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PENA APLICADA
PENA DE PRISÃO
SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
PENA ÚNICA
PENA PARCELAR
RECURSO INTERLOCUTÓRIO
MATÉRIA DE FACTO
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
PRINCÍPIO IN DÚBIO PRÓ REO
HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO
FRIEZA DE ÂNIMO
CÚMULO JURÍDICO
BENS EMINENTEMENTE PESSOAIS
1 - Na redacção actual do art. 400, n.º 1, alínea f), passou a falar-se em pena aplicada em vez de pena aplicável e deixou de se fazer referência ao concurso de crimes.
2 - Deste modo, por um lado, restringe-se o âmbito da recorribilidade, na medida em que a referência, agora, não é a pena aplicável, mas a pena efectivamente aplicada e, por outro lado, amplia-se essa recorribilidade, ao menos em relação àquela corrente jurisprudencial que atendia somente aos crimes singulares, independentemente do concurso de crimes, não admitindo a revisão da decisão, mesmo em relação à pena única que fosse superior a 8 anos, quando todos os crimes, singularmente considerados, fossem puníveis com pena não superior a esse limite e a Relação tivesse confirmado a condenação.
3 - Actualmente, se é a pena aplicada que constitui a referência da recorribilidade, essa pena tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes (pena conjunta ou pena única).
4 - O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes.
5 - Tal que significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão, e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.
6 - Nos casos de recurso directo do tribunal colectivo para o STJ (art. 432.º, alínea c), também foi restringida significativamente a possibilidade desse recurso, pois, para além da exigência, que vinha já da anterior reforma, de o recurso visar exclusivamente matéria de direito passar a estender-se também ao recurso do tribunal de júri, o pressuposto relativo à pena deixou de referenciar a pena aplicável para passar a referir a pena aplicada.
7 – Neste âmbito, só serão passíveis de tal recurso as decisões do tribunal colectivo ou de júri que isoladamente tenham aplicado por um crime pena superior a 5 anos ou que, num concurso de crimes, tenham aplicado uma pena única superior àquele limite, ainda que as penas parcelares aplicadas sejam iguais ou inferiores a 5 anos, mas o recurso será, neste caso, restrito à medida da pena única, a menos que alguma das penas parcelares seja também superior a 5 anos, caso em que o recurso abrange essas penas parcelares e a pena conjunta
8 - Nesta perspectiva, a lei actual é, no caso, mais restritiva de direitos do arguido, pois, tendo a decisão recorrida confirmado a da 1.ª instância, só admitiria recurso para o STJ relativamente ao crime de homicídio e à pena conjunta, ao passo que, segundo a lei antiga, admiti-lo-á relativamente aos crimes de violação (punível em abstracto com pena de 3 a 10 anos de prisão), ao crime de homicídio qualificado tentado, punível em abstracto com pena de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão, e à pena conjunta
9 - Tendo a decisão recorrida sido proferida no domínio da lei nova, mas a decisão da 1.ª instância no domínio da lei antiga, abrindo-se, então, uma nova fase processual – a fase do recurso – e podendo, nessa altura, o arguido recorrer da decisão da Relação que lhe fosse desfavorável com o âmbito que se assinalou à lei antiga, será essa a lei aplicável ao caso, porque da aplicação imediata da lei nova resulta «agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa» (art. 5.º, n.º 2, alínea a) do CPP)..
