, através da douta motivação do recorrente C, ter sido entregue por ele ao Colectivo a aludida exposição escrita. Aliás não consta do rol das menções necessárias (artigo 362 do Código de Processo Penal) a concessão do uso da palavra para aquela finalidade. E ainda que admitíssemos a necessidade da sua expressão, ou, até mesmo, se não tivesse sido facultada aos defensores a oportunidade de exporem as suas pretensões, haveríamos nós de considerar sanada a irregularidade resultante - artigos 339, 118, 119 e 123 do citado diploma. (Neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1989 publicado em "Actualidade Jurídica", n. 1, página 9).
Ora apesar de ter sido alegada, em audiência de julgamento, a inexistência de ácido clorídrico na casa de Sanguinheda, o Tribunal a quo veio a declarar provado que os réus A e B, dando execução ao projecto de extracção e sintetização de cocaína impregnada em cartões, por indicação do C transportaram para a referida casa diversos produtos químicos, entre os quais o questionado ácido. Certo que da matéria relatada não consta que haja sido apreendido. Mas tal facto negativo não induz, necessariamente, a sua inexistência: fica a hipótese de não achamento por motivo de deficiência da busca e, também, a do total consumo dessa substância na empreendida operação de síntese.
Contestando, todavia, a declaração da existência do referido ácido, o recorrente C alega a nulidade do acórdão em razão da ofensa da regra incita no artigo 374, n. 2, do Código de Processo Penal: pois não se tendo exposto e criticado o conteúdo das provas, com especificação relativa a cada um dos factos, torna-se impossível conhecer o processo lógico da formação do convencimento dos julgadores.
E assim, tirando-se ao Tribunal ad quem a possibilidade de conhecer da existência de ocorrentes vícios prevenidos pelo artigo 410, n. 2, do aludido Código, ter-se-á violado o princípio do duplo grau de jurisdição, com assento no artigo 32 da Constituição da República.
Sobre este ponto refira-se que o Tribunal a quo, relativamente à matéria de facto, motivou a sua convicção por modo global, com alusão a diversos elementos probatórios - documentos vários (identificados pelos locais de inserção no processo), relatórios de exame, relatórios sociais, declarações dos réus, depoimentos de testemunhas, e concernente menção de algumas razões de ciência e de credibilidade. - Mas apesar disso ter-se-á provocado, por deficiência, a nulidade cominada no artigo 379, alínea a), do Código de Processo Penal?
Tratando dos requisitos da sentença o artigo 374 do mesmo diploma estabelece, no seu 2. parágrafo, que ao relatório se siga a fundamentação, constante da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
É este o preceito que nos cumpre analisar, atenta a disposição cominativa: está ferida de nulidade a sentença que não contiver as menções referidas no artigo 374, n. 2.
Ora a fundamentação vem definida neste normativo como um dos requisitos da sentença (e não da declaração da matéria de facto). É o que se alcança da economia do artigo em exame. No seu conceito se compreendem portanto, tão somente: a enumeração dos factos provados; a enumeração dos factos não provados; e a exposição (tanto quanto possível completa, ainda que concisa) dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão. A indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal não se categoriza como elemento integrativo do requisito "fundamentação", pois é tão somente um atributo necessário do último desses elementos (a exposição dos motivos).
A decisão sobre a matéria de facto ficaria, pois, suficientemente motivada com essa indicação - sem necessidade de se exprimir o teor das declarações e dos depoimentos, bem como a razão crítica do Tribunal para os aceitar, ou para os preferir em detrimento de eventuais provas divergentes.
Tal posição - que nos parece irrecusável face ao disposto no citado artigo 374 - é, aliás, a que vem sendo geralmente tomada pela jurisprudência. Tenha-se presente que no mesmo sentido se interpretava a exigência de especificação dos fundamentos decisivos, constante do artigo 653, n. 2, do Código de Processo Civil. E assim, se o legislador do novo diploma de procedimento penal pretendesse,conferir à motivação uma maior amplitude, por certo não deixaria de a expressar; tanto mais que a declaração do conteúdo dos meios de prova e das razões da sua aceitabilidade vinham impostas pelo direito processual alemão - uma das fontes do nosso Código.
Quanto à alegada ofensa do artigo 32 da Constituição da República entendemos, seguramente, não se ter verificado.
A tese da consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, que no caso sub indicio visa, limitadamente, a necessidade de ampliação dos motivos da decisão sobre os factos, pretende-se, em linhas gerais, com a arguição da inconstitucionalidade material das normas constantes dos artigos 410 e 433 do Código de Processo: ainda que mitigada pela admissibilidade de fundamentos relativos a vícios dessa decisão, a restrição que limita o objecto do recurso ao conhecimento da matéria de direito iria violar esse princípio; e assim saíria ofendido o preceito do artigo 32 da Constituição da República, onde ele está presente: pois na outorga de todas as garantias de defesa vem pressuposto o reexame total da matéria de facto - o que se coaduna, aliás, com a disposição do n. 5 do artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n. 29/78, de 12 de Junho.
