| 94/15.4JASTB.S1 |  |
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
HOMICÍDIO AGRAVADO
PENA DE MULTA
PENA DE PRISÃO
MEDIDA DA PENA
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES EM ESPECIAL - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
- Carmona da Mota, In “Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18”, disponível em www.stj.pt .
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 71.º, N.º 2, 77.º, N.º 2, 131.º.
LEI N.º 5/2006, DE 23-02: - ARTIGO 86.º, N.º 1, AL. C), E N.º 3.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 4/2/2016 (PROC. N.º 26/13.4 GGIDN.S1, 5.ª SECÇÃO).
I - Em casos de recurso directo e concurso de crimes cometidos pelo mesmo arguido, a competência é do STJ, e não da Relação, para conhecer de penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, desde que uma parcelar ou só a pena conjunta aplicada seja superior a 5 anos.
II - Se um dos critérios de determinação da competência do STJ é a maior gravidade dos crimes cometidos, traduzida na pena aplicada, então é preferível, estando em causa uma pena superior a 5 anos, que o STJ mantenha a competência, alargando-a aos crimes menos graves, do que dar a competência à Relação (para conhecer só de direito), por haver um crime punido com menos de 5 anos, mesmo que haja outro(s) a que foi aplicada uma pena de mais de 5 anos, que pode ser, no limite, a pena máxima.
III - Considerando que o arguido usou uma espingarda caçadeira de calibre doze, sem qualquer habilitação para a deter e usar, no crime de homicídio que cometeu, e daí que tenha sido condenado pelo crime da al. c), do n.º 1, do art. 86.º, da Lei 5/2006, de 23-02, punível com pena de 1 a 5 a de prisão ou com pena de multa até 600 dias, forçoso é considerar que as necessidades de prevenção geral não se compadecem, no caso concreto, com a aplicação de uma pena de multa ao crime de detenção de arma proibida, afigurando-se correta a opção do acórdão recorrido no sentido de aplicar uma pena de prisão.
IV - Ponderando a ilicitude do comportamento do arguido que efectuou dois disparos a curta distância (entre 1,5 e 3 m), embora só um cartucho tenha deflagrado, sem deixar a mínima margem de reacção ou defesa à vítima, o que levanta compreensível indignação na comunidade, sendo fortes as necessidades de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, não merecem reparo a pena de 2 anos de prisão aplicada ao recorrente pelo crime de detenção de arma proibida e a pena de 14 anos de prisão aplicada ao recorrente pela prática do crime de homicídio agravado, p. e p. pelo art. 131.º do CP e art. 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02.
V - Deverá acolher-se a ideia de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar um efeito "expansivo" da parcelar mais grave, exigido pelas outras penas, e um efeito "repulsivo" que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas.
VI - Deve existir uma proporcionalidade entre o peso relativo de cada pena parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas, de tal modo que a "representação" da parcelar que acresce à pena mais grave, na pena conjunta, deve corresponder a uma fração cada vez menos elevada, quanto menor for a gravidade do crime traduzida na parcelar que acresce à pena parcelar mais alta aplicada.
VII - Tendo em conta que os dois crimes que integram o concurso são crimes instantâneos, intimamente ligados, que configuram um episódio isolado na vida do arguido, longe de qualquer tendência ou carreira criminosa, e considerando que o crime de detenção de arma proibida foi um crime meio, praticado ao serviço do homicídio, forçoso é considerar que a ilicitude global do comportamento não se mostra especialmente agravada com o crime de detenção de arma proibida.
VIII - Perante uma moldura penal abstracta da pena única entre 14 e 16 anos, entende-se que não deverá acrescentar-se à parcelar mais grave mais nenhum acréscimo de tempo de prisão, e a pena conjunta justa, aplicada em cúmulo, é, no especial circunstancialismo do caso, de catorze anos de prisão.
AA, [...], com última residência antes de preso em [...], foi julgado em processo comum e por tribunal coletivo, na Comarca de ..., Instância Central, Secção Cível e Criminal, Juiz..., e condenado em acórdão de 8/3/2016 pela prática de um crime de homicídio simples agravado, p. e p. pelos arts. 131.º do CP e 86.º, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 14 anos de prisão, e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, nº 1, al. c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, daquela Lei 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, foi condenado na pena única de 15 anos de prisão.
Insatisfeito, recorreu para o STJ da medida das penas aplicadas, pelo que cumpre conhecer.
A - FACTOS
Deram-se por provados os seguintes factos:
"1.1. O arguido AA morava com o seu irmão BB há cerca de um ano, desde o Verão de 2014, numa casa de habitação já bastante degradada e sem as mínimas condições de habitabilidade sita em ..., a qual possui uma pequena divisão usada como sala de estar, outras duas divisões usadas como quartos, um compartimento que serve de cozinha e um outro usado para arrumos.
1.2. Em data não concretamente apurada mas próxima do dia 17-06-2015, o arguido foi buscar ao quarto de dormir do seu irmão a espingarda caçadeira, com canos justapostos, de calibre 12, de marca e modelo não referenciados, com o número de série 42674, introduziu-lhe dois cartuchos que também ali encontrou e guardou-a no seu quarto.
1.3. No dia 17-06-2015, em hora não concretamente apurada mas entre as 07h00 e as 09h30, BB ausentou-se por momentos daquela habitação para ir ver as vacas, ficando o arguido deitado.
1.4. Quando aquele já se encontrava em casa, o arguido saiu do seu quarto, foi ao encontro do irmão, na sala, e a uma distância não inferior a 1,50 metros nem superior a 3 metros, empunhou aquela arma e, sem que nada o fizesse prever nem lhe dando qualquer possibilidade de reacção, disparou 1 (um) tiro contra o peito do BB, atingindo-o na região frontal do externo, tendo o projéctil saído pela região escapular esquerda.
1.5. O BB caiu por terra, ficando deitado no chão, ao lado do sofá, em posição de decúbito dorsal.
1.6. O disparo efectuado pelo arguido causou ao BB as lesões traumáticas do tórax melhor descritas nos exames do hábito externo e interno constantes do relatório da autópsia, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, designadamente, «ferida perfuro-contundente transfixiva do hemitórax esquerdo com perfuração da grelha costal ao nível dos 3.º, 4.º e 5.º arcos costais anteriores e posteriores esquerdos bem como do ventrículo esquerdo, lobo superior do pulmão e músculos esquerdos», que directa e necessariamente lhe provocaram a morte.
1.7. Após ter efectuado o disparo sobre o BB, o arguido saiu para a rua e abandonou o local a pé, caminhou cerca de 700 metros por uma estrada de terra batida até à extrema da propriedade, aí largou a espingarda caçadeira, mesmo junto ao portão de entrada da mesma, vindo logo a seguir a ser interceptado pelos militares da GNR a cerca de 1 Km desse local, já na Estrada Nacional n.º 502.