I. RELATÓRIO
1. No 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, no âmbito do processo comum colectivo n.º 269/05.4PBVIS. foi julgado o arguido AA, identificado nos autos, preso preventivamente desde 02/03/05 e, por acórdão de 30/03/2007, absolvido de um dos crimes de ameaças, previsto e punido pelo art. 153.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal (CP) e do crime de dano, p. e p. pelo art. 212.º do mesmo diploma legal, mas condenado:
A)
- pela prática de um crime de coacção grave, p. e p. nos termos do disposto nos arts. 154º nº1 e 155º nº1 a), ambos do CP, após convolação do crime de coacção p. e p. pelo art. 154 º n.º 1 do C P que lhe vinha imputado, na pena de 2 ( dois ) anos e 6 (seis ) meses de prisão;
- pela prática de um crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153.º, n.º1 do CP na pena de 8 ( oito ) meses de prisão;
- pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelo art. 158.º, n.º 1 do CP, na pena de 2 ( dois ) anos de prisão;
- pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164.º. n.º1 do CP, na pena de 4 ( quatro ) anos e 6 ( seis ) meses de prisão;
- pela prática de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190.º, n.º l do CP, na pena de 3 ( três ) meses de prisão, não substituída por multa, por se entender que a execução da prisão se mostrava exigível pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes;
- pela prática de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190.º, n.ºs 1 e 3 do C P, na pena de 9 ( nove ) meses de prisão;
- pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p, pelos arts. 22.º, 23.º, n.ºs 1 e 2, 73.º, n.º 1, al.s a) e b), 131.º e 132°, n.ºs 1 e 2 i) do CP, na pena de 10 ( dez ) anos de prisão;
- pela prática de dois crimes de detenção ilegal de arma de fogo, ps. e ps. pelo art. 6.º, nº.1 da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 98/01, de 25/8, na pena de 1 ( um ) anos e 2 ( dois ) meses de prisão por cada um deles;
- pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347.º do CP, na pena de 1 ( um ) anos e 10 ( dez ) meses de prisão;
- pela prática de um crime de evasão, p. e p. pelo art. 352.º do CP, na pena de 1 ( um ) ano e 2 ( dois ) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de tais penas, foi o arguido condenado na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão.
B)
Foram declarados perdidos a favor do Estado os revólveres, projécteis, cápsulas e munições apreendidos ao arguido e examinados a fls. 192-200.
C)
1 - Em consequência da procedência parcial do pedido de indemnização civil deduzido nos autos pela demandante BB, foi ainda o arguido condenado a pagar a tal demandante, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, o montante global de € 86.216,96 ( oitenta e seis mil, duzentos e dezasseis euros e noventa e seis cêntimos ) ao qual deveria ser subtraído o montante de € 2.500,00 já pago pelo arguido por conta daquele, acrescido dos juros de mora à taxa de 4%, desde a notificação de tal pedido ao arguido relativamente ao montante de € 16.216,96 e apenas a partir da decisão quanto ao restante.
2 - Em consequência da procedência total do pedido de indemnização civil deduzido nos autos contra o arguido pela demandante CC, foi o mesmo condenado a pagar a tal demandante, a título de danos não patrimoniais, o montante de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros), acrescido dos juros de mora à taxa de 4%, desde a data da decisão e até integral pagamento.
2. Inconformado com tal decisão, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra, recorrendo ainda das seguintes decisões interlocutórias
- Do despacho exarado na acta de audiência de julgamento (fls. 1376 a 1380), em que o tribunal de 1.ª instância indeferiu o requerimento do arguido a pedir a renovação da perícia, a cargo de um colégio de peritos e a realizar pelo Instituto de Medicina Legal.
- Da decisão que se pronunciou sobre os efeitos dos anabolizantes na percepção da realidade e determinação da vontade de acordo com essa percepção, sobre essa questão tendo sido emitido parecer técnico pelo Conselho Nacional Antidopagem (fls. 736-788).
No final, o Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 28/11/2007, julgou totalmente improcedentes quer os recursos interlocutórios, quer o recurso da decisão final.
3. Ainda inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, extraindo da motivação longuíssimas, assistemáticas e repetitivas conclusões (nada mais, nada menos do que 100), as quais se sintetizam assim:
1) Deficiências das gravações das provas, nos mesmos termos em que a questão foi colocada no recurso para o Tribunal da Relação, invocando que «está em causa a garantia do duplo grau de jurisdição e o cerne dos direitos e garantias de defesa do arguido, como consagrados no artigo 32°, n° 1 e n° 5º da Constituição da República Portuguesa, tal como, visivelmente, no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem».
Argumenta que sempre será inconstitucional admitir-se valor ao julgamento quando não foi, em depoimentos fundamentais, correctamente gravado, impossibilitando o arguido de poder impugnar devidamente a decisão proferida sobre a matéria de facto, por violação do artigo 32°, n°s 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa (Conclusões 1.ª a 12.ª).
2) Inexistência das duas queixas que tenham sido tempestivamente apresentadas por parte de CC pelo alegado crime de ameaças e, noutro momento, pelo alegado crime de violação de domicilio, falta de legitimidade e legalidade no procedimento criminal – questões também já suscitada na Relação (Conclusões 13.ª a 17.ª).
3) Vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP relativamente à condenação pelos crimes de sequestro, coacção grave, violação e homicídio qualificado na forma tentada contra a sua ex-namorada BB (Conclusões 18.ª a 22.ª).