Sobre este ponto há-de notar-se, desde logo, que no seu exame em sede de fiscalização preventiva o Tribunal Constitucional não declarou a inconstitucionalidade da norma (restritiva) sobre os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. E sequentemente, em acórdão de 2 de Setembro de 1989 (publicado no Diário da República, segunda série, de 30 de Junho desse ano), reiterou esta posição não reconhecendo, expressis verbis, a desconformidade entre a apontada norma do artigo 433 do diploma adjectivo e a do artigo 32, n. 1, da Lei Fundamental.
No mesmo rumo vem seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça: vejam-se os acórdãos de 9 de Maio de 1990 (com sumário em "Actualidade Jurídica", ano II, n. 9, página 5) e de 9 de Julho de 1992, no processo n. 42804.
A duplicidade de jurisdição não é, na verdade, um corolário necessário da regra que genericamente declara o estabelecimento de todas as garantias de defesa em processo penal.
Omisso nessa regra, o princípio impositivo do duplo grau veio a ser, todavia, admitido na lei ordinária - mas apenas com carácter tendencial: assim se conciliou esse principio com o da restrição da competência do Supremo ao julgamento das questões de direito - resultando dessa conciliação a tendencialidade deste outro princípio.
É este o entendimento que se colhe nas disposição dos artigos 433 e 410 do Código de Processo Penal, conjugadamente com a norma do artigo 32, primeiro parágrafo, da Constituição da República - que ao assegurar todas as garantias de defesa não prescreve a necessidade de um duplo grau jurisdição penal. (Note-se que a própria Lei Fundamental negou, implicitamente, o carácter absoluto do princípio da duplicidade ao impossibilitar, no seu artigo 133, a re-apreciação da matéria de facto em julgamento dos crimes cometidos pelo Presidente da República no exercício das suas funções).
Bem se compreende e aceita, aliás, que a jurisdição do Supremo se limite, em matéria de facto, às hipóteses de revista alargada previstas no artigo 410, ns. 2 e 3, do Código de Processo Penal: pois a imediação das provas produzidas em primeira instância e o seu apreço em colectivo - cuja correcção se pretendeu, neste preceito, apurar e afinar por via de recurso - tão suficiente garantia ao conhecimento da realidade dos factos (ou à obtenção da chamada "verdade material"), assegurando cabalmente, portanto, o direito de defesa.
O artigo 32 da Constituição da República não saiu, in casu, violado, já que o princípio do duplo grau de jurisdição não é emanente deste preceito.
Por todo o exposto improcede, pois, a arguição de nulidade por motivação imperfeita relativamente à decisão declaratória dos factos provados - nomeadamente quanto à existência de ácido clorídrico na casa de Sanguinheda.
4
Sob arguição de erro notório na apreciação da prova alega o recorrente C, relativamente à identidade da substância examinada, a pretensa divergência da decisão do Colectivo em reporte às conclusões periciais: pois inferindo-se dessas conclusões que tal substância não era ainda estupefaciente, - por ser "de supor que, aquando da sua apreensão, se processava à transformação de pasta básica em cocaína-base", admitindo-se" que o líquido contido no bidão referido na alínea um se destinava à preparação de cocaína, fazendo parte da fase "dessa transformação, - todavia o Tribunal declarou provado, com infracção do disposto no artigo 163 do Código de Processo Penal, que "os arguidos A, B e C destinavam à venda para consumo a heroína e cocaína apreendidas nas circunstâncias referidas".
Analisemos esta arguição.
A norma receptiva do princípio da liberdade de convicção do julgador está necessariamente limitada pela exigibilidade da prova pericial (artigo 151 do citado diploma) quando a percepção ou a apreciação dos factos demandem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
Do texto do artigo 127 do mesmo Código se alcançaria, sem mais, a exclusão do momento selectivo: pois nele se regula o apreço da prova, já supostamente admitida. E se conjugarmos este texto com a norma especial do artigo 151, tal entendimento torna-se irrecusável.
Na previsão deste último preceito há-de incluir-se a matéria estrutural dos presentes autos: já que só através de exame analítico do produto em questão poderá determinar-se a respectiva composição química e, por consequência, a sua identificação referencial às tabelas do diploma incriminador.
Certo que a factualidade definidora da actividade acusada poderá ser trazida pela prova testemunhal ou por declarações - e esses elementos probatórios serão livremente valorizados pelo Tribunal, segundo as regras da experiência; mas o conhecimento da identidade da substância concernente a essa actividade não pode ser obtido por qualquer meio - só através de acto pericial. (Neste sentido vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 1990, na "Actualidade Jurídica", n. 9, página 5).