1.8. O arguido AA agiu de forma livre, voluntária e consciente com o propósito de matar o seu irmão BB para tanto munindo-se da espingarda caçadeira que fora buscar ao quarto do irmão e que havia previamente municiado, a qual empunhou e disparou contra o peito do BB.
1.9. O arguido conhecia as características de arma de fogo daquela espingarda e que a mesma se encontrava devidamente municiada (por si) e em condições de efectuar disparos, bem sabendo que ao disparar contra uma zona vital – como é o peito – do BB atentava contra a vida deste, tendo representado a sua morte como consequência directa e necessária da sua conduta, o que quis e conseguiu.
1.10. Sabia ainda o arguido que ao disparar a espingarda caçadeira contra o BB, mal este entrou em casa e a curta distância não lhe dava qualquer possibilidade de reacção ou fuga.
1.11. O arguido embora tivesse perfeito conhecimento de que tal conduta lhe era proibida por lei, não se absteve de a prosseguir, revelando um total desrespeito pelo valor máximo da vida humana.
1.12. O arguido sabia ainda que não era, ele próprio, titular de qualquer licença ou autorização que lhe permitisse o uso e porte daquela arma ou sequer a sua detenção no domicílio, bem sabendo que lhe era proibida a sua detenção ou guarda e mais que tudo o seu uso, mas apesar disso tinha-a consigo e utilizou-a naquele dia para assassinar o seu próprio irmão.
1.13. O arguido actuou, pois, de forma livre, voluntária e consciente, com perfeito conhecimento de que tal conduta lhe era proibida por lei e, apesar disso, não se absteve de a prosseguir.
Mais se provou:
1.14. Elaborado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta:
I - Condições sociais e pessoais
AA encontra-se preso, preventivamente, no Estabelecimento Prisional de ..., desde Junho do ano transato, à ordem dos presentes autos.
À data da prática dos factos de que se encontra acusado, o arguido residia, havia cerca de um ano, com o irmão BB, vítima mortal no atual processo. AA apenas terá tido contactos muito esporádicos com este elemento da fratria, uma vez que este havia concretizado fuga da casa dos pais, na idade da frequência escolar, e, o próprio, permaneceu por longo tempo em Lisboa.
Natural de ..., AA integrou um agregado familiar numeroso, constituindo-se o penúltimo elemento, por ordem de nascimento, de uma fratria de sete. A família detinha uma modesta condição sócio económica habitando em monte, propriedade do empregador dos pais. O progenitor era pastor e a mãe trabalhadora rural. Completou a instrução primária em ..., após o que passou a ajudar o pai na pastorícia. Com cerca de 15 anos foi para Lisboa, para casa de uma das irmãs, tendo começado a trabalhar na construção civil, como servente, e, em fábrica de poliéster, que veio a fechar passado algum tempo. Retornou profissionalmente à área da construção civil, especializando-se como eletricista, profissão que exerceu por quase duas décadas, tendo trabalhado em ..., por dois períodos, em ..., em substituição de curta duração de um colega e ainda em ..., cerca de dois anos, sempre em firmas portuguesas que, por vezes, efetuavam empreitadas no estrangeiro. Com cerca de 40 anos estabeleceu-se por sua conta como eletricista. As dificuldades com que se deparou, nomeadamente o decréscimo de rendimentos, provocaram-lhe instabilidade pessoal e familiar e são apontadas como despoletantes de um percurso aditivo alcoólico que passou a caracterizar o seu dia-a-dia. Paralelamente, a união conjugal, da qual tem uma filha, actualmente com cerca de 30 anos, desfez-se.
Refere ter concretizado um internamento para desintoxicação alcoólica, em Lisboa.
Em termos laborais passou a efetuar alguns biscates até que, quase aos 50 anos, sem habitação e sem recursos, regressou a ... à casa da progenitora, com a qual residiu, cerca de 2 anos, até ao seu falecimento. Após o regresso ao ..., AA não voltou a ter contacto com a família que constituiu. Saiu da casa de morada da família, cerca de um ano após o falecimento da progenitora, devido à aquisição do imóvel por um dos irmãos, estabelecendo-se por algum tempo, em ....
Sem ocupação laboral de que se sustentasse, passou a auferir RSI – Rendimento Social de Inserção, cuja concessão cessou por incumprimento de obrigações – falta de comparência a entrevista. Desde então e até ao verão de 2014, o arguido vivenciou situação de sem-abrigo, tendo sido acolhido na instituição “...” de ..., onde se terá mantido durante 1 ou 2 anos, segundo nos referiu. Posteriormente, beneficiou de apoio da instituição “...”, tendo circulado entre diversas localidades onde a referida instituição mantém espaços de acolhimento. Solicitou saída para visitar a família, nomeadamente o irmão BB, tendo passado a residir com o mesmo.
Voltou a solicitar apoio social, RSI, o qual lhe foi concedido, situação que perdurou até deixar de frequentar ação de formação, em ..., por dificuldades económicas em fazer face às deslocações.
No enquadramento familiar do irmão, o arguido retomou o consumo de bebidas alcoólicas, que partilhava com o BB, consumos que vieram a acentuar-se até à altura da sua prisão.
Mantém um adequado enquadramento institucional.
AA afirma-se perplexo com os factos que assume ter praticado, porquanto nunca se terá verificado qualquer discussão ou desavença entre si e o irmão. Aparenta encontrar-se calmo e consciente das eventuais repercussões penais. Durante as entrevistas que mantivemos o arguido não demonstrou qualquer emoção relativamente ao ocorrido.
II – Conclusão
Perante o exposto, e face aos elementos colhidos junto do arguido, concluímos que AA, não obstante percurso sócio familiar ajustado e laboralmente equilibrado em parte significativa da sua vida ativa, não se demonstrou capacitado, face a desequilíbrio financeiro por que passou, de reajustamento a essa nova realidade, cedendo à instabilidade pessoal e familiar através de consumos alcoólicos, os quais passaram a marcar o seu ritmo de vida. Afastado de todos os familiares que poderiam ser significativos para si, encontrou na progenitora, porto de abrigo, contudo insuficiente para reiniciar um processo auto construtivo. A vivência junto do irmão, após período de abstinência alcoólica, enquanto utente da Associação ..., reaproximou-o dos consumos aditivos, determinando-lhe perda anímica face à necessidade de providenciar atividade laboral e subsequente autonomia económica, tendo em atenção o seu nível etário – 54/55 anos de idade. Temos dificuldade em percecionar os sentimentos de AA face ao atual processo, nomeadamente a impassibilidade que demonstra face ao ocorrido. Porém, a provarem-se os factos de que se encontra acusado e sendo-lhe assacada culpa na sua atuação, afigura-se-nos constituir factor de risco a personalidade frágil e aditiva do arguido, verificando-se oportuna uma intervenção especializada a esse nível.
1.15. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais."
