| 144/09.3JABRG.G1.S1 |  |
VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
ADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL
IN DUBIO PRO REO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA TESTEMUNHAL – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA / SENTENÇA / NULIDADE DA SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA D APENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA / CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE.
- Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, p. 611-678;
- Baptista Gonçalves, Do julgamento, Centro de Estudos Judiciários, 2006 (inédito), p. 127;
- Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, Volume II, p. 289;
- Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, outubro de 2013, p. 83;
- Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª Edição, 1974, Reimpressão, p. 197 ; As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2001, p. 234 ; Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2011, p. 232-357;
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 4.ª Edição, p. 118;
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição revista, 2007, Volume I, p. 516;
- Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, Volume I, p. 713.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 126.º, 127.º, 129.º, N.º 1, 339.º, N.º 4, 340.º, 374.º, N.º 2, 379.º, N.º 2, 400.º, N.º 1, ALÍNEAS E) E F), 410.º, N.º 2, 414.º, N.º 2, 420.º, N.º 1, ALÍNEA C) E 432.º, ALÍNEA B).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, 77.º, 131.º, 132.º, N.º 2, ALÍNEA G), 154.º, N.º 1, 155.º, N.º 1, ALÍNEA A), 203.º, N.º 1, 204.º, N.º 2, ALÍNEA E) E 210.º, N.º 1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.ºS 1, 2 E 8.
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS: - ARTIGO 14.º, N.º 5.
CONVENÇÃO PARA A PROTECÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 30-09-1998, IN BMJ 479, P. 414;
- DE 20-04-2006, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 15-12-2011, PROCESSO N.º 17/09.0TELSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 11-04-2012, PROCESSO N.º 3989/07.5TDLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 29-04-2015, PROCESSO N.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 03-06-2015, PROCESSO N.º 293/09.8PALGS.E3.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 25-06-2015, PROCESSO N.º 814/12.9JACBR.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 13-01-2016, PROCESSO N.º 174/11.5GDGDM.L1.S1;
- DE 18-02-2016, PROCESSO N.º 68/11.4JBLSB.L1-A.S1;
- DE 17-03-2016, PROCESSO N.º 177/12.2TDPRT.P1.S1;
- DE 20-10-2016, PROCESSO N.º 597/14.8PCAMD.L1.S1;
- DE 23-11-2016, PROCESSO N.º 736/03.4TOPRT.P2.S1.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 464/97/T, IN DR, II SÉRIE, Nº 9/98 DE 12-01;
- ACÓRDÃO N.º 440/99, DE 08-07, IN DR 2ª SÉRIE, DE 09-11-1999;
- ACÓRDÃO N.º 186/2013, DE 04-04-2013, IN DR, 2.ª SÉRIE, DE 09-05-2013.
1. Só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, limitado ao reexame de matéria de direito, de acórdãos das Relações proferidos em recurso que apliquem penas superiores a 8 anos de prisão ou que apliquem penas superiores a 5 anos e não superiores a 8 anos de prisão em caso de não confirmação da decisão da 1.ª instância. Esta regra é aplicável quer se trate de penas singulares, aplicadas em caso de prática de um único crime, quer se trate de penas que, em caso de concurso de crimes, sejam aplicadas a cada um dos crimes em concurso (penas parcelares) ou de penas conjuntas aplicadas aos crimes em concurso.
2. O regime de recursos para o STJ definido pelas normas dos artigos 400.º, n.º 1, al. e) e f), e 432.º, al. b), do CPP, efectiva, de forma adequada, a garantia do duplo grau de jurisdição, traduzida no direito de reapreciação da questão por um tribunal superior, quer quanto a matéria de facto, quer quanto a matéria de direito, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, enquanto componente do direito de defesa em processo penal, reconhecida em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam internacionalmente o Estado Português ao sistema internacional de protecção dos direitos fundamentais (artigos 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção Para a Protecção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais).
3. O artigo 32.º, n.º 1, da Constituição não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição, isto é, de um duplo grau de recurso, em relação a quaisquer decisões condenatórias.
4. O conhecimento do recurso implica que o tribunal ad quem aprecie e decida, oficiosamente ou a pedido do recorrente, todas as questões de direito relacionadas com o objecto e âmbito do recurso da sua competência, incluindo das nulidades relativas à decisão recorrida que constitui o objecto do recurso, as quais, sendo admissível recurso, nele devem ser arguidas (artigo 379.º, n.º 2, do CPP).
5. A limitação do recurso ao reexame da matéria de direito não impede, porém, o STJ de conhecer oficiosamente dos vícios da decisão recorrida a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, se eles resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, e se a sua sanação se revelar necessária à boa aplicação do direito, como este Tribunal vem de há muito afirmando em jurisprudência constante.
6. Tendo o tribunal da Relação confirmado a condenação do arguido, em 1.ª instância, na pena de 3 anos de prisão pela prática de um crime de roubo (artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal), na pena de 16 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado (artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea g), do Código Penal), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado (artigos 203.º, n.º 1, 204.º, nº 2, alínea e), do Código Penal), na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de coacção agravada (artigos 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal), e, em cúmulo destas penas, na pena única de 19 anos de prisão, tendo em conta as penas aplicadas, deve o recurso ser rejeitado quanto às questões relacionadas com os crimes de roubo, furto qualificado e coacção agravada, por se incluírem no âmbito de previsão da norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP (artigos 414.º, n.º 2, e 420.º, n.º 1, al. c), do CPP), havendo apenas que apreciar e decidir das questões de direito relacionadas com a determinação da pena de 16 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio, e da pena única conjunta de 19 anos de prisão.
7. Embora diga respeita à apreciação da prova e à decisão relativa à matéria de facto, fora dos poderes de cognição do STJ, a valoração do depoimento de uma testemunha de “ouvir dizer” contém uma dimensão normativa subjacente que deve ser apreciada no âmbito da competência deste Tribunal; não tendo a testemunha presenciado parte dos factos sobre que incidiu o seu depoimento, dos quais apenas teve conhecimento pelo que ouviu dizer ao próprio arguido, a questão de direito é a de saber se o seu depoimento poderia, nesta parte, ser admitido e valorado como meio de prova face ao disposto no artigo 129.º, n.º 1, do CPP, devendo, todavia, esclarecer-se que, no rigor dos conceitos, não se trata de prova proibida (a que se referem o n.º 8 do artigo 32.º da Constituição e 126.º do CPP), nem da necessidade de confirmação do depoimento pelo arguido, como, infundadamente, conclui o recorrente, mas apenas de verificar da aplicabilidade deste preceito e, na afirmativa, das consequências da sua inobservância.
8. O artigo 129.º, n.º 1, do CPP não é aplicável ao caso de a pessoa identificada pela testemunha de “ouvir dizer” ser o arguido presente em audiência quando essa testemunha presta depoimento; não tendo o arguido, no exercício do seu direito, prestado qualquer declaração sobre o depoimento da testemunha, esta opção do arguido em nada afecta a possibilidade de o depoimento servir como meio de prova, a apreciar de acordo com o princípio da livre apreciação (artigo 127.º do CPP).
9. É unicamente no quadro que do conhecimento dos vícios da decisão a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP que se torna admissível a possibilidade de o STJ conhecer de questões relacionadas com o princípio da presunção de inocência do arguido (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), que, estruturando todo o processo, se expressa, no plano dos princípios relativos à prova, na proibição de valoração de um non liquet na questão da prova em desfavorecimento da posição do arguido, nisto se traduzindo o sentido e conteúdo do princípio in dubio pro reo.
10. Este princípio, que só vale em relação à prova da questão de facto, assume também uma dimensão que poderá conformar uma questão de direito, da competência do STJ – devendo o tribunal, por força do princípio da investigação, ordenar, por iniciativa dos sujeitos processuais ou oficiosamente, todos os meios de prova necessários à decisão da matéria de facto, na perspectiva de todas as soluções de direito pertinentes (artigos 339.º, n.º 4, e 340.º do CPP), constituindo autonomamente as bases dessa decisão, e devendo fundamentá-la nos termos exigidos pelo n.º 2 do artigo 374.º do CPP, em conformidade com o critério de livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP), os vícios da decisão (artigo 410.º, n.º 2, do CPP) poderão, na inobservância dos princípios e das regras relativas à produção e valoração da prova, tornar evidente uma violação do princípio in dubio pro reo que, resultando do texto da decisão, deva ser apreciada com vista à boa decisão da causa.
11. Não se mostrando a decisão recorrida afectada de qualquer dos vícios a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, susceptíveis de revelarem que a condenação resulta de um non liquet quanto à prova valorado em desfavor do arguido, de modo a poder afirmar-se que foi violado o princípio in dubio pro reo, deve o recurso improceder.
12. A norma do artigo 129.º do CPP, na interpretação do tribunal recorrido, não se opõe à efectivação das garantias de defesa constitucionalmente consagradas (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), nomeadamente por via de inaceitável compressão do direito ao silêncio, improcedendo, assim, a alegação de inconstitucionalidade.
13. Tendo em conta a moldura abstracta da pena correspondente ao tipo de crime de homicídio qualificado, de 12 a 25 anos de prisão, na ponderação dos factores de determinação da pena indicados no artigo 71.º do Código Penal, mostra-se respeitado o critério de adequação e proporcionalidade na determinação da pena aplicada, o mesmo sucedendo quanto à pena única, na consideração do critério do artigo 77.º, n.º 1, do mesmo diploma.
ACÓRDÃO
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. AA, arguido, com a identificação dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que, negando provimento ao recurso do acórdão do tribunal colectivo da comarca de Braga, confirmou a decisão de condenação nos seguintes termos:
«A) Quanto à parte crime julgar parcialmente procedente a acusação pública, por parcialmente provada e, em consequência:
1.º - Absolver o arguido AA da prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, al. f), e 2, alínea e), ambos do Código Penal;
2.º - Condenar o arguido AA, em coautoria, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de três anos de prisão;
3.º - Condenar o arguido AA pela prática, em coautoria, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea g), ambos do Código Penal, na pena de dezasseis anos de prisão;
4.º - Condenar o arguido AA, em coautoria, pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, nº 2, alínea e), ambos do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;
5.º - Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de coação agravada, previsto e punido pelos artigos 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão;
6.º - Em sede de cúmulo jurídico das penas parcelares de 2 a 5 deste dispositivo, condena-se o arguido AA na pena única de dezanove anos de prisão.»
2. Pedindo a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que o absolva da prática dos crimes por que vem condenado, apresenta motivação de recurso de que extrai as seguintes conclusões (transcrição):
«a) Questão prévia: da condenação do arguido com base na valoração de prova proibida (artigos 128.º e 129.º do CPP)
1 - Para que seja valorado, o depoimento de “ouvir dizer” exige-se a confirmação, com a consequente audição das pessoas de quem se ouviu dizer.
2 - O legislador é inequívoco quando prescreve que, se o julgador o não fizer, “o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova…” (art. 129º, nº 1, do CPP).
3 - Se o Tribunal não chamar as ditas pessoas, o depoimento indireto da testemunha não pode ser valorado (salvo os apontados casos de impossibilidade).
4 - Por isso, o depoimento “por ouvir dizer” só após confirmação será eficaz como meio de prova”.
5 - E compreende-se que assim seja, até porque se não houver a confirmação da alegada conversa, nada nos diz que a mesma tenha de facto ocorrido.
6 - Por outro lado, o arguido pode remeter-se licitamente ao silêncio e, como determina o artigo 61.º, isso não o pode prejudicar, não podendo o tribunal extrair conclusões desse silêncio (veja-se a este respeito os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.12.2014, proc. nº 155/13.4PBLMG.C1 e do Tribunal da Relação do Porto, processo nº 26/03.2TASJP.P1, de 28.10.2009, relator Ernesto Nascimento, ambos disponíveis em in http://www.dgsi.pt);
7 - Entender-se que o princípio do contraditório está respeitado, nos casos em que o arguido opta por não falar, exercendo o seu direito ao silêncio, admitindo que se o arguido não falou foi porque não quis, constituiria uma forma de coação intolerável e inadmissível, para que o arguido prestasse declarações, sendo que tinha o direito de não as prestar.
8 - No caso concreto, cremos, que não pode deixar de aqui interceder – decisivamente – o apontado limite, para valorar a prova testemunhal de BB, ex-mulher do arguido/recorrente como meio de prova, que deu a conhecer, sobre as conversas mantidas com o arguido a respeito dos factos em apreciação.
9 - Para que um tal depoimento seja valorado é essencial que seja confirmado pela pessoa que disse, confirmação que tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento, já que o mérito de uma testemunha tem muito a ver com a razão de ciência da própria testemunha.
10 - Assim, não tendo o arguido/recorrente confirmado a versão dos factos engendrada pela dita testemunha, o depoimento indireto desta, não pode valer como prova, sobre o que ouviu dizer ao arguido, reportado à autoria dos factos, por ser prova proibida.
b) Do erro de julgamento por violação do princípio in dubio pro reo
11 - Importa, porém, não olvidar um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade. Na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição) e a regra, seu corolário, in dubio pro reo.
12 - Há que notar, além do mais, que não existe prova direta, nomeadamente por alguém ter visto o arguido a cometer os factos principais que lhe são diretamente imputados.
13 - Aliás, feita uma análise pormenorizada por toda a prova vigente, constatamos que os factos vertidos no libelo acusatório e que alicerçaram a convicção do Venerando Tribunal da Relação resultaram essencialmente daquilo que a testemunha BB, ex-mulher do arguido/recorrente, diz que o arguido/recorrente lhe contou.
14 - Toda a demais prova, é vaga e dúbia, de tal modo, que se torna irrazoável considerar a existência de fortes indícios que apontem no sentido da condenação do arguido.
15 - Aliás, é importante realçar que não deixa de ser razoável a dúvida de que tenham sido outros os autores dos crimes, aliás, não podemos dizer que está, razoavelmente, de todo afastada essa hipótese.
16 - Assim, de uma leitura conjugada de toda a prova, existe e persiste dúvida razoável sobre a autoria do arguido da prática dos factos tal como foram dados como provados.
17 - Como é bom de ver, o Venerando Tribunal, ditou a sentença penal do arguido tendo por base o depoimento da ex-mulher, BB, que não presenciou os fatos dados como provados, mas, limitou-se a contar, no dizer dela, o que o arguido lhe confessou, não sendo de descurar, ainda que o seu depoimento fosse admissível, a posição de inimizade que claramente demonstrou em relação ao arguido com o intuito de prover à condenação do mesmo.
18 - Constata-se, deste modo, que os indícios não são suficientemente seguros e inequívocos, de forma a fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que foi o arguido o autor dos crimes.
19 - O princípio do in dubio pro reo sendo emanação do princípio da presunção de inocência surge como resposta ao problema da incerteza em processo penal, impondo a absolvição do acusado quando a produção de prova não permita resolver a dúvida inicial que está na base do processo.
20 - Na verdade, a prova indiciária não tem a virtualidade de afastar a presunção de inocência do arguido, e constituir prova bastante do facto probandum uma vez que os indícios são ambíguos e a inferência é ilógica e de tal modo aberta que em si mesmo comporta uma tal pluralidade de conclusões alternativas que nenhuma delas pode dar-se por provada.
21 - Portanto, a dúvida que a esse respeito se suscita não pode prejudicar o arguido, deve beneficiá-lo.
22 - E não é sobre o arguido que recai o ónus de dissipar essas suspeitas, dando uma justificação para o facto. Se as suspeitas nunca deixam de ser apenas suspeitas, daí não pode retirar-se alguma certeza.
23 - A autoria dos crimes por parte do arguido, não é mais do que uma das várias hipóteses possíveis a qual, para além de ser a mais prejudicial para o arguido, carece da segurança exigida pela observância do princípio in dubio pro reo.
24 - O douto Venerando Tribunal da Relação deveria ter absolvido o Arguido, ora Recorrente, em face da falta de prova bastante, segura, firme, validamente produzida, em obediência do Princípio "in dubio pro reo", uma vez que, do Julgamento, e de todo o mais, nenhuma certeza resultou de que o Recorrente tivesse praticado, ou participado na factualidade por que veio a ser condenado, não podendo concluir-se, em face dos factos, pela culpa, para cuja prova nada existe.
Contudo e sem prescindir,
25 - O direito ao silêncio do arguido circunscreve-se a uma dimensão positiva que lhe confere a faculdade de se manter em silêncio ao longo de todo o processo e, em especial, na audiência de julgamento (arts. 61.º, nº1, al. d) e 343.º, n.º 1, in fine), sem tal comportamento possa ser interpretado em seu desfavor.
26 - Todavia, entender como entendeu o Venerando Tribunal da Relação, que o arguido seria beneficiado, se não valorasse o depoimento da aludida testemunha BB (depoimento indireto), pois tendo oportunidade de o contraditar não o fez, é irrazoável.
27 - Ainda que, o arguido falasse em audiência de julgamento, sempre seria para desmentir a aludida testemunha, e portanto, era a palavra de um contra a palavra de outro.
28 - É notória a prejudicialidade resultante da valoração do dito depoimento, sem a existência de quaisquer outras provas bastantes e seguras que permitiriam ao douto Tribunal asseverar para além de qualquer dúvida razoável, de que foi efetivamente o arguido o autor dos crimes, pois o dito depoimento, foi suficiente, por si só, para ditar a sua condenação.
29 - Mesmo que assim não se entenda, e a entender-se lícito valorar o depoimento indireto da testemunha BB, nos moldes gerais, em conformidade com as regras estabelecidas no artigo 127º do CPP, forçosamente se teria de concluir por decisão diversa à proferida pelo Venerando Tribunal, uma vez que o depoimento da dita testemunha é despojado de qualquer autenticidade, consistência e coerência.
30 - Atente-se que esta testemunha prestou depoimentos totalmente contraditórios perante os OPC, em fases diferentes do processo.
31 - À data dos factos a testemunha BB, era casada com o arguido, e encontrava-se numa boa fase do relacionamento, e afirmou aos OPC não ter notado qualquer alteração de comportamento, não imputando ao arguido a autoria dos crimes (cfr. fls. 675 e 676);
32 - Passado uns anos, o processo foi reaberto, e interpelada novamente pelos OPC para prestar declarações, alterou surpreendentemente o seu depoimento (cfr. fls. 697 a 702).
33 - Nessa altura, afirmou que apenas se tinha silenciado, e omitido tais factos, por receio daquilo que o arguido lhe pudesse vir a fazer, uma vez que este a tinha ameaçado com uma arma.
34 - No entanto, a realidade assume contornos totalmente diferentes.
35 - Com efeito, o inquérito só foi reaberto, porque a PJ recebeu uma carta anónima, onde referia que a testemunha BB, ex-mulher do arguido queria falar, e sabia mais do que havia dito.
36 - Sucede que, a referida testemunha garantiu que só ela e o filho mais velho (filho dela e do arguido) sabiam do sucedido.
37 - Dúvidas não restam de que a carta anónima dirigida à PJ foi enviada pela dita testemunha, BB, fazendo uso de artifício evidente, engendrou um plano de modo a vingar-se do arguido.
38 - Só assim se justifica, a alteração do seu depoimento prestado, e que coincidentemente são favorável ao arguido aquando do seu bom relacionamento com este, e não favorável aquando do seu mau relacionamento com o mesmo.
39 - Atendendo ao facto de estar de relações cortadas com o arguido/recorrente, a aludida testemunha depôs de forma comprometida, e portanto, a testemunha BB não prestou um depoimento sério e verdadeiro.
40 - Ora, um depoimento prestado nestas condições, apresenta-se com uma fragilidade acrescida, a aditar aos inúmeros fatores que contribuem para a falibilidade do próprio testemunho humano.
41 - Por outro lado, muito embora, o Venerando Tribunal da Relação tenha procedido à audição do dito depoimento, não ouviu presencialmente a aludida testemunha, nem teve a oportunidade de observar as reações desta no instante em que ouviu as perguntas e em que proferiu as respostas durante o seu depoimento.
42 - Num caso com esta gravidade, em que não há prova direta e só circunstancial, a Justiça tem de se limitar à verdade processual, isto é, à que resulta da legalidade e do valor objetivo dos meios de prova, pois a busca de qualquer outra "verdade" pode conduzir a um sério e irreparável erro judiciário.
43 - Pelo exposto, não permite formar a convicção que o Venerando Tribunal tomou, pelo que o seu depoimento – prova indireta – não pode ser valorado, não só por ser ilegal, incorreto e desadequado, mas também por ser insuficiente para dar como provados os fatos dados como provados, tendo em conta a incoerência e parcialidade do depoimento, como já demonstramos.
44 - À luz do princípio in dúbio pro reo, estamos perante erro notório de apreciação da prova e a prova produzida não permite a condenação do arguido, impõe-se dar provimento ao presente recurso e absolver o arguido pelos quais foi condenado, assim como do pedido de indemnização cível.
c) Da inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 61.º, n.º 1, d), 129.º, e 343.º do CPP
45 - A interpretação operada pelo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, no sentido de valorar o silêncio do arguido contra ele próprio, ao abrir mão de contradizer uma testemunha, admitindo que estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, é manifestamente inconstitucional e violadora do regime previsto nos artigos 61.º n.º 1 d), 129.º e 343.º do CPP, pela não aplicação do princípio in dubio pro reo, enquanto expressão garante da presunção da inocência.
46 - Valorar, como se valorou, o depoimento indireto, quando o arguido se remeteu ao silêncio, constitui uma inconstitucionalidade material do art. 129.º, do CPP, com a interpretação de que o depoimento indireto pode ser livremente valorado quando o autor das alegadas palavras é o arguido e este se remete ao silêncio constitucionalmente previsto no art. 32.º da CRP, bem como o princípio in dubio pro reo, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais.
47 - O direito ao silêncio, como direito que é, não pode prejudicar o arguido. Como direito que é não podem dele ser retiradas quaisquer consequências probatórias da matéria da acusação. Sendo certo que é à acusação que compete provar os seus pressupostos. E, em caso de dúvida fundada/razoável, esta beneficia o arguido, por efeito do princípio da presunção de inocência e in dubio pro reo que nele entronca.
48 - Não obstante, resulta de forma evidente que o Tribunal da Relação fez, foi exatamente valorar o silêncio do arguido contra ele próprio, quando se diz que abriu mão de contradizer uma testemunha.
49 - O arguido que decide pelo silêncio não abre mão de nada no que concerne à produção de prova, apenas não beneficia de eventuais circunstâncias atenuantes como o seria por exemplo uma confissão.
50 - Esta afirmação do tribunal recorrido deixa clara a forma como se valorou o silêncio do arguido contra si próprio.
51 - Sucede porém, que extrair conclusões do silêncio do arguido, significa negar-lhe o direito a esse mesmo silêncio, que, como vimos lhe é reconhecido.
52 - Significa isto que, salvo o devido respeito por opinião contrária, entendemos que não tem qualquer sentido argumentar-se que nesses casos está respeitado o princípio do contraditório, e se o arguido não falou quanto à eventual conversa foi porque não quis.
53 - Aliás, tal raciocínio é inconcebível, pois constituiria uma forma de coação intolerável e inadmissível, para que o arguido prestasse declarações, sendo que tinha o direito de não as prestar.
54 - Seria inadmissível afirmar que, apenas pelo arguido estar presente fica assegurado o contraditório, pois isso seria negar-lhe por completo o direito que tem de se remeter ao silêncio e a não se auto incriminar, forçando-o de uma forma inadmissível a prestar declarações quando a lei não prevê isso, o que provocava inevitavelmente a violação das garantias de defesa previstas no artigo 32.º n.º 2 da CRP.
55 - Foi claramente violado o princípio do in dubio pro reo, enquanto expressão da presunção da inocência consagrados na nossa constituição, e cuja violação através de normas penais, no sentido inverso, àquela consagração, gera a inconstitucionalidade dessa aplicação.
56 - O que no caso concreto significa que a decisão e a sua fundamentação de condenação do arguido, por entender que face ao depoimento indireto prestado, este não o contraditou, podendo fazê-lo, é inconstitucional.
d) Da não aplicação da pena ou da sua especial atenuação
57 - O Tribunal a quo não ponderou, de forma correta, os critérios legais previstos nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal na escolha e determinação da medida da pena com que sancionou o arguido.
58 - No caso aqui em apreço, a aplicação da pena aplicada ao recorrente, foi desproporcionada, desadequada e exagerada.
59 - Não se pode olvidar, que o arguido/recorrente não tem antecedentes criminais, e que antes de ser preso preventivamente e depois condenado, se encontrava social, familiar e laboralmente integrado, o que impunha uma fixação próxima do seu limite mínimo da pena aplicada.
60 - Caso assim não se entenda, o que não se concebe e nem concede, então, a pena aplicada sempre teria que ser especialmente atenuada, nos termos do disposto no artigo 72º nº2 d), do CP, uma vez que o decurso de quase 8 anos sobre a prática dos factos diminui, de forma acentuada, a exigibilidade de punição.
61 - Violou pois o douto Acórdão recorrido, o princípio da presunção da inocência – in dubio pro reo – o disposto nos artigos 32.º n.º 1 e 2 da CRP, e os artigos 127.º, 128.º, 129.º e 343.º, n.º 1, todos do CPP.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve a invocada inconstitucionalidade ser apreciada nos termos sobreditos e sempre o presente recurso ser julgado procedente nos termos sobreditos e o douto Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido, como é de lei e de justiça.»
3. Notificado o Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta na Relação de Guimarães apresentou resposta em que conclui (transcrição):
«1 – No recurso ora interposto o recorrente vem renovar as questões já suscitadas no recurso para a Relação, ou seja: utilização de meio proibido de prova e violação do direito do arguido ao silêncio (art.s 128.º, 129.º, 61.º, n.º1. d) e 343.º do CPP; violação do princípio in dubio pro reo e erro notório de apreciação da prova; inconstitucionalidades (art. 32.º CRP) e medida da pena e pena especialmente atenuada (arts. 40.º 70.º, 71.º e 72.º, n.º 2.d) do CPP).
2 – Fá-lo, porém, sem que introduza argumentos próprios, novos e incidentes sobre a decisão desta instância recursória, antes reiterando basicamente e no essencial argumentos e fundamentos com que impugnou e divergiu do primeiro acto decisório.