Realizado esse acto, dele extrairão os peritos o seu juízo técnico-científico - que, por força do disposto no artigo 163 do Código de Processo Penal, se presume subtraído à livre apreciação dos julgadores: estes haverão, assim, de fundamentar a sua convicção divergente do juízo pericial. Por pertinente e bem elucidativo se transcreve um texto de Figueiredo Dias ("Direito Processual Penal", volume primeiro, página 209), pois nele se contém a doutrina inspiradora do citado artigo 163: "Se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz - que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer -, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é possível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também, e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do Tribunal".
Vejamos, sob este posicionamento, se na declaração positiva da factualidade apurada o Tribunal a quo cometeu erro notório na apreciação da prova.
No decurso da investigação foi submetido a exame pelo Laboratório de Polícia Científica o conteúdo de dois bidões apreendidos, na referida busca, aos réus C (também identificado com o nome de James Douglas Wilcox), A e B, para se averiguar acerca da fase de produção em que se encontrava a solução aquosa neles contida e se determinar a quantidade de cocaína que se poderia obter com essa solução, bem como o seu grau de pureza.
Submetido a metodologia analítica adequada, de modo a isolar qualquer substância activa eventualmente presente, o líquido de um desses bidões revelou a presença de cocaína; o do outro, examinado sob o mesmo método, não evidenciou resultado significativo.
Detectada a existência de ácido sulfúrico na solução contida no primeiro dos bidões referidos, a perita que efectuou o exame supôs estar a processar-se, no momento da apreensão, a transformação da pasta básica em cocaína-base.
Seguindo metodologias para síntese de cocaína descrita em artigos especializados, a mesma perita obteve, a partir de um litro da solução referida, cerca de sete gramas de uma substância cristalina de cor esbranquiçada.
O produto assim obtido foi seguidamente bem homogeneizado e directamente analisado por espectofotometria de infravermelhos e de ultravioletas, e ainda por cromatografia de camada fina. E nele se revelou, em resultado das análises, a presença de cocaína com um grau de pureza de 43 porcento.
Destes dados - expressos no relatório de exame, inserto a folhas 262/264 dos autos - extraiu a perita as conclusões seguintes:
"1 - No produto enviado para exame foi identificada, através das análises realizadas, a presença de COCAÍNA, substância incluída na tabela I-B do Decreto-Lei n. 430/83.
2 - Face aos resultados analíticos obtidos com o produto referido na alínea 2 (o do segundo bidão), não é de supor que o mesmo contenha quaisquer substâncias abrangidas pela legislação vigente.
3 - Admite-se que o líquido contido no bidão referido na alínea 1 se destinava à preparação de cocaína, fazendo parte da fase em que se transforma a pasta em cocaína-base.
4 - Mediante os resultados obtidos, é provável que a partir da quantidade de líquido existente no referido bidão se pudesse sintetizar cerca de duzentos e sessenta e dois gramas e cinco decigramas de cocaína, com um grau de pureza de, aproximadamente, quarenta e três porcento".
Com estas conclusões não vai colidir, evidentemente, a declarada factualidade relativa a todo o processo de sintetização do estupefaciente aludido. Mas contesta-se, por contraditório com a perícia, o facto - declarado provado - de os réus C, B e A destinarem à venda a cocaína apreendida.
Feita a leitura interpretativa do relatório pericial - articulando com a parte conclusiva os respectivos fundamentos -, parece-nos todavia, que nele se não obstaculiza a mencionada declaração judicial de prova: o produto examinado continha, efectivamente, cocaína com um aproximado grau de pureza de quarenta e três por cento; e, segundo a intenção dos réus C, B e A, libertada essa substância através de operações de sintetização e extracção, eles a destinariam à venda, para consumo alheio.
É este, seguramente, o sentido da declaração de prova - em que (sem ofensa do teor do relatório pericial) se pressupõe isolado e extraído esse estupefaciente.
Contraditoriedade haveria, tão somente, se da perícia resultasse a inexistência de cocaína no produto examinado - o que não é o caso: pois a declaração judicial significa, indubitavelmente, que os mencionados réus tencionavam vender para consumo a cocaína existente nessa solução, depois de libertada.
5
Abordemos, agora, a questão - levantada pelos recorrentes A e C - dos eventuais efeitos do anonimato da denúncia, da incorporação de cartas anónimas e da omissão de pronúncia sobre o requerido desentranhamento daquelas.
Segundo se lê na acta da primeira sessão da audiência de julgamento (a folha 877) o Excelentíssimo patrono do réu A, invocando o disposto no artigo 164 n. 2 do Código de Processo Penal, requereu que as aludidas cartas fossem retiradas dos autos. Mas tendo o Ministério Público alegado a possibilidade de tais escritos virem a ser considerados "objectos ou elementos do crime", o Tribunal declarou ser prematuro o conhecimento do seu eventual enquadramento na previsão daquele preceito; e por isso decidiu que" na devida altura, após a apreciação global da prova produzida, verificará se tais elementos deverão ou não ser tidos em conta como meio de prova".
Deixada, assim, a resolução em suspenso, o Colectivo - certamente por lapso - não mais se pronunciou sobre aquele requerimento. E no acórdão final, em decisão saneadora, declarou não haver "questões prévias ou incidentais que cumpra apreciar ou possam obstar ao conhecimento do mérito da causa".