B - RECURSO
O recorrente concluiu assim a sua motivação:
"1. A pena única de prisão aplicada ao arguido, ora recorrente de (15) quinze anos é demasiado severa e desproporcional em face dos factos provados, atendendo à ausência da sua relevância e de reintegração social do arguido e, também não foram consideradas as atenuantes do mesmo, por não ter antecedentes criminais e inexistência de perigosidade de continuação da atividade criminosa. Assim, como deve ser dada a oportunidade a este cidadão de ainda poder reintegrar-se socialmente e até profissionalmente, utilizando a experiência profissional que dispõe, conforme consta no relatório social.
2. A pena aplicada deverá ser reduzida para o limite mínimo estatuído para o tipo de crime tipificado e imputado ao arguido, “Homicídio Simples”, previsto e punido pelo art.º 131.º do C.P., de 8 (oito) anos, em face da atenuação possível em consonância com os fatores que supra se referiu.
3. Ainda que acrescida da agravante, por utilização de arma para a prática de crime, deve esta ser aplicada em conformidade com o estabelecido no art.º 86.º, n.º3 da Lei n.º5/2006 de 23 de fevereiro, ou seja a pena de 8 (oito) anos acrescida de 1/3, o que perfaz a pena total de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4. Quanto ao crime de detenção de arma proibida e em consonância com o estatuído no art.º 70.º do C.P. mostra-se suficiente e adequada à finalidade punitiva da conduta do arguido a aplicação de uma pena de multa em substituição da pena de prisão aplicada, de 2(dois) anos. Até porque os 8 (oito) anos aqui considerados suficientes, pelo Recorrente, ou 10 (dez) anos e 6 (seis) meses, com a agravante, por si só são suficientes para o arguido cumprir com a finalidade punitiva imposta pela lei penal, que também não pode impedir, para sempre e sem limite, a liberdade e dignidade humanas, valores previstos constitucionalmente. Deve de existir equidade na aplicação de uma pena a um cidadão, pensando nos valores pessoais a preservar do mesmo e o grau de punição que o mesmo merece.
Nunca a pena aplicada pelo tribunal "a quo".
5. Foi assim violado o disposto no art.º 71º do C.P. na determinação da medida da pena aplicada.
Nestas termos:
E nos melhores de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deverá a douta sentença ser revogada, na medida da pena aplicada, e ser substituída por outra que se coadumne coma a pretensão exposta."
O Mº Pº respondeu dizendo a certo passo:
"(…) 5. Com respeito à pena parcelar do crime de homicídio simples, temos por evidente, por um lado, que a inexistência de antecedentes criminais e de perigo de continuação da actividade criminosa não constituem circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena e que, por conseguinte, justifiquem a atenuação especial da pena a coberto do art. 72.º do Código Penal reivindicada pelo recorrente (conclusões 1.ª e 2.ª). Por outro lado, face à amplitude da moldura abstracta do crime em questão, que por força do disposto no art. 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, vai de 10 anos e 8 meses de prisão a 21 anos e 4 meses de prisão, e no contexto revelado pela matéria de facto provada, os 14 anos de prisão fixados pelo tribunal colectivo de modo algum se podem considerar exagerados ou desproporcionados, sobretudo se tivermos em atenção que o arguido, sem motivo aparente, tirou a vida a um irmão, de surpresa e sem lhe dar qualquer possibilidade de reacção, e que as necessidades de prevenção geral, estando em causa a violação do bem jurídico fundamental que é a vida humana, são particularmente intensas e sobrepõem-se às inferiores exigências de prevenção especial que, efectivamente, se fazem sentir (nesse sentido v. o acórdão do STJ de 3 de Julho de 2014, processo 417/12.8TAPTL.S1, www.dgsi.pt).
6. Com respeito à punição do crime de detenção de arma proibida, a partir do momento em que não está em causa uma mera detenção de arma de fogo sem quaisquer consequências para terceiros mas uma situação em que o arguido utiliza essa mesma arma de uma forma letal e em que, conforme já referido, predominam fortes razões de prevenção geral, por serem conhecidas as cifras dos crimes violentos cometidos com recurso a este tipo de armas e a perturbação e insegurança que os mesmos geram nas comunidades, a opção pela pena de multa seria sempre insuficiente para realizar adequadamente as finalidades preventivas da punição (cf. os arts. 40.º, n.º 1, e 70.º do Código Penal).
7. Por último, quanto à medida da pena conjunta, confirmando-se as penas parcelares, como nos parece de elementar justiça, e numa moldura abstracta que tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 16 anos – e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 14 anos –, afigura-se irrefutável que a pena de 15 anos de prisão, para cuja fixação o tribunal teve «em consideração todos os elementos relativos aos factos praticados, à personalidade e condições sócio-económicas do arguido» (cf. o penúltimo e último parágrafos da pág. 16 do douto acórdão recorrido), conforme o determina o art. 77.º, n.º 1, do Código Penal, não é merecedora de crítica.
8. Concluímos, assim, que as críticas que o arguido aponta ao douto acórdão, quer quanto à medida da pena parcelar do crime de homicídio, quer quanto à opção pela pena de prisão em relação ao crime de detenção de arma proibida, quer, enfim, quanto à medida da pena única, são imerecidas."
Já neste STJ, foi a vez de o Mº Pº aqui sediado ter emitido douto parecer, em que referiu a determinada altura:
"(…) 2.1 – Quanto à questão da escolha da pena pelo crime de detenção de arma proibida:
Embora de forma totalmente inepta, e sem adiantar sequer qualquer fundamento, que não apenas a convocação genérica do art. 70.º do Código Penal, defende apenas o recorrente – [sem contestar sequer, em todo o caso, a sua medida concreta] –, que o Tribunal deveria, neste ponto, ter optado pela pena de multa, em detrimento da prisão, consabido que o crime nesta parte em equação, como de resto o anota o acórdão recorrido, é punido com uma pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
Por seu turno, estatui o convocado art. 70.º do Código Penal que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as necessidades da punição».
Ora, no caso concreto em apreço, e desde logo pelos fundamentos aduzidos no ponto “C – A determinação da medida concreta das penas” do aresto recorrido, fundamentos esses que, note-se, o recorrente não só não enfrentou, como pura e simplesmente ignorou, não pode deixar de concluir-se, com o decidido, que uma pena não privativa da liberdade não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Foi acertada, pois, também em nosso juízo, quer por exigências de prevenção geral, quer especial, a opção por pena privativa da liberdade.
(…) Também a esta luz, e tendo desde logo em conta, por um lado a conexão que, no caso em apreço, se verifica entre os dois crimes aqui em causa, e por outro, com o decidido, as exigências de prevenção geral atenta a proliferação de armas ilegais, a utilização bastante frequente destas para o cometimento de crimes de extrema gravidade, tudo conjugado com o quadro geral de atuação do arguido, temos por certo que as necessidades de prevenção geral, o mesmo é dizer, as expetativas de punição por parte da mesma comunidade, mal se compadeceriam com uma pena de multa.