3 – De toda a forma, tais questões foram efectivamente objecto de apreciação e pronúncia exaustivas pelo acórdão da 2.ª instância, ora em crise, e não vemos qualquer razão que conduza a alteração do ali, e fundamentadamente, decidido.
4 – Desde logo, no que respeita ao questionado depoimento indirecto da testemunha BB na parte em que a testemunha relata os factos que lhe foram contados pelo arguido AA durante as suas conversas, é um meio de prova válido e livremente apreciado pelo tribunal, sendo a valoração desta parte do depoimento permitida, nos termos do art. 129.º, n.º 1, CPP, uma vez que o arguido esteve presente na audiência de discussão e julgamento, mostrando-se assim assegurado o contraditório, na vertente respeitante ao arguido prevista no art. 32.º, n.º 5, CPP.
5 – Acresce que a apreciação pelo STJ da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio, ou seja, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
6 – E é com esta conformação que se tem dito que o STJ, como tribunal de revista – e não de instância –, não reaprecia o acerto da decisão em matéria de facto, ainda que venha crismada com outro nomen iuris, como seja a violação do princípio in dubio pro reo ou do princípio da livre apreciação da prova, ou mesmo sob a cobertura dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP.
7 – Perfilhando este entendimento, expresso no Ac. STJ de 12-03-2009, www.dgsi.pt, é assim, consequente e manifestamente infundada a alegação do recorrente de que “À luz do princípio in dubio pro reo, estamos perante erro notório de apreciação da prova”, bem como toda a sua argumentação de facto e de direito nesta matéria.
8 – Também que não se mostra suscitada qualquer inconstitucionalidade normativa que possa e deva ser apreciada.
9 – É manifestamente improcedente a alegada desproporção, desadequação e exagero da pena aplicada e pretensões do recorrente no que respeita à “não aplicação da pena ou da sua especial atenuação”.
10 – Não só não se sabe de que pena aplicada é que o recorrente discorda, bem como se verifica a falta de especificação dos fundamentos do recurso nesta matéria, nos termos do disposto no art. 412.º, n.º 2, CPP.
11 – Em suma, não têm consistência, a nosso ver, as censuras feitas ao douto acórdão desta Relação, pelo que o recurso não merece provimento.»
4. Por sua vez, em resposta, conclui o assistente:
«I) - O depoimento de ouvir dizer o arguido pode e deve ser valorado, nos termos do art.º 129.º do CPP, mesmo que o arguido não queira contraditá-lo, usando o direito de se remeter ao silêncio.
II) - Acresce que no caso dos autos, o depoimento foi em parte indireto, e em parte direto, pois a testemunha percecionou factos com os seus sentidos.
III) - A norma extraída do conjunto dos citados art.ºs 129.º e 61.º, n.º 1 e 343.º do CPP, com o sentido referido na conclusão I), não viola qualquer preceito constitucional.
IV) - A questão da violação do princípio “in dúbio” alegada pelo recorrente pressupõe as ilegalidade e inconstitucionalidade, inexistentes.»
5. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitido parecer no sentido da improcedência do recurso, nos seguintes termos:
«(…) II – Questão prévia
2.1 – O arguido foi condenado na pena de 19 anos de prisão, englobando as penas parcelares de três anos de prisão por um crime de roubo p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, dezasseis anos de prisão por um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea g) do Código Penal, dois anos e seis meses de prisão por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal e um ano e seis meses de prisão por um crime de coacção agravada, p. e p. pelos artigos 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1 alínea a), do Código Penal.
Estas condenações, proferidas em 1.ª instância, foram integralmente confirmadas pelo Tribunal da Relação.
Nos termos do art.º 400.º, n.º 1 alínea e) do CPP, “Não é admissível recurso dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.
Daqui resulta que o presente recurso se circunscreve à pena do crime de homicídio bem como à pena do cúmulo, dado que a decisão respeitante às restantes penas parcelares não é susceptível de recurso.
III - Do mérito
3.1 – De primordial importância no âmbito do presente recurso é a questão primeiramente suscitada, respeitante ao depoimento da testemunha BB . De facto, como é salientado no acórdão de primeira instância, “No caso que aqui curamos de grande relevância foi, sem dúvida e aos olhos de todos, o depoimento da testemunha BB, ex-mulher do arguido AA (…)”.
Entende o recorrente que tribunal não podia valorar o depoimento dessa testemunha, na parte em que esta reproduziu aquilo que o arguido lhe terá dito no que diz respeito à prática do crime, dado que este não confirmou tal depoimento no exercício do seu direito ao silêncio – art.º 129.º do CPP.
3.2 – Ora tal situação não é enquadrável no art.º 129.º do C. P. Penal, uma vez que a testemunha depôs sobre factos de que teve directamente conhecimento: as circunstâncias em que o arguido chegou a casa, a mudança de roupa, o saco onde a colocou e o seu desaparecimento, a forma como fez desaparecer as sapatilhas, os vestígios de sangue na roupa, no dinheiro, nas unhas e as circunstâncias em que terá sido praticado o crime, circunstâncias estas não relatadas por qualquer por qualquer testemunha dos factos mas por quem na prática do mesmo terá tido envolvimento direto.
O disposto no art.º 129.º é aplicável quando a fonte do depoimento feito pela testemunha de “ouvir dizer” não intervenha no processo. Em tais circunstâncias, para salvaguarda dos princípios do contraditório e da imediação, impõe-se o chamamento dessa pessoa para depor em juízo, sendo certo que tal só é exigível quando isso seja possível, uma vez que, se a convocação não for possível por morte, anomalia psíquica ou impossibilidade de ser encontrada, nem assim o tribunal ficará impedido de valorar o seu depoimento, de acordo com o princípio geral e princípio regra consagrado pelo art.º 127.º do CPP.
No caso dos autos o arguido, face ao depoimento da sua ex-esposa, remeteu-se ao silêncio, sendo que tal é um direito que constitucional e legalmente lhe assiste. Todavia, como escreve o Conselheiro Santos Cabral, “(…) o direito ao silêncio do arguido circunscreve-se a uma dimensão positiva que lhe confere a faculdade de se manter em silêncio ao longo de todo o processo e, em especial, na audiência de julgamento (arts. 61.º, 1, al. d) e 343.º, n.º 1, in fine), sem que tal comportamento possa ser interpretado em seu desfavor, numa concretização do direito à não auto-incriminação e presunção de inocência de que aquele beneficia”.
Ou seja, podendo o arguido não se pronunciar sobre o conteúdo do depoimento, tal faculdade esgota-se nisso mesmo, não tendo a virtualidade de infirmar ou anular um depoimento que será apreciado pelo tribunal em conformidade com o disposto no art.º 127.º do CPP. Tanto mais que as informações que o arguido terá prestado à testemunha terão ocorrido logo após a prática do crime, sem que ainda corresse contra ele algum processo ou nele fosse constituído arguido, declarações feitas portanto sem qualquer espécie de constrangimento ou sem que, relativamente às mesmas, houvesse qualquer exigência de formalismo legal para poderem ser acolhidas em juízo. Ora é vasta a jurisprudência do STJ no sentido da admissibilidade do depoimento respeitante ao testemunho sobre declarações do arguido proferidas em tais circunstâncias, desde que o mesmo possa quanto a elas exercer o direito ao contraditório, como, entre outros, os acórdãos de 15-02-2007 (P. 06P4593), ou de 12-09-2007 (P. 07P2596), bem como o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 440/99, vastas vezes citado nos presentes autos, no entendimento do qual a valoração pelo tribunal de tais depoimentos, garantida que esteja a possibilidade do contraditório, “não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido”. Até porque o arguido, não podendo ser obrigado a fazer prova contra si próprio, pode fazer prova contra si próprio, seja quando confessa a prova de um crime, seja quando, no exercício de um seu direito, não exerce a faculdade do contraditório relativamente a um depoimento que o incrimina, ainda que usando as suas próprias palavras, livremente proferidas, em circunstâncias em que a sua eventual relevâncias processual não estivesse dependente da observância de quaisquer formalidades legais.
3.3 – Não tem pois razão o arguido quando contesta a validade do depoimento da testemunha, sua ex-esposa, tal como não tem razão quando invoca a sua inconstitucionalidade, sendo certo que sobre o assunto já o Tribunal Constitucional se pronunciou, precisamente em sentido contrário.
Também não se vê que relação existe entre esta questão e o princípio in dubio pro reo, argumento invocado também em favor da teses da inconstitucionalidade, o qual tem um âmbito de aplicação alheio ao problema da validade de um determinado meio de prova, do conteúdo de certa prova, prendendo-se antes com o grau de convicção do tribunal, independentemente da questão da quantidade ou da qualidade da prova.
3.4 – Associada à invocação da violação do princípio in dubio pro reo contesta o recorrente o depoimento da testemunha BB, alegando que o mesmo é despojado de qualquer autenticidade, consistência e coerência até porque tinha anteriormente prestado perante os OPC, quando era casada com o arguido e se encontravam numa boa fase de relacionamento, depoimentos contraditórios com o que prestou em audiência.
A autenticidade, consistência e coerência do depoimento de uma testemunha são avaliadas pelos tribunais e não pelos sujeitos processuais, máxime pelo arguido.
O tribunal, analisado o conteúdo do depoimento, forma como foi prestado, eventuais motivações da testemunha, algo que só pode ser devidamente apreciado numa relação de mediação, decide em conformidade com a convicção dos julgadores. Só dessa forma se pode avaliar se a credibilidade de um depoimento prestado em juízo, com a solenidade de que se reveste, numa altura em que a testemunha já há vários anos se encontra separada do arguido, após um divórcio por mútuo consentimento, pode ou não ser abalada por depoimentos anteriores, prestados perante os OPC, quando era casada com o arguido e se encontravam numa boa fase de relacionamento (situação que, salvo melhor opinião, não constitui propriamente um estímulo para depoimentos isentos comprometedores do arguido).
Acontece porém que o tribunal não teve qualquer dúvida, considerando o depoimento da testemunha:
“ (…) depoimento que, em toda a linha, se mostrou exposto de modo lógico e coerente, e foi minuciosamente explicado. Com efeito, sempre mostrou uma postura calma (na voz e na expressão corporal) e um raciocínio coerente, nunca deixando transparecer qualquer contradição dos factos pela mesma relatados, depondo de forma clara, serena, sem hesitações, depoimento demonstrativo de que apenas pretendia relatar o que viu e ouviu, e mesmo desinteressada. Tais declarações não foram, no essencial e de um modo geral, contrariadas por nenhuma outra prova, fosse ela testemunhal, documental ou pericial; antes se revelando consentâneas com essas provas, pelo que se nos afigurou ser um depoimento totalmente isento e, por isso, credível”.
3.5 – A violação do princípio in dubio pro reo só ocorre quando, subsistindo uma dúvida razoável, o tribunal decide, não a favor mas contra o arguido. Não foi obviamente o que aconteceu no caso dos autos. E assim sendo, invocar o citado princípio é suscitar, não uma questão de direito, mas tentar reabrir questões que se situam no âmbito da matéria de facto, que estão fora do âmbito dos poderes de apreciação do STJ.
IV – Medida das penas
4.1 – O recorrente refere ainda que a pena é desproporcionada, desadequada e exagerada dado que o arguido não tem antecedentes criminais e se encontrava social, familiar e laboralmente integrado, devendo ser especialmente atenuada, nos termos do art.º 72.º, n.º 2, alínea d), do Código Penal, dado o decurso de quase 8 anos desde a prática do crime.
4.2 – Conforme escreve o Prof. Figueiredo Dias, “As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa”.
Esta perspectiva vai de encontro ao disposto no art.º 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
A exigência de previsão constitucional expressa encontra abrigo, no que respeita a restrições ao direito à liberdade, no art.º 27.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, normas que tipificam as situações em que é constitucionalmente permitida a aludida restrição.
No respeito pelos parâmetros constitucionais estabelecidos pelas citadas normas, e da orientação doutrinal acima mencionada, consagra o art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal, como finalidade das penas e medidas de segurança, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que a pena, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, tem como limite inultrapassável a medida da culpa. Por sua vez, os art.º s 70.º e 71.º do C. Penal estabelecem as regras para determinação da escolha e da medida da pena.
O art.º 70.º, acatando a citada disposição constitucional do art.º 18.º, n.º 2, faz prevalecer o princípio favor libertatis, sempre que a pena não privativa de liberdade, sendo aplicável em alternativa à pena privativa de liberdade, realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por sua vez o art.º 71.º indica no seu n.º 1, como orientação primária para a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, a culpa do agente e as exigências de prevenção. Prescrevendo no n.º 2 que na determinação concreta da pena o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
4.3 – Não se suscita qualquer dúvida quanto à qualificação do crime de homicídio, como qualificado, pelo que o mesmo é punível com pena de prisão de 12 a 25 anos.
Como se salienta no acórdão de 1.ª instância “Ponderando o modus operandi (sendo que a vítima antes de falecer, experienciou um episódio traumático que só de relance podemos imaginar), dando mostras de grande insensibilidade e profunda falta de compaixão, apanhando a vítima desprevenida, atingindo-a com um bloco de cimento, brutal e repetidamente, ocasionando-lhe múltiplas e variadas lesões que constituíram a causa da morte da mesma, pelo que entendemos que o grau de censurabilidade da sua conduta é bem elevado”.
De facto a conduta do arguido revela-se de enorme gravidade, o que é particularmente chocante num contexto em que existia uma certa relação de proximidade entre o arguido e a vítima, que chegaram a trabalhar lado a lado durante algum tempo. Poderá dizer-se que a intenção inicial do arguido não era matar a o ofendido mas simplesmente incapacitá-lo de reagir para poder consumar o roubo. Todavia, atenta a reacção da vítima, agiu com enorme frieza e igual violência, como é documentado pelo relatório de autópsia e fotografias juntas a fls. 30 e ss. dos autos.
4.4 – Diz o art.º 24.º n.º 1 da CRP que a vida humana é inviolável e em nome desse valor o n.º 2 do mesmo artigo estabelece que em caso algum haverá pena de morte. Isto significa que a vida humana é um bem jurídico de tal relevância que o próprio Estado se limita no seu exercício do jus puniendi, em nome da sua preservação, já quem nenhum outro bem jurídico se lhe sobrepõe. Mesmo aqueles que, designadamente no âmbito das teorias funcionalistas, contestam a teoria da protecção dos bens jurídicos como fundamento de legitimação material do direito de punir, jamais invocariam o homicídio como exemplo da conduta que pode ou não justificar tutela penal dado que este crime “…é o delito natural por excelência e é a «constante» mais constante do direito penal”.
Neste contexto, a pena imposta ao arguido pelo crime de homicídio, 16 anos de prisão, resulta a nosso ver de uma criteriosa avaliação da sua conduta à luz dos parâmetros constitucionais e legais acima mencionados. Tratou-se de um crime cometido com grande violência, como se constata através do relatório da autópsia ao cadáver da vítima e das fotografias juntas a fls. 30 e ss. dos autos.
É certo que o arguido não tem antecedentes criminais, teve um percurso de vida até à data da prática do crime compatível com os padrões exigíveis a um cidadão normal, com apego ao trabalho e boa dinâmica familiar e que, desde a prática do crime já decorreu um considerável lapso de tempo.
Consideramos porém que, à falta de outras circunstâncias, nem sequer arrependimento, não há fundamento bastante para uma atenuação especial da pena e que as aludidas circunstâncias, que efectivamente militam a seu favor, já estão contempladas na medida da pena de 16 anos.
A pena imposta não é pois excessiva face à moldura penal, aos valores que estão em causa e à necessidade de sinalizar perante a comunidade a assertividade da justiça penal. Por outro lado não ultrapassa a medida da culpa e situa-se num patamar que propicia a efetiva ressocialização do arguido.
4.5 – Na determinação da pena única no caso de concurso de crimes a pena aplicável tem como limite a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sem que possa ultrapassar os vinte e cinco anos, no caso das penas de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (at.º 77.º, n.º 2 do C. Penal, sendo que, na medida da pena, são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art.º 77.º n.º 1 do C. Penal).
Em função das penas parcelares acima propostas, a pena única terá que ser encontrada entre um mínimo de 16 e um máximo de 23 anos de prisão. Numa ponderação global da conduta do arguido consideramos que se mostra ajustada a pena de 19 anos de prisão.
V – Conclusão
Pelo exposto é nosso parecer que deve ser negado provimento ao recurso.»
6. Notificado, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido respondeu ao parecer do Ministério Público dizendo:
«1 – O arguido foi condenado na pena de 19 anos de prisão, englobando as penas parcelares de três anos de prisão por um crime de roubo p. e p. pelo art.210º, nº1, do CP, dezasseis anos de prisão por um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, g) do CP, dois anos e seis meses de prisão por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, e) do CP e um ano e seis meses de prisão por um crime de coação agravada, p. e p. pelos arts. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, a) do CP.
2 – Cingindo-se o presente recurso ao crime de homicídio, bem como à pena de cúmulo jurídico, entendemos que o arguido deve ser absolvido quanto à prática deste crime, ou se assim não se entender, deve a pena ser especialmente atenuada.
3 – In casu, não podia o tribunal valorar o depoimento da testemunha BB (ex-mulher do arguido), na parte em que reproduziu aquilo que o arguido lhe terá dito no que diz respeito à autoria e prática do crime, visto que este não confirmou tal depoimento no exercício do seu direito ao silêncio – art.129º do CPP.
4 – É certo que a aludida testemunha, confidenciou ao Tribunal, que logo após a prática do crime, presenciou determinadas circunstâncias, nomeadamente a mudança de roupa do arguido, o saco onde colocou a roupa, a forma como fez desaparecer as sapatilhas, os vestígios de sangue na roupa, no dinheiro, e nas unhas, pelo que entendeu o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, que não é enquadrável o art.129.º do CPP, uma vez que a testemunha depôs sobre factos que teve diretamente conhecimento.
5 – Porém, salvo o devido respeito, entendemos que a mesma interpretação já não pode vingar, na parte em que a aludida testemunha relata aquilo que “ouviu dizer” do arguido, mormente, quanto à autoria e modus operandi do crime de homicídio.
6 – Não podemos olvidar, que todos os factos imputados ao arguido quanto à prática do crime de homicídio, uma vez que resultam do depoimento indireto da testemunha BB, carece de ser confirmado para que possa ser valorado.
7 – O legislador é inequívoco quando prescreve que, se o julgador o não fizer, “o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova…” (art. 129.º, n.º 1, do CPP).
8 – E compreende-se que assim seja, até porque se não houver a confirmação da alegada conversa, nada nos diz que a mesma tenha de facto ocorrido.
9 – Assim, não tendo o arguido/recorrente confirmado a versão dos factos quanto à prática do crime de homicídio, o depoimento indireto da aludida testemunha, não pode valer como prova, sobre o que “ouviu dizer” ao arguido, reportado à autoria dos factos, por ser prova proibida.
10 – Pelo que, as circunstâncias que a testemunha alegadamente presenciou, tornam-se irrelevantes no caso concreto, quando inexiste prova suficiente e sustentada que permita imputar ao arguido a prática do crime de homicídio.
11 – Por outro lado, entendeu o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, que o facto de o arguido não se pronunciar sobre o conteúdo do depoimento, não tem a virtualidade de infirmar ou anular o aludido depoimento, o que aliás, concordamos na íntegra;
12 – Todavia, insurgimo-nos no presente recurso, pela forma como o Venerando Tribunal da Relação, subverteu o direito ao silêncio do arguido, ao entender que tendo o arguido a oportunidade de contraditar o depoimento da aludida testemunha não o fez, pelo que seria beneficiado, se o dito depoimento não fosse valorado.
13 – Esta interpretação operada pelo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, no sentido de valorar o silêncio do arguido contra ele próprio, ao abrir mão de contradizer uma testemunha, admitindo que estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, é manifestamente inconstitucional e violadora do regime previsto nos artigos 61º nº1 d), 129º e 343º do CPP, pela não aplicação do princípio in dubio pro reo, enquanto expressão garante da presunção da inocência.
14 – Outrossim, há que notar, além do mais, que não existe prova direta, nomeadamente por alguém ter visto o arguido a cometer os factos principais que lhe são diretamente imputados.
15 – Aliás, constatamos que os factos vertidos no libelo acusatório imputados ao aqui arguido, espelham um grau de pormenorização tão elevado da forma como o crime de homicídio ocorreu, impossível de ser obtida, quando bem sabemos não existir no processo uma única testemunha que possa corroborar a forma como o crime ocorreu tal e qual como consta dos factos provados.
16 – Na verdade, tais factos resultaram tão e somente daquilo que a testemunha BB diz ter ouvido do arguido, o que como vimos não pode ser valorado.
17 – Toda a demais prova, é vaga e dúbia, de tal modo, que se torna irrazoável considerar a existência de fortes indícios que apontem no sentido da condenação do arguido.
18 – Assim, de uma leitura conjugada de toda a prova, existe e persiste dúvida razoável sobre a autoria do arguido da prática dos factos tal como foram dados como provados.
19 – Constata-se, deste modo, que os indícios não são suficientemente seguros e inequívocos, de forma a fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que foi o arguido o autor dos crimes.
20 – Assim, o arguido deve ser absolvido da prática do crime de homicídio, em face da falta de prova bastante, segura, firme, validamente produzida, em obediência do Princípio "in dubio pro reo", uma vez que, do Julgamento, e de todo o mais, nenhuma certeza resultou de que o Recorrente tivesse praticado, ou participado na factualidade por que veio a ser condenado do crime de homicídio, não podendo concluir-se, em face dos factos, pela culpa, para cuja prova nada existe.
21 – Mesmo que assim não se entenda, o que não se concebe nem concede, sempre se dirá que a pena aplicada ao arguido, foi desproporcionada, desadequada e exagerada.
22 – Não se pode olvidar, que o arguido/recorrente não tem antecedentes criminais, e que antes de ser preso preventivamente e depois condenado, se encontrava social, familiar e laboralmente integrado, o que impunha uma fixação próxima do seu limite mínimo da pena aplicada.
23 – Ou, então, a pena aplicada sempre teria que ser especialmente atenuada, nos termos do disposto no artigo 72º nº2 d), do CP, uma vez que o decurso de quase 8 anos sobre a prática dos factos diminui, de forma acentuada, a exigibilidade de punição.
24 – Face ao exposto, o presente recurso deve ser apreciado e julgado procedente, como é de justiça.»
7. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso é julgado em conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.
O recurso tem por objecto um acórdão proferido pelo tribunal da Relação que confirma um acórdão do tribunal colectivo que aplicou uma pena única conjunta de 19 anos de prisão.
Nos termos do disposto no artigo 434.º do CPP, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
8. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida e a nulidades não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995).
Os factos e a decisão em matéria de facto
9. O tribunal da Relação manteve inalterados os seguintes factos provados no acórdão de 1.ª instância, que assim se mostram fixados (transcrição):
«II. Fundamentação de facto
2.1 Os factos provados (com exclusão das conclusões, das argumentações, das inocuidades, do direito, das menções aos meios de prova e das repetições de factos)
2.1.1. Da acusação
1.º Até finais de janeiro de 2009, o arguido AA e CC foram funcionários do posto de abastecimento da “Repsol”, sito na ..., estabelecimento que integrava ainda um snack-bar, do qual era proprietário e gerente DD.
2.º DD residia nas proximidades do referido posto de abastecimento, num prédio vizinho do mesmo, sito na Rua ..., a cerca de pouco mais de 100 metros.
3.º Como funcionários do posto de abastecimento, o arguido AA e o CC tiveram oportunidade de conhecer os procedimentos e as rotinas do referido estabelecimento bem como as rotinas pessoais de DD.
4.º Tomaram conhecimento do código que permite desligar o alarme instalado no posto de abastecimento, o local onde, durante a noite, ficava guardada a chave de acesso à gaveta da máquina registadora, o local onde se encontrava guardada uma quantia monetária que DD mantinha no interior do posto de abastecimento a título de fundo de maneio; que todos os dias, entre as 22h00m e as 00h00m, DD levava para um canil improvisado junto da sua casa uma sua cadela de raça “pastor alemão”, que durante o dia ficava junto das instalações do posto de abastecimento e que este tinha por hábito, antes de a levar à noite para o canil, passar pelo posto de abastecimento e trazer consigo quantias monetárias.
5.º Em data não concretamente apurada, mas seguramente entre fevereiro e 12 de março de 2009, o arguido AA, e um outro indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, tomaram o propósito conjunto de se apoderarem das quantias monetárias que encontrassem no interior do referido estabelecimento e bem assim na posse do próprio DD.
6.º Para o efeito, o arguido AA e o outro individuo adquiriram uma quantidade não apurada de uma substância líquida com efeito sonífero, do tipo éter, que pretendiam usar quando abordassem o DD, com vista a pô-lo inconsciente e assim facilitar a concretização dos seus intentos.
7.º Assim, no dia 12 de março de 2009, na prossecução de tal plano, julgando que DD teria nesse dia na sua posse uma quantia de quinze mil euros, em hora não concretamente apurada, mas seguramente entre as 22h30m do dia 12 de março e as 01h00m do dia 13 de março de 2009, o arguido AA e outro individuo deslocaram-se para a residência de DD, mais concretamente para junto do canil onde sabiam que o mesmo, todas as noites, ia guardar a sua cadela, após se deslocar ao posto de abastecimento para recolher dinheiro.
8.º O arguido AA e outro individuo aguardaram junto ao referido canil pela chegada de DD, colocando-se num local escuro onde pudessem ocultar a sua presença e evitar serem reconhecidos por aquele quando chegasse, munidos da aludida substância sonífera e com a qual pretendiam pô-lo inconsciente.
9.º O arguido AA trajava, além do mais, um sobretudo de cor cinza e umas sapatilhas.
10.º Em hora não concretamente apurada, mas seguramente entre as 22h30m do dia 12 de março e as 01h00m do dia 13 de março de 2009, DD deslocou-se ao referido canil para guardar a sua cadela, momento em que foi abordado por trás, ou pelo arguido AA ou pelo outro individuo, que logo lhe colocou sobre a boca e nariz a substância sonífera já referida, para que o mesmo ficasse inconsciente e não tivesse oportunidade de se opor ou defender da intenção de ambos de lhe subtrair os bens que consigo trouxesse.