Quid iuris?
Preceitua o mencionado artigo 164, n. 2, do Código de Processo Penal que "a junção da prova documental é feita oficiosamente ou a requerimento, não podendo juntar-se documento que contiver declaração anónima, salvo se for, ele mesmo, objecto ou elemento do crime".
Inverificada, portanto, a hipótese que este normativo ressalva, haveria de deferir-se ao requerido ordenando-se o desentranhamento dos documentos em questão.
- Mas terá o acórdão de ser anulado, ao abrigo do disposto nos artigos 668 n. 1 alínea d) do Código de Processo Civil e 4 do Código de Processo Penal, só porque o Tribunal omitiu pronúncia sobre esta matéria e não deu, por isso, viabilidade à pretensão de as cartas serem desentranhadas?
A resposta a esta pergunta há-de assentar, desde logo, no objectivo do preceito em análise, - que é o de obstar à funcionalidade probatória das cartas anónimas, dado que o desconhecimento da identidade dos seus autores não permite que lhes seja atribuível a credibilidade necessária. E assim, verificando-se pela motivação da matéria factual que nenhum dos documentos em foco serviu de meio de prova, será inócua a sua permanência no processo. (A inoperância desses documentos corresponderá, materialmente, à atendibilidade da pretensão do seu desentranhamento).
Não tem, de resto, cabimento (mesmo sob um critério formal) a aplicação da regra incita no artigo 668, n. 1 alínea d), do Código de Processo Civil, pois não estamos perante um caso omisso: o Código de Processo Penal contém, nos seus artigos 118 e seguintes, o regime das nulidades e irregularidades processuais.
Ora a falta de decisão relativa ao pretendido desentranhamento das cartas anónimas não constitui, só por si, nulidade - já que não é integrável no elenco dos artigos 119 e 120 do Código de Processo Penal. Só a efectiva valorização desses documentos como meios de prova terá, por viciosa, susceptibilidade - sob injunção da norma incita no segundo parágrafo do artigo 410, referenciada aos artigos 374 n. 2 e 164 n. 2 do mesmo diploma -, de vir a causar o efeito que os recorrentes desejam - a anulação do julgamento.
Percorrendo todavia, no acórdão, os fundamentos da convicção do Tribunal para a decisão sobre a matéria de facto, verificamos que nenhuma das apontadas cartas anónimas serviu de meio de prova. A sua inclusão no processo - efectivamente irregular - não poderá, portanto, ter inquinado o juízo decisório. Pode, também, afirmar-se, pela leitura dos mesmos fundamentos, que as pretensas "conversas informais" (referidas pelo réu A) não foram motivadoras desse juízo. E nem, tão pouco, se vê que o inquérito haja sido desvirtuado (ou falseado no seu resultado) por influência de tais "conversas".
Quanto à denúncia que baseou o processo, indefere o seu anonimato: pois sendo públicos os crimes, o Ministério Público a validou com os tramites sequentes e com a acusação que veio a deduzir.
No campo das nulidades insanáveis vem colocado, pelo recorrente C, o facto de a D ter sido acusada sem prévia constituição de arguida: violado, assim, o disposto no artigo 58, n. 1 alínea b), do Código de Processo Penal, consequentemente - em seu entender - haveria de surgir o tratamento cominatório previsto no artigo 119, alínea d), do mesmo diploma, gerador da nulidade de todo o processado desde folhas 577 verso até final.
Discordamos. Está errado, salvo o devido respeito, o pretendido enquadramento normativo daquele facto e também, portanto, o efeito anulatório que se deseja. A infracção da regra impositiva do artigo 58, primeiro parágrafo, do Código de Processo Penal não equivale, (nem mesmo por modo indirecto ou mediato), à falta de inquérito ou de instrução - nulidade insanável prevista na alínea d) do mencionado artigo 119. Irregularidade sujeita ao regime do artigo 123 do mesmo Código, essa infracção veio a sanar-se por falta de arguição oportuna. E assim, acusada e julgada a D, é manifestamente descabida a invocação de falta de inquérito (que surgiria a posteriori - segundo se depreende da motivação do recorrente C -, como efeito da pretendida anulação).
Aliás, conforme se dispõe no 3. parágrafo do referido artigo 58, a consequência implicada pela omissão das formalidades previstas nesse normativo é a de não poderem ser utilizadas contra a pessoa visada as declarações prestadas por ela. E não o foram, no caso vertente. Em nenhuma norma se comina, para além desse efeito, a anulação de actos processuais.
Assim, por ter havido inquérito e porque este se apresenta válido, improcede a arguida nulidade do artigo 119, alínea d), do Código de Processo Penal.