Não merece pois, pelo sumariamente exposto, qualquer reparo a opção do Tribunal pela pena de prisão. Tal como também não cremos que seja merecedora de crítica a medida concreta efetivamente imposta, medida essa que, repete-se, o recorrente também não contestou. Em nosso juízo, e numa moldura abstrata de 1 a 5 anos de prisão, a pena em causa, de 2 anos de prisão, situou-se ainda dentro da metade inferior daquela moldura, posto que, como se impunha perante as circunstâncias do caso, devidamente evidenciadas na decisão, equidistante entre o limite mínimo e o seu limiar médio. Foi graduada, aliás, convirá evidenciá-lo, em dimensão consonante com a opção seguida quer para a pena parcelar pelo crime de homicídio, quer para a pena única do concurso.
2.2 – Quanto à medida da pena pelo crime de homicídio simples:
2.2.1 – Ponto prévio: Da qualificação jurídica do acervo factual fixado:
Liminarmente, e tendo em conta que, mesmo não sendo objeto de controvérsia, sempre a questão cabe, nesta sede, nos poderes, oficiosos, de cognição deste Tribunal, cabe dizer que, perante o acervo factual definitivamente fixado – [e que não é já objeto de controvérsia] –, e reconhecendo que com algumas reservas, perante o ponto 1.4 da decisão de facto proferida, quanto ao afastamento da alínea j) - Isto porque nos termos do segmento normativo em causa [alínea j) do n.º 2 do art. 132.º do CP], e tal como pode ler-se, entre outros, nos Acórdãos do STJ de 14-02-2003, Processo n.º 03P2024 [disponível em ww.dgsi.pt] e de 23-02-2005, Processo n.º 4302/04-3.ª [disponível em “Sumários do STJ (Boletim) - Criminal], a "frieza de ânimo" revela e manifesta-se na preparação e na racionalização da execução e na crua ausência de sensibilidade perante as consequências para a vítima e o sofrimento desta, e traduz uma deficiência de carácter, com manifestações acentuadamente desvaliosas na composição e revelação da personalidade do agente. Do mesmo passo que a “reflexão sobre os meios empregados ou a persistência na intenção” constituem, por seu lado, refrações da insensibilidade que está presente na frieza de ânimo e manifestam-se numa ação do agente do facto que foi pensada, refletida, ponderada, e em que se revela tenacidade de propósito. A reflexão nos meios empregados há-de consistir, pois, num estudo aprofundado dos meios de execução, na escolha dos que mais idóneos se mostrem à execução do crime, maior êxito trazendo à sua realização, por forma que enfraqueça, vulnerabilize a capacidade de defesa da vítima, suprimindo-lhe ou reduzindo-lhe a capacidade de defesa.
, nos não merece, apesar de tudo, reparo a qualificação jurídica operada pela 1.ª Instância, isto mesmo na parte em que afastou as convocadas circunstâncias qualificativas das alíneas e), h) i) e j) do n.º 2 do art. 132.º do CPP, como insuscetíveis de, no caso concreto, evidenciar uma densidade acrescida de culpa do arguido na prática do homicídio.
Secundamos pois, apesar das sobreditas reservas, o enunciado das considerações a este propósito feito, em 1.ª Instância, pelo Tribunal Coletivo, delas extraindo igualmente, como se decidiu, não se mostrar verificada a censurabilidade acrescida que é pressuposto da convocação de qualquer das mencionadas agravantes qualificativas. Cremos ser de aceitar, pois, que a execução do propósito homicida não comportará, apesar de tudo, qualquer especial dimensão de censurabilidade para lá da que lhe advém de consistir na violação do bem jurídico mais fundamental do nosso ordenamento jurídico.
Isto dito,
2.2.2 – Esclarecido este ponto, e assim, apenas - Note-se que, como vimos, é tão só a medida desta pena que o recorrente contesta., no quadro do apontado crime de homicídio simples, agravado pelo uso de arma, anotou o aresto recorrido, como fatores a ponderar, os seguintes (e citamos): «[…] - as fortíssimas exigências de prevenção geral quando se nos depara, como no caso, um crime que passa pela afectação de um valor indiscutível e fundamental - individual e socialmente - como é a vida, o bem jurídico primeiro, que sobreleva em relação aos demais, pois é a conditio sine qua non do gozo de todos os outros direitos; por outro lado, o elevado sentimento de insegurança gerado na comunidade com a proliferação e utilização ilegal de armas de fogo;
- O grau de ilicitude é considerável, visto que, para além de se encontrar numa situação de ilegalidade em relação à espingarda, esta, sendo embora um instrumento normal para matar, dentro dos meios normais, é dos mais perigosos, pela sua elevada capacidade letal e por tornar muito difícil a defesa, sendo caso de dizer que uso da arma colocou o arguido em grande superioridade de meios sobre a vítima;
- o dolo directo;
- a ausência de qualquer contributo da vítima que pudesse potenciar ou simplesmente influenciar a acção do arguido;
- as necessárias exigências de prevenção especial, que se fazem sentir de modo igualmente elevado perante a insensibilidade/indiferença revelada pelo arguido, não se deixando sensibilizar pelos contra-motivos éticos relacionados com os laços de parentesco próximo com a vítima, de quem era irmão. Para mais, tendo-o este acolhido em sua casa, aí vivendo o arguido há cerca de um ano.
-a ausência de antecedentes criminais e o que resulta do relatório social quanto à personalidade e condições sociais do arguido, que se teve oportunidade de transcrever supra».
Revemo-nos inteiramente nestes considerandos. E uma vez que nem o próprio recorrente, em boa verdade, ousou enfrentá-los, pouco mais se nos oferece aditar em defesa do decidido senão que, tendo em conta quer os critérios legais aplicáveis – arts. 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal –, quer sobretudo a moldura penal abstrata ao caso convocável – prisão de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses de prisão –, se nos afigura que a pena concretamente cominada – 14 anos de prisão - Claramente situada portanto na metade inferior daquela moldura, e dentro dessa metade, ainda assim praticamente equidistante entre o limiar mínimo e o seu ponto médio. – não excederá, de todo, a medida permitida pela culpa nem a indispensável à satisfação das necessidades da punição.
Convenhamos, aliás, que mesmo não questionando, hic et nunc, os fundamentos em que se estribou a 1.ª Instância para considerar que as circunstâncias concretas, dadas como provadas, em que o arguido atuou na prática do ilícito não eram de molde a revelar a especial censurabilidade ou perversidade necessária para qualificar o homicídio, isso não pode significar que essas circunstâncias não devam ser tomadas em conta, como foram, para agravar, em sede de determinação da medida concreta da pena dentro da moldura do homicídio simples, desde logo o elevado grau de ilicitude do facto e o modo de execução deste, bem como formular contra si um juízo acrescido de culpa. Tanto mais que, e como vem sendo repetidamente afirmado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, nos crimes de homicídio as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. E, também por isso, a estabilização contra fática das expetativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reação forte do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito - De resto, e com a jurisprudência firmada, v. g., no Acórdão do STJ, de 10-01-08, in CJ (STJ), 2008, Tomo I, pág. 183, a defesa da ordem jurídico-penal é a finalidade primeira, que se prossegue no quadro da moldura penal abstrata, entre o mínimo, em concreto imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização..