11.º Sucede que a referida substância não produziu o efeito pretendido e DD manteve-se consciente, tendo o mesmo, inclusive, logrado voltar-se para trás, altura em que reconheceu o arguido AA.
12.º Apercebendo-se de tal circunstância e antevendo que DD gritasse por auxílio e, mais tarde, denunciasse às autoridades as suas condutas, o arguido AA e outro individuo tomaram, naquele momento, o propósito conjunto de lhe tirar a vida com vista a silenciá-lo e impedir a descoberta do ilícito que se encontravam a praticar.
13.º Nessa sequência, o arguido AA e outro indivíduo, muniram-se, pelo menos, de um bloco de cimento que ali se encontrava e com o mesmo desferiram um número indeterminado de pancadas na cabeça de DD.
14.º Porém, porque DD continuava a gemer voltaram a desferir-lhe pancadas na cabeça só parando quando o mesmo deixou de se mexer.
15.º Posto isto, o arguido AA e o outro indivíduo revistaram o vestuário de DD que o mesmo trajava em busca das quantias monetárias que previam que aquele tivesse consigo e de outros objetos que lhes interessasse fazerem seus.
16.º Nessa sequência, o arguido AA e o outro indivíduo retiraram dos bolsos do vestuário de DD uma quantia de dinheiro não concretamente apurada, que fizeram sua.
17.º De seguida, o arguido AA e outro individuo, após se certificarem que DD já não reagia nem efetuava qualquer movimento, pegaram no corpo de DD e arrastaram-no para o interior do canil ali existente, fechando depois a respetiva porta.
18.º O DD, acabou por perder a vida, em momento não concretamente apurado, mas situado entre as 24h00 do dia 12 de março de 2009 e as 00h30 do dia 13 desse mês e ano.
19.º De seguida, munidos de umas chaves do posto de abastecimento de que haviam previamente feito cópia, mas sem para tal estarem autorizados, o arguido AA e outro individuo deslocaram-se para o referido posto com o propósito conjunto de aceder ao interior dos seus serviços e aí se apropriarem dos objetos que lhes interessasse e os fazerem seus.
20.º Chegados ao local, o arguido AA e outro individuo colocaram na ranhura da porta a referida chave que previamente haviam adquirido e, depois de a terem destrancado e aberto, introduziram-se no interior do edifício de apoio ao posto de abastecimento onde funcionavam os seus serviços.
21.º Já no seu interior, ou o arguido AA ou o outro individuo desligou o alarme de segurança do espaço digitando no quadro alfa numérico o respetivo código de desativação.
22.º De seguida, deslocaram-se para o local onde sabiam que se encontrava escondida a chave de acesso à gaveta da máquina registadora e com o uso da mesma abriram a referida gaveta, daí retirando quantia de dinheiro não concretamente apurada.
23.º Posto isto, deslocaram-se para o compartimento do quadro elétrico onde sabiam que DD escondia uma quantia a título de fundo de maneio no interior de uma bolsa colocada em cima do referido quadro e dentro de uma caixa de cartão e retiraram o montante de €125,00, em notas do Banco Central Europeu.
24.º Retiraram ainda, o arguido AA ou o outro individuo, a cassete VHS do sistema de videovigilância do referido estabelecimento comercial e a mencionada chave de acesso à gaveta da máquina registadora.
25.º Munidos de tais objetos e quantias, que fizeram seus, o arguido AA e outro individuo abandonaram depois o referido espaço pelo mesmo local por onde ali haviam entrado.
26.º Ato seguido, deslocaram-se para a residência do DD, introduzindo-se no seu interior de forma não concretamente apurada, local onde estiveram a beber cerveja.
27.º Após, o arguido AA e outro individuo dirigiram-se para as suas residências.
28.º E cerca das 03h00, altura em que já trajava roupa totalmente diferente daquela que tinha vestido quando tinha saído de casa pelas 20h30m, o arguido AA, encontrando-se já na sua habitação, colocou o sobretudo, as calças e a camisa, roupa que envergou para praticar os factos e que se encontrava ensanguentada, num saco de cor vermelha da loja “Worten”.
29.º Em seguida, queimou as sapatilhas, num forno a lenha existente no interior de uma cozinha localizada nas traseiras da sua habitação.
30.º Após, o arguido, cerca das 03h30, voltou a sair da habitação munido com o referido saco e dirigiu-se para o ..., local onde arremessou o saco contendo as suas roupas.
31.º Nessa madrugada do dia 13 de março de 2009, a hora não concretamente apurada, o arguido AA foi surpreendido pela sua mulher BB , sentado num canto da cama de ambos, segurando nas mãos um conjunto de notas do Banco Central Europeu amarrotadas, e uma delas ensanguentada.
32.º Surpreendida por o arguido ter consigo esse dinheiro, uma vez que no dia anterior se queixara de não ter dinheiro, BB questionou-o sobre o que havia sucedido, tendo o mesmo respondido “fiz uma coisa que não deveria ter feito”.
33.º Após diversas insistências por parte de BB , no final da tarde de 13 de março de 2009, pelas 18h30m, o arguido relatou-lhe os factos supra descritos, que ele e outro individuo tinham praticado.
34.º Nesse dia o arguido AA temeu que a sua mulher BB relatasse a alguém os factos que tinha cometido e que lhe havia confessado.
35.º Nessa altura o arguido AA pressionou BB para que permanecesse calada, dizendo-lhe que a matava se contasse a alguém o que lhe tinha relatado e apontou-lhe uma pistola, com caraterísticas não concretamente apuradas, dizendo-lhe “se abres o bico, levas um estoiro e ainda te incrimino”.
36.º Receosa do que o arguido AA lhe pudesse fazer, BB quando foi inquirida pela Polícia Judiciária não contou nada do que aquele lhe tinha relatado até janeiro de 2012, não obstante ter sido formalmente inquirida pela polícia no âmbito dos presentes autos no dia 3 de fevereiro de 2011.
37.º No dia 19 de março de 2009, pelas 08h30m, foram efetuadas pela Polícia Judiciária, no âmbito dos presentes autos, buscas à residência do arguido AA por haver suspeitas de que o mesmo pudesse estar envolvido na prática dos factos.
38.º Ao agir da forma descrita, atuou o arguido AA juntamente com outro indivíduo com o propósito concretizado de retirar pela força ao ofendido DD os bens que o mesmo consigo trouxesse, colocando-o em situação de impossibilidade de resistir àquela subtração, em virtude da força física exercida, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que o faziam contra a vontade do seu legítimo proprietário.
39.º Sabia o arguido AA e o outro indivíduo que ao penetrarem nas instalações do Posto de Abastecimento da “Repsol” da forma descrita com o uso de uma chave de acesso da qual haviam ilegitimamente feito cópia, agiam sem autorização e contra a vontade de quem detinha em exclusivo a disponibilidade de tal espaço.
40.º Sabia o arguido AA e o outro indivíduo que ao entrarem, sem autorização, na casa do DD, agiam sem autorização e contra a vontade de quem detinha em exclusivo a disponibilidade de tal residência.
41.º Quando se apoderaram das quantias e objetos descritos em 16, 22, 23 e 24, agiram o arguido AA e o outro indivíduo com a intenção concretizada de os fazerem seus, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que o faziam contra a vontade do seu legítimo proprietário, DD.
42.º O arguido AA e o outro individuo apoderaram-se e fizeram seus os referidos objetos e quantias, integrando-os na sua esfera patrimonial, em prejuízo do seu legítimo proprietário e em seu único e exclusivo proveito.
43.º Como consequência direta e necessária da conduta do arguido AA e do outro individuo, DD sofreu lesões no hábito externo, concretamente na cabeça – equimose peri-orbicular, bilateral; múltiplas soluções de continuidade com bordos infiltrados de sangue, irregulares e com pontes tecidulares, localizadas nas regiões parietal, temporal e occipital direitas, e parietal e occipital esquerdas, a maior com quatro centímetros de comprimento; na metade esquerda da região frontal, solução de continuidade com bordos infiltrados de sangue, irregulares, contundidos e com pontes tecidulares, e equimose circundante, com quinze milímetros de comprimento; área equimótica interessando a metade esquerda da região frontal e toda hemiface esquerda, nesta área, várias soluções de continuidade com bordos infiltrados de sangue, irregulares, contundidos e com pontes tecidulares, as maiores localizadas na metade esquerda da região frontal e na pirâmide nasal e medem, cada, dois e meio centímetros de comprimento; mobilidade anormal da pirâmide nasal com desvio para a direita; no pavilhão auricular direito, laceração com um e meio centímetros de comprimento; na metade esquerda da região mentoniana, solução de continuidade com infiltração sanguínea dos bordos, que se apresentam irregulares, contundidos e com pontes tecidulares; mobilidade anormal da articulação têmporo-mandibular esquerda – na região dorso-lombar – na região na omoplata esquerda, múltiplas escoriações irregulares, ocupando uma área de dez por dois centímetros de maiores dimensões; na transição entre a região dorsal e a região lombar, múltiplas escoriações irregulares, de coloração avermelhada, ocupando uma área de vinte e oito por quinze centímetros de maiores dimensões; na metade direita da região lombar, escoriação irregular, de co vermelha, com três por dois e meio centímetros de maiores dimensões – no membro superior esquerdo – no dorso da mão direita, múltiplas escoriações, ocupando uma área de oito e meio por seis centímetros de maiores dimensões – no membro inferior direito – na face anterior do joelho, múltiplas escoriações de coloração avermelhada, ocupando uma área de quatro por cinco centímetros de maiores dimensões; no terço médio da face anterior da perna, múltiplas escoriações irregulares, ocupando uma área de seis e meio por dois centímetros de maiores dimensões – no membro inferior esquerdo – na face anterior do joelho, equimose contendo múltiplas escoriações de coloração avermelhada, ocupando uma área de sete por sete centímetros de maiores dimensões; no terço médio da face anterior da perna, múltiplas escoriações irregulares, ocupando uma área de quatro por três centímetros de maiores dimensões.
44.º Como consequência direta e necessária da conduta do arguido AA e do outro individuo, DD sofreu lesões no hábito interno, concretamente nas partes moles da cabeça - hematoma subgaleal bilateral, músculos temporais envolvidos por hematoma organizado; na abóbada do crânio fratura, cominutiva, com afundamento, com infiltração sanguínea dos bordos, interessando o frontal, ambos os parietais e temporais, correspondendo a uma área de 24 por 14 centímetros de maiores dimensões, fractura linear com infiltração sanguínea dos bordos, de ambas as escamas dos ossos temporais; na base do crânio, fratura, cominutiva, com infiltração sanguínea dos bordos, a nível do andar anterior, interessando o teto de ambas as órbitas, fratura linear, com infiltração sanguínea dos bordos, na metade esquerda do andar médio; na face, fratura dos ossos próprios do nariz e luxação da articulação têmporo-mandibular, esquerda, com infiltração sanguínea; nas meninges, múltiplas lacerações da dura máter, subjacentes às fraturas acima descritas, hematoma subdural bilateral, hemorragia subaracnoideia bilateral; no encéfalo, laceração na base de ambos os lobos frontais, com focos de contusão nos bordos, disposta paralelamente ao plano coronal, com 11 por 3 centímetros de maiores dimensões, interessando também ambos os tratos olfativos, focos de contusão corticais no lobo frontal direito e temporal esquerdo, presença de sangue no IV ventrículo e ventrículos laterias.
45.º Lesões, essas, crânio-meningo-encefálicas de natureza traumática, que determinaram, como consequência direta e necessária, a morte de DD.
46.º Agiu, assim, o arguido AA juntamente com outro indivíduo com o propósito concretizado de tirar a vida a DD, bem sabendo que ao desferirem-lhe várias pancadas na cabeça com um bloco de cimento, o poderiam matar, resultado que quiserem e lograram alcançar.
47.º Atuou o arguido AA e o outro indivíduo com a intenção de silenciar permanentemente DD para que este os não pudesse denunciar às autoridades, tendo em vista encobrir os crimes que se prestavam a praticar e, assim, assegurar a sua impunidade.
48.º Atuou o arguido e o outro individuo com total indiferença e desprezo pelo estado em que deixaram a vítima, arrastando o seu corpo até um canil e, em seguida dirigindo-se para o seu estabelecimento comercial e, posteriormente, para a sua residência, local onde ainda permaneceram por algum tempo a beberem cerveja.
49.º O arguido AA e o outro indivíduo atuaram, em conjugação de esforços e vontades, sempre de forma concertada, na prossecução de um plano que lhes era comum.
50.º Na sequência das expressões proferidas pelo arguido AA a BB , tendo, mesmo, nessa ocasião, apontado uma pistola, aquela sentiu-se atemorizada, receando que, caso relatasse à Polícia Judiciária os crimes que este lhe confessou que havia cometido, concretizasse o que anunciara com as expressões que lhe dirigiu, nomeadamente atingindo-lhe a integridade física ou mesmo tirando-lhe a vida.
51.º Atuou o arguido AA ciente que a sua conduta e as expressões que proferia eram adequadas a assustar BB , fazendo-lhe crer que estava disposto a atingir-lhe a integridade física ou mesmo tirar-lhe a vida e assim a levar a abster-se de contar à Polícia Judiciária todos os factos de que tinha conhecimento, nomeadamente os crimes aqui em causa que este lhe confessou que havia cometido.
52.º Agiu o arguido AA, sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
2.1.2. Factos respeitantes ao percurso de vida do arguido, sua condição socioeconómica
53.º AA integra um conjunto de sete descendentes. Os pais, operário têxtil e doméstica, viviam com condições de vida modestas, mas organizadas e um ambiente relacional equilibrado.
- O seu percurso escolar foi marcado pela necessidade de, simultaneamente com a escola, trabalhar como empregado de mesa a tempo parcial após os 13 anos de idade, por questões relacionadas com a subsistência da família numerosa que integrava. O salário era entregue na íntegra aos seus pais.
- Habilitou-se com o 9.º ano de escolaridade, feito em regime noturno, sem reprovações e já em idade adulta.
- Aos 14 anos iniciou funções a tempo inteiro numa empresa de eletrobombas submersíveis em ..., onde trabalhou durante vinte anos.
- Em 2003 estabeleceu-se por conta própria e passou a explorar um café em ...«...», experiência que teve a duração de um ano, findo o qual encerrou atividade.
- Recorreu à emigração, ainda no ano de 2004, permanecendo em ... durante 8 meses a trabalhar na restauração. Após o seu regresso, em 2005, numa situação de desemprego, continuou a exercer atividade de forma esporádica, precária e indiferenciada em vários setores de atividade, essencialmente na construção civil e na área da restauração.
- Em 1994, contraiu matrimónio, na constância do qual nasceram os dois filhos do casal, atualmente com 23 e 16 anos, respetivamente.
- No seu local de residência convivia regularmente com amigos de infância e do contexto de trabalho, no café local. Não existem referências a comportamentos desadequados, sendo descrito como pacato, trabalhador e adequado no trato interpessoal, inexistindo sinais de rejeição naquele meio à sua presença.
- No período dos factos de que está acusado vivia em ..., com o seu agregado familiar constituído, estando o seu então cônjuge profissionalmente ativo.
- O divórcio ocorreu em 2009, alterando então o arguido a sua residência para .... A relação de proximidade afetiva que o arguido vivenciava com os filhos foi-se esbatendo após a referida data.
- Em 2010, encontrando-se numa situação de desemprego, sofreu um acidente de viação que o incapacitou para o exercício de trabalhos pesados.
- Até então o seu percurso laboral foi desenvolvido com alguma regularidade e exercido de forma responsável, o que lhe permitiu a sua autonomização pessoal e financeira.
- Em 2010 iniciou uma relação de namoro com ---, cidadã ---, com quem residiu em ... durante um ano e com quem viria a casar em 2011 no ... para onde foi então residir. No ... trabalhou com caráter pontual, ocupando-se sobretudo na construção da sua casa, dependendo financeiramente do cônjuge, com quem estabelece um relacionamento positivo.
- Em 2016 regressou a Portugal, com o cônjuge, vindo do ... para visitar os familiares.
- O seu cônjuge permanece em Portugal.
- O agregado familiar de origem do arguido, mãe e irmãos, mantém disponibilidade para facultar-lhe todo o apoio que necessita, sendo descrita uma dinâmica familiar relacionalmente equilibrada, coesa e solidária entre os vários elementos.
- A sua presente situação de reclusão foi recebida com impacto no contexto familiar, tendo em conta a proximidade relacional e afetiva que carateriza a relação entre o arguido e o seu agregado familiar de origem. Continua a dispor do suporte do grupo familiar, o qual se encontra mobilizado para o apoiar qualquer que seja o desfecho do presente processo.
- No estabelecimento prisional assume comportamentos adequados e beneficia das visitas dos familiares, nomeadamente a irmã, mãe e cônjuge.
54.º Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.»
10. O tribunal colectivo da comarca de ... fundamentou a decisão em matéria de facto nos seguintes termos:
«2.3. Motivação
2.3.1. O Tribunal assentou a sua convicção com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida e cotejada de acordo com as regras da experiência, as quais desempenharam no caso sub judice um papel fundamental, permitindo um melhor enquadramento dos factos e do seu circunstancialismo de tempo, modo e lugar, mais auxiliando na aferição da prova produzida e apreciada em audiência, considerando, em consequência, os elementos documentais carreados para estes autos e, bem assim, os depoimentos prestados, almejando, por esta via, alcançar a concreta autoria dos imputados ilícitos descritos no douto libelo acusatório, bem como, a concretização do modus operandi trilhado pelo agente do crime.
2.3.2. Dos factos provados da acusação
Antes do mais, justifica-se uma palavra prévia quanto ao grau de exigência adotada na apreciação da prova.
E a este nível há que dizer que o processo penal português situa-se no âmbito do chamado sistema da prova livre, no sentido de que o relevo maior ou menor de cada um dos meios de prova é aferido pelo tribunal de acordo com a íntima convicção do julgador, em função das circunstâncias concretas do caso, e não de acordo com regras prévia e tabelarmente fixadas em abstrato.
Não significa isto, porém, que uma tomada de posição por parte do tribunal quanto aos factos em causa possa traduzir-se num puro ato de fé; ao dar um determinado facto como provado, o julgador deve decerto estar convencido da sua veracidade, mas esta sua convicção não pode ser puramente subjetiva ou arbitrária – tem antes que ser motivável, objetivável, suscetível de, pelo menos em tese, convencer os destinatários da decisão ou a comunidade jurídica em sentido geral, o que significa que a posição que seguir em matéria de facto deve estar racionalmente estruturada.
A questão que se põe é a de saber qual o grau de convicção que ao tribunal se exige que tenha para dar por assentes os factos em causa; ora, neste aspeto, na linha da tradição anglo-americana, tem sido entendido que um facto deve ser tido por provado se o tribunal dele se convencer para além de toda a dúvida razoável - Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª ed., reimpressão (2004), Coimbra Editora, págs. 199 e 206.
Se existir uma dúvida razoável sobre determinado aspeto da prova, isto é, uma dúvida séria, consistente, que seja justificável de forma convincente diante terceiros, então o facto que se destinaria a provar deve ser tido por não provado - Baptista Gonçalves, Do julgamento, Centro de Estudos Judiciários, 2006 (inédito), pág. 127.
A questão primordial que se nos põe é então a de saber se a prova produzida permite dar por assentes os factos que vinham imputados ao arguido, e dar por assentes, não propriamente, como dissemos, por haver uma certeza absoluta de que eles são verdadeiros, mas por haver uma certeza que resiste a qualquer dúvida razoável que a eles possa ser movida.
Quanto à prova urge referir que o seu objeto é constituído por todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do agente e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis (art.º 124.º do Código de Processo Penal).
Fixado um determinado objeto (thema), que corresponde aos factos a provar, as provas são os instrumentos utilizados para demonstrá-lo, segundo as regras do processo - Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 4ª edª., pág. 118.
No campo das provas também vigora o princípio da legalidade, enformador de todo o nosso processo penal (art.º 2.º, do Código de Processo Penal). Assim, estabelece o art.º 125.º do Código de Processo Penal que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. A legalidade dos meios de prova, as regras da sua produção e as «proibições de prova», são condições de validade processual da prova e por isso, critérios da verdade material - Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1ª edª., 1974, Reimpressão, pág. 197.
O Código de Processo Penal consagra no seu art.º 340.º n.º 1, o princípio da investigação, também designado por princípio da verdade material, segundo o qual compete ao juiz investigar e esclarecer oficiosamente o facto sujeito a julgamento, por forma a atingir a descoberta da verdade. Mas a verdade processual de que falamos não é uma verdade absoluta ou ontológica mas uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida - Prof. Figueiredo Dias, in ob. cit., pág. 194. Ou seja, a busca da verdade não é nem pode ser um valor absoluto, que atropele tudo o que lhe surja como obstáculo, antes tem que ser procurada e obtida através dos meios legalmente admissíveis.
E um dos meios de que a lei se serve para, protegendo os cidadãos, impedir as práticas abusivas na produção de prova é através do estabelecimento de proibições de prova. A este propósito escreveu o Prof. Costa Andrade In “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, edição: Coimbra Editora, outubro de 2013, pág. 83 “Como Gossel acentua, as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objeto do processo».
Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define a proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão.
Feita esta introdução urge primeiramente apreciar a questão colocada em sede de audiência de julgamento pelo arguido AA, que aí relegamos para momento ulterior a sua apreciação e que agora se coloca em relação à prova que tem que ver com o “auto de reconhecimento de locais” efetuado no presente processo, documentado a fls. 721 e s dos autos.
Com relevo para a decisão urge referir que CC, foi, em 10 de abril de 2012, interrogado na qualidade de arguido nestes autos, perante a PJ e nesse ato declarou prescindir de defensor e prestou declarações sobre os factos imputados. Finda a inquirição assinou um termo de consentimento (fls. 720) onde declarou “consentir que elementos da Polícia Judiciária procedam à recolha de imagem e som da minha pessoa, durante o reconhecimento dos locais/cenários dos diversos momentos do crime em investigação”.
Nessa sequência foi realizado, nesse dia, o “Auto de reconhecimento de locais”, locais esses indicados por CC.
O cerne da questão é a de saber antes de mais que tipo de diligência é esta e se a mesma poderá valer como meio de prova.
Já foi decidido na nossa jurisprudência que o reconhecimento de locais de crime apenas se pode assimilar ao meio de prova denominado de reconstituição do facto, previsto no artigo 150.º do Código de Processo Penal, pois como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra, datado de 17.11.2010, relatado pela Exma. Sr.ª Desembargadora Maria Pilar de Oliveira, in dgsi.pt, não é o “nomen juris” que releva mas antes a substância/conteúdo da diligência.
Sempre com o devido respeito por opinião contrária, discordamos dessa comparação, porquanto a prova por reconstituição do facto destina-se a determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma e consiste na reprodução das condições em que hipoteticamente decorreu e na repetição do seu modo de realização. Trata-se, portanto, de uma diligência em que se faz uma exibição simulada do crime ou de outro acontecimento relevante conexo com o crime, com figurantes que representam os participantes reais, os quais podem ser ou não os próprios intervenientes no facto – autores, vítimas ou testemunhas. O que se propõe com esta diligência é adquirir para o processo informação sobre a verificação do facto reconstituído ter ocorrido em função de uma hipótese previamente estabelecida, e não diretamente determinar se o facto em investigação ocorreu e quem foram os seus autores.
A vinculação da prova por reconstituição do facto a essa finalidade está expressamente afirmada na lei, donde decorre também que a diligência tenha de ser precedida de despacho, precisamente para permitir o controlo da adequação entre o meio de prova e a sua finalidade legal. Isso não significa que da diligência não possa resultar instrumentalmente a aquisição válida para julgamento de outra informação relevante sobre a própria ocorrência do crime e a sua autoria. Simplesmente, sob pena de adulteração das finalidades da lei, isso não pode alterar o objeto primordial do meio de prova consagrada pelo legislador no artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
In casu, a Polícia Judiciária levou a cabo a diligência sem que tivesse havido despacho prévio da autoridade judiciária, que no caso seria o Ministério Público. Muito embora isso seja agora irrelevante para a discussão, na medida em que a falta daquele despacho constitui apenas uma irregularidade processual já sanada (artigos 118.º, n.º 2 e 123.º, n.º 1), ainda assim a omissão do despacho legitimador não deixa reforçar a conclusão de que a diligência de prova a que se procedeu não é aquela a que se refere o citado artigo 150.º do Código de Processo Penal.
Podemos afirmar que o único aspeto em que a diligência se assemelha, ligeiramente, à prova por reconstituição do facto é o simples facto do arguido ter sido fotografado nos locais e de, apenas nessa medida, ter havido uma certa representação encenada, não quanto ao modo de execução do crime, mas apenas quanto à presença, relevante para a determinação da autoria.
Como se decidiu no acórdão do TRP datado de 08.02.2017 relatado pelo Exmo. Sr. desembargador Manuel Soares “O auto de reconstituição dos locais é meio de prova atípico”. “A nosso ver, pese embora os ligeiríssimos pontos de contacto do reconhecimento de locais com a reconstituição do facto e o reconhecimento de pessoas ou objetos, o meio de prova que estamos a analisar é equivalente na sua essência às declarações de arguido prestadas em interrogatório por órgão de polícia criminal (artigo 144.º, n.º 2). Trata-se da mera repetição no local, ilustrada com fotografias, de declarações orais sobre a autoria, local e modo de execução do crime. A circunstância de tais declarações terem sido prestadas na rua e terem sido fotografadas não tem qualquer relevo porque a lei não define que o interrogatório do arguido tenha de ocorrer em qualquer lugar específico nem proíbe que sejam documentadas daquela forma”.
A questão que agora se coloca é a de saber da validade do auto em questão como meio de prova.
Repristinando os meios de prova elencados no nosso Código de Processo Penal não temos o reconhecimento de locais como um dos meios de prova aí catalogados. Assim sendo, não estamos perante um meio de prova típico regulado na lei.