6
Acusando a violação do preceituado no artigo 374, n. 2, do Código de Processo Penal, veio o réu B, na sua motivação, pedir a declaração de nulidade do acórdão porque "não se pronuncia sobre quaisquer dos factos articulados pelo recorrente", "não toma posição sobre os parágrafos 2 e 3 da acusação" e " assume posição não clara "relativamente ao parágrafo primeiro da mesma peça.
No confronto, porém, do requerimento acusatório e da contestação de B com o arrolamento dos factos provados e não provados ressalta, clara, a improcedência da nulidade alegada.
Assim: A matéria constante da primeira alínea da acusação tem, parcelada, total abrangência na alínea I da declaração positiva e da declaração negativa: provado que o A, o B, o C e a D se conhecem, pelo menos, desde Novembro de 1990; e não provado que os três primeiros mantivessem entre si, desde 1986 até a data da respectiva prisão à ordem do processo agora em recurso, estreito relacionamento pessoal, pelo facto de se dedicarem à actividade de distribuição e venda de produtos estupefacientes. Acerca da matéria dos parágrafos 2 e 3 da acusação versaram, sob a configuração resultante da prova, a alínea II do sector positivo e a segunda do negativo. Implicitamente não provada tem, necessariamente, de considerar-se a factualidade que no requerimento acusatório aparece em relato divergente. Concernentes à contestação do réu B são os factos das alíneas XXXIX a XLIV: pois ele se limitou a oferecer o merecimento das suas declarações em audiência e a alegar a consideração de que goza na zona onde reside e o seu bom comportamento actual e progresso.
Diz, ainda, o mesmo recorrente existir contradição entre a afirmativa de haverem sido trazidos pelo C os cartões impregnados de cocaína (alínea IX do relato) e a declarada falha de prova de ter este réu introduzido em Portugal cocaína impregnada em cartões. E porque, na sua expressão, uma das "verdades" não pode corresponder à realidade, o julgamento haveria de ser anulado por força do disposto no artigo 712 do Código de Processo Civil.
Ora tal contradição não existe. Nem sequer chega a ser aparente: Embora resultasse provado que os referidos cartões (sobre os quais vieram a incidir os actos de extracção e sintetização da cocaína que os impregnava) tinham sido trazidos (para a casa de Sanguinheda) pelo C, não se demonstrou que haja sido ele quem os introduziu em Portugal. E é verosímil a hipótese de os ter adquirido depois de outrem lhes haver dado entrada no País.
7
Também o Ministério Público argui a ocorrência de vícios: contradição insanável entre factos provados e não provados; entre aqueles factos, concernentes fundamentos e a decisão; assim como erro notório no apreço da prova e da factualidade dada como assente.
Relativamente ao primeiro desses pretensos vícios diz, na sua motivação, o Excelentissímo Delegado do Procurador da República na Comarca de Arganil: tendo ficado assente que o A, o B e o C, iniciadas as operações, passaram a vigiar permanentemente o exterior da aludida casa de habitação, provado se declarou também que para efeito de vigilância se mantinha um deles na varanda panorâmica do sótão até ser substituído por um dos restantes três. Deste último facto haveríamos de concluir - em sua opinião - que, apesar de se ter afirmado haver sido essa vigilância alternadamente realizada pelo A, pelo B e pelo C, também a ré participara nela: se tal não houvesse acontecido não se teria dado como provada a substituição do vigilante "por um dos restantes três" - neste número se incluindo, necessariamente, a D. Ademais também nesta contradição entra o facto de se não haver provado que a ré tivesse efectuado vigilância.
Ora a leitura do acórdão dá-nos, relativamente a este ponto, a certeza de que tão somente se provou em julgamento que o A, o B e o C vigiaram o exterior da referida casa: além de se ter dito no acórdão que eles três, em alternância, "passaram a vigiar permanentemente o exterior da citada casa de habitação, para o que um deles se mantinha na varanda panorâmica situada ao nível do último andar (sótão) por tempo variável", ainda se disse, em complemento de tal afirmação, que a vigilância, "traduzida na observância cuidadosa de toda a movimentação ocorrida nas zonas de aproximação e acesso à casa de habitação em que se achavam instalados, foi efectuada pelos três arguidos". Com esta matéria positiva se conjuga, em reforço, o declarado facto de ter ficado sem prova que a D houvesse efectuado vigilância.
Observe-se, ademais, que se ela tivesse sido um dos vigilantes não se diria, em decisão absolutória, que "a actuação provada da arguida D não nos permite imputar-lhe a prática do crime de que vinha acusada ou qualquer outro".
Neste contexto resulta claro que a apontada contradição é apenas aparente ou formal: a expressão "por um dos restantes três" representa um mero lapsus calami, pois sendo três os vigilantes só poderia cada um deles ser substituído pelos restantes dois.
Quanto à identificação dos utilizadores da cocaína impregnada nos cartões, está ela patente, por motivo inequívoco, no texto da decisão recorrida:
os três arguidos referenciados como operadores no processo de extracção e sintetização dessa cocaína são, obviamente, os mesmos que no dia 1 de Abril de 1991 se congregaram para esse efeito na aludida casa da Sanguinheda - identificados em parágrafo anterior do mesmo texto como "A, B e C".