Não se justificará por isso, aqui chegados, qualquer intervenção corretiva nesta sede, uma vez que, como o Supremo Tribunal vem dizendo – no acolhimento aliás dos ensinamentos de Figueiredo Dias [In Direito Penal Português, II – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197] –, em recurso de revista não é de sindicar o quantum exato das penas, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção manifesta da quantificação efetuada, violação e quantificação essas que, no caso concreto, de todo não vislumbramos.
Pelo exposto, e remetendo no mais para a fundamentação do decidido, emite-se parecer no sentido de que, na improcedência do recurso, é de confirmar o veredicto condenatório proferido".
Colhidos os vistos foram os autos presentes à conferência.
C - APRECIAÇÃO
O objeto do presente recurso é a espécie de pena aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, a medida da pena parcelar e da pena conjunta aplicada.
1. Questão prévia
Sem se desconhecer que não é esta uma posição uniforme, aquela que vimos assumindo quanto à interpretação do art. 432º, nº 1, al. c) do CPP, leva a que o STJ cobre competência para conhecer do presente recurso, também quanto à pena de um ano de prisão, aplicada pelo cometimento do crime de detenção de arma proibida.
Na verdade, temos entendido que, em casos de concurso de crimes cometidos pelo mesmo arguido, a competência é do STJ, e não da Relação, para conhecer de penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, desde que uma parcelar ou só a pena conjunta aplicada seja superior a 5 anos.
Diremos aqui, muito em resumo, que se um dos critérios de determinação da competência do STJ é a maior gravidade dos crimes cometidos, traduzida na pena aplicada, então é preferível, estando em causa uma pena superior a 5 anos, que o STJ mantenha a competência, alargando-a aos crimes menos graves, do que dar a competência à Relação (para conhecer só de direito), por haver um crime punido com menos de 5 anos, mesmo que haja outro(s) a que foi aplicada uma pena de mais de 5 anos, que pode ser, no limite, a pena máxima.
Assim, não se rejeita o recurso do recorrente por incompetência do STJ para o conhecer, mas, isto dito, importa ver agora se as suas pretensões são razoáveis.
2. Quanto à escolha da pena aplicada pelo crime de detenção de arma proibida (p. e p. nos termos do art. 86.º, n.º 1 al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro).
O arguido usou uma espingarda caçadeira de calibre doze, sem qualquer habilitação para a deter e muito menos usar, no crime de homicídio que cometeu, e daí que tenha sido condenado pelo crime da al. c), do nº 1, do art. 86º, da referida Lei 5/2006, punível com pena de 1 a 5 a de prisão ou com pena de multa até 600 dias.
Por seu turno, o art. 70º do CP estipula que "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as necessidades da punição."
Como se referiu no acórdão de 4/2/2016 (Pº 26/13.4 GGIDN.S1, 5ª Secção), como mesmo relator dos presentes autos, e num caso de contornos semelhantes (aliás já citado antes pelo Mº Pº junto do STJ), o que importa apurar perante aquele art. 70º do CP, "é se as necessidades de prevenção especial e geral se satisfazem, no caso concreto que estiver a ser apreciado, com uma pena não detentiva.
Começando pelas exigências de prevenção especial, há que avaliar o impacto da pena de multa no próprio agente, e afastá-la se tiver efeito diminuto (o exemplo de escola é a criminalidade "white collar" ou crimes contra as pessoas graves). Pelo contrário, casos haverá em que o contacto do condenado com o meio prisional crie dificuldades apreciáveis de reinserção. Aquilo que possa ser ditado por razões de prevenção especial ver-se-á afastado, de qualquer modo, quando a prevenção geral o exigir Cf. P. P. Albuquerque in "Comentário ao CP", pág. 266, e a recensão da doutrina aí feita..
Mas o juízo que importa fazer, sobre a preferência a dar à aplicação de uma pena de multa, muda completamente de sentido quando a condenação a que o arguido está sujeito implica, por outro(s) crime(s), uma condenação inelutável em pena de prisão. Então, importa antes do mais ver, se a punição de um crime com pena de multa não significará, no caso, a impunidade. Porque, ou a pena é tão leve, face ao património do arguido, que não implica para ele um sacrifício e não é pena, ou o condenado, em meio prisional, está impossibilitado de angariar fundos para pagar a multa, com as naturais consequências.
Como diz JESCHECK, "A finalidade politico-criminal da pena de multa, isto é, poupar o autor à aplicação de uma pena de prisão, faz com que, por regra geral, aquela não seja imposta junta com esta". In "Tratado de Derecho Penal- Parte General", 5ª ed. Pág. 827.
A este respeito FIGUEIREDO DIAS é categórico: "Uma tal pena «mista» é, numa palavra, profundamente dessocializadora, além de contraditória com o sistema dos dias de multa: este quer colocar o condenado próximo do mínimo existencial adequado à sua situação económico-financeira e pessoal, retirando-lhe as possibilidades de consumo restantes, quando com a pena «mista» aquele já as perde na prisão!" In "Direito Penal Português – II As Consequências Jurídicas do Crime", 2005, pág. 154.
No caso em apreço, (…) As necessidades de prevenção geral, leia-se, as expetativas de punição por parte da comunidade, mal se compadeceriam com uma pena de multa, no caso.
Sobretudo, o arguido vai ter que cumprir uma pena relativamente prolongada de prisão pelo[s] outro[s] crime[s], pelo que, em cúmulo, estaríamos em face de uma pena "mista", com todos os inconvenientes assinalados. Fez bem o tribunal recorrido em condenar o arguido em pena de prisão por este crime."
Serve para dizer que, pelo exposto, se nos afigura correta a opção de aplicar, pelo crime ora em apreço, uma pena de prisão.
3. Quanto à medida das penas parcelares de prisão.
3.1. Começaremos por referir mais uma vez os pressupostos de que importa partir para aferir da medida justa da pena.
Importa, em primeiro lugar, partir do disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Por isso que, quando o art.71.º nº 1 refere que a medida da pena é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, importará interpretar a expressão “em função da culpa” com o sentido de, “considerando a culpa do agente”, e essa consideração circunscrever-se-á a uma função de limite, sem significar equivalência quantitativa.
Com este art. 40.º, do CP, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Na verdade, entende-se que o art. 18.º da CR, aponta para uma natureza utilitária da pena, e portanto para fins preventivos, sem concessões à direta retribuição da culpa. Se os direitos, liberdades e garantias, só podem ser restringidos para salvaguarda de outros direitos, também constitucionalmente protegidos, então dificilmente se aceitaria o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado) ao mal já acontecido (sofrimento da vítima, dano social), com a pretensão de compensar ou neutralizar o mal do crime. Para supostamente se atingir uma situação de equilíbrio “cósmico”, ou “justiça” entendida esta como igualdade “ontológica”. Fosse esse o caso, ao invés da justiça que se espera que o Estado proporcione, estaríamos confrontados com uma verdadeira ficção, melhor, com um puro exorcismo.