Todavia, pese embora o reconhecimento de locais não esteja elencado nos meios de prova tal não é impeditivo de ser valorado como meio de prova, por admissível com base no artigo 125.º Código de Processo Penal que admite outros meios de prova atípicos, desde que não sejam proibidos por lei.
O que é relevante para aferir a validade dos meios de prova não é o título que lhe é posto nem a circunstância de estarem ou não previstos e regulados na lei, mas sim a sua conformação com as regras de legalidade da prova e da proteção de direitos fundamentais, previstas no artigo 32.º, n.º 8 da CRP e 126.º do Código de Processo Penal.
Assim sendo, entendemos que o auto de reconstituição de locais feito neste processo se apreciará como meio de prova atípico, cujo regime jurídico se regerá pelas regras e princípios que disciplinam a recolha da prova e a sua admissibilidade em julgamento.
Tendo nós concluído pela admissibilidade, nos termos do art.º 125.º do Código de Processo Penal, da prova do “auto de reconhecimento de locais”, a questão seguinte é a de aferir da possibilidade de usar tal prova para a condenação do coarguido, que em inquérito não prestou declarações sobre os factos nem tomou parte no reconhecimento de locais e que em audiência de julgamento se remeteu ao silêncio.
Diga-se, desde já, que as declarações prestadas pelo arguido CC no interrogatório por órgão de polícia criminal, incriminatórias do coarguido AA, não podem valer como prova para a condenação deste. O artigo 357.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretado a contrario sensu não permite de modo algum a sua leitura em julgamento. O artigo 356.º, n.º 7, aplicável ex vi artigo 357.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal também não permite que os órgãos de polícia criminal que as tiverem recebido sejam inquiridos como testemunhas sobre o seu conteúdo.
Mas há ainda outro obstáculo legal à validade da valoração daquela prova contra o arguido AA que tem a ver com a violação do princípio do contraditório na produção da prova, decorrente do artigo 327.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e 32.º, n.º 5 da CRP.
O artigo 345.º, n.º 4, do Código de Processo Penal determina que as declarações prestadas por um arguido em prejuízo de outro arguido não podem valer em julgamento como meio de prova se o arguido que incrimina se recusar a responder às perguntas formuladas, nomeadamente pelo defensor do arguido incriminado. Trata-se de uma norma que visa rodear de especiais cuidados a valoração de um meio de prova que por definição tem um défice de credibilidade, atenta a posição de interesse do arguido e o facto de não estar obrigado ao dever de verdade. Ora, por maioria de razão, não poderá deixar de se aplicar a mesma proibição às declarações prestadas em inquérito por arguido que se recuse a prestar declarações em julgamento. Em ambas as situações a defesa do arguido prejudicado por tais declarações fica impedida de contraditar o seu conteúdo.
Solução contrária levaria a uma compressão desproporcionada do direito ao defensor e ao exame contraditório das provas, inerentes ao princípio da defesa efetiva num processo equitativo, que estão consagrados nos artigos 20.º, nºs 1 e 2 e 32.º, nºs 1, 3 e 5 da Constituição, no artigo 6.º, n.º 3 al. c) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e nos artigos 47.º e 48.º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O direito a um processo penal equitativo apenas consente essa limitação ao direito ao exame contraditório das provas em situações de manifesta impossibilidade ou de proteção de outros interesses fundamentais.
No caso em apreço a defesa do arguido AA não esteve representada na diligência de reconhecimento de locais em que CC prestou informações equivalentes a declarações em interrogatório incriminatórias para o primeiro. Em julgamento não foi possível pela defesa confrontar o arguido AA com tais declarações, visto que este optou por exercer o direito ao silêncio e o CC de igual modo recusou-se a prestar declarações, depois de advertido de que o poderia fazer. Tão pouco pôde contraditar as referidas declarações durante o depoimento da testemunha EE porque este inspetor da Polícia Judiciária se limitou a confirmar o teor do auto e nessa parte nada mais sabia do que o arguido CC ali tinha declarado. Valorar estas provas representaria uma violação da referida regra de que todos os meios de prova são submetidos ao contraditório em audiência.
Assim sendo, por violação da proibição dos artigos 355,º n.º 1 e 356.º, n.º 7, do Código de Processo Penal bem assim como do princípio estabelecido no artigo 327.º, n.º 2, do Código de Processo Penal e artigo 32.º, n.º 5 da CRP, concluímos que nem o auto de fls. 721 nem o depoimento da testemunha EE sobre esse auto podem ser valorados para estabelecer a autoria e modo de execução dos crimes em desfavor do arguido AA.
Vejamos, seguidamente, em que provas o tribunal coletivo se baseou para dar como provado os factos da forma como o fez.
É indiscutível que DD morreu no dia 13 de março de 2009, porquanto o óbito foi declarado, cfr. certificado de óbito de fls. 1089.
A causa da morte da vítima foi determinada pelo relatório de autópsia de fls. 1379 e s., que a morte deveu-se a lesões, lesões essas crânio-meningo-encefálicas de natureza traumática, que lhe determinaram, como consequência direta e necessária, a morte.
E é inegável ainda que as lesões foram produzidas por traumatismo de natureza corto-contundente, ou como tal atuando, como o que pode ter sido devido a atingimento por corpo sólido, sendo que na autópsia se conclui que em caso de agressão a morte decorreu como efeito necessário dessa ofensa.
Vejamos, agora, quais as provas que o tribunal coletivo tomou em conta para afirmar ser o arguido autor dos factos tal como foram dados como provados.
Ponderemos então a prova produzida, com a brevidade possível, começando por afirmar que o arguido AA, no direito que lhe assiste, remeteu-se ao silêncio, como já tínhamos referido supra.
Afirma-se, desde já, que não existe prova direta dos factos, nomeadamente por alguém ter visto o arguido cometer os factos principais que lhe são diretamente imputados.
Todavia, a prova pode ser direta ou indireta/indiciária. Enquanto a prova direta se refere diretamente ao tema da prova, a prova indireta ou indiciária refere-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
A prova indireta “…reside fundamentalmente na inferência do facto conhecido – indício ou facto indiciante – para o facto desconhecido a provar, ou tema último da prova” – cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, “ Curso de Processo Penal”, Vol. II, pág. 289.
A prova indireta (ou indiciária) não é um “minus” relativamente à prova direta. Pelo contrário, pois se é certo que na prova indireta intervêm a inteligência e a lógica do julgador que associa o facto indício a uma regra da experiência que vai permitir alcançar a convicção sobre o facto a provar, na prova direta intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito mais perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho. No entanto, a prova indireta exige um particular cuidado na sua apreciação, uma vez que apenas se pode extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, de forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis.
A nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objetivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.
Com efeito, o art.º 127.º do Código de Processo Penal prescreve que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. É o chamado princípio da livre apreciação da prova.
De acordo com o Prof. Germano Marques da Silva (Direito Processual Penal, vol. II, p. 111) “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjetiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjeturas de difícil ou impossível objetivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objetivar a apreciação, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão”.
Também o Tribunal Constitucional (Ac. nº 464/97/T, D.R., II Série, nº 9/98 de 12.1), chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma do art.º 127.º do Código de Processo Penal, e estribando-se nos ensinamentos dos Prof. Castanheira Neves e Figueiredo Dias, refere que “esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjetivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso mediante fundamentos que a ‘razão prática’ reconhece como tais (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso «está apta para o consenso». A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça”.
O princípio da livre apreciação da prova tem duas vertentes: na sua vertente negativa significa que na apreciação (valoração, graduação) da prova, a entidade decisória não deve obediência a quaisquer cânones legalmente pré-estabelecidos – tem o poder/dever de alcançar a prova dos factos e de valorá-la livremente, não existindo qualquer pré-fixada tabela hierárquica elaborada pelo legislador; na sua vertente positiva, significa que os factos são dados como provados, ou não, de acordo com a íntima convicção que a entidade decisória gerar em face do material probatório validamente constante do processo, quer ele provenha da acusação, quer da defesa, quer da iniciativa do próprio (Ac. do STJ datado de 20-04-2006, in www.dgsi.pt).
No caso que aqui curamos de grande relevância foi, sem dúvida e aos olhos de todos, o depoimento da testemunha BB , ex-mulher do arguido AA, depoimento que, em toda a linha, se mostrou exposto de modo lógico e coerente, e foi minuciosamente explicado. Com efeito, sempre mostrou uma postura calma (na voz e na expressão corporal) e um raciocino coerente, nunca deixando transparecer qualquer contradição dos factos pela mesma relatados, depondo de forma clara, serena, sem hesitações, depoimento demonstrativo de que apenas pretendia relatar o que viu e ouviu, e mesmo desinteressada. Tais declarações não foram, no essencial e de um modo geral, contrariadas por nenhuma outra prova, fosse ela testemunhal, documental ou pericial; antes se relevando consentâneas com essas provas, pelo que se nos afigurou ser um depoimento totalmente isento e, por isso, credível.
Sendo um depoimento que valorado, conforme supra se disse, urge apreciar, antes de mais, da admissibilidade da prova no que concerne ao que a testemunha ouviu do arguido. Com efeito, como veremos infra, a testemunha no seu depoimento mencionou o que o arguido lhe comunicou, que foi o agente dos factos apurados.
Vejamos, então, desta questão.
Como vimos supra a prova criminal não vive só do «visto, claramente visto», como é óbvio, podendo incidir sobre os factos probandos (prova direta), como pode incidir sobre factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio das regras da experiência, uma ilação quanto a este (prova indireta ou indiciária).
Estatui o art.º 129.º do Código de Processo Penal, cuja epígrafe é “depoimento indireto”:
«1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2 - O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha.
3 - Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos».
Estes depoimentos indiretos só podem ser valorados nos estritos limites permitidos na norma, só valendo relativamente ao que se ouviu dizer a outra potencial testemunha, quando a inquirição de quem disse não for possível por força das circunstâncias referidas na norma.
A citada norma do artigo 129.º do Código de Processo Penal é pois excecional, excecionalidade que deriva, logo, do texto do art.º 128.º do mesmo diploma legal, que diz, no seu n.º 1, que «a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento direto …».
A regra é, pois, que o limite do depoimento da testemunha é aquilo que ela viu e/ou ouviu.
O que a lei pretende com a proibição do depoimento indireto é que não acolham como prova depoimentos que se limitam a reproduzir o que se ouviu dizer. Para que um tal depoimento seja valorado é essencial que seja confirmado pela pessoa que disse, confirmação que tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento, já que o mérito de uma testemunha tem muito a ver com a razão de ciência da própria testemunha (exceção feita aos casos de impossibilidade superveniente de inquirição da pessoa indicada).
Nesta matéria bem sabemos que jurisprudência existe que entende que as declarações de uma testemunha relatando conversa mantida com o arguido constituem depoimento indireto, portanto proibido, a menos que o arguido corrobore tais declarações.
Quanto a nós, entendemos o contrário - considerando que o depoimento indireto é uma comunicação, com função informativa, de um facto de que o sujeito teve conhecimento por um terceiro, parece-nos razoavelmente claro que não constitui depoimento indireto - portanto não enquadrável no art.º 129.º do Código de Processo Penal e, portanto, não constituindo prova proibida -, o depoimento de uma testemunha que relata o que ouviu o arguido dizer, isto mesmo que o arguido não preste declarações na audiência, no exercício do seu direito ao silêncio.
Neste sentido decidiu o acórdão da RC, relatado pelo Exmo. Sr. Desembargador Paulo Guerra, datado de 15.02.12, in www.dgsi.pt assim sumariado “Não constitui depoimento indireto - portanto, não enquadrável no art.º 129º, do C. Proc. Penal e, portanto, não constituindo prova proibida -, o depoimento de uma testemunha que relata o que ouviu o arguido dizer, isto mesmo que o arguido não preste declarações na audiência, no exercício do seu direito ao silêncio”. De igual modo, decidiu o acórdão da RG, por acórdão datado de 18-03-2013, relatado pelo Exmo. Sr. Desembargador António Condesso, assim sumariado: “1 - O direito do arguido ao silêncio não assenta no intuito de o beneficiar, condicionando a prova testemunhal, mas decorre do princípio do acusatório, que impõe à acusação o dever de provar os factos imputados. II - Tendo o arguido optado por não prestar declarações no exercício do seu direito ao silêncio, o tribunal pode valorar livremente o depoimento de testemunha que relate conversas tidas com ele, mesmo na parte em que se trata de testemunho de ouvir dizer.”.
Damos a palavra ao eloquente acórdão da Relação do Porto de 9.2.2011 (Pº 195/07.2GACNF.P1), relatado pela Exma. Sr.ª Desembargadora Eduarda Lobo: “Ora, a regra é que o testemunho indireto só serve para indicar outro meio de prova direto.
Daqui resulta, em primeiro lugar, que a regra é a do testemunho direto. Mas, por outro lado, a lei não proíbe de forma absoluta a produção de depoimentos indiretos.
O que o código proíbe é a valoração de tais depoimentos, se o juiz não chamar a depor a pessoa indicada pela testemunha como fonte do conhecimento que transmitiu ao tribunal. No entanto, o depoimento indireto pode ser valorado sempre que a inquirição da fonte não seja possível, por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada.
Assim, chamando o juiz a fonte a depor, o depoimento indireto pode ser valorado, mesmo nos casos em que aquela se recusa, lícita ou ilicitamente, a prestar depoimento ou, por exemplo, diz de nada se recordar já. É que nesta situação é possível o exercício do contraditório na audiência de julgamento, através do interrogatório e do contrainterrogatório, quer da testemunha de ouvir dizer, quer da testemunha fonte, assim se assegurando o respeito pela estrutura acusatória do processo criminal, imposto pelo art.º 32.º, n.º 5, da CRP. (…)
Pese embora a lei não fixe as regras de valoração do depoimento indireto, quando tal valoração é admissível, deve entender-se, face ao princípio geral da livre apreciação da prova estabelecido no art.º 127.º do C. Proc. Penal, que o depoimento deve ser avaliado conjuntamente com a demais prova produzida, incluindo o correspondente depoimento direto, quando tenha sido prestado, tudo conforme a livre apreciação e as regras da experiência comum portanto, sem qualquer hierarquia de valoração entre um e outro.”.
Com efeito, a melhor interpretação da formulação legal conduz a que só se considere depoimento indireto, v.g. se a pessoa que faz o relato, não assistiu ou presenciou a ocorrência («ouvi dizer que o B disse ao A», nota nossa).
O critério operativo da distinção entre depoimento direto e indireto é o da vivência da realidade que se relata: se o depoente viveu e assistiu a essa realidade o seu depoimento é direto, se não, é indireto. (…)
Com efeito, quando em audiência uma testemunha afirma o que ouviu ao arguido, que está presente e que fez uso do seu direito ao silêncio, não colocando em crise a afirmação da testemunha acerca do que afirmou-lhe ter ouvido, o depoimento, não deixa, nessa parte, de poder ser valorado.
Não é prova proibida e, como qualquer outra, deve ser apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal - art.º 127.º do CPP.”.
No acórdão do TC n.º440/99, de 8/07, in DR 2ª série, de 9.11.99, tirou-se a seguinte conclusão: “Há, assim, que concluir que o artigo 129.º, n.°1 (conjugado com o artigo 128.º, n.º 1) do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um coarguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido”.
Também o nosso mais alto Tribunal tem aceite tais depoimentos de ouvir dizer, valorando-os como meio de prova, nomeadamente no Ac. de 30.09.1998, in BMJ 479-414 citado no acórdão do TRG datado de 18.03.2013 - aí se têm como válidas as declarações da queixosa/demandante civil sobre matéria que lhe foi oralmente transmitida pelo arguido, o qual se negou a prestar declarações em audiência de julgamento. “Não estamos, contudo, perante depoimento indireto proibido. A queixosa/demandante civil prestou declarações dizendo o que ouviu diretamente da boca do arguido e fê-lo na presença deste, que estava assistido pelo respetivo defensor”. “Por conseguinte, a posição assumida in casu pelo arguido - no uso de direito que não se põe em causa - de optar pelo silêncio, de forma alguma pode obstar à admissão e valoração das declarações da queixosa/demandante civil”.
Como referido no acórdão supra citado, a génese do direito ao silêncio não assenta num intuito de beneficiar o arguido, condicionando a prova testemunhal, antes decorrendo do princípio do acusatório, que impõe à acusação o dever de provar os factos que lhe são imputados, facultando ao arguido um comportamento que, em última análise, poderá obstar a que se autoincrimine.
Estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar plenamente a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, requerer as diligências que entenda pertinentes, tendentes a demonstrar a sua falta de idoneidade, a contraditar a sua razão de ciência, a impossibilidade do seu testemunho.
É indiscutível que o arguido mantém intocado o seu direito ao silêncio, art.º 343º, n.º 1 do Código de Processo Penal. Agora, o que não pode é pretender que o exercício desse direito inviabilize o depoimento de ouvir dizer.
É o caso concreto em que a ex-mulher do arguido transmite em audiência, e portanto na presença do arguido, a conversa que este teve com ela. Ora, inexiste prejuízo para o direito de defesa do arguido que, presente, poderia contraditar o relato da testemunha.
O facto do arguido nada dizer, significa que não podem extrair-se ilações sobre o seu silêncio. Mas, não significa, que não possa valorar-se o depoimento da sua então companheira, nas condições legais em que foram produzidas, ficando estas sujeitas à livre apreciação nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal, sendo que por outro lado, inclui-se nos poderes de cognição do tribunal, balizado pelos princípios da necessidade, legalidade, adequação e obtenibilidade das provas, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa - art.º 340.º do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, e como veremos infra valoramos o depoimento da testemunha BB além do mais, no que concerne ao que esta ouviu do arguido, com a prudência que a situação impunha e de acordo com as regras da normalidade, conjugando com toda a prova efetuada em julgamento.
Ademais, o depoimento prestado por esta testemunha constitui também um depoimento não só do relatado pelo arguido, mas de factos da vida real percecionados por ela, uma vez que os factos essenciais por si descritos foram percecionados pelos próprios sentidos da depoente, sem qualquer mediação. Foi a própria testemunha que visualizou determinados factos que nos ajudaram, sobremaneira, a concluir da forma como se fez.
Vejamos então o depoimento desta testemunha, BB , casada com o arguido à data dos factos.
A testemunha iniciou o seu depoimento por afirmar que numa noite de março de 2009 (que sabe ter sido na noite em que o DD foi morto porque, em primeiro lugar, o soube no outro dia de manhã e, por outras razões que veremos infra), deu conta que o seu então marido, o arguido AA, depois de jantar com a família, cerca das 20h30/21h00, saiu de casa tendo regressado mais tarde, quando já estava a dormir, acordando-a com o barulho por si produzido.
Asseverou ainda que nessa altura enxergou que o marido tinha regressado vestido com uma indumentária diferente da que tinha saído nessa noite (calças de ganga, camisa de flanela e um sobretudo de cor cinza), pelo que estranhando tal facto confrontou-o, mas sem que tivesse obtido resposta. Atestou que nessa altura se levantou e atentou num saco da worten, no corredor, junto à porta do quarto, tendo podido constatar que no seu interior se encontrava a vestimenta com a qual o arguido tinha saído nessa noite, manchada de sangue, sendo que nessa ocasião o arguido lhe disse que “tinha acontecido uma coisa” (sic), afirmando-lhe “fiz uma coisa que não devia ter feito”. Acrescentou ainda que este se encontrava sentado na cama onde retirou do bolso das calças cerca de 300 euros em notas, tendo visto uma mancha de sangue nas mesmas e de seguida saiu para uns anexos onde acendeu, num forno ali existente, uma fogueira e aí colocou a queimar as sapatilhas com que tinha saído depois do jantar, tendo de seguida saído de casa com o tal saco, regressando cerca das 3 ou 4 da manhã.
Ora, pelo depoimento prestado até aqui pela testemunha podemos assegurar que o arguido fez algo de errado, porquanto chegou a casa com roupa diferente da que usava quando saiu e a roupa que estava no saco e o dinheiro que possuía estavam, ao que aparentou à testemunha, ensanguentadas. Mas mais, teve o arguido necessidade de ocultar qualquer vestígio existentes nas sapatilhas porque providenciou nessa noite por as queimar e saiu com o saco da roupa que fez desaparecer porque voltou sem o mesmo.
Urge referir que «Embora seja admissível a existência de apenas um indício, desde que veemente e categórico, na ausência de “prova direta” a prova sobre factos deverá, por regra, alcançar-se através da ponderação conjunta de elementos probatórios que permitam excluir qualquer outra explicação lógica e plausível. Os factos indiciadores devem ser plurais, independentes, contemporâneos do facto a provar, concordantes, conjugando-se entre si e conduzindo a inferências convergentes», sendo certo que na «análise crítica global devem ser tidos em conta quer os indícios da inocência, quer os que enfraquecem a conclusão de responsabilização criminal extraída do indício positivo» (citação parcial do sumário do acórdão do TRG, com texto integral em www.dgsi,pt, processo nº 443/12.7JABRG.G1).
Assim, por exemplo, ninguém questionará a bondade da conclusão lógica de alguém que, não tendo visto chover, convence-se de que choveu durante a noite quando, de manhã, se levanta da cama e, espreitando pela janela, vê o céu pardo de nuvens e o chão todo molhado até perder de vista. Neste exemplo, o céu pardo e o chão todo molhado funcionam como os indícios contemporâneos, autónomos e concordantes no sentido da convicção de que choveu, a única que é plausível e lógica naquele contexto.
É também assim se o arguido regressa a casa com uma roupa diferente da que havia usado antes de sair, tendo colocado essa roupa dentro de um saco, a qual está, ao que aparentava, ensanguentada, bem como o dinheiro que tinha na sua posse, e faz desaparecer as sapatilhas (pelo fogo) e a roupa antes usada com o fito de esconder algo, a conclusão é a de que o arguido praticou um ilícito nessa noite. A conclusão lógica, salvo o devido respeito, não pode ser outra.
Mas se até aqui podemos afirmar, sem qualquer hesitação, que o arguido quis ocultar um facto por si vivenciado que o perturbava, não temos dúvidas, mas resta saber o que fez o arguido nessa noite que o levou a desfazer-se das sapatilhas e da roupa, esta ensanguentada, tendo também na sua posse uma nota ensanguentada.
Quanto a esta nossa interrogação respondeu a testemunha, porquanto esta afiançou que na manhã seguinte voltou a falar com o arguido sobre o que tinha percecionado nessa noite, tendo, segundo afirmou, obtido como resposta deste que “havia feito uma coisa que não devia e que a asneira era grande” (sic) sendo que, tal como afirmou a testemunha, em simultâneo o arguido raspava as cutículas das unhas e daí retirava restos de sangue, além de que se apercebeu que ele tinha arranhões no pescoço.
Mas o depoimento da testemunha não se ficou por aqui, e afiançou que no final desse dia, por volta das 18h30, voltou a questionar o arguido sobre o sucedido e que este lhe relatou o que tinha feito nessa noite. Então o arguido contou-lhe, falando sempre em “nós”, e “antes que soubesse por mais alguém” (disse) que tinham como objetivo assaltar as bombas de gasolina, assalto esse em que pensavam conseguir obter cerca de 15 a 20 mil euros. Mais lhe relatou o arguido que na sequência do pretendido deslocaram-se às bombas de gasolina e ao depararem-se com o ex-patrão, que sabiam quais os seus hábitos e onde tinha dinheiro guardado, amarraram-no, mas o éter não fez o devido efeito e que este lhes viu o rosto e lhe disse “eu conheço-te meu irmão”, por isso deram-lhe com um tijolo na cabeça, o que aconteceu ao lado das bombas de gasolina e, de seguida, meteram-no na casota do cão, sendo que o que mais lhe custava era ter deixado o senhor ainda a gemer, afiançou-lhe o arguido.
Prosseguiu a testemunha a relatar a conversa tida com o arguido afirmando que este lhe mencionou também que depois de abandonar a vítima ainda foram às bombas de gasolina à procura de dinheiro e à casa deste, onde estiveram a beber cerveja, tendo deixado uma garrafa em cima do frigorífico, razão pela qual se mostrava receoso de ser descoberto, afiançou-lhe.
Garantiu ainda a testemunha que o arguido na explicação que lhe deu afirmou que tinha dividido dinheiro com o CC, nos restantes relatos referia-se sempre a “eu” ou a “nós” e que tinha levado a roupa que usara nesse dia ao rio “Ferro” onde tinha colocado no saco com uma pedra.
Seguiu referindo que questionou o arguido sobre a vídeo vigilância existente nas bombas de gasolina e este garantiu-lhe que as cassetes já não existiam e ainda que sabiam o código e que tinham feito cópia das chaves do estabelecimento.
Perguntada, a testemunha adiantou que da casa onde viviam às bombas de gasolina eram cerca de 15 minutos a pé e da casa onde vivia até ao rio eram cerca de 10 minutos, também a pé.
Garantiu a testemunha que nesse dia o arguido se mostrou arrependido do que havia feito, mas passados uns dias já era a pessoa que era anteriormente e foi assunto arrumado não falaram mais sobre o sucedido.
Questionada a testemunha esta afirmou que o arguido deixou de ser funcionário nas bombas e não estava a trabalhar porque o Sr. DD estaria, segundo o arguido, a pagar pouco, por isso a única fonte de rendimentos em casa era o seu ordenado, recebendo o salário mínimo nacional.
Perguntado à testemunha sobre o relacionamento do arguido com o CC, com quem o arguido disse que praticou os factos, referiu que era quem trabalhava nas bombas e que este por vezes ligava ao arguido.
No que concerne ao silêncio durante meses da testemunha quanto à confissão feita pelo arguido da prática dos factos, explicou as razões pelo que inicialmente se calou: porque o arguido depois de lhe ter confessado o que fez a ameaçou dizendo-lhe que se abrisse a boca lhe dava um tiro na cabeça e aos filhos, afirmando que este nessa altura lhe mostrou uma pistola, e, por isso, acreditando nas palavras do arguido, com medo viu-se impedida de denunciar qualquer situação.
Afiançou que manteve o relacionamento com o arguido pelo sentimento de amizade e por aquele ser pai dos seus filhos, mas não tinham relação de cumplicidade, mas o relato do arguido ficou, no seu entender, a dever-se ao facto deste pretender “desabafar” sobre o sucedido.