8
Correcta foi a decisão que absolveu a D, já que a relativa matéria de facto não bastaria para a condenar.
Certo que os seus pais eram os proprietários da casa onde se desenvolveu o labor de extracção de cocaína; que nessa casa ela se encontrava quando os agentes policiais intervieram; e que na consequente busca foram encontradas algumas folhas de papel com notas manuscritas por ela. Mas esta matéria indiciária não pode ser valorada isoladamente - temos de a tomar em conexão com os restantes factos.
Assim: não se tendo apurado que a D houvesse entrado no conluio para o empreendimento extractivo daquele estupefaciente, e com os outros réus tivesse escolhido o local para as respectivas operações (dedução necessária dos factos relatados sob as alíneas I, II, III, e XXIX); que houvesse comparticipado na aquisição e no transporte de produtos químicos e utensílios destinados àquele efeito (factos das alíneas IV, V, VI); que tivesse coadjuvando os réus A, B e C na actividade de extracção e sintetização (alíneas IX e X); que se coordenasse com eles na vigilância (alíneas XI, XII e terceira resposta negativa); que houvesse interferido no pretendido destino da droga (alínea XXVIII e última resposta sobre a matéria não provada): perde-se no contexto desta factualidade o valor indiciatório daqueles outros factos - que aliás nem por si (isolados) seriam absolutamente convincentes da comparticipação da ré: sendo esta casada com o A, torna-se verosímil a desnecessidade da intervenção dela para que o marido adquirisse o efectivo acesso à referida casa e para que da mesma pudesse dispor; a presença da D não seria necessariamente condicionada por hipotética implicação dela nas actividades em causa - encontraria explicação no facto de a casa ser de seus pais e de lá se encontrar o marido; quanto às referidas notas, não se sabe quando foram manuscritas nem se provou que respeitassem às operações em questão.
Diga-se, finalmente, que do facto de ter o tribunal declarado ser a ré "delinquente primária" não pode deduzir-se o reconhecimento da sua culpa: ao empregar-se tal expressão - corrente no foro - pretendeu-se obviamente significar que ela não havia sofrido condenações. Não poderia dar-se-lhe outro significado, já que tal afirmativa se insere na decisão da matéria de facto. A absolvição justifica, aliás, este entendimento.
Em suma: A factualidade em análise não integra, pois, o conceito de autoria do crime que à ré foi imputado. E nem, sequer, teria cabimento a punição da D como cúmplice dos outros réus, já que não há matéria para preencher a norma do artigo 27 do Código Penal.
9
Discordante da classificação normativa que o Tribunal conferiu à sua conduta, o recorrente C vem arguir a violação do princípio da legalidade, incito nos artigos 1 do Código Penal e 29 da Constituição da República, alegando que "a tentativa é sempre punida nas condições previstas nos artigos 22 e 23, ambos do Código Penal; e se o Decreto-Lei 430/83 remete expressamente para este diploma, para que se pudesse invocar triunfantemente a equiparação da tentativa à consumação" nos crimes relativos a estupefacientes "seria mister que uma norma especial o consignasse expressamente. O que se não vê ser o caso".
Em seu entender, portanto, inviabilizava-se tratamento da factualidade em questão como forma consumada de um crime parificado com o narcotráfico, dada a sua correspondência a um processo extractivo inacabado.
Na figura da tentativa haveria de achar-se enquadramento para a actividade apurada, caso os réus dispusessem de todos os ingredientes necessários à síntese da cocaína. Mas como, segundo a sua alegação, um desses ingredientes lhes faltava - o ácido clorídrico -, estaríamos por isso em face de uma tentativa impossível. E ademais, ainda que a tentativa fosse viável nem assim seria punível, face ao disposto no artigo 24 n. 1 do Código Penal: pois antes da intervenção dos agentes policiais já os réus haviam voluntariamente desistido do seu inicial propósito.
Neste mesmo posicionamento se coloca o recorrente A.
- Quid iuris?
Têm razão os réus afirmarem que nenhuma norma exclui a tentativa nas actividades ilícitas relativas a droga. Mas embora essa figura seja admissível em tese, a ampla previsão do artigo 23 do Decreto-Lei 430/83 vinha restringir acentuadamente o seu campo; e o mesmo se verifica sob o regime do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro.
Assim, se a actividade em causa tiver enquadramento nos referidos preceitos tipificadores ficará, consequentemente, excluído o seu tratamento como tentativa: a tipicidade legal elimina necessariamente o seu reporte a um idealizado iter criminis, já que em tal hipótese irá consumar-se o preenchimento dos elementos objectivos do tipo.
Ora o apontado artigo 23 - cuja previsão foi literalmente transposta para o primeiro parágrafo do artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93, agora vigente - conferia tipicidade criminal a diversos actos inautorizados respeitantes a substâncias e preparados de carácter estupefaciente, compreendidos nas suas três primeiras tabelas - entre os quais a cocaína e a heroína. E no rol desses actos vêm a produção, o fabrico, a extracção e a preparação - categorias em que poderemos, indiferentemente, subsumir a actividade em questão.