O que dito fica não pode fazer esquecer os sentimentos morais da comunidade, e portanto, a chamada prevenção geral positiva tem um importante papel de pacificação social, porque os sentimentos de repulsa ou revolta dos cidadãos devem ser catalisados pela justiça penal, assim se evitando manifestações emotivas à margem do sistema Para além desta função de pacificação social, a prevenção geral positiva pode ter uma função pedagógica, enquanto reforço da autocensura individual, por quantos têm que refrear os seus impulsos para infringir e se satisfazem por não terem cedido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena. Apontar-se-á ainda um efeito de confiança no sistema, não tanto porque as pessoas verificam que o direito penal é para se cumprir (todo o direito, por definição, é para se cumprir), mas porque daí advém um maior sentimento de segurança. Ou seja, de proteção dos bens jurídicos. .
Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico coletivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a selecionar medidas de pena. O que exige especiais cuidados, que se prendem com a extensão do conhecimento que haja do crime, com o pluralismo de valores da nossa sociedade e com o papel que nela por vezes tem a comunicação social.
Ao lado da prevenção geral positiva ou até intimidatória, a pena prossegue consabidamente finalidades especial-preventivas. Então, a partir da moldura legal do crime, haverá que formar uma submoldura para o caso concreto, limitada, no máximo, pelo ponto ótimo da satisfação das necessidades de prevenção geral positiva, e, no mínimo, pela medida ainda ajustável àquelas necessidades. As exigências de prevenção especial (reinserção social, intimidação individual, neutralização temporária), ditarão a pena concreta, tudo, evidentemente, sem ultrapassar o grau de censura que o agente pode suportar, ou seja a sua culpa.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
De acordo com o art. 71.º nº 2 do CP importa atender, na determinação da medida da pena, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime militem contra ou a favor do arguido.
3.2. Regressando ao caso concreto, a primeira nota que importa fazer é a de que foi patente a dificuldade do arguido em justificar, por um lado a pretensão em ser-lhe aplicada a pena de multa pelo crime de detenção de arma proibida e depois a medida exagerada, quanto a si, da pena de prisão que lhe coube, pelo crime de homicídio.
Quanto ao primeiro caso, importa dizer que, numa moldura que vai de 1 a 5 anos de prisão, a aplicação da pena de dois anos de prisão não nos merece reparos.
Em relação à medida da pena de homicídio, o arguido não mencionou circunstâncias atenuativas relevantes que levassem à diminuição da medida da pena, porque de facto não existem. A vaga referência à inexistência de antecedentes criminais – como se não fosse isso o que se exige a todo o cidadão – ou à "inexistência de perigosidade de continuação de atividade criminosa" – que claramente não demonstrou - têm muito pouca força atenuativa.
O comportamento pelo qual o recorrente foi condenado, crime de homicídio voluntário na pessoa do seu irmão, tendo efetuado dois disparos a curta distância (entre 1,5 e 3 m), embora só um cartucho tenha deflagrado, sem deixar a mínima margem de reação ou defesa à vítima, levanta compreensível indignação na comunidade.
Estamos perante o bem jurídico mais valioso de todo o nosso sistema penal, atingido de modo intencional, e com grau importante de ilicitude face ao modo como o crime foi cometido.
O recorrente, como se pode ler na fundamentação do acórdão recorrido, começou por dizer, no primeiro interrogatório judicial a que foi sujeito, que andava, à data, a ver coisas estranhas durante a noite.
Em audiência, tentou sustentar a tese do acidente: disse que tinha tido a impressão de que alguém entrara no seu quarto durante a noite, e que só pretendia dizer ao irmão que tinha a arma em seu poder. Mas que o irmão pretendera apoderar-se de dita arma e na luta travada ela se disparara. O acórdão recorrido desmontou bem a completa falta de verosimilhança desta versão.
Por certo que, assim sendo, o móbil do crime não ficou claro, mas também se não vê de que modo se poderia lá chegar, face à postura assumida pelo recorrente. O qual, sublinhe-se, foi considerado imputável, sem qualquer sombra de dúvida.
Vem a talhe de foice referir, face à factualidade provada, o acerto da condenação pelo crime de homicídio simples. Em face às razões aduzidas no acórdão recorrido, que se dão por reproduzidas (vide fls. 438 e 439), e ao invés do que se defendera na acusação, imputando-se ao arguido o crime de homicídio qualificado [do art. 132º, nº 1 e 2 als. e), h), i) e j)].
Se atentarmos agora na pessoa do recorrente, vemos "constituir factor de risco a personalidade frágil e aditiva do arguido" (facto provado 1.14. in fine).
Tem o mesmo, presentemente, 56 anos, já não tinha trabalho antes de preso, havia abandonado a companheira e uma filha. Com a morte da mãe, chegou à condição de sem abrigo, foi o irmão BB que o acolheu, mas que o arguido matou. Não se vê que apoio familiar possa vir a ter.
Teve um percurso aditivo alcoólico.
Tudo somado, as necessidades de prevenção especial mostram-se, no caso, bem fortes.
Já nos referimos à medida da pena aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, que não nos merece reparo. No tocante à pena aplicada pelo crime de homicídio, que com a gravação do nº 3 do art. 86º, da Lei 5/2006, haverá que escolher-se numa moldura de 10 anos e 8 meses de prisão a 21 anos e 4 meses de prisão, do mesmo modo. Ou seja, consideramos justa a pena de catorze anos de prisão.
Reiteramos que o arguido matou o irmão sem ter revelado sequer porquê, foi esse irmão que lhe deu guarida e com ele vivia há cerca de um ano.
4. Quanto à medida da pena conjunta.
Como é sabido, no caso de concurso de crimes importa encontrar uma pena única conjunta, fruto de um cúmulo jurídico, de tal modo que se terá que operar com uma “moldura de cúmulo”, que vai da parcelar mais grave até à soma aritméticas de todas as parcelares (art. 77.º nº 2 do CP). No caso, entre 14 e 16 anos de prisão.
Como critérios de medida, apresentados pela lei, contamos com a ponderação da ilicitude global e da personalidade do agente.
De acordo com uma orientação inspirada, na origem, pela lição do saudoso Conselheiro Carmona da Mota, In “Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18” - pag. do S T J hpt://www.sti.pt
deverá acolher-se a ideia de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar um efeito “expansivo” da parcelar mais grave, exigido pelas outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas.
E assim uma proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas, de tal modo que a “representação” da parcelar que acresce à pena mais grave, na pena conjunta, deve corresponder a uma fração cada vez menos elevada, quanto menor for a gravidade do crime traduzida na parcelar que acresce à pena parcelar mais alta aplicada. Então:
Tendo em conta aquilo que já antes se apontou em sede de grau de ilicitude ou de caraterização da personalidade do arguido, a ilicitude global que agora cumpre ponderar, é marcada por um crime de homicídio já agravado pelo uso de arma de fogo, e outro de detenção de arma proibida, praticado ao serviço do homicídio. Este último foi portanto um crime meio.