Assegurou que apenas se dispôs a contar o que sabia quando foi contactada pela PJ que lhe disseram que ela sabia mais que o que havia contado e que havia alguma coisa que não quis contar, e então pensando que a PJ já sabia de mais alguma coisa decidiu relatar o que tinha presenciado e o que tinha ouvido do arguido.
Feita esta breve sinopse do depoimento da testemunha verificamos que da mesma resulta que o arguido AA lhe confessou que tinha morto o DD e assaltado o estabelecimento, juntamento com outrem. O que, como, já supra aludimos, é esta testemunha plenamente credível e foi valorável o seu depoimento.
Ora, ciente que ficou o arguido e a sua defesa do depoimento desta testemunha, ali se manteve sem dar qualquer explicação, por certo no exercício do seu direito ao silêncio.
Acresce, no entanto, que não foi exclusivamente o depoimento da ex-mulher do arguido que ditou a sorte penal deste.
Como já referimos, vários indícios nos levaram ao arguido como coautor e autor dos factos provados.
Vejamos então quais as provas que conjugadas entre si corroboram o depoimento da testemunha BB.
A testemunha ..., Inspetor da Polícia Judiciária, participou no inquérito entre 2009 e 2011 (participando logo após os factos na ida ao local para recolha de prova e buscas domiciliárias), prestou um depoimento desinteressado, seguro e rigoroso na descrição do que lhe foi dado observar, e não recusou explicar o que estava ao seu alcance, viessem as questões do tribunal, da acusação ou da defesa, fazendo-o sempre de uma forma clara e pormenorizada, revelando, simultaneamente, boa memória dos factos.
Senão vejamos.
O relatório fotográfico, de fls. 16 a 62, foi por esta testemunha examinado em audiência de julgamento. Ora, do relato e explicações dadas pela testemunha em audiência de julgamento foi claro a perceção do local onde os factos ocorreram e também se enquadram perfeitamente na demais prova produzida em audiência, porquanto, como veremos infra, foram diversas as referências testemunhais coincidentes, designadamente quanto aos locais.
Pelo Sr. Inspetor foi referido que o alvo de suspeitos, logo após tomarem conta do ocorrido, foi de alguém próximo da vítima, porque teriam que ter conhecimento das rotinas desta, e das rotinas existentes no posto de abastecimento, onde se encontrava o dinheiro. Acrescentou ainda que os suspeitos foram dois isto porque pelas agressões sofridas pela vítima e a forma como foi transportada do local onde teria sido agredida para o canil apenas se consubstanciava com a atuação de duas pessoas. Garantiu que os arguidos foram os primeiros suspeitos.
Foi no seu depoimento explicando as suas conclusões corroborando com a exibição das fotografias de fls. 16 a 70 dos autos.
Afirmou que a vítima foi encontrada sem vida no canil (fotos 1 a 13) do seu cão que guardava todas as noites, o qual ficava perto de sua casa e das bombas de gasolina e entre as duas, sendo o trilho entre a sua casa e o canil um local escuro, por isso teria de ser conhecido por quem o abordou. Referiu-se à existência de vestígios no chão de manchas hemáticas espalhadas (foto 12 e 13), um bloco de cimento também com manchas hemáticas (foto 13 a 17) e logo a seguir uma pedra também com as referidas manchas, bem como a existência de um rasto de manchas hemáticas entre o local onde teria sido agredido (local onde se encontrava depositado maior mancha hemática), por esse tal bloco de cimento e o canil onde foi encontrado, o que sugere fortemente que foi nesse trajeto que a vítima foi surpreendida, reunindo um quadro geral que permite concluir consolidadamente que o DD foi colhido de surpresa aquando da primeira agressão e que estaria já no chão quando foi atacado, atenta a projeção do sangue, de zona baixa, e o peso do bloco para que tivesse eficácia não podia estar em pé (foto 15), sendo percetíveis diversas manchas de sangue próximas do local onde se encontrava o bloco (projeção do sangue, zona baixa e dispersão dá a entender que a vítima estivesse deitada no momento da agressão), (foto 18 a 21) as marchas do percurso para o canil. Afirmou ainda que a vítima já depois de ter sido agredida pelo bloco foi novamente agredido com a pedra pelos vestígios hemáticos na pedra e os salpicos no chão (foto 22 e 23) e considerando as lesões que apresentava (fotos 33 a 36); ademais, o corpo da vítima tinha terra e escoriações compatíveis com arrastamento e a roupa tinha sinais de luta física (foto 27 a 30 e 37 a 47) (sendo que o arguido apresenta arranhões no pescoço e sangue, ou algo semelhante, nas unhas, tal como referiu a testemunha BB). Mas mais: as marcas deixadas na cabeça do DD, pelo tijolo, que aí sofreu e que o relatório de autópsia descreve inculcam a perceção, como mencionado pelo Sr. Inspetor, que o assinalado golpe foi desferido de cima para baixo, o que é compatível com a ideia de um ataque-surpresa, sendo de concluir que os agentes surpreenderam a vítima.
Continuou o Sr. Inspetor o seu relato afirmando que considerando a forma como estava colocado o corpo teriam que ser duas pessoas para o colocar nesse lugar, atenta a largura do mesmo (fotos 25 a 31). Isto foi admitido pelo arguido à testemunha BB de que não agiu sozinho.
Confirmou que a carteira da vítima aparentava não ter sido mexida, mas esta estava numa parte dos bolsos menos acessível e se a vítima tivesse dinheiro mais acessível os autores já não procurariam noutro local (foto 51 e 52). E a verdade é que a testemunha BB viu o arguido com dinheiro ensanguentado com certeza retirado à vítima nesta altura, já que inexistem relatos de sangue em outros locais.
Afiançou ainda o Inspetor que se deslocaram de seguida à residência da vítima, que estava com a porta aberta, sem sinais de arrombamento e a televisão estava ligada, encontraram dinheiro na mesa-de-cabeceira, numa gaveta tinha mais de mil euros (foto 15) e havia objetos de valor que não foram tocados (fotos 3 a 18, de pág. 49 e s.).
Garantiu ainda a testemunha que na zona do escritório das bombas de gasolina e no bar, onde também se deslocou, nada tinha sido mexido, além das zonas onde tinha dinheiro, só a caixa registadora estava aberta e a chaves desapareceram, nem no veículo automóvel da vítima existia sinais de ter sido mexido e as chaves estavam na sua residência (fotos 7 a 26 de fls. 65 e s); sendo a iluminação no posto praticamente inexistente e o sistema de videovigilância estava instalado há cerca de um mês e já depois do arguido e do CC terem deixado de aí trabalhar, mas as cassetes não gravavam, porém estas tinham desaparecido e o alarme, que estava a funcionar, encontrava-se nessa manhã desligado, sendo certo que se apurou que desde que o AA e o CC deixaram o posto de trabalho o código não havia sido alterado.
Asseverou ainda a testemunha não conhecerem inimigos à vítima, e quanto à ex-mulher era um relacionamento normal.
Afiançou que tendo a PJ recolhido de imediato estas provas e realizado no dia 19.03.09 uma busca a casa do arguido e do CC - vide auto de busca de fls. 143 e 149 -, onde nada foi encontrado de relevante, também dos registos das chamadas telefónicas não chegaram a ser conclusivos, nem mesmo as perícias foram conclusivas, e à mingua de outras provas aquele Polícia desligou-se daqueles, até que surge o depoimento da companheira do arguido AA.
A testemunha EE, Inspetor da PJ, apenas teve intervenção no processo passados meses após os factos, pelo que pouco adiantou, apenas que depois de ouvir a BB abordaram o CC e fizeram uma reconstituição de objetos e locais e este colaborou com a PJ.
Mas tivemos mais prova que nos levou a concluir pela veracidade do depoimento da testemunha BB e pelas suspeitas do Inspetor da PJ, que corroboraram estes depoimentos.
Reproduzir-se-á por súmula o que de relevante as testemunhas referiram, o que significa que não se trata de uma reprodução ipsis verbis, mas antes uma resenha em face do crivo da perceção que desses depoimentos ficou retida pelo tribunal.
Vejamos, então.
Tivemos depoimentos de várias testemunhas, funcionários, à data, da vítima que trabalhavam quer nas bombas de gasolina quer no snack-bar, que apesar de desconhecerem quem foi ou foram os autores dos factos, nos vieram dizer quais os hábitos da vítima, localização do local onde os mesmos ocorreram e regras laborais, depoimentos esses que ajudaram, sobremaneira, o tribunal a valorar o depoimento das supra testemunhas, mais especificamente da testemunha BB.
Estes funcionários da vítima depuseram de forma clara, serena, esclarecida, sem hesitações e circunstanciados, denotando conhecimento dos factos sobre os quais foram questionados, discorrendo sobre os mesmos com isenção e objetividade, porquanto os mesmos foram demonstrativos de que apenas pretendiam relatar o que sabiam e sem demonstração de qualquer tipo de inimizade para com o arguido ou a vítima. Não acusaram hesitações ou contradições, quando perspetivado à luz das regras da experiência e da normalidade. Concluímos assim que mereceram total credibilidade por parte deste tribunal.
A primeira testemunha, funcionária da vítima, foi FF, que iniciou o seu depoimento confirmando que trabalhou cerca de 2 anos nas bombas de gasolina, com o horário das 7h00 às 14h30.
Adiantou que era detentor das chaves do estabelecimento e existia um código, que tinha sido alterado quando foi aberto o snack-bar.
Referiu ainda que o patrão tinha uma cadela que durante o dia estava solta e à noite este levava-a para casa, mas quando andava solta não mordia ninguém - o que explica o facto do animal não reagir à presença do arguido e do outro individuo nessa noite no local.
Explicou que existia uma bolsa com €125,00 que retiravam ao início do dia e colocavam novamente ao final do dia, escondida atrás da caixa elétrica, sendo que o apuro diário ficava numa gaveta escondida debaixo de uns papéis, quantias que o patrão por volta das 22h00 recolhia. Garantiu que todos os colegas sabiam estes processamentos.
Referiu ainda que no dia da ocorrência ao iniciar o seu trabalho, cerca das 7h00, antes de abrir a porta viu o alarme desligado e a porta estava fechada, sem sinais de arrombamento, e a sua colega, GG, que nesse dia iniciou o trabalho consigo, apercebeu-se que a chave da caixa do café tinha desaparecido e a caixa estava sem dinheiro, por isso foi ver a bolsa que também não tinha dinheiro. Referiu então que se aperceberam que algo se havia passado e foi a casa do patrão, que fica perto do estabelecimento, e aí verificou que a casa deste tinha a porta aberta, sem sinais de arrombamento e a televisão ligada, com garrafas de cerveja em cima da mesa e a chave do carro em cima do frigorífico.
Explicou ainda que o arguido e o CC trabalhavam no snack-bar.
Questionado referiu que o seu patrão “tinha mau feitio, mas não era violento” (sic). Afirmou que o estabelecimento na altura dos factos estava com dificuldades económicas e o posto de abastecimento rendia cerca de €100,00 a €300,00 euros no seu turno.
Por sua vez, a testemunha ---, referiu que trabalhou nas bombas de gasolina desde 2001 e era abastecedor, sendo que em março de 2009 entrava às 18h00 e saia às 23h00, sendo que o café fechava às 22 horas.
Afiançou que trabalhou com o arguido AA sendo que este trabalhava no snack-bar.
Explicou, tal como a anterior testemunha o havia feito, relativamente ao modo como era guardado o dinheiro realizado com o abastecimento e o caixa que existia, afirmando que em 13 anos que trabalhou apenas mudaram de local onde era guardado o dinheiro duas vezes.
De igual modo, confirmou a existência de um alarme com código, as luzes que ficavam apagadas e na zona da bomba existiam câmaras para filmar, desconhecendo se estavam em funcionamento aquando dos factos.
Afiançou que na noite do sucedido ao sair ativou o alarme e a porta do estabelecimento ficou fechada à chave, razão pela qual concluiu que quem entrou nessa noite no estabelecimento desativou o alarme e tinha as respetivas chaves.
Garantiu que os seus colegas de trabalho teriam que saber do código do alarme porque tinham de desativá-lo e alturas havia que faltava ao trabalho e eram outras funcionários a ativar e desativar o código, sendo certo que quem trabalhava no snack tinha que saber esse mesmo código.
Afiançou, por fim, que no dia dos factos sabe que fez pouco dinheiro e que nos 13 anos que trabalhou no posto apenas existiu um ou dois assaltos e desconhece desvios de dinheiro e nunca teve problemas com o patrão.
A testemunha GG iniciou o seu depoimento esclarecendo que iniciou o seu trabalho no posto de combustível em setembro de 2008 e tinha como funções de ajudante no snack-bar e os seus colegas de trabalho eram o CC, o AA e uma outra senhora. O CC era o gerente e o AA era cozinheiro e a testemunha era ajudante de cozinha e trabalhava das sete às cinco da tarde e consigo entrava o FF para as bombas. Já quanto aos colegas de trabalho no snack-bar estes chegavam por volta das 9 ou 10 da manhã e fechavam às 22 ou 23 horas. Garantiu, no entanto, que aquando do sucedido o arguido e o CC já não trabalhavam no café.
Asseverou, tal como já o tinham feito as anteriores testemunhas, que conhecia o código de alarme do posto e o seu colega FF também o sabia, que era por regra quem o desligava.
Confirmou o que já havia sido referido pela anterior testemunha, que no dia dos factos ao introduzir o código no alarme este não disparou, mas não viu sinal da porta ter sido forçada e ao deslocar-se para o café atentou na caixa registadora aberta (normalmente ficava fechada) e a chave que era guardada num sítio diferente sendo o local do conhecimento dos colegas, e dentro da caixa faltava o fundo de maneio que costumava ficar. Os colegas das bombas também tinham um fundo de maneio mas não sabe onde ficava guardado.
Nessa sequência afirmou que telefonaram ao patrão para contar o sucedido, mas o telemóvel estava desligado, então o colega FF foi a sua casa, mas não encontrou ninguém. De seguida, a testemunha deslocou-se a casa do pai da vítima e a cadela (que durante o dia estava nas bombas e quem a trazia e levava por regra era o patrão), estava solta, por isso decidiram ir fechá-la na casota onde esta habitualmente era fechada à noite - que identificou como sendo um local estreito e pequeno -, e quando se dirigia para esse local apercebeu-se que no caminho, a cerca de 10 metros da casota, tinha salpicos de sangue no chão do trilho na direção da casa para a casota e visualizou o patrão inerte nessa mesma casota.
Afirmou que da via não era visível o local da casota e nas bombas só da parte de trás é que se via para esse local.
Adiantou que o seu patrão andava sempre com dinheiro, isto porque se apercebia que ele ao fazer trocos tirava do bolso notas que lhe pareciam de quantidade que passaria de 150 ou 200 euros.
Afiançou que a vítima era uma pessoa instável e sem razão aparente discutia com os funcionários, mas sem ser um problema mais sério. Com pessoas externas o patrão era mais agradável e não lhe conhece inimigos. Afirmou ainda que em relação ao CC e AA havia maior crispação que em relação a si.
Questionada afirmou que após o sucedido foi a D. ..., ex-companheira da vítima, que ficou a tomar conta do posto de abastecimento.
A testemunha HH foi funcionária no posto de abastecimento, com funções de escriturária, das 10h00 até à 13h00, todos os dias da semana.
Sabia a testemunha, que o arguido AA e o CC foram funcionários do snack, sendo que este estabelecimento tinha aberto acerca de meio ano.
Assegurou que não tinha o código de alarme do posto e este não tinha muitos clientes, sendo que no posto de abastecimento existiam câmaras de vigilância, mas não sabe se estavam em funcionamento.
Questionada disse que o patrão não era de muitos problemas e nas discussões com funcionários nunca o viu ser violento e não lhe conhece inimigos.
Corroborou que depois do sucedido quem assumiu o posto de combustível foi a D. ..., mãe do filho da vítima, e inicialmente esteve um irmão, mas não ficou a gerir.
A testemunha II foi colega de trabalho do arguido, com quem trabalhou até dezembro antes dos factos, durante 6 meses, entrava às 9h00 e saia às 17h00, depois fez outro horário das 11h00 às 2h00 da manhã.
Afirmou ser conhecedor do código do alarme e enquanto lá trabalhou este nunca foi mudado. Trabalhava consigo o ..., o II, o CC, o AA, a ... e a GG e estes trabalhavam no snack-bar.
Afirmou que o snack-bar e as bombas fechavam às duas da manhã e era um ou outro funcionário que ligava e desligava o alarme.
Certificou que o CC era o gerente do café e conhecia o alarme, desconhecendo se o arguido também o saberia, sendo certo que eram os últimos a sair.
Questionado sobre a personalidade do patrão afirmou que este por vezes discutia e era impulsivo.
Confirmou, tal como as anteriores testemunhas, o local onde era guardado o dinheiro e que o patrão passava cerca das 00h30 para buscar o apuro do dia e a cadela, que andava lá durante o dia, à noite era fechada numa casa mais afastada do posto, explicando a sua configuração.
Aditou que no dia dos factos, por volta das 23h00, mandou uma mensagem ao CC para fumar uns charros, mas ele não respondeu.
A testemunha JJ trabalhou nas bombas desde 2007 na parte da oficina e fazia abastecimentos. Em março de 2009 trabalhava das 9h00 às 17h00.
Aduziu que não conhecia inimigos ao patrão ou zangas com colegas.
Confirmou que o arguido AA e o CC trabalhavam no bar, mas não tem certeza se ainda lá trabalhavam aquando dos factos.
Relatou que o CC lhe disse que estava desiludido porque o patrão não lhe deixava fazer um melhor trabalho.
Confirmou onde era guardado o dinheiro do apuro diário e esclareceu que o último a sair desligava a luzes.
Tivemos ainda outras testemunhas circunstâncias, mas que não deixaram de ter importância por reforçarem a convicção do tribunal.
Assim, o assistente LL depôs de forma credível, e do qual foi possível aferir que a vítima ainda estava viva no dia 12 à noite, porquanto foram ambos jantar, sendo que o pai o deixou em casa por volta das 22h30, demorando cerca de 10 minutos a chegar a casa.
O depoimento do assistente também serviu para confirmar as rotinas que o seu pai tinha com a cadela e onde esta era por si guardada. Além de que sabia da existência de um alarme no posto de abastecimento.
A testemunha MM, vizinha, à data, da vítima a qual vivia no andar de cima, depôs de forma clara e esclarecida, denotando conhecimento direto dos factos sobre os quais expendeu as suas declarações, sobre os quais discorreu com isenção e objetividade, preconizando um discurso coerente e assertivo. Mereceu credibilidade.
Adiantou que a cadela da vítima durante o dia estava nas bombas de gasolina e à noite o seu vizinho prendia-a noutro local, que descreveu como situado perto de outras casas, onde não tem luz e onde vivia um casal no andar de cima, mas com as entradas diferentes.
Deu conta de que a vítima vivia sozinha e na noite anterior aos factos, pelas 22h00, ouviu barulho, sinal que o vizinho estava em casa, sendo que passado cerca de uma hora e meia ouviu barulho da cadela, a subir e descer escadas e nessa altura ouviu a arrastar cadeiras ou bancos, mas não ouviu passos.
Afiançou que não tinha nada contra a vítima, que não implicava com a testemunha nem a viu discutir com vizinhos nem com ninguém e às vezes via o filho lá em casa.
Ora, deste depoimento podemos concluir que cerca das 22h00 a vítima estaria em casa e pelas 23h30 estariam pessoas estranhas na residência da vítima pelo comportamento agitado da cadela. Ademais, corrobora o depoimento do funcionário das bombas que disse ter ido à procura do patrão logo de manhã.
A testemunha NN, amigo da vítima, depôs de forma escorreita, sem hesitações e credível.
Assegurou que conhece o AA há 30 anos e que este trabalhou no bar e o CC era o braço direito do Sr. DD.
Afiançou que esteve com a vítima no dia anterior aos factos, mas sem que notasse nada de anormal.
Assegurou que a cadela durante o dia andava no posto e à noite o amigo guardava-a num local onde por cima vivia um casal.
A testemunha OO era amiga da vítima e encontravam-se duas vezes por semana.
Confirmou que a vítima ao fim de semana fumava haxixe, mas não consumia drogas mais pesadas e não lhe conhecia dificuldades financeiras.
Assegurou que a vítima tem um filho que é filho único e que gostavam um do outro porque almoçou e jantou com eles e conseguia aperceber-se disso.
Garantiu que a cadela durante o dia andava a circular e à noite era guardada num local escuro.
Questionado disse que a vítima se queixou de uma clínica da Póvoa e estava-lhe a exigir o pagamento.
A testemunha PP, mãe do CC, afirmou que este vivia consigo e que trabalhou para o DD durante meses, até fevereiro ou março de 2009, antes do acontecido, tendo avisado o patrão de que iria sair.
Questionada afirmou que o filho, às vezes queixava-se que o negócio não corria bem porque não havia muitos clientes.
Confirmou a saída do filho de casa na noite do sucedido e que teria regressado a casa por volta das 23h00 ou 23h30, mas não sabe se voltou a sair, sendo que o filho lhe comentou depois do sucedido que ia tomar café com o AA.
A testemunha QQ, delegado de informação médica, depôs de forma comprometida, envidando esforços percetíveis em ordem a não se envolver na factualidade em discussão, enredando-se em contradições significativas por referência ao seu próprio depoimento, maxime desconhecer o que é “Eter” sendo a testemunha delegado de propaganda médica, entretecendo a exegese dos factos com considerandos e denotando pouca convicção, evidente no abuso da expressão “acho” (sic). Não mereceu credibilidade por parte deste tribunal, ancorando a nossa convicção, quanto à correspondência de determinados factos, sobre os quais depôs, com a verdade, mormente conhecer a vítima, o arguido e ser amigo deste, e relacionarem-se com ele.
Documentalmente sopesou-se:
- Informação de serviço, de fls. 2 a 15 elaborada no dia 13.03.2009, pela PJ, dando conta da comunicação efetuada cerca das 7h30 e as diligências nesse dia efetuadas pela Polícia no local dos factos;
- Reportagem fotográfica, de fls. 16 a 70, onde se mostra retratado o local dos factos, designadamente a residência da vítima, o local onde se situava o canil, a distância entre ambos, o acesso para o mesmo, o local onde foram encontrados vestígios hemáticos, no trilho onde foi encontrado um bloco com vestígios hemáticos e uma pedra e salpicos desses vestígios no local, onde foi encontrada a vítima, como foi encontrada, lesões que apresentava, interior e exterior do estabelecimento, bem como da residência e o que aí de relevo foi encontrado.
- Auto de apreensão - fls. 73, onde consta a apreensão do blusão da vítima que se encontrava no fundo do canil e um pedaço de produtos que aparentava tratar-se de haxixe;
- Cópia do B.I. da vítima a fls. 94, onde se afere a data de nascimento da vítima DD;
- Relatório de diligência externa a fls. 122 e 123 relativo à autópsia, onde se refere, de apreço, que pela digestão a vítima teria ingerido alimentos acerca de 1h30 a 2h00, antes do sucedido o que tendo em conta que o assistente afirmou que jantou com o pai e este foi para casa cerca das 22h30, a morte teria ocorrido cerca das 24h00 ou 00h30, o que é compatível com o horário que a vizinha afirmou que a cadela ladrava sendo esta a hora a que normalmente a vítima a ia prender;
- Fls. 736, onde a PJ dá conta que no dia 10.04.2012 o arguido residiria com a mãe;
- Reportagem fotográfica relativa à autópsia - fls. 124 a 132, onde são percetíveis as lesões sofridas no crânio pela vítima e escoriações na região lombar e dorsal e joelhos e pernas;
- Certificado de óbito, a fls. 82, da vítima DD, onde consta a data da morte em 13.03.09;
- Dados de tráfego telefónico de fls. 188 a 197, 599-622, 1091-1371, 1428-1430, 1445-1461;1469-1474;
- Relatórios de inspeção judiciária de fls. 206 e 207: efetuado no dia 13.03.09, onde consta a recolha de vestígios no local junto ao anexo onde se situava o canil;
- Auto de diligência externa de fls. 225 e 226, onde se apurou no MP de ... queixas apresentadas pelo ofendido uma contra uma senhora de nome RR, outra contra uma clinica dentária e outra contra a ex-companheira acusando-a de lhe ter desviado dinheiro no posto de abastecimento;
- Análise de listagem de dados de tráfego de telemóvel de fls. 287e 288, 331-335, 652-654, 1402-1406 e informação da operadora Vodafone de fls. 307;
- Cota de fls. 739: dando conta que o arguido em 28.03.12 se ausentou para o Brasil, o que já tinha feito em 15.12.12 e regressado em 21.01.12;
- Informação da operadora Vodafone de fls. 449 e 450;
- Fatura de aquisição de fls. 494 de um M3N85 pela vítima em 11.11.03;
- Fatura de comunicações de fls. 495 da Vodafone do posto de abastecimento;
- Faturação detalhada de fls. 496 do telemóvel com o n.º ...;
- Relato de diligência externa de fls. 696 da PJ datado de 12.01.2012 dando conta que se iam deslocar a casa da testemunha SS a fim de falar com a mesma;
- Certidão permanente de fls. 1084 e ss da sociedade “... Ld.ª”, tendo em 28.04.09 a quota sido transmitida para LL, tendo a totalidade da quota sido adquirida por este em 21.06.07;
- Apenso A – dados de tráfego – e cota de fls. 310;
- Apenso B – dados de tráfego.