Ora uma leitura reflectida do primeiro parágrafo do aludido artigo 23 leva-nos, por comparação dos diversos modos de conduta aí previstos, a inferir a desnecessidade do termo do processo produtivo, transformativo, extractivo ou preparatório para que se considere consumado o crime de "actividades ilícitas" prevenido nesse preceito. Esta conclusão ressalta com particular evidência do significado da última das apontadas modalidades de conduta - que a pressupõe necessariamente em curso: a sequente objectivação, relativamente às diversas finalidades típicas, de uma substância estupefaciente resultante de preparação (portanto já preparada) dá sempre funcionamento autónomo a uma outra modalidade ilícita; e portanto não deve tomar-se como preparação acabada, sob pena de inadmissível desclassificação da modalidade em análise - que nunca seria tratada como crime consumado. Note-se, ademais, que na palavra "preparar" está contida a ideia de inacabamento.
Em reforço desta tese podemos observar que também o cultivo constitui um modo de comissão do crime - do qual se exclui a detenção das plantas que dele se obtiveram. E, paralelamente, a colocação de uma droga à venda (facto que por natureza não seria consumativo do tipo criminal se este se classificasse como de dano ou de resultado), vem por via normativa - evidenciadora da categoria de crime de perigo comum - autonomizar-se do acto de venda, assumindo a classificação de delito consumado.
(Observe-se, a propósito da ilicitude dos actos de preparação da droga, que daí se colhe a inaceitabilidade da tese induzida pelo réu C ao afirmar a falha de tipicidade da sua conduta, sob argumento de a substância apreendida não ser ainda cocaína nem estar arrolada nas tabelas anexas ao Decreto-Lei 430/83).
Toda esta reflexão nos permite concluir que o Tribunal a quo, ao condenar os réus C, A e B como co-autores de um crime de actividade relativa a estupefacientes, não incorreu em erro de julgamento.
Prejudicadas ficam, portanto, as suscitadas questões de desistência e da tentativa impossível.
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À data da comissão do crime o concurso de agentes (artigo 27, alínea g), do mencionado Decreto-Lei 430/83, de 13 de Dezembro) era pelo circunstancial qualificativo, incidente sobre a ilicitude - portanto com funcionamento automático: pois pressupunha-se que a conjunção ou articulação de múltiplas condutas visando um objectivo comum aumentava o grau de probabilidade da sua realização ou potenciava o resultado danoso.
Correcta foi, por isso, a condenação dos réus C, A e B como co-autores materiais de um crime de narcotráfico em forma qualificada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 23, n. 1, e 27, alínea g), do mencionado Decreto-Lei 430/83, de 13 de Dezembro - tendo por objecto, em acervo, a preparação de cocaína, a detenção dessa substância e também a detenção de heroína.
Quanto à medida judicial das respectivas penas, entendemos que o Tribunal a quo a determinou com excesso - resultante de ter considerado "elevado" o grau de ilicitude, "por se tratar de drogas duras mais perigosas e nefastas", além da ponderação do modo executivo e da quantidade obtida. Em nosso critério deverá a ilicitude ser valorada em grau mediano: pois apesar da alta toxidade das substâncias em causa, há que ter em apreço o facto de ser diminuta a quantidade de heroína, o de só haverem sido detectados resíduos de cocaína isenta e o de não ter sido libertada a restante substância dessa espécie.
Em nosso entender as penas privativas de liberdade que aos réus C, A e B caberiam adequadamente por co-autoria do crime prevenido pelos artigos 23 e 27, alínea g), do Decreto-Lei n. 430/83 seriam, respectivamente, as de nove anos para os dois primeiros e a de oito anos para o último.
Havemos de considerar, todavia, que em 21 de Fevereiro de 1993 entrou em vigor um novo diploma em que se revê a legislação do "combate à droga" - o Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro. E a sua vigência implica uma nova operação subjuntiva, para efeito de eventual aplicação da regra estabelecida no 4 parágrafo do artigo 2 do Código Penal.
Ora a tipicização fundamental das actividades ilícitas sobre estupefacientes que vinham previstas no artigo 23, n. 1, do Decreto-Lei 430/83 (expressamente revogado) foi transposta para o primeiro parágrafo do artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93: e neste preceito se alterou o sancionamento respectivo, baixando-se para quatro anos o limite mínimo geral da pena de prisão e eliminando-se a componente pecuniária.
No artigo 24 do novo diploma vêm arroladas as circunstâncias que, qualificando aquelas actividades, determinam o aumento de um quarto nos limites mínimo e máximo das penas tabeladas no referido artigo 21. Mas nesse rol não se inclui do concurso de agentes, anteriormente prevista no artigo 27, alínea g), do Decreto-Lei 430/83.