Tal significa que se tratou de dois crimes instantâneos, intimamente ligados, que configuram um episódio isolado na vida do arguido, longe de qualquer tendência ou carreira criminosa.
E assim sendo, a ilicitude global do comportamento não se mostra especialmente agravada com o crime de detenção de arma proibida. Apesar do concurso de crimes, entendemos que não deverá acrescentar-se à parcelar mais grave mais nenhum acréscimo de tempo de prisão, e a pena conjunta justa, aplicada em cúmulo, é, no especial circunstancialismo do caso, de catorze anos de prisão.
D - DECISÃO
Pelo exposto se delibera em conferência da 5ª Secção do STJ conceder parcial provimento ao recurso, ficando o recorrente condenado em cúmulo, na pena única de catorze anos de prisão, em tudo o mais se mantendo o decidido no acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 12 de janeiro de 2017
Isabel Pais Martins (vencida quanto à competência do STJ conforme declaração junta)
Santos Carvalho (Presidente da Secção com voto de desempate)
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SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DECLARAÇÃO DE VOTO
1. Das conclusões formuladas pelo recorrente — pelas quais se define e delimita o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) — emerge, com clareza, que impugna a decisão proferida exclusivamente sobre matéria de direito, visando a redução das medidas das penas, singulares e conjunta, pelo concurso de crimes.
2. Nesta compreensão do objecto do recurso, e atendendo a que o recorrente coloca questões de direito relativas a crimes por que foi condenado em penas inferiores a 5 anos de prisão entende-se que a competência para dele conhecer cabe à relação e não ao Supremo Tribunal de Justiça, pelas razões que passam a ser enunciadas[1].
2.1. Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, a recorribilidade, per saltum, para o Supremo Tribunal de Justiça, dos acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo é determinada pela pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos).
Nos termos de alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 432.º do CPP, há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito.
A alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º define, assim, por uma tripla ordem de pressupostos a recorribilidade directa para o Supremo: a categoria do tribunal de que se recorre (tribunal do júri ou tribunal colectivo), o objecto do recurso (exclusivamente reexame da matéria de direito) e a própria pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos).
Do que se extraem imediatamente duas consequências:
— o conhecimento dos recursos das decisões finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que visem matéria de facto e matéria de direito, mesmo que a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, cabe à relação;
— o conhecimento dos recursos das decisões finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, que visem exclusivamente matéria de direito, mas em que as penas aplicadas sejam iguais ou inferiores a 5 anos de prisão, cabe à relação.
A repartição das competências, em razão da hierarquia, pelas instâncias de recurso é, pois, delimitada por uma regra que pressupõe a confluência da referida tripla ordem de pressupostos.
O que significa que uma decisão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo em que a mesma não se verifique não deva ser (não possa ser) directamente recorrível para o Supremo.
2.2. Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos de prisão e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame da matéria de direito.
22.1. A questão foi sendo decidida, maioritariamente, nesta 5ª secção criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do Supremo Tribunal de Justiça é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior(es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão.
«Mesmo que se leve em conta que a pena aplicada tanto é a relativa à pena singular, como à pena conjunta, a possibilidade de recurso directo para o STJ foi drasticamente restringida, pois só serão passíveis de tal recurso as decisões do tribunal colectivo ou de júri que isoladamente tenham aplicado por um crime pena superior a 5 anos ou que, num concurso de crimes, tenham aplicado uma pena única superior àquele limite, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a 5 anos. Neste caso, porém, o recurso será restrito à medida da pena única, a menos que alguma das penas parcelares seja também superior a 5 anos, caso em que o recurso abrange essas penas parcelares e conjunta — cfr. Ac. de 02-04-2008, Proc. N.º 415/083.0»[2]
Todavia, a alínea o) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP tem também vindo a ser interpretada — interpretação que conta com cada vez mais seguidores — «como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas»[3].
2.2.2. Se é pelo objecto do recurso que se pode afirmar um dos pressupostos da competência do Supremo (a questão ou questões postas serem exclusivamente de direito), deverá ser também pelo objecto do recurso que se deve verificar o pressuposto referente à medida da pena de prisão concretamente aplicada.
Por isso, no caso de ser aplicada mais do que uma pena de prisão (tanto parcelar como conjunta) verificando-se, relativamente a uma delas (ou mais do que uma), o pressuposto de recorribilidade para o Supremo, a competência do Supremo só deve ser afirmada se o recurso tiver por objecto, justamente, questões de direito relativas aos crimes por que essa ou essas penas (de medida concreta de prisão superior a 5 anos) foram aplicadas. Daí que, se na decisão final do tribunal do júri ou do tribunal colectiva forem aplicadas penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos e penas de prisão superiores a 5 anos mas o objecto do recurso se referir — ou, também, se referir — a questões de direito relativas aos crimes ou ao concurso de crimes por que foram aplicadas as penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos, a competência para conhecer do recurso caiba à relação.
Outra interpretação não só não salvaguarda o propósito do legislador, presente na ‘revisão’ de 2007, de restringir o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal[4] como implicará que se aceite a recorribilidade directa para o Supremo mesmo nos casos em que a matéria de direito objecto de recurso não se prenda (ou não se prenda imediatamente) com a pena aplicada em medida superior a 5 anos.
Na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, a norma que previa a recorribilidade directa para o Supremo dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo não continha qualquer limitação que não fosse visar o recurso exclusivamente matéria de direito. Dispunha a alínea d) do artigo 432.º que [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça] “de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
Na actual redacção, a recorribilidade directa para o Supremo é limitada, como já vimos, não só pela matéria objecto do recurso, mas também pela pena concretamente aplicada. Sendo, justamente, na introdução dessa nova limitação que se manifesta a intenção do legislador de restrição do acesso ao Supremo.
A admissão de que é bastante para determinar o recurso directo para o Supremo dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo a aplicação de uma pena de prisão superior a 5 anos (parcelar ou única), independentemente de o recurso se referir, ou não, a questões de direito relativas ou ao crime por que foi aplicada a pena superior a 5 anos de prisão ou ao concurso de crimes por que foi aplicada uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão não se apresenta congruente com o assinalado propósito legislativo.
Basta considerar, por exemplo, as hipóteses de competência do tribunal colectivo previstas na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do CPP. Julgamento, num único processo, de vários crimes, porventura todos eles bagatelares, sendo, por cada um deles, aplicada uma pena parcelar inferior a 5 anos de prisão, mas em que a pena única aplicada é superior a 5 anos de prisão.
A aceitar-se que essa pena única, por si, satisfaz o pressuposto de recorribilidade directa para o Supremo Tribunal de Justiça de toda a decisão sobre questões de direito, as consequências podem ser as de, por via do recurso, o Supremo ser chamado a apreciar toda e qualquer questão de direito relativa aos crimes bagatelares, mesmo que nem seja
(directamente) chamado a apreciar qualquer questão de direito relativa à pena única, aquela que, afinal, fornece o critério objectivo de recorribilidade directa para o Supremo.