Pericialmente valorou-se:
- Relatório de exame pericial de análise de ADN de fls. 643 a 647 efetuado em 30.04.09 pelo Laboratório da Polícia Científica para vestígios biológicos a material aprendido da roupa utilizada pela vítima à data, a pedra e o bloco apreendidos, zaragatoa efetuada num botão, nos dedos da vítima, com a seguinte conclusão: em todos os itens exceto na zaragatoa detetaram-se vestígios de sangue, existindo identidade de polimorfismos dos vestígios hemáticos detetados no pé direito do par de ténis, nas meias, nas calças, no cinto, camisola, na pedra; nos vestígios hemáticos detetados no pé esquerdo do par de ténis, no casaco e na amostra da zaragota da mão direita não se obtiveram resultados concludentes; nos vestígios hemáticos detetados no bloco de cimento e na zaragatoa da mão esquerda não se obtiveram resultados devido á exiguidade da amostra e/ou presença de inibidores;
- Relatório de Autópsia Médico-Legal de fls. 1379 a1392;
- Exame Pericial de fls. 2030-2033 efetuado em 20.06.16 pelo Laboratório da Polícia Científica para vestígios biológicos a material aprendido da roupa utilizada pela vítima à data, a pedra e o bloco apreendidos, zaragatoa efetuada num botão, nos dedos da vítima, com a seguinte conclusão: nos ténis, no casaco, na zaragatoa da mão direita da vítima no bloco de cimento e na pedra detetaram-se vestígios de sangue, existindo identidade de polimorfismos dos vestígios hemáticos detetados nos ténis, no bloco de cimento, sendo que dos vestígios hemáticos detetados no bloco de cimento não se obtiveram resultados.
Tudo visto e apreciado da forma supra, tudo concorrendo para que o tribunal coletivo conclua, sem qualquer dúvida, que foi o arguido o autor dos factos dados como provados, mas que resumidamente têm a seguinte ordem de razões:
- O arguido AA confessou à sua então mulher BB que foi quem praticou os factos dados como provados;
- A testemunha BB na data dos factos viu a roupa que o arguido trazia vestida nesse dia com sangue bem como o dinheiro que tinha na sua posse;
- Outro parenteses para relembrarmos que a testemunha presenciou o arguido a queimar as sapatilhas. Ora, se atentarmos no caminho que dá acesso da casa da vítima ao canil onde as manchas hemáticas estavam presentes, temos uma largura destas manchas suficiente o que tornaria altamente provável que o arguido as tenha pisado e que saiba que as pisou, razão pela qual, como referiu a testemunha, quis fazer de imediato desparecer as sapatilhas queimando-as para assim não se fazer a correspondente impressão no pavimento. Neste conspecto não teria necessidade a testemunha de dizer que o arguido queimou as sapatilhas, podendo apenas afirmar que fez desaparecer toda a roupa, mas não, a preocupação primeira do arguido foi queimar o que era mais fácil de verificação pelas impressões porque não desapareceriam ao serem lavadas e só depois é que decidiu desfazer-se da roupa;
- Inexiste qualquer dúvida de que a vítima caiu quando foi surpreendida e aí foi agredida por um tijolo e após transportada para o canil, em face dos vestígios hematológicos nesse objeto e que foi deixando ao longo do trilho do local ao canil, e ainda em face das lesões que apresentou;
- Ainda, e não menos importante, as lesões sofridas pela vítima, principalmente na cabeça estando toda a parte da cabeça e rosto ensanguentado, sendo que esta foi transportada para o canil e ao ser pegada o arguido ficou, obviamente, com sangue nas mãos e nas unhas, por isso a testemunha falou que o arguido no dia seguinte de manhã estava a limpar as cutículas do sangue;
- Ademais, como fácil é de concluir pelas testemunhas supra, funcionários à data nas bombas de combustível e do snack-bar, e pelo depoimento do Sr. Inspetor da PJ, quem assaltou o estabelecimento foi alguém próximo da vítima e que sabia os códigos de acesso e tinha acesso às chaves, porquanto as portas não foram arrombadas, o alarme do estabelecimento apesar de ligado estava desligado, o dinheiro existente nos estabelecimentos tinha um lugar “secreto” onde era guardado e só esse local foi remexido e só esse dinheiro foi retirado;
- A cadela que sempre se encontrava no estabelecimento conhecia os agentes porque não foi ouvida a ladrar nessa noite pelos vizinhos;
- O local onde a vítima foi encontrada não era de fácil visibilidade sendo o primeiro local onde foi a vítima agredida um trilho entre a casa desta e o lugar onde a cadela era presa à noite;
- Urge aqui realçar que o arguido afirmou à BB que retiraram as cassetes da videovigilância, porque não sabia que não funcionavam e tal como referiu o Sr. Inspetor as cassetes foram retiradas do local. Ademais, garantiu-lhe que desligaram o alarme, sendo que foi confirmado pelos primeiros trabalhadores do posto de abastecimento que o alarme se encontrava desligado e o código era do conhecimento do arguido e não tinha sofrido alteração desde a sua saída do posto de trabalho;
- Os factos percecionados pelo Sr. Inspetor são compatíveis com o relato feito pela testemunha BB de que o arguido teria agarrado a vítima que terá caído e é aí que o reconhece e, por isso, a atingem com o tijolo, já com esta no chão;
- O arguido agiu com outro indivíduo porquanto sempre falou em “nós” quando relatou os factos à sua ex-mulher. Ademais, a forma como estava colocado o corpo da vítima no canil teriam que ser duas pessoas a transportá-lo;
- O arguido retirou dinheiro que a vítima trazia consigo porque como as testemunhas afirmaram unanimemente este andava sempre com muito dinheiro consigo e a BB viu o arguido a contar notas, nessa noite, ensanguentadas, logo adquiridas após a vítima ter sido atingida, já que nos demais locais não foi verificado quaisquer restos de sangue;
- O móbil do crime, segundo a acusação, foi obter o dinheiro que conseguissem. É certo que do depoimento da esposa do arguido se colhe que à data experienciavam uma situação financeira aflitiva.
Assim sendo, uma leitura conjugada de toda a prova permite pois concluir, sem margem para dúvidas, que o arguido foi o autor dos factos tal como foram dados como provados.
No que concerne à circunstância de termos dado por assente que o arguido atuou de forma livre, consciente e deliberada, e ciente da ilicitude e punibilidade da sua conduta, tivemos em atenção a natureza dos factos em causa, que fazem claramente presumir, à falta de razões para supor coisa diversa, que bem sabia e queria atuar como atuou, de forma cujo caráter desviante não ignorava.
2.3.3. Quanto à ausência de antecedentes criminais, tivemos em atenção o que resulta do certificado correspondente, junto aos autos a fls. 2497.
2.3.4. No que concerne à situação económico-social e familiar do arguido o tribunal teve em conta o relatório social elaborado e junto a fls. 2578 a 2582.»
Âmbito e objecto do recurso
11. No recurso do acórdão da 1.ª instância, que interpôs para o tribunal da Relação, para além de impugnar a decisão em matéria de facto quanto aos pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49 e 50 dos factos provados, o arguido suscitou as seguintes questões, todas elas apreciadas e decididas no acórdão agora recorrido:
(a) nulidade do acórdão recorrido, prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP (falta de enumeração de factos e de indicação das provas que serviram de base para a decisão);
(b) nulidade do acórdão prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP (condenação por factos diversos dos descritos na acusação fora dos casos e condições previstas nos artigo 358.º e 359.º);
(c) nulidade do acórdão recorrido, prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP (omissão de pronúncia);
(d) vícios do artigo 410.º, n.º 2, al. a), b) e c), do CPP (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição da fundamentação e erro notório na apreciação da prova);
(e) violação do princípio in dubio pro reo;
(f) valoração de prova proibida (depoimento de “ouvir dizer” da testemunha BB) e violação do direito ao silêncio;
(g) medida da pena, por a considerar “excessiva”;
(h) inconstitucionalidade da “interpretação operada pelo Tribunal Coletivo, no sentido de condenar o arguido assentando a sua convicção no critério da livre apreciação da prova, sucumbindo-se à prova indireta/indiciária do depoimento da testemunha BB, admitindo que estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, e requerer as diligências que entenda necessárias para contraditar a razão de ciência desta testemunha” por ser “violadora do regime previsto nos artigos 127º, 129º e art.343.º, n.º 1, do CPP, pela não aplicação do princípio in dubio pro reo, enquanto expressão garante da presunção da inocência”.
12. No presente recurso, o arguido retoma e renova quatro destas questões, que submete à apreciação e decisão deste Supremo Tribunal:
(a) Condenação com base na valoração de prova proibida (artigos 128.º e 129.º do CPP), nos termos da parte a) das conclusões (conclusões 1 a 10);
(b) Erro de julgamento por violação do princípio in dubio pro reo, nos termos da parte b) das conclusões (conclusões 11 a 44);
(c) Inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 61.º, n.º 1, d), 129.º e 343.º do CPP, nos termos da parte c) das conclusões (conclusões 45 a 56);
(d) Da não aplicação da pena ou da sua especial atenuação, nos termos da parte d) das conclusões (conclusões 57 a 61).
Questões prévias
13. A metodologia da decisão requer que, por razões de precedência lógica (artigo 608.º do CPC), esta se inicie pela apreciação das questões suscitadas pelos sujeitos processuais, ou que o tribunal deva oficiosamente conhecer, susceptíveis de obstar ao conhecimento de mérito.
Em seu parecer, o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste tribunal, tendo em conta que a condenação foi integralmente confirmada pelo tribunal da Relação e o disposto no artigo 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, consigna que o recurso se deve circunscrever à pena aplicada ao crime de homicídio e à pena única resultante do cúmulo, dado que a decisão respeitante às restantes penas não é susceptível de recurso.
Cumpre, pois, antes de mais, conhecer desta questão prévia e delimitar o âmbito e objecto do recurso em função dos poderes de cognição deste Tribunal quanto às questões suscitadas pelo recorrente.
14. Dispõe o artigo 400.º, n.º 1, al. f), inserido no Capítulo do CPP sobre “princípios gerais” dos “recursos ordinários”, que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. Nos termos da alínea e) do mesmo preceito também não é admissível recurso de acórdãos proferidos pelas Relações que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos. Por sua vez, o artigo 432.º do CPP, incluído no Capítulo sobre o “recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça” estabelece que se recorre para este tribunal de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.
Da conjugação destas disposições resulta, assim, que só é admissível recurso de acórdãos das Relações que apliquem penas superiores a 8 anos de prisão ou que apliquem penas superiores a 5 anos e não superiores a 8 anos em caso de não confirmação da decisão da 1.ª instância. Esta regra é aplicável quer se trate de penas singulares, aplicadas em caso de prática de um único crime, quer se trate de penas que, em caso de concurso de crimes, sejam aplicadas a cada um dos crimes em concurso (penas parcelares) ou de penas conjuntas aplicadas aos crimes em concurso (assim, nomeadamente, os acórdãos de 13.1.2016. no Proc.174/11.5GDGDM.L1.S1, relator Cons. João Miguel, de 18-02-2016, no Proc. 68/11.4JBLSB.L1-A.S1, relator Cons. Armindo Monteiro, de 17-03-2016, no Proc. 177/12.2TDPRT.P1.S1, relatora Cons. Isabel Pais Martins, de 20-10-2016, no Proc. 597/14.8PCAMD.L1.S1, relator Cons. Francisco Caetano, de 23-11-2016, no Proc. 736/03.4TOPRT.P2.S1, relator Cons. Sousa Fonte). No sentido da conformidade constitucional deste regime pode ver-se o acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n.º 186/2013, de 4.4.2013, DR, 2.ª Série, de 09.05.2013, que decidiu “não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do nº 1, do artigo 400º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que, havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”.
14.1. Este regime de recursos para o Supremo Tribunal de Justiça efectiva a garantia do duplo grau de jurisdição, traduzida no direito de reapreciação da questão por um tribunal superior, quer quanto a matéria de facto, quer quanto a matéria de direito, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, enquanto componente do direito de defesa em processo penal (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição revista, 2007, Vol. I, p. 516), reconhecida em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam internacionalmente o Estado Português ao sistema internacional de protecção dos direitos fundamentais. Em processo penal, esta garantia de «dupla instância» é expressamente exigida pelo artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, das Nações Unidas – segundo o qual “qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei” – e pelo artigo 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, do Conselho da Europa – segundo o qual “qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei”.
Como tem sido repetido pelo Tribunal Constitucional, em jurisprudência firme, o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição “não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição”, isto é, de “um duplo grau de recurso”, “em relação a quaisquer decisões condenatórias” (cfr., por todos, os acórdãos 64/2006, 659/2011 e 290/2014).
14.2. Garantido o duplo grau de jurisdição em matéria de facto e em matéria de direito, têm, assim, os sujeitos processuais à sua disposição duas vias possíveis de exercer o direito ao recurso. Querendo impugnar a decisão em matéria de facto ou arguir os vícios da decisão em matéria de facto a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP (como se tem sublinhado na jurisprudência constante deste Supremo Tribunal – cfr., por todos, o acórdão de 2.10.2014, no Proc. 87/12.3SGLSB.L1.S1, em www.dgsi.pt) e em matéria de direito, devem os sujeitos processuais usar a via de recurso para o tribunal da Relação (artigo 428.º do CPP), qualquer que seja a pena aplicada. Porém, limitando o recurso a matéria de direito (artigo 403.º do CPP), a lei impõe-lhes caminhos distintos, consoante a pena aplicada, que define o critério de competência dos tribunais superiores: se a pena não exceder 5 anos de prisão, o conhecimento do recurso é da competência do tribunal da Relação (artigo 427.º do CPP); se for superior a 5 anos, tal competência pertence ao Supremo Tribunal de Justiça (artigos 432.º, n.º 1, al. c, e 434.º do CPP), o qual, em caso de concurso de crimes, deve conhecer de todas as questões, de direito, relativas às penas aplicadas a cada um deles e à pena conjunta aplicada aos crimes em concurso (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 5/2017, DR I, de 23.6.2017).
Em caso de recurso para o tribunal da Relação (como acima já se referiu), é ainda possível o recurso da decisão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, limitado a questões de direito (artigo 432.º, n.º 1, al. b), e 434.º do CPP), no caso de a pena aplicada ser superior a 5 anos e não superior a 8 anos e essa decisão não confirmar a decisão de 1.ª instância ou, em todos os casos, se a pena for superior a 8 anos de prisão (artigo 440.º, n.º 1, al. f)). Esta possibilidade de um segundo grau de recurso, justificada pela gravidade das penas, releva, porém, da liberdade do legislador (como tem sublinhado o Tribunal Constitucional – cfr. nomeadamente, o acórdão 64/2006), não limitando, antes reforçando, o direito ao recurso garantido pela Constituição.
14.3. O conhecimento do recurso implica que, no âmbito da sua competência, este Tribunal aprecie e decida, oficiosamente ou a pedido do recorrente, todas as questões de direito relacionadas com o objecto e âmbito do recurso, com vista à boa decisão. Como tem sido enfatizado na jurisprudência deste Supremo Tribunal, estando este, por razões de competência, impedido de conhecer do recurso interposto de uma decisão, encontra-se também impedido de conhecer de todas as questões processuais ou de substância que lhe digam respeito, tais como os vícios da decisão indicados no artigo 410.º do CPP, respectivas nulidades (artigo 379.º e 425.º, n.º 4), e aspectos relacionadas com o julgamento dos crimes que constituem o seu objecto, aqui se incluindo as questões relacionadas com a apreciação da prova – nomeadamente, de respeito pela regra da livre apreciação (artigo 127.º do CPP) e do princípio in dubio pro reo ou de questões de proibições de prova –, com a qualificação jurídica dos factos e com a determinação da pena correspondente ao tipo de ilícito realizado pela prática desses factos (cfr., por exemplo, os acórdãos de 11.4.2012, no Proc. 3989/07.5TDLSB.L1.S1, de 25.6.2015, no Proc. 814/12.9JACBR.S1, e de 3.6.2015, no Proc. 293/09.8PALGS.E3.S1, em www.dgsi.pt).
A limitação do recurso ao reexame da matéria de direito não impede este Tribunal de conhecer oficiosamente dos vícios da decisão recorrida a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova –, se eles resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, e se a sua sanação se revelar necessária à boa aplicação do direito, como este Tribunal vem de há muito afirmando em jurisprudência constante, neste âmbito se situando também a apreciação, por este Tribunal, do respeito pelo princípio in dubio pro reo (neste sentido, por todos, cfr. o acórdão de 15,12,2011, Proc. 17/09.0TELSB.L1.S1, relator Cons. Raul Borges, e abundante jurisprudência nele citada, em www.dgsi.pt). Trata-se, como se tem insistido, de vícios da decisão, revelados no texto da decisão e a partir dele, não de erros de julgamento da matéria de facto, nomeadamente de apreciação das provas, cujo conhecimento se encontra subtraído a este Tribunal.
15. Como se extrai das respectivas conclusões, verifica-se, em síntese, que o recurso abrange, no seu todo, o acórdão do tribunal da Relação que confirmou a condenação do arguido, em 1.ª instância, na pena de 3 anos de prisão pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 16 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea g), do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, nº 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de coacção agravada, previsto e punido pelos artigos 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, e, em cúmulo destas penas, na pena única de 19 anos de prisão.
Tendo em conta as penas correspondentes a cada um dos crimes em concurso, a condenação pelos crimes de roubo, furto qualificado e coacção agravada incluem-se no âmbito de previsão da norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, que qualifica como irrecorríveis as decisões do tribunal da Relação que apliquem penas de prisão não superiores a 5 anos. Subsidiariamente, sempre se poderia considerar que a decisão também não seria recorrível por se verificar o caso da al. f) do mesmo preceito, uma vez que o acórdão da Relação confirmou a decisão de 1.ª instância que aplicou penas inferiores a 8 anos de prisão.
Dispõe o artigo 420.º, n.º 1, al. c), do CPP que o recurso é rejeitado sempre que se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do artigo 414.º, segundo o qual o recurso não é admitido quando a decisão for irrecorrível.
Assim sendo, impõe-se concluir pela rejeição do recurso quanto à condenação pelos crimes de roubo, furto qualificado e coacção agravada, não podendo este Tribunal conhecer de qualquer questão que lhes diga respeito.
16. Nesta conformidade, há apenas que apreciar e decidir das questões de direito, da competência deste tribunal (artigo 432.º, n.º 1, al. b), e 434.º do CPP), relacionadas com a determinação da pena de 16 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio, e da pena única conjunta de 19 anos de prisão. Sendo a decisão recorrível, nesta parte, por se tratar de penas superiores a 8 anos de prisão (artigo 399.º e 400.º, n.º 1, al. g), do CPP), fica, assim, o conhecimento dos recursos limitado à apreciação destas questões.
Os recursos apresentados, com repetição da argumentação perante a Relação, não sendo caso de rejeição por falta de motivação (neste sentido, entre outros, os acórdãos de 41.1.2017, Proc. 2039/14.0JAPRT.P1.S1, rel. Cons. Pires da Graça, em www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/06/criminal_sumarios_2017.pdf, e de 29.4.2015, Proc. 791/12.6GAALQ.L2.S1, rel, Cons. Raul Borges, em www.dgsi.pt), serão, por conseguinte, apreciados na dimensão constante do acórdão recorrido, no que se mostrar relevante e legalmente admissível em função do reexame da matéria de direito, no âmbito do presente recurso e da competência deste Supremo Tribunal.
Apreciação
17. Quanto à primeira questão – condenação com base na valoração de prova proibida:
17.1. Dizia o arguido nas conclusões da motivação do recurso perante a Relação:
«8 - O Arguido/recorrente não tem que produzir prova da sua presumida inocência, não se bastando, para o condenar, designadamente a prova indireta, de ouvir dizer, pelo que o depoimento da testemunha BB, que relatou o que (falsamente) refere o arguido lhe ter contado, porque tal prova não é legalmente admissível, o que se invoca expressamente, pelo que ocorre manifesta violação dos artigos 129.º, 356.º-7 e 357.º do Código de Processo Penal.
9 - A prova de ouvir dizer, em que se formou a convicção do douto Tribunal "a quo", é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 129.º do C.P.P., em que se violou também, o disposto nos artigos 356.º-7 e 357.º do C.P.P., pelo que, sem outros, e imprescindíveis elementos, não poderia o douto Tribunal "a quo" ter condenado o ora Recorrente, que deve ser absolvido, merecendo provimento o presente Recurso.
10 - O depoimento indireto, ou por ouvir dizer, depende de confirmação, que nunca ocorreu, razão por que não poderá ser considerado (…)
203 - Relativamente ao depoimento da testemunha BB, que se referiu à alegada confissão por si recebida do arguido, não é admissível, nem podia ser valorada pelo tribunal.
204 - Dispõe o art.º 128.º, n.º 1, CPP, que a testemunha é inquirida "sobre factos de que possua conhecimento direto e que constituam objeto da prova".
205 - Por sua vez o art.º 129.º n.º 1 CPP, estabelece que: "Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas".
206 - Com efeito o que se pretende através da proibição do depoimento indireto é que o tribunal não acolha como prova um depoimento que se limita a reproduzir o que se ouvir dizer a outra pessoa (Art.º 129.º n.º 1 CPP).
207 - Para que seja valorado, exige-se a confirmação, com a consequente audição das pessoas de quem se ouviu dizer.
208 - Como referem Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, Vol. I, pág. 713. “ Esta confirmação tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento, pois o mérito de uma qualquer testemunha tem muito a ver com a razão de ciência da própria testemunha. Por isso, o depoimento “por ouvir dizer” só após confirmação será eficaz como meio de prova”. E compreende-se que assim seja, até porque se não houver a confirmação da alegada conversa, nada nos diz que a mesma tenha de facto ocorrido.
209 - Acresce que, o arguido tem o direito ao silêncio consagrado quer no art.º 61.º n.º 1 c) CPP, quer concretamente em audiência de julgamento no art.º 343.º n.º 1 CPP, “ sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo”.
210 - Sucede porém que extrair conclusões do silêncio do arguido, significa negar-lhe o direito a esse mesmo silêncio, que, como vimos lhe é reconhecido. Quer dizer, em tribunal, o arguido que fica calado, apenas é possível concluir que nada disse, ou se se quiser não pode atribuir-se o significado de sim, não ou talvez.
211 - Como escreve Germano Marques da Silva Curso de Processo Penal, II, pág. 169. “Se o arguido se negar a prestar declarações ou a responder a algumas perguntas, seja qual for a fase do processo, o seu silêncio não poderá ser valorado como meio de prova pois está legitimado como exercício de um direito de defesa que em nada o poderá desfavorecer”.
212 - Significa isto que, salvo o devido respeito por opinião contrária, entendemos que não tem qualquer sentido argumentar-se que nesses casos está respeitado o princípio do contraditório, e se o arguido não falou quanto à eventual conversa foi porque não quis.
213 - Tal raciocínio, constituiria uma forma de coação intolerável e inadmissível, para que o arguido prestasse declarações, sendo que tinha o direito de não as prestar. É que o conteúdo essencial do direito de defesa, no qual se inclui o direito de ser ouvido, assenta em que o arguido deve ser considerado como "sujeito" do processo e não como objeto, do que resulta o direito ao silêncio que lhe assiste, diretamente relacionado com o princípio da presunção de inocência, sendo que só as afirmações por ele produzidas no integral respeito de decisões de sua vontade podem ser utilizadas como meio de prova. Para além disso o contraditório só pode ser realizado sobre prova legalmente admissível.
214 - É que se se admitisse que toda e qualquer pessoa pudesse vir a julgamento transmitir uma alegada “ confissão” por si recebida do arguido no circunstancialismo já referido, em total desrespeito pelas regras que regem a recolha da prova, violaria manifesta e claramente as garantias de defesa do arguido consagradas no art.º 32.º CRP.
215 - Pelo que, face à inadmissibilidade do depoimento da testemunha BB, não existe nos autos qualquer outra prova que impute a prática dos factos ao aqui arguido, pelo que deve ser absolvido de todos os crimes que lhe são imputados.».
17.2. O acórdão da Relação apreciou e decidiu a questão nos seguintes termos:
«Sustenta o recorrente que o depoimento de ouvir dizer da testemunha BB «é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 129º do CPP, em que se violou também, o disposto nos artigos 356.º-7 e 357.º do CPP» – vd. conclusões 8.ª a 10.ª.
Começa-se por clarificar que a invocada violação dos arts. 356.º, n.º 7 e 357.º do CPP se revela despropositada uma vez que o depoimento não foi prestado por um órgão de polícia criminal, nem está em causa a reprodução ou leitura de declarações feitas pelo arguido em fases anteriores do processo.
Posto isto.
Dispõe o art.º 128.º, do C.P.P., sob o título “Da prova testemunhal”:
“1 - A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova.
2 – (…).”
E o art.º129.º, do mesmo diploma, sob o título “Depoimento indirecto”, preceitua:
“1 – Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2 – (…).
3 – (…).”
Conhecimento directo dos factos, escreve o Prof. Germano Marques da Silva, é aquele que a testemunha adquire por se ter apercebido imediatamente deles através dos seus próprios sentidos. No testemunho indirecto a testemunha refere meios de prova, aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos.
Definido desta forma o que se entende por depoimento directo dos factos, é manifesto que se está perante um depoimento directo na parte em que a testemunha BB atesta a ocorrência das conversas mantidas com o arguido, por as ter vivenciado, e, ainda, quanto aos factos relatados que foram percepcionados visual e auditivamente por ela, o que infirma a alegação do recorrente, na conclusão 49.ª, de que a testemunha (…) relata apenas o que “ouviu dizer” do arguido.
Já é, porém, depoimento indirecto na parte em que a testemunha BB relata os factos que lhe foram contados pelo arguido Eduardo Pereira durante as aludidas conversas.
Porém, a valoração do depoimento, nesta parte, também é permitida nos termos do artigo 129.º, n.º 1, do CPP, uma vez que o arguido, enquanto fonte, esteve presente na audiência de discussão e julgamento, mostrando-se, assim, assegurado o contraditório, que comporta, na vertente respeitante ao arguido [art.º 32.º, n.º 5, da CRP], o direito «de intervir no processo e de se pronunciar e contradizer todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo» - cfr. G. Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3º ed., Coimbra, 1993, pág. 206. (negrito nosso).
É certo que o recorrente usou do direito ao silêncio previsto no art.º 61.º, n.º 1, al. d), do CPP e no art.º 343.º, n.º 1, do mesmo código, e que o exercício de tal direito jamais poderá ser interpretado e valorado como um indício ou presunção de culpa.