Eliminada a valoração qualificativa dessa circunstância, a medida legal da pena correspondente ao crime em análise é actualmente a do citado artigo 21 - moldurada pelos limites de quatro e doze anos. E assim, efectuando com referência à previsão deste artigo a idealizada reforma das penas que aos réus aplicaríamos em sujeição ao antigo regime, tendo agora em apreço de agravante geral a circunstância do concurso subjectivo, achamos adequadas a de seis anos de prisão para o C e para o A e a de cinco anos de prisão para o B.
São estas portanto as sanções que lhes iremos aplicar, sob injunção da norma incita no n. 4 do artigo 2 do Código Penal.
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Resta-nos a abordagem da questionada inadmissibilidade da convolação do crime previsto e punível pelo artigo 228, n. 1 alínea c) e n. 2 do Código Penal para o de uso de documento de identificação alheio.
Na sua motivação sustenta o recorrente C a ocorrência de ilegal alteração substancial de factos, já que da acusação não constava a matéria convolada. Não diz, porém, quais os factos não acusados que serviram para o condenar como autor daquele crime. E comparando a fundamentação do acórdão com a peça acusatória verificamos estar contida nesta toda a estrutura factual da infracção tipificada no artigo 235, n. 1 e 3, daquele diploma.
Deve observar-se, ademais, que a alteração substancial se refere à materialidade dos factos, não à sua classificação normativa: as variações axiológicas são, por si só, insusceptíveis de interferir modificativamente no seu suporte factual. Neste condicionamento vínhamos interpretando (em discordância do critério teleológico plasmado no acórdão deste Tribunal de 16 de Janeiro de 1991, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XVI, tomo 1, páginas 5 e 6) a definição contida na alínea f) do primeiro parágrafo do artigo 1 do Código de Processo Penal. E tal interpretação é hoje irrecusável por todos os tribunais (inclusive pelo Supremo), pois o aludido aresto assentou que: "para os fins dos artigos 1, alínea f), 120, 284, n. 1, 303, n. 3, 309, n. 2, 359, n. 1 e 2, e 379, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave".
Em nosso entender, bem condenado foi C como incurso na autoria do aludido crime de uso de documento de identificação alheio. E correctamente se determinou a medida do respectivo sancionamento (principal e complementar) - que por isso vamos manter.
Efectuado o cúmulo jurídico das penas correspondentes às suas duas infracções criminais, ficará o réu C condenado na unitária de seis anos e três meses de prisão, complementada com vinte dias de multa à taxa de trezentos escudos ou, alternativamente, prisão de liberdade por treze dias.
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Em conclusão: Acordamos em negar provimento aos recursos, mas alteramos as penas, em conformidade com o exposto.
Assim:
a) Por incurso em co-autoria material de um crime previsto e punível pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, ficam os réus C Alexander C, A e B condenados, respectivamente, os dois primeiros na pena de seis anos e o último na de cinco anos de prisão;
b) Por incurso na autoria de um crime de uso de documento de identificação alheio, previsto e punível pelo artigo 235, n. 1 e 3, do Código Penal, fica o réu C condenado na pena de cinco meses de prisão, acrescida de vinte dias de multa à taxa de trezentos escudos ou, em sua alternância, prisão por treze dias;
c) Em resultado de cúmulo jurídico das mencionadas penas aplicadas a C, impomos-lhe a unitária de seis anos e três meses de prisão, adicionada de vinte dias de multa à referida taxa ou, alternativamente, treze dias de prisão;
d) Nos termos do artigo 14, n. 1 alínea b), da Lei 23/91, de 4 de Julho, declaramos perdoado um ano de prisão em cada uma das penas aplicadas aos réus A e B; e um ano e quinze dias de prisão na pena unitária aplicada ao C. Por força do disposto na alínea c) do n. 1 do mesmo artigo declaramos também perdoados a este réu dez dias da multa que se lhe impôs;
e) Mantém-se a pena acessória de expulsão por dez anos do território português, imposta ao mesmo réu - pena esta que tem agora assento no artigo 34, n. 1, do aludido Decreto-Lei n. 15/93;
f) Na parte alterada em recurso fica revogado o acórdão recorrido. Quanto ao mais, confirmamo-lo.
Cada um dos réus recorrentes pagará seis unidades de conta de imposto de justiça (agora denominado "taxa") e custas acrescidas, com procuradoria fixada em um quarto desse valor.
Fixam-se em quinze mil escudos - a pagar em regime de solidariedade - os honorários do Excelentissímo defensor oficioso dos réus B e A. Em igual montante vão fixadas os do Excelentissímo defensor oficioso da D - cujo pagamento fica a cargo do Cofre-Geral dos Tribunais.
Lisboa, 17 de Fevereiro de 1994.
Guerra Pires;
Sousa Guedes;
Alves Ribeiro;
Cardoso Bastos.
Decisão impugnada:
Acórdão de 15 de Julho de 1992 do Tribunal de Arganil.