2.3. Na definição dos pressupostos de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, o legislador não previne, de forma expressa, a situação de concurso de crimes
Refere-se, tão só, à medida da pena aplicada. Ora, pena aplicada tanto é a pena aplicada por um crime, se o processo tiver por objecto um único crime, como a pena aplica da por cada um dos crimes e a pena aplicada pelo concurso de crimes, se o processo tiver por objecto uma pluralidade de crimes.
2.3.1. Para o modelo de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça assente nas medidas das penas aplicadas (superior a 5 anos de prisão, para a recorribilidade directa dos acórdãos do tribunal do júri ou do tribunal colectivo — alínea c) do n.º 1 do artigo 432º; superior a 8 anos de prisão, para a recorribilidade dos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1.ª instância — alínea f) do n.º 1 do artigo 400º, a contrario), outra razão não se vê que não seja a prossecução do anunciado propósito de limitar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça (menos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça).
Assim sendo, o entendimento de que, no caso de concurso de crimes, basta para assegurar a recorribilidade de toda a decisão a aplicação de uma pena (parcelar ou conjunta) que observe a medida definida pelo legislador não se mostrará teleologicamente fundado.
Por outro lado, se fosse propósito do legislador, nos casos de concurso de crimes, acautelar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de toda a decisão em função, exclusivamente, da medida da pena única, seguramente não teria dificuldade em encontrar a fórmula legal que exprimisse essa intenção. Bastaria que, indicada a pena aplicada que asseguraria a recorribilidade acrescentasse, “mesmo quando, no caso de concurso de in fracções, seja inferior a pena aplicada a cada crime”[5]. Ou, no caso de pluralidade de penas conjuntas, bastaria que dissesse “mesmo quando, no caso de pluralidade de concursos de crimes, seja inferior uma ou mais do que uma das penas conjuntas”.
2.3.2. Partir-se do facto de o legislador se referir à pena aplicada e não fazer qualquer referência à situação de concurso de crimes para afirmar, como já se tem afirmado, que isso «só pode significar que o que assume importância na visão actual, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efectivamente de cumprir, isto é, a pena única e não as penas parcelares acidentalmente aplicadas»[6] não nos parece acertado.
Desde logo porque, antes de decidido o recurso, nunca se pode presumir e muito menos afirmar qual é a pena que o condenado vai ter que cumprir. Isto é, antes de decidido o recurso não se pode antecipar qual será a pena efectivamente a cumprir.
Também porque, numa situação de concurso de crimes, as penas parcelares, pelos crimes em concurso, estão, enquanto consequências jurídicas dos crimes, no mesmo plano em que, como consequência jurídica do concurso de crimes, se encontra a pena conjunta, não podendo elas ser degradadas para uma qualquer “categoria inferior tanto mais quanto são, justamente, as penas parcelares aplicadas que vão definir a moldura penal abstracta da pena pelo concurso (artigo 17º, n.º 2, do CP).
Finalmente, porque o objecto do recurso pode conter-se em questões de direito relativas aos crimes em concurso e só mediatamente (pela sua procedência, seja em função da absolvição por um ou mais do que um dos crimes em concurso, seja por razões de alteração, para menos, da medida da pena por um ou mais do que um dos crimes em concurso) se reflectir na pena aplicada pelo concurso de crimes, não sendo esta, directamente, visada no recurso.
2.3.3. Tem sido afirmado, se não uniformemente, ao menos maioritariamente, no Supremo Tribunal de Justiça, que a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º não comporta o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão.
Por isso, no caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas ao recorrente várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena única, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Falha, a nosso ver, coerência e racionalidade quando, interpretando-se a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, no apontado sentido, já se interpreta a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º no sentido de que «é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que a pena conjunta seja superior a 5 anos de prisão».
Ou quando, num caso de dois ou mais concursos de crimes, já se interpreta a alínea o) do n.º 1 do artigo 432.º no sentido de que é suficiente para que o Supremo Tribunal de Justiça cobre competência para conhecer de todas as penas conjuntas de cuja medida se recorreu, que uma das penas conjuntas seja superior a 5 anos de prisão.
Afinal, do que sempre se trata é da questão da recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, senda indiferente, na perspectiva da análise da questão, que se trate, ou não, de recorribilidade directa.
2.3.4. Por último, dir-se-á, ainda, que a opção que se contraria poderá redundar, frequentemente, numa limitação do direito ao segundo grau de recurso (terceiro de jurisdição).
Por isso, a interpretação que se perfilha da alínea o) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP é aquela que ainda melhor garante o direito ao recurso, na dimensão do acesso ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição.
3. Entende-se, em suma, que não é o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso, cabendo, antes, a competência para dele conhecerá relação.
(Isabel Pais Martins)
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[1] Reproduzindo-se, no essencial, a fundamentação dos acórdãos de 25/03/2010 (processo n.º 70/09.6JAPRT.Pl.S1), de 14/07/2010 (processo nº 270/09.9JAFAR.E1.S1), de 16/09/2010 (processo n.º 971/06.3GBLLE.S1), de 21/10/2010 (processo n.º 39/09.0PJSNT.S1), de 05/01/2012 (processo n.º 62/11.5JACBR.S1), de 10/05/2012 (processo n.º 356/10.7PBEVR.E1.S1), de 05/06/2012 (processo n.º 8/11.0GCODM), de 03/10/2012 (processo n.º 11/10.8JBLSB.S1), de 25/10/2012 (processo nº 1l01/05.4PIPRT.S2) e de 21/11/2012 (processo n.º 256/1l.3JALSB.S1), que relatei, bem como das decisões sumárias de 11/11/2010 (processo nº 415/05.8GTCSC.S1), de 17/11/2010 (processo n.º 367/09.5GFVFX.S1), de 15/04/2011 (processo n.º 33/10.9GDSNT.S1), de 22/05/2014 (processo n.º 3540/09.2TAOBR.S1), de 29/08/2014 (processo n.º 47/12.4SOLSB.L2.S1) e de 10/09/2014 (processo nº 858/12.0JACBR.S1), que proferi.
[2] Acórdão de 07/05/2009 (processo n.º 108/09 — 5.ª secção), § V, do respectivo sumário.
[3] Acórdão de 07/10/2009 (processo n.º 611/07.3GFLLE.S1 — 3.ª secção), do respectivo sumário.
[4] Afirmada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X
[5] Numa formulação similar á da definição da competência material do tribunal colectivo, âmbito em que, na alínea b) do nº 2 do artigo 14.º do CPP, o legislador estabelece a competência do tribunal colectivo para julgar os processos «cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a 5 anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime”.
[6] V.g., na declaração de voto do primitivo relator constante do acórdão de 05/01/2012 (processo n.º 62/11.5JACBR.S1).