4) Violação do art. 127.º e inconstitucionalidade da interpretação e aplicação do desse princípio, «no sentido de que o julgador pode, sem qualquer fundamento concreto e objectivo invocar para o efeito, contrariar ou desatender na sua decisão factos objectivos cientificamente atestados». (23.ª a 36.ª, 37.ª a 42.ª (relativamente ao crime de violação) e também 59.ª, tudo isto de mistura com alegação de vícios do art. 410.º, n.º 2: erro notório e insuficiência da matéria provada para a decisão).
5) Inconstitucionalidade da interpretação do artigo 349° do Código Civil e do artigo 125° do Código de Processo Penal no sentido de se socorrer o Tribunal, na falta de qualquer elemento probatório objectivo e concreto nesse sentido, de apenas uma presunção para condenar o arguido por determinado facto, por violação do artigo 32°, n°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa (Conclusão 43.ª).
6) Violação do princípio in dubio pro reo e princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, a propósito dos crimes de ameaça, de violação de domicílio e de violação, de mistura com vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP: alíneas b) e c) – Conclusões 44.ª a 47.ª).
7) Intenção de matar , contestação da “frieza de ânimo” e novos vícios do art. 410.º, n.º 2), violação do art. 127.º, do art. 32.º da Constituição (Conclusões 48.ª a 62.ª), 87.ª a 89.ª)..
8) Atenuante de bom comportamento e a convicção do tribunal (Conclusões 63.ª a 67.ª).
9) Limitação de testemunhas de defesa em atropelo à lei e às garantias constitucionais do arguido (art. 283.º, n.º 3, alínea d) do CPP e 32., n.º 1 e 2 da Constituição) – Conclusões 68.ª a 75.ª).
10) Impugnação do dolo eventual no crime de homicídio (violação da presunção de inocência e do in dubio pro reo (Conclusões 76.ª a 82.ª)..
11) Qualificação dos factos pelo crime de homicídio negligente (negligência consciente) ou por ofensas à integridade física do art. 144.º do CP, ou ofensas à integridade física graves, a título de negligência consciente, nos termos do artigo 148°, n°s 1 e 3, do mesmo diploma legal (Conclusões 83.ª a 86ª)..
12) Hipótese do crime de homicídio privilegiado, do art. 133.º do CP, considerando todo o circunstancialismo anterior e actual aos acontecimentos de 2 de Março de 2005 (Conclusões 90.ª e 91.ª)..
13) Medida da pena: confissão de alguns factos, o que não podia deixar de ser inferido pelo exame crítico das provas; antecedentes criminais; circunstâncias de relacionamento concreto entre o arguido e a vítima, criticando-se o fundamento de prevenção geral invocado e invocando-se a propósito a violação do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; tempo passado pelo arguido na prisão e comportamento irrepreensível do arguido (restantes conclusões).
4. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, escudando-se no facto de o recorrente suscitar as mesmas questões que levantou no recurso interposto para o Tribunal da Relação, as quais tiveram adequada resposta na decisão deste Tribunal, não sendo, além disso as questões agora suscitadas directamente resultantes do acórdão da Relação.
5. Neste Supremo Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, suscitando a questão prévia da inadmissibilidade do recurso relativamente a todos os crimes com excepção do crime de homicídio – isto com base no disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP e, na sua opinião, mesmo que fosse aplicável o mesmo dispositivo na anterior redacção, só ao crime de violação, do art. 164.º do CP, seria alargado o recurso.
Também quanto aos recursos interlocutórios manifestou o seu parecer de que não deviam ser conhecidos.
Relativamente ao mérito, sustentou que o recurso sobre o crime de homicídio está largamente e ilegalmente baseado na matéria de facto; que a matéria de facto provada preenche o tipo legal de crime de homicídio qualificado tentado e que a pena por tal crime nunca poderá ser inferior a 10 anos de prisão, não merecendo provimento o recurso interposto, que deveria ser rejeitado quanto às demais questões.
6. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2 do CPP, o arguido veio novamente responder em mais 230 artigos, em que não acrescenta nada de novo ao já constante da motivação, contrariando, todavia, as posições do Ministério Público.
7. No despacho preliminar, o relator manifestou-se no sentido de não ser procedente a questão prévia, pelo menos na sua totalidade, ao mesmo tempo que sustentou a rejeição do recurso relativamente às decisões interlocutórias, às questões de facto e dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, violação do art. 127.º do mesmo diploma legal, violação do princípio in dubio pro reo e inconstitucionalidades que foram arguidas.