Na verdade, como refere o Exmo. Conselheiro Santos Cabral, e cujo entendimento se subscreve, «(…) o direito ao silêncio do arguido circunscreve-se a uma dimensão positiva que lhe confere a faculdade de se manter em silêncio ao longo do processo e, em especial, na audiência de julgamento (arts. 61.º 1, al. d) e 343.º, n.º 1, in fine), sem que tal comportamento possa ser interpretado em seu desfavor, numa concretização do direito à não auto-incriminação e presunção de inocência de que aquele beneficia» – cfr. Código de Processo Penal - Comentado, 2014, Almedina, pág. 489.
O arguido, cada arguido, é senhor da decisão, como melhor lhe convir, de prestar ou não declarações, decisão que deve ser inteiramente livre e esclarecida.
Tem o direito a não se auto-incriminar; não a que não seja produzida prova contra si.
De modo algum, a circunstância de uma testemunha relatar em audiência o que ouviu dizer ao arguido, que nela está presente, afecta a livre decisão deste de optar pelo silêncio. Pode é a estratégia de defesa revelar-se menos adequada, mas isso é inerente à normal evolução da produção da prova, e tanto pode suceder com esse depoimento como com qualquer outro meio de prova.
Assim, embora o arguido não possa ser prejudicado pelo seu silêncio no sentido supra apontado, também dele não pode colher benefícios. Isto porque do silêncio podem resultar consequências que não advêm da sua valorização indevida, como sucederá ao abrir mão de contradizer um testemunho de um cidadão normal que narre em julgamento o que lhe “ouviu dizer”.
Este entendimento encontra-se por alguma forma adoptado no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 440/99, citado também no acórdão recorrido, o qual conclui «que o artigo 129.º, n.º 1 (conjugado com o artigo 128.º, n.º 1) do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio não atinge de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido» - disponível in www.dgsi.pt
Por todo o exposto, entende-se que o depoimento da testemunha BB na parte em que é de ouvir dizer ao arguido AA é um meio de prova válido e livremente apreciado pelo tribunal, embora «com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impõe e de acordo com as regras da lógica e da experiência» - vd. acórdão do Tribunal Constitucional citado.
Improcede, pois, esta questão.»
17.3. Vistas as conclusões do recurso (conclusões 1 a 10) e confrontando a argumentação do recorrente perante a Relação com a que agora vem apresentada perante este Supremo Tribunal, verifica-se que, não apontando qualquer vício do acórdão da Relação, o recurso se traduz, nesta parte, numa reedição da questão que suscitou em recurso para o tribunal da Relação, agora dirigida ao acórdão recorrido.
Embora diga respeita à valoração da prova e à decisão relativa à matéria de facto, fora dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, contém esta questão uma dimensão normativa subjacente que deve ser apreciada no âmbito da competência deste Tribunal. Com efeito, não tendo a testemunha BB presenciado parte dos factos sobre que incidiu o seu depoimento, dos quais apenas teve conhecimento pelo que ouviu dizer ao próprio arguido, a questão de direito que vem apreciada e decidida nas instâncias é a de saber se o seu depoimento poderia, nesta parte, ser admitido e valorado como meio de prova face ao disposto no artigo 129.º, n.º 1, do CPP, segundo o qual, se o depoimento resultar do que a testemunha ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor e, se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas. Devendo, todavia, esclarecer-se que, no rigor dos conceitos, não se trata de prova proibida (a que se referem o n.º 8 do artigo 32.º da Constituição e 126.º do CPP), nem da necessidade de confirmação do depoimento pelo arguido, como, infundadamente, conclui o recorrente, mas apenas de verificar da aplicabilidade deste preceito e, na afirmativa, das consequências da sua inobservância.
Devendo a testemunha ser inquirida sobre factos de que possua ter conhecimento directo e que constituam objecto de prova (artigos 124.º, n.º 1, e 128.º, n.º 1, do CPP) e devendo a inquirição ter lugar em audiência de julgamento pública e contraditória, em que todas as provas são produzidas ou examinadas (artigos 348.º e 355.º), sob pena de tal prova não valer para efeitos de formação da convicção do tribunal, que ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento seja necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (artigo 340.º do CPP), impõe-se, pois, que o tribunal possa chamar a depor a pessoa que disse o que a testemunha ouviu dizer.
A especificidade do caso resulta da circunstância de essa pessoa ser o próprio arguido presente em audiência de julgamento, perante o qual é prestado o depoimento de “ouvir dizer”. A presença do arguido em audiência, que constitui um dever (artigo 332.º, n.º 1, do CPP), e a obrigação de produção da prova em audiência, na presença do arguido, asseguram o respeito pelos princípios, nomeadamente pelos princípios da investigação, da oralidade e da imediação, e garante a efectivação dos direitos fundamentais do arguido que estruturam o processo equitativo, na designação da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (artigo 6.º), de consagração constitucional (artigo 32.º da Constituição). Incluem-se aqui o direito de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação (artigo 6.º, n.º 3, al. d), da Convenção e 348.º, n.º 4, do CPP) e o direito de prestar declarações em qualquer momento da audiência, sem que a isso seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo (artigo 343.º do CPP).
Estando o arguido presente em audiência, não há, obviamente, que “chamá-lo” a depor; sendo arguido, não está, pelo seu estatuto, sujeito ao dever, imposto às testemunhas, de responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas (artigo 132.º, n.º 1, al. c), do CPP). Reconhecido o seu direito de prestar declarações sobre o objecto do processo, sem qualquer restrição e em qualquer altura da audiência, garantido está o direito de, querendo, intervir para contrariar efectivamente qualquer depoimento que lhe possa ser desfavorável, sem que, sublinhe-se, na concretização da garantia do pleno direito de defesa, se lhe imponha ou possa impor qualquer dever, nomeadamente qualquer dever de silêncio, que, sendo inaceitável, parece estar subjacente à tese do recorrente.
Assim sendo, em síntese se deve concluir que o artigo 129.º, n.º 1, do CPP não é aplicável ao caso de a pessoa identificada pela testemunha de “ouvir dizer” ser o arguido presente em audiência quando essa testemunha presta depoimento e que, não tendo o arguido, no exercício do seu direito, prestado qualquer declaração sobre o depoimento da testemunha, esta opção do arguido em nada afecta a possibilidade de o depoimento servir como meio de prova, a apreciar de acordo com o princípio da livre apreciação (artigo 127.º do CPP).
Neste sentido se vem firmemente orientando a jurisprudência.
17.4. Lê-se no acórdão n.º 440/99 do Tribunal Constitucional, citado pelas instâncias: “Há assim, que concluir que o artigo 129º, nº 1 (conjugado com o artigo 128º, nº 1) do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido”.
Idêntica conclusão se obteve no acórdão de 27.6.2012 (processo 127/10.0JABRG.G2.S1, relator Cons. Santos Cabral, em www.dgsi.pt):
“Há, assim, que concluir que o artigo 129.º, n.º 1 (conjugado com o artigo 128.º, n.º 1) do Código de Processo Penal, deve ser interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio e, ainda, que tal interpretação não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido”. Considerou-se, nomeadamente, neste acórdão: “O artigo 129.º do CPP reporta-se a uma proibição de valoração do depoimento indirecto relativo a pessoas determinadas. Estas pessoas a quem se ouviu algo de relevante em termos de objecto do processo podem ser testemunhas - artigos 138.º e 348.º - assistente e partes civis - artigos 145.º, 346.º e 347.º. Em relação ao depoimento do assistente, bem como das partes civis, não se vislumbra qualquer motivo que leve a adoptar uma interpretação restritiva do presente artigo, relegando o seu campo de aplicação unicamente em relação às testemunhas (…). Questão distinta é da valoração da prova produzida em sede depoimento indirecto quando está em causa o que foi ouvido ao arguido. Na verdade, a efectivação do princípio da imediação tem de ser conjugada com princípios de igual dignidade constitucional como é o caso do direito ao silêncio que integra o catálogo das garantias de defesa a que alude o artigo 32 da Constituição da República Portuguesa. (…) Se o “ouvir dizer” do arguido pode gerar, e gera, complexas questões jurídicas em que se equaciona a protecção de direitos fundamentais com a funcionalidade da justiça penal, igualmente é exacto que a própria condição, e estatuto, do ouvinte determina a configuração de algumas dessas questões. Assim, se a testemunha referência (por contraposição a testemunha fonte) é um cidadão normal que ouviu algo do arguido a questão que desde logo se coloca é a da aplicabilidade do artigo em causa. Segundo Paulo Pinto de Albuquerque (ibidem pág. 361) não é admissível como meio de prova tal depoimento (…). Não concordamos com tal entendimento pois que, em nosso entender, o direito ao silêncio do arguido circunscreve-se a uma dimensão positiva que lhe confere a faculdade de se manter em silêncio ao longo de todo o processo e, em especial, na audiência de julgamento (arts. 61.º, n.º 1, al. d), e 343.º, n.º 1, in fine), sem que tal comportamento possa ser interpretado em seu desfavor, numa concretização do direito à não auto-incriminação e presunção de inocência de que aquele beneficia. (…) Na lógica de tal argumentário (…) não faz sentido "chamar" a depor quem já se encontra no processo ou sempre ali esteve (…). Aliás, em face do estatuto de arguido não é expectável que este sirva de "garante" (quer preste declarações quer se remeta ao silêncio) no que concerne à razão de ciência e credibilidade da testemunha de lhe ouvir-dizer; nem que se estabeleça uma imediação efectiva da prova (já que aquele não é meio de prova nem é desinteressado); nem que se observe (sem fazer-de-conta) o princípio do contraditório. Por conseguinte, face ao disposto no art. 129.º do CPP, revela-se inaplicável, quer sob o ponto de vista jurídico quer sob o ponto de vista operativo, a admissibilidade de o arguido funcionar como "testemunha-fonte" relativamente a quem alguém diz ter ouvido certas afirmações. O que jamais quer dizer que o arguido esteja impedido de se pronunciar, enquanto tal, pois que sempre o poderá fazer (sobretudo, como acto de defesa). É, assim, evidente a convergência de conclusão sobre a inaplicabilidade do artigo 129.º à figura do arguido, quer se arranque do pressuposto do direito ao silêncio, quer se apele ao estatuto do arguido e à interpretação literal do preceito. Porém, atribuído ao direito ao silêncio a conformação positiva que acima se expôs, não se vislumbra qual o motivo pelo qual não seja susceptível de uma livre apreciação do juiz o depoimento produzido em relação ao que se “ouviu dizer” ao arguido, ou seja, não se alcança razão para se classificar como ilegal tal produção de prova (…). Precisamente aqui entronca a outra via que, convocando princípios e regras gerais, sufraga a admissibilidade do meio indirecto de prova com a disposição do art. 125.º sobre a legalidade/liberdade de prova, uma vez que não se vê que o mesmo resulte proibido se a norma de condicionamento legal é inaplicável, sediando a valoração do mesmo no plano da livre apreciação da prova consagrada no art. 127.º do CPP. Na verdade, julgo valer para os casos de conversas "informais", em geral, com o arguido, a posição adoptada pelo Tribunal Constitucional, expressa no Ac. 440/99, nos termos da qual "o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido.”
No mesmo sentido podem ver-se, designadamente, o acórdão de 19.12.2012, no 438/07.2PBVCT.G1.S1 (relatora Cons. Isabel Pais Martins, em www.dgsi.pt) e o comentário do Cons. Santos Cabral ao artigo 129.º do Código de Processo Penal comentado, Henriques Gaspar et alii, 2.ª ed., 2016, Almedina, p. 453).
17.5. Pelo exposto, em concordância com esta jurisprudência e com o decidido nas instâncias, impõe-se concluir pela falta de fundamento do recurso, nesta parte, que, assim, deve improceder.
18. Quanto à segunda questão – erro de julgamento por violação do princípio in dubio pro reo (conclusões 11 a 44):
18.1. Perante a Relação, sustentou o recorrente que «jamais poderia a factualidade vertida nos pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49 e 50, dos factos provados ter sido considerada provada, nos termos em que foi, atentos os elementos probatórios carreados aos autos (…)».
18.2. Conhecendo do recurso em matéria de facto, o tribunal da Relação concluiu:
«Em suma, perante todo o exposto, não merecem reparo as conclusões fácticas a que o Tribunal a quo chegou. Assentam em prova válida, tendo a apreciação desta sido efectuada de acordo com as regras do entendimento correcto e normal, ou seja, em consonância com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.
Por outro lado, se o tribunal recorrido, analisada e valorada a prova produzida, não ficou na dúvida em relação a qualquer facto, não pode dizer-se que, na dúvida, decidiu contra o arguido.
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à decisão condenatória, e não tendo esse juízo factual por fundamento uma inversão do ónus da prova (inversão constitucionalmente proibida por força da presunção de inocência), antes resultando do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355º, nº 1 do Cód. Proc. Penal, subordinadas ao princípio do contraditório (artigo 32º, nºs 1 e 5, da CRP), fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência - acórdão do STJ de 27/05/2010, www.dgsi.pt
Nada há, assim, a censurar na opção do tribunal recorrido, não se justificando a alteração da decisão em matéria de facto pretendida pelo recorrente.»
18.3. O recorrente alegou expressamente perante a Relação a violação do princípio in dubio pro reo e a “existência dos vícios do art.º 410.º n.º 2 do CPP”, pelo que, em seu entender, haveria “que determinar a anulação do julgamento para operar o suprimento dos mesmos e a sua ultrapassagem” (conclusão 19).
Sobre a violação do princípio in dubio pro reo, disse, designadamente, o recorrente:
«12 - O douto Tribunal "a quo" devia ter absolvido o Arguido, ora Recorrente, em face da falta de prova bastante, segura, firme, validamente produzida, em obediência do Princípio "in dubio pro reo ", uma vez que, do Julgamento, e de todo o mais, nenhuma certeza resultou de que o Recorrente tivesse praticado, ou participado na factualidade por que veio a ser condenado em 1ª Instância, não podendo concluir-se, em face dos factos, pela culpa, para cuja prova nada existe.
13 - Ao condenar o ora Recorrente, em vez de a absolver, como devia ter feito, decidindo como fez, o douto Tribunal "a quo" violou o Princípio da Presunção de Inocência - in dubio pro reo - o disposto nos artigos 32° nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, 356°-7, 357° 127° 128°-1, 129°-1, 133°-1 a), 136°-1 e 363° do Código de Processo Penal, designadamente.
14 - Não pode condenar-se um arguido com base em presunções, que não são meio de prova, mas simples meios lógicos ou mentais, por violação do normativo constitucional contido no art.º 32º nº 2 da CRP.
15 - Persiste, assim, dúvida razoável quanto à responsabilidade do arguido pelos factos de que vem acusado.
267 - Na dúvida absolve – se, ou a dúvida beneficia o arguido.
268 - O In dubio pro Reo é um princípio geral do processo penal, sendo a sua violação uma autêntica questão de direito.
269 - O princípio do in dubio pro Reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre fatos decisivos para a boa decisão da causa.
270 - Este é necessariamente um princípio intrinsecamente ligado aos fatos, não tendo quaisquer implicações no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do julgador acerca da matéria de Direito.
271 - Tem assim implicações na apreciação da matéria de fato, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos fatos demonstrativos da sua existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
272 - Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do fato, isto porque neste princípio, uma das vertentes que é o princípio constitucional da presunção de inocência (art.º 32.º, n.º 2 1.ª parte da CRP), contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso de persistência de uma dúvida sobre um fato: nessa situação o tribunal tem de decidir pro reu.
273 - Apesar da não contestação a este princípio a verdade é que nos autos partimos da responsabilidade do arguido, aqui recorrente, pelos fatos descritos na douta acusação do Ministério público (ou pelo menos grande parte deles) – ao arrepio da presunção de inocência.
274 - No mesmo sentido parece pronunciar-se o Acórdão do TRP de 09.09.2015, Rel. Desembargador Neto de Moura, onde se escreve: «Sendo o in dubio pro reo imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar em favor do arguido/réu quando, produzida a prova, não estiver seguro sobre a realidade de um ou mais factos, como poderemos saber se, num caso concreto, a regra foi violada?»
E quanto aos vícios da decisão recorrida:
«187 - Por outro lado, existe uma contradição entre o facto dado como provado em “26.º Ato seguido, deslocaram-se para a residência do DD, introduzindo-se no seu interior de forma não concretamente apurada, local onde estiveram a beber cerveja”, e o facto dado como não provado em “i) Entre as chaves que o arguido AA e outro individuo se apropriaram, encontravam-se as chaves da residência da DD.”.
188 - Como pode o Tribunal “a quo” dar como provado que o arguido e outro indivíduo entraram na residência da infeliz vítima, se em contrapartida deram como não provado que o arguido e outro individuo se tivessem apropriado das chaves da residência do mesmo?
189 - Como entraria então o arguido e o outro indivíduo em casa do senhor DD, se não tinham as chaves da sua residência?
190 - Além de que, como já vimos supra, o próprio inspetor da PJ ..., admitiu que os arguidos não entraram em casa do Senhor DD, até porque existiam outros valores, nomeadamente uma quantia em dinheiro e outros objetos de valor, que permaneciam em casa intocáveis e além disso, não encontraram nem impressões digitais, nem encontraram vestígios de ADN do então arguido, ou de qualquer outra pessoa.
191 - O percurso da convicção do Tribunal “ a quo” belisca as regras da experiência comum, da lógica, do direito e dos conhecimentos científicos.
192 - Ou seja, não há um fio condutor do raciocínio lógico do julgador, pois os factos julgados como provados colidem inconciliavelmente com a fundamentação da decisão.
193 - Pelo exposto, ocorre o vício da contradição insanável entre a fundamentação probatória da matéria de facto e a decisão.
194 - Trata-se de uma inegável contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, e bem assim um erro notório na apreciação da prova, cfr. previsto no art.º 410º nº 2 alíneas b) e c) do CPP, votando a decisão ora recorrida à nulidade.
195 - Concluindo-se, por isso, estarmos perante uma inequívoca omissão de pronúncia, prevista na alínea c) do art.º 379º nº 1 d CPP, cuja consequência legal é a nulidade da sentença, cabendo tirar as ilações legais do facto imputado como tal, atenda a prova produzida.»
18.4. Apreciando esta questão, diz o acórdão recorrido:
«O recorrente, na conclusão 19.ª, faz a alusão à «existência dos vícios do art.º 410º, n.º 2, do CPP».
Como sabido, a existência dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410.º do CPP tem forçosamente que resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração de que existem, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida, designadamente declarações prestadas no julgamento – cfr., por todos, ac. do STJ, de 19/12/90, citado por Maia Gonçalves em anotação a este preceito. (…)
Certo é que o tribunal recorrido investigou todos os factos essenciais alegados na acusação pública, elencando-os como «provados» ou «não provados», não se verificando o vício ora em apreço.
Por outro lado, como se escreveu em acórdão do STJ de 02/02/2011, proferido no processo nº 308/08.7ECLSB.S1, «O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410º, nº 2, c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum» - disponível in www. dgsi.pt.
Ora, também no âmbito deste vício, o recorrente não demonstra a existência de qualquer vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto do acórdão recorrido.
Com efeito, contrariamente ao alegado ao longo das conclusões 187) a 195) não existe nenhum erro, e muito menos classificado de notório, quando o tribunal dá como provado, no ponto 26.º, “Ato seguido, deslocaram-se para a residência do DD, introduzindo-se no seu interior de forma não concretamente apurada, local onde estiveram a beber cerveja”, não obstante ter dado como não provado, na alínea i), que ” Entre as chaves que o arguido AA e outro individuo se apropriaram, encontravam-se as chaves da residência da DD”, uma vez que as regras da experiência também ditam que se pode aceder ao interior de uma residência sem fazer uso das chaves originais de casa, como sucede, por exemplo, porque a porta de entrada está aberta, porque se tem uma cópia das chaves, etc…(…)
Convoca, ainda, o recorrente a violação do princípio in dubio pro reo.
A violação deste princípio (que pode constituir erro notório na apreciação da prova - vd. Ac. do STJ de 15/04/98, in BMJ, nº 476, pág. 82) só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.
«A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido» - vd. ac. do STJ de 14/04/2011, proferido no proc.º n.º 177/08.3PEFUN.L1.S1, relator Conselheiro Souto de Moura, disponível in www. dgsi. pt.
Porém, do texto do acórdão recorrido não se vislumbra que o tribunal a quo tivesse tido dúvidas sobre a existência histórica dos factos dados como provados.»
18.5. Como anteriormente se afirmou (supra, 14.2 e 14.3), o recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça limita-se a questões de direito, não se inscrevendo nos seus poderes de cognição quaisquer questões relativas à decisão em matéria de facto, estabilizada pela decisão da Relação, sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso dos vícios da decisão recorrida a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP – insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova –, os quais devem resultar directamente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, para efeitos da decisão de direito.
É neste quadro que se torna admissível a possibilidade de o Supremo Tribunal conhecer de questões relacionadas com o princípio da presunção de inocência do arguido (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), que, estruturando todo o processo, se expressa, no plano dos princípios relativos à prova, na proibição de valoração de um non liquet na questão da prova em desfavorecimento da posição do arguido, nisto se traduzindo o sentido e conteúdo do princípio in dubio pro reo. Desta perspectiva se pode afirmar que este princípio, que só vale em relação à prova da questão de facto, assume também uma dimensão que poderá conformar uma questão de direito, da competência do Supremo Tribunal – devendo o tribunal, por força do princípio da investigação, ordenar, por iniciativa dos sujeitos processuais ou oficiosamente, todos os meios de prova necessários à decisão da matéria de facto, na perspectiva de todas as soluções de direito pertinentes (artigos 339.º, n.º 4, e 340.º do CPP), constituindo autonomamente as bases dessa decisão, e devendo fundamentá-la nos termos exigidos pelo n.º 2 do artigo 374.º do CPP, em conformidade com o critério de livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP), os vícios da decisão (artigo 410.º, n.º 2, do CPP) poderão, na inobservância dos princípios e das regras relativas à produção e valoração da prova, tornar evidente uma violação do princípio in dubio pro reo que, resultando do texto da decisão, deva ser apreciada com vista à boa decisão da causa (cfr. sobre o tema, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, reimpressão, 2004, p. 202-206 e 211-219).
Como se considerou e decidiu no acórdão de 15.12.2011, no processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1 (rel. Cons. Raul Borges, com exaustiva indicação de jurisprudência, em www.dgsi.pt), reflectindo jurisprudência uniforme deste Tribunal: “Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, importa acentuar que, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, num caso em que, como o presente, o Tribunal da Relação se encontra no âmbito de um recurso da matéria de facto (…), a mesma deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos referidos vícios. Ou seja, só ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido – pela prova em que assenta a convicção. Esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum. O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo art. 410.º do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento”.
No mesmo sentido, entre muitos outros, pode ler-se no acórdão de 16.11.2016, no processo 06P2546 (rel. Cons. Rodrigues da Costa, em www.dgsi.pt): “O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se da decisão resulta que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou ainda quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, naqueles casos em que se possa constatar que a dúvida só não foi reconhecida em virtude de erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP. A sindicância do princípio in dubio pro reo está limitada aos aspectos externos da formação da convicção das instâncias: há-de ficar-se pela exigência de que tal convicção seja objectivada e motivada na análise crítica das provas, dela sendo a expressão de um processo racional convincente que suporte a conclusão final do tribunal recorrido pela valoração feita deste ou daquele meio de prova” - cf. Ac. do STJ de 20-10-2005, Proc. n.º 2431/05”.
18.6. Vistas as conclusões do recurso (conclusões 11 a 44) e confrontando a argumentação do recurso perante a Relação com a que agora vem apresentada perante este Supremo Tribunal, verifica-se que o recorrente não aponta qualquer vício à decisão recorrida, traduzindo-se o recurso, nesta parte, na manifestação de um juízo de discordância quanto à decisão em matéria de facto e numa reedição da questão que suscitou perante a Relação. A violação do princípio in dubio pro reo resultaria, na tese do recorrente, da impossibilidade de consideração do depoimento da testemunha BB e da circunstância de a demais prova em que assenta a condenação ser “vaga e dúbia”, persistindo, por conseguinte, uma dúvida razoável sobre a autoria dos factos privados.
Como se viu, não existe qualquer obstáculo a que o depoimento da testemunha BB possa servir como meio de prova e a que, consequentemente, possa constituir fundamento para a decisão em matéria de facto. Para além disso, como resulta da fundamentação das instâncias, a condenação fundamenta-se num conjunto de depoimentos, perícias e documentos que, apreciados e valorados no seu conjunto, de forma detalhada, conduziram à conclusão de que, sem qualquer dúvida, foi o arguido o autor dos factos dados como provados (supra, 10 e 18.2).
A decisão recorrida não se mostra afectada de qualquer dos vícios a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, quer quanto a insuficiência da matéria de facto para a decisão, quer quanto a contradições de fundamentação ou a erro notório na apreciação da prova, susceptíveis de revelarem que a condenação resulta de um non liquet quanto à prova valorado em desfavor do arguido, de modo a poder afirmar-se que foi violado o princípio in dubio pro reo.
Assim sendo, improcede o recurso nesta parte.
19. Quanto à terceira questão – inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 61.º, n.º 1, al. d), 129.º, e 343.º do CPP:
19.1. No recurso perante a Relação, o recorrente suscitou a questão de inconstitucionalidade nos seguintes termos:
«Da inconstitucionalidade:
251 - A interpretação operada pelo Tribunal Coletivo, no sentido de condenar o arguido assentando a sua convicção no critério da livre apreciação da prova, sucumbindo-se à prova indireta/indiciária do depoimento da testemunha BB, admitindo que estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, e requerer as diligências que entenda necessárias para contraditar a razão de ciência desta testemunha, é manifestamente inconstitucional e violadora do regime previsto nos artigos 127.º, 129.º e art.343.º, n.º 1 do CPP, pela não aplicação do princípio in dubio pro reo, enquanto expressão garante da presunção da inocência.
252 - No caso em apreço, e como o próprio Tribunal Coletivo admitiu, inexiste prova direta dos factos, uma vez que ninguém presenciou os mesmos.
253 - Restou apenas a prova indireta/indiciária do depoimento da testemunha BB (ex-mulher do arguido), que não presenciou nenhum dos factos, relatando apenas aquilo que “ouviu dizer” do arguido.
254 - O Tribunal Coletivo atribuiu culpa ao arguido, tendo por base única e exclusivamente o depoimento desta testemunha, considerando-o como direto, fundamentando tal decisão com recurso à jurisprudência, que tem vindo a aceitar os depoimentos de testemunhas que dizem ter ouvido da própria boca do arguido a confissão dos crimes, como se este regime fosse imperativamente automático, sem proceder a uma comparação metódica dos casos ali explanados, com o caso dos autos.
255 - Ora, ignorando o relatório social do arguido, o facto de ser primário, o contexto em que os factos ocorreram, ignorando as demais provas, que impreterivelmente afastam o arguido da sua autoria, mas sobretudo ignorando o facto da testemunha BB, não merecer credibilidade pelos depoimentos contraditórios que foi apresentando ao longo do processo, e decidindo, sem mais pela condenação, leva a que tal interpretação seja inconstitucional, por violação dos imperativos constitucionais plasmados nos artigos 32º e 205º da Constituição da República Portuguesa, bem como o principio in dubio pro reo, o que aqui se invoca desde já, para os devidos e legais efeitos.
256 - Acontece que, e como aliás o próprio Tribunal Coletivo explica posteriormente, o arguido mantém intocado o seu direito ao silêncio – art.343º nº1 do CPP, pelo que não pode ser prejudicado, nem a decisão pode ser em seu desfavor perante o seu silêncio.
257 - Pelo que, considerar como considerou o Tribunal Coletivo, que podendo o arguido contraditar a aludida testemunha, no exercício do seu direito de contraditório, sendo certo que não o fez, constituiria uma forma de coação intolerável e inadmissível, para que o arguido prestasse declarações, sendo que tinha o direito de não as prestar.
258 - Além de que, o Tribunal Coletivo sempre teve conhecimento, porque resulta dos próprios autos, dos depoimentos contraditórios que a dita testemunha havia prestado, e ainda assim, o seu depoimento mereceu total crédito para a decisão da causa, considerando-o crucial para a condenação do aqui arguido.
259 - Portanto, a não atribuição de razão de ciência da dita testemunha, resultava de forma inequívoca dos próprios autos, e ainda assim, de nada serviu para alterar a convicção do Tribunal Coletivo.
260 - Salvo o devido respeito, que é muito, o caso dos autos não foi analisado com a prudência que merecia, nem sequer foi conjugada com a restante prova efetuada em julgamento, pois face à inexistência de outras provas que apontem o arguido como culpado, e que corroborem a versão desta testemunha, ainda assim, este foi condenado.
261 - Outrossim, cremos que ficou explícito que a dita testemunha não merece credibilidade por parte do Tribunal, desde logo, pela contrariedade dos depoimentos que prestou em fases diferentes do processo (em alguma das vezes em que prestou declarações mentiu!).
262 - E quanto a isso, parece-nos esclarecedor, que esta conduta da testemunha muito diz sobre a sua pessoa, pois quem mente uma vez, mente as vezes que forem necessárias.
263 - A verdade é que o facto de a testemunha ter mentido, o facto de dizer que foi ameaçada e que sentia receio de falar, e sem que nada o fizesse prever, depois de já separada do arguido, se mostrar disponível para contar o que sabia, não mostrando qualquer receio de futuras represálias, não mereceu qualquer reparo ou censura por parte do Tribunal “a quo”, o que muito nos surpreendeu.
264 - Em contrapartida, o Tribunal “a quo” sucumbindo-se ao depoimento desta testemunha, deu como provados todos os factos vertentes nos presentes autos, ainda que, como já demonstramos supra, não é tão linear quanto parece ser.
265 - In casu não conseguimos alcançar tal raciocínio, sendo que no nosso entendimento, o juízo efetuado foge largamente à razoabilidade, à logica e à experiência comum.
266 - Assim sendo, está claramente violado o princípio em referência, o que deverá ser declarado com as necessárias consequências legais.
267 - Na dúvida absolve-se, ou a dúvida beneficia o arguido.
268 - O in dubio pro reo é um princípio geral do processo penal, sendo a sua violação uma autêntica questão de direito.
269 - O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre fatos decisivos para a boa decisão da causa.
270 - Este é necessariamente um princípio intrinsecamente ligado aos fatos, não tendo quaisquer implicações no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do julgador acerca da matéria de Direito.
271 - Tem assim implicações na apreciação da matéria de fato, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos fatos demonstrativos da sua existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
272 - Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do fato, isto porque neste princípio, uma das vertentes que é o princípio constitucional da presunção de inocência (art.º 32.º, n.º 2 1.ª parte da CRP), contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso de persistência de uma dúvida sobre um fato: nessa situação o tribunal tem de decidir pro reu.
273 - Apesar da não contestação a este princípio a verdade é que nos autos partimos da responsabilidade do arguido, aqui recorrente, pelos fatos descritos na douta acusação do Ministério público (ou pelo menos grande parte deles) – ao arrepio da presunção de inocência.
274 - No mesmo sentido parece pronunciar-se o Acórdão do TRP de 09.09.2015, Rel. Desembargador Neto de Moura, onde se escreve: «Sendo o in dubio pro reo imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar em favor do arguido/réu quando, produzida a prova, não estiver seguro sobre a realidade de um ou mais factos, como poderemos saber se, num caso concreto, a regra foi violada?
275 - Tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, a eventual violação do in dubio pro reo há-de resultar, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, quando se puder constatar que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que há-de decorrer, inequivocamente, da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto - neste sentido, o acórdão do STJ de 29.05.2008.
276 - E isto porque o arguido tem o direito ao silêncio consagrado quer no art.º 61.º n.º 1 c) CPP, quer concretamente em audiência de julgamento no art.º 343.º n.º 1 CPP, “sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo”.
277 - Ora a admissão das conversas informais levaria à violação deste estatuto do arguido.
278 - É que o conteúdo essencial do direito de defesa, no qual se inclui o direito de ser ouvido, assenta em que o arguido deve ser considerado como "sujeito" do processo e não como objeto, do que resulta o direito ao silêncio que lhe assiste, diretamente relacionado com o princípio da presunção de inocência, sendo que só as afirmações por ele produzidas no integral respeito de decisões de sua vontade podem ser utilizadas como meio de prova.
279 - Para além disso o contraditório só pode ser realizado sobre prova legalmente admissível.
280 - Dito isto concluímos que não andaram bem o Mmºs Juízes do Tribunal Coletivo ao ter valorado a factualidade relatada pela testemunha BB, no segmento em que o arguido lhe confessou ser ele o autor dos crimes pelos quais foi condenado, considerando que o arguido poderia ter contraditado a mesma, ou ter posto em causa a razão de ciência do seu depoimento.
281 - Ora como no caso vertente, não existe qualquer outra prova que corrobore o depoimento da testemunha BB, de que foi o arguido que cometeu os crimes nas circunstâncias de tempo e lugar dadas como provadas, outra alternativa não restaria que não fosse, a nosso ver e sempre com o devido respeito pela tese que fez vencimento, a de julgar procedente o recurso e por isso revogar a decisão recorrida.
282 - Foram claramente violados os princípios do in dubio pro reo, e da presunção da inocência, consagrados na nossa constituição, e cuja violação através da aplicação de normas penais, no sentido inverso, àquela consagração, gera a inconstitucionalidade dessa aplicação.
283 - O que no caso concreto significa que a decisão e a sua fundamentação da condenação do arguido é inconstitucional, o que expressamente se invoca e espera ver apreciada e decidida.»
19.2. Pronunciando-se, diz o tribunal da Relação, no acórdão recorrido:
«Nas conclusões 251.ª, 255.ª e 283.ª não se mostra suscitada qualquer questão de constitucionalidade normativa que possa e deva ser apreciada.
Na verdade, do que o recorrente dissente é da própria decisão recorrida, enquanto tal, máxime das conclusões extraídas pelo tribunal recorrido da prova produzida.»
19.3. Nas conclusões do recurso perante este Tribunal (conclusões 45 a 56) vem o recorrente dizer, em síntese, que a “interpretação operada pelo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, no sentido de valorar o silêncio do arguido contra ele próprio, ao abrir mão de contradizer uma testemunha, admitindo que estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, é manifestamente inconstitucional e violadora do regime previsto nos artigos 61.º n.º 1, al. d), 129.º e 343.º do CPP, pela não aplicação do princípio in dubio pro reo, enquanto expressão garante da presunção da inocência” e que “valorar, como se valorou, o depoimento indireto, quando o arguido se remeteu ao silêncio, constitui uma inconstitucionalidade material do artigo 129.º do CPP, com a interpretação de que o depoimento indireto pode ser livremente valorado quando o autor das alegadas palavras é o arguido e este se remete ao silêncio constitucionalmente previsto no art. 32.º da CRP, bem como o princípio in dubio pro reo, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais».
19.4. Não é exacta a afirmação de que o tribunal recorrido (o Tribunal da Relação de Guimarães) adoptou uma “interpretação” “no sentido de valorar o silêncio do arguido contra ele próprio, ao abrir mão de contradizer uma testemunha, admitindo que estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer”. Como resulta da transcrição supra (19.2), o tribunal recorrido limitou-se a dizer que “não se mostra suscitada qualquer questão de constitucionalidade normativa que possa e deva ser apreciada” e que “na verdade, do que o recorrente dissente é da própria decisão recorrida, enquanto tal, máxime das conclusões extraídas pelo tribunal recorrido da prova produzida”.
A questão foi também apreciada no acórdão da 1.ª instância, na perspectiva da constitucionalidade, que convocou o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 440/99, afastando qualquer juízo negativo a este respeito (supra, 10).
Na arguição (supra 19.3), convoca o recorrente duas dimensões: uma, de ilegalidade da decisão por violação do regime previsto nos artigos 61.º n.º1, al. d), 129.º e 343.º do CPP, que, como já se viu, não ocorre; outra de inconstitucionalidade, que agora concretiza na afirmação de que valorar o depoimento indirecto quando o arguido se remeteu ao silêncio, constitui uma inconstitucionalidade material do artigo 129.º do CPP, com a interpretação de que o depoimento indireto pode ser livremente valorado quando o autor das alegadas palavras é o arguido e este se remete ao silêncio constitucionalmente previsto no artigo 32.º da CRP.
Como se viu, por um lado, o acórdão recorrido não adoptou a “interpretação” do artigo 129.º do CPP no sentido referido pelo recorrente, como anteriormente se expressou (supra 18.3, 18.4 e 18.5); por outro, a norma do artigo 129.º do CPP não se opõe à efectivação das garantias de defesa constitucionalmente consagradas (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), nomeadamente por via de inaceitável compressão do direito ao silêncio.
Conclui-se, assim, no sentido de que não se verifica a inconstitucionalidade invocada.
Pelo que, também nesta parte, deve o recurso improceder.
20. Quanto à quarta questão – da não aplicação da pena ou da sua especial atenuação:
20.1. Perante a Relação, o recorrente limitou-se a dizer:
«216 - Mesmo a entender-se como certa e verdadeira toda a factualidade exposta no douto Acórdão (o que em nenhum momento se admite por absolutamente irreal), a pena aplicada ao arguido é excessiva.»
20.2. Pronunciando-se, diz o acórdão da Relação:
«Vendo-se o corpo da motivação, também nela consta tão só a mencionada alegação [vd. pág. 119, parágrafo 1º].
Interpretando o texto recursivo, designadamente a alegação constante das conclusões subsequentes e o teor do próprio petitório [«deve a douta sentença recorrida ser revogada e, consequentemente, ser o recorrente absolvido dos crimes pelos quais foi condenado, ou então ser-lhe aplicadas pena inferiores, nos termos sobreditos e face à desqualificação dos crimes, ser o procedimento criminal declarado extinto»], é inelutável que a mencionada alegação/afirmação [«a pena aplicada ao arguido é excessiva»] surge na tese recursiva como uma mera decorrência das soluções que são preconizadas pelo recorrente nas conclusões 217 a 247 quanto ao enquadramento jurídico.
Ademais, ainda que tal interpretação fosse incorrecta, ficar-se-ia sem saber de que “pena” aplicada na decisão recorrida é que o recorrente discorda, e porque é que discorda.
Ou seja, por falta de especificação dos fundamentos do recurso, conforme o impõe o art.º 412.º, n.º 1, do CPP, sempre ocorreria falta de motivação, a implicar, nesta parte, a rejeição do recurso [vd. art.ºs 414.º, n.º 2, e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP).»
20.3. No recurso para este Tribunal diz o arguido, em conclusões, depois de defender a absolvição do recorrente e a consequente não aplicação de pena (57 a 60):
«57 - O Tribunal a quo não ponderou, de forma correta, os critérios legais previstos nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal na escolha e determinação da medida da pena com que sancionou o arguido.
58 - No caso aqui em apreço, a aplicação da pena aplicada ao recorrente, foi desproporcionada, desadequada e exagerada.
59 - Não se pode olvidar, que o arguido/recorrente não tem antecedentes criminais, e que antes de ser preso preventivamente e depois condenado, se encontrava social, familiar e laboralmente integrado, o que impunha uma fixação próxima do seu limite mínimo da pena aplicada.
60 - Caso assim não se entenda, o que não se concebe e nem concede, então, a pena aplicada sempre teria que ser especialmente atenuada, nos termos do disposto no artigo 72º nº2 d), do CP, uma vez que o decurso de quase 8 anos sobre a prática dos factos diminui, de forma acentuada, a exigibilidade de punição.»
20.4. Como resulta do que acaba de se expor, o arguido defende que a pena é “desproporcionada, desadequada e exagerada”, por não terem sido ponderados os critérios dos artigos 70.º e 71.º do Código Penal, na escolha e determinação da medida da pena, e que deveria ter sido fixada em medida próxima dos limites legais ou, caso assim se não entenda, deve ser especialmente atenuada nos termos do artigo 72.º do Código Penal. Uma vez que acórdão recorrido confirmou a pena aplicada ao crime de homicídio e a pena única, conhecer-se-á da questão no âmbito dos poderes de conhecimento deste tribunal em matéria de direito (artigo 434.º do CPP), sem deixar de levar em conta a limitação imposta pelo princípio da proibição da reformatio in pejus (artigo 409.º do CPP).
Não estando em causa a aplicação do artigo 70.º, que se refere ao critério de escolha da pena no caso de ao crime ser aplicável, em alternativa pena privativa e pena não privativa da liberdade, o que não é o caso, apreciar-se-á a questão unicamente em função do disposto no artigo 71.º do Código Penal.
20.5. A determinação da medida das penas assenta na seguinte fundamentação das instâncias:
«IV. As consequências jurídicas dos crimes (...
4.1. Das molduras abstractas
- O crime de homicídio qualificado, previsto e punível pelos artigos 131.º e 132.º é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos; (…)
Sendo apenas previstas penas de prisão não há lugar à operação de escolha da pena, nos termos do art.º 70.º e 40.º
4.2. Das penas parcelares
Passemos, agora, à determinação da medida concreta das penas a aplicar. (…)
Deste modo, para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstrata, importa apreciar três fatores: a culpa manifestada pelo arguido na prática dos crimes em causa, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar das normas violadas em relação aos valores e bens jurídicos que lhes subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre ele um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.
Nessa conformidade, nos termos do n.º 2, do art.º 71.º, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstratos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no nº 2 do referido preceito legal.
Descendo ao caso destes autos.
4.2.1. Quanto ao crime de homicídio
Quanto à ilicitude, entendida como juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e pôr em perigo bens jurídico-criminais, o grau de ilicitude no crime de homicídio situa-se num patamar elevado para o tipo de crime, atenta a violência que o crime revestiu traduzida no meio utilizado (um bloco de cimento) e no número de golpes desferidos. O modo de execução revela-se particularmente grave tendo em conta a situação de desigualdade em que se encontrava a vítima - o arguido juntamente com outro indivíduo muniu-se de um bloco de cimento e desferiu inúmeros golpes que atingiram a vítima estando esta desarmada.
A inexistência de motivo relevante para o homicídio.
Ponderando o modus operandi (sendo que a vítima antes de falecer, experienciou um episódio traumático que só de relance podemos imaginar), dando mostras de grande insensibilidade e profunda falta de compaixão, apanhando a vítima desprevenida, atingindo-a com um bloco de cimento, brutal e repetidamente, ocasionando-lhe as múltiplas e variadas lesões que constituíram a causa da morte da mesma, pelo que entendemos que o grau de censurabilidade da sua conduta é bem elevado.
Em desabono do arguido milita também ter agido com dolo direto que correspondente aquilo que grosso modo se designa por intenção criminosa.
Ademais, o grau de exigibilidade, consabidamente elevado, que demandam as necessidades de prevenção geral quando em causa se encontram condutas ilícitas deste quilate, a reclamarem das instâncias formais de controlo grande firmeza no sentido de reprimi-las, já que, além de serem causadoras de inaceitável perda de vidas humanas, atracam grande dor para as famílias, em especial para os seus membros mais jovens que, por via delas, não só ficam privados do apoio afetivo e material das vítimas, como, as mais das vezes, veem comprometido o seu futuro, tal qual sucedeu com o filho da infeliz vitima. Impõe-se, pois, reforçar a validade da norma violada aos olhos da comunidade.
A ponderar as necessidades de prevenção especial que, conquanto não muito acentuadas em face da primariedade do arguido e das suas condições pessoais, ainda assim se fazem sentir, tendo em vista a falta de interiorização da sua deplorável conduta e, como assim, a ausência de sinais de arrependimento manifestados pelo arguido.
Porém, a par de todo este circunstancialismo, que, como é bom de ver, depõe de forma muito negativa contra o arguido, importa ainda ter presente as suas condições pessoais, designadamente as atinentes à sua personalidade e primariedade, à sua condição social e situação económica, aos hábitos de trabalho que possui, ao apoio familiar com que conta, à sua integração na sociedade, ao comportamento que, conforme às regras institucionais, tem mantido em reclusão.
Fazendo, pois, o balanço de tudo isto, a pena de dezasseis anos de prisão revela-se ajustada no caso, posto que, mostrando-se ainda adequada a assegurar a proteção do bem jurídico tutelado pelas norma incriminadora e bem assim a não comprometer a obrigatória procura de fazê-lo reintegrar-se na sociedade.»
20.6. Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a determinação da pena ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente os factores indicados no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
Encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição (ou privação temporária) do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que, como é sabido, se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).
A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pela necessidade de protecção do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora violada, em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto concretamente praticado, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigos 40.º e 71.º do Código Penal). A aplicação da pena exige que o agente do crime tenha agido com culpa, devendo ser censurado pela violação do dever de actuar de acordo com o direito, o que se requer como pressuposto e cujo grau se impõe como limite da pena (artigo 40.º, n.º 2). Na determinação da medida da pena, nos termos do artigo 71.º, de enumeração não taxativa, devem ser levados em consideração as circunstâncias relacionadas com o facto praticado (facto ilícito típico) e com a personalidade do agente manifestada no facto (personalidade onde o facto radica e o fundamenta), relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, incluídas no denominado “tipo complexivo total” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2001, p. 234) e não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele.
Para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o artigo 71.º, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto – nomeadamente, nos termos do n.º 2, os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) – e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm a ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes em vista da satisfação de exigências de prevenção geral – traduzida na protecção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança comunitária na norma violada – e, sobretudo, de prevenção especial, as quais permitem fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento, pelo agente, de novos crimes no futuro, e assim avaliar das suas necessidades de socialização. Incluem-se aqui as consequências não culposas do facto (alínea a), v.g. frequência de crimes de certo tipo, insegurança geral ou pavor causados por uma série de crimes particularmente graves), o comportamento anterior e posterior ao crime (alínea e), com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto (alínea f)). O comportamento do agente (circunstâncias das alíneas e) e f)) adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista da satisfação das exigências de prevenção especial (sobre estes pontos, para melhor aproximação metodológica na determinação do sentido e alcance da previsão do artigo 71.º do Código Penal, segue-se, em particular, Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, pp. 611-678, em especial, e Figueiredo Dias, Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2011, pp. 232-357).
20.7. Nos termos do disposto no 77.º do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, na qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No sistema do Código Penal (artigo 77.º, n.º 2), a pena única corresponde a uma pena conjunta resultante da transformação das penas correspondentes aos crimes em concurso segundo um princípio de absorção ou de exasperação. A determinação da pena conjunta obtém-se mediante um princípio de cúmulo jurídico e de acordo com um processo que se inicia pela determinação das penas que concretamente devem caber a cada um dos crimes em concurso (que são as aplicadas a esses crimes, em consideração das finalidades e dos critérios definidos nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal), seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha da pena e construindo-se, assim, a moldura penal do concurso cujo limite máximo é dado pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, com os limites do n.º 2 do artigo 77.º (25 anos para a pena de prisão e 900 dias para a pena de multa), sendo o limite mínimo o correspondente à mais elevada das penas concretamente aplicadas. Assim definida a moldura do concurso, deve o tribunal determinar a pena conjunta, seguindo os critérios da culpa e da prevenção (artigo 71.º do Código Penal) e o critério especial fixado na segunda parte do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Como se tem sublinhado na jurisprudência constante deste Supremo Tribunal, “com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. “Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso – Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, Proc. n.º 4454/07” (acórdão de 14.07.2016, Proc. 4403/00.2TDLSB.S1 – 3.ª Secção, relator Cons. Pires da Graça).
Citando Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, p. 291): «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta».
20.8. A favor da diminuição da pena alega o recorrente a ausência de antecedentes criminais (comportamento anterior ao crime) e as suas condições pessoais, circunstâncias que, como acima se referiu, relevam como factores atinentes ao agente, que têm a ver com a sua personalidade (al. d) e e) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal), por via da culpa e por via da finalidade de prevenção, sobretudo de prevenção especial, permitindo fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento, pelo agente, de novos crimes no futuro, e assim avaliar das suas necessidades de socialização, factores que foram devidamente ponderados na determinação da pena (supra, 20.5).
No sentido do agravamento da culpa foram tidos em conta o elevado grau de ilicitude do facto, atenta a violência utilizada, o modo de execução do crime, considerado particularmente grave dada a situação de desigualdade em que se encontrava a vítima e o facto de o arguido juntamente com outro indivíduo se ter munido de um bloco de cimento e desferido inúmeros golpes que atingiram a vítima estando esta desarmada, as consequências do crime, com múltiplas lesões e intenso sofrimento, a intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime, revelando grande insensibilidade e profunda falta de compaixão, apanhando a vítima desprevenida com um bloco de cimento, brutal e repetidamente.
Não relevam outras circunstâncias no sentido da atenuação da culpa.
Concluíram as instâncias pela elevada gravidade do facto, em função da culpa revelada pelas circunstâncias concretas relativas ao facto e ao agente.
Esta conclusão não merece qualquer censura. Tendo em conta a moldura abstracta da pena correspondente ao tipo de crime de homicídio qualificado por que o arguido vem condenado, de 12 a 25 anos de prisão, não se identifica, neste quadro circunstancial, fundamento que permita concluir que a pena aplicada se mostra excessiva. Na ponderação dos indicados factores, mostra-se respeitado o critério de adequação e proporcionalidade, podendo afirmar-se que a pena se revela adequada à gravidade do facto, de modo a realizar as finalidades da sua aplicação, nos termos do artigo 40.º do Código Penal.
Assim sendo, não pode, nesta parte, o recurso proceder.
20.9. O mesmo se deve concluir em relação à pena única conjunta, de 19 anos de prisão.
Tendo em conta a moldura abstracta da pena correspondente ao cúmulo, de 16 anos a 23 anos de prisão, nos termos do artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, na consideração das mencionadas circunstâncias a que se refere o artigo 71.º do Código Penal e do critério especial estabelecido no n.º 1 daquele preceito, que requer a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente manifestada na sua prática, a pena aplicada mostra-se adequadamente fundamentada com respeito pelo critério de proporcionalidade que preside à sua aplicação e fixada em medida correspondente à gravidade dos factos praticados.
Pelo que, também quanto à pena única, não pode o recurso proceder.
20.10. Diz o recorrente que, assim sendo, deverá a pena ser especialmente atenuada, nos termos do disposto no artigo 72.º do Código Penal.
Sem razão, contudo.
Nos termos do artigo 72.º do Código Penal, o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, devendo, para o efeito, ser consideradas, entre outras, as circunstâncias de o agente ter actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência, ter sido a conduta determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida, ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados ou de ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Como salienta o Prof. Figueiredo Dias (ob. cit., pp. 305-306), a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, que, para além dos casos previstos na lei, constituem o pressuposto material da atenuação especial da pena, revelados pela imagem global do facto, encontra-se limitada aos casos de “uma gravidade tão diminuída” relativamente aos quais se deva supor que “o legislador não pensou em hipótese tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo”.
Não é, manifestamente, o caso dos autos.
Em particular, o tempo decorrido sobre a prática do facto (al. d) do n.º 2 do artigo 72.º do Código Penal, que exige que esse tempo seja “muito”) não pode, como pretende o recorrente, isolar-se da ratio do instituto, que visa abranger os mencionados casos de “gravidade tão diminuída”.
Tendo em conta a elevada gravidade dos factos praticados, mostra-se, pois, excluída a verificação dos pressupostos da atenuação extraordinária, não adquirindo relevância, neste quadro, o tempo entretanto decorrido.
Assim devendo igualmente improceder o recurso nesta parte.
Quanto a custas
21. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP (responsabilidade do arguido por custas), só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Nestes termos, em consideração da complexidade do recurso, considera-se adequada a condenação do recorrente em 7 UC.
III. Decisão
22. Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Rejeitar o recurso na parte respeitante às questões relacionadas com a condenação pelos crimes de roubo, furto qualificado e coacção agravada, a que foram aplicadas penas inferiores a 5 anos de prisão;
b) Julgar improcedente o recurso na parte respeitante às questões relacionadas com a determinação da pena de 16 (dezasseis) anos de prisão correspondente ao crime de homicídio qualificado e da pena única conjunta de 19 (dezanove) anos de prisão aplicada aos crimes em concurso;
E, consequentemente,
c) Manter a decisão recorrida;
d) Condenar o recorrente em custas, fixando a taxa de justiça em 7 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 10 de Outubro de 2018.
Lopes da Mota (Relator)