Como não foi requerida audiência de julgamento, designou a conferência como o lugar próprio para o seu conhecimento.
II. FUNDAMENTAÇÃO
8. Matéria de facto apurada
8.1. Factos dados como provados:
1. A demandante BB iniciou em Fevereiro/ Março de 2004 um relacionamento amoroso de namoro com o arguido.
2. Até próximo do Verão de 2004, mais concretamente até Maio de 2004, tudo correu bem entre ambos.
3. Na sequência de alguns desentendimentos entre ambos, alguns deles motivados por ciúmes do arguido, em Maio de 2004 a mencionada BB disse ao arguido que pretendia pôr fim ao namoro, o que o arguido nunca aceitou.
4. Em virtude disso, a partir de Maio de 2004 e em datas e horas não concretamente apuradas, mas algumas delas compreendidas na época do Verão de 2004, o arguido passou a seguir a BB pelos mais diversos locais, telefonava-lhe com frequência, remetia-lhe mensagens escritas, sempre insistindo no prosseguimento do relacionamento amoroso entre ambos.
5. Quando a BB se furtava aos contactos com o arguido, este, desde Maio de 2004, passou a ameaçá-la, dizendo-lhe de forma sistemática que se ela o deixasse a matava, e, através de mensagens escritas que enviava para o telemóvel da mesma, entre o mais, que sabia sempre onde ela se encontrava, com quem acompanhava, que ela lhe pertencia, que já tinha a sentença feita ou ele não se chamasse AA, que tinha jurado que a havia de matar e que se não voltasse para ele a história entre eles acabaria mal, chegando também a dizer-lhe que se tentasse fugir lhe dava um tiro nas pernas e, ainda, a exibir-lhe armas, assim como a bater-lhe, desferindo-lhe bofetadas, pontapés, murros e apertando-lhe o pescoço.
6. Também quando a BB conseguia iludir o arguido e fugir para casa da sua mãe, sita no Bairro Nossa Senhora de Fátima, Vila Nova do Campo, este aparecia nessa casa, tentando levar a BB consigo, não o tendo conseguido algumas vezes, uma delas em Novembro de 2004, por aquela se ter refugiado em casa de vizinhos, após saltar por uma janela da casa da mãe.
7. Com tais atitudes, frases/expressões que proferiu e escreveu e com as agressões que infligiu à BB, o arguido quis impedir esta de terminar o referido relacionamento amoroso com ele.
8. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que aquelas atitudes, agressões e ameaças que utilizou, e que quis, eram idóneos a constranger a BB à referida omissão/acção, o que era contrário à sua vontade, pretendendo, pela forma descrita, constranger a mesma a continuar a manter o relacionamento amoroso entre ambos e a omitir qualquer comportamento destinado a impedi-lo, bem sabendo que praticava acto proibido por lei.
II)
1. No final do Verão de 2004, em dia não concretamente apurado, pelas 09.30 horas, no Bairro Nossa Senhora de Fátima, em Vila Nova do Campo, área desta comarca, o arguido dirigindo-se à demandante CC, mãe da mencionada BB, disse, em tom de firme propósito, “faça cuidado que ela anda aqui”, apontando para uma bolsa que trazia com ele e que continha objecto não concretamente identificado, dando com isso a entender que ali trazia uma arma.
2. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de causar medo e inquietação àquela CC.
III)
1. No final do Verão de 2004 o arguido passou a residir e a trabalhar na zona de Lisboa e pretendeu que a mencionada BB o acompanhasse para aí passarem a morar juntos.
2. Como a BB se recusasse a isso, o arguido batia-lhe, desferindo-lhe bofetadas, pontapés, murros e apertava-lhe o pescoço, e, por diversas vezes, concretamente em Novembro e Dezembro de 2004, veio a Viseu e após localizar a mesma, estando ela ou não acompanhada, obrigava-a a entrar no seu carro, colocando-lhe algumas dessas vezes algemas nos pulsos e levando-a com ele para a zona de Lisboa.
3. Ali, o arguido colocava a BB numa casa por ele arrendada, durante vários dias consecutivos, casa essa da qual o arguido tirava a chave para impedir que dela saísse a BB, que, assim, ali permanecia até o arguido voltar do trabalho, e, outras vezes, o arguido obrigava a BB a acompanhá-lo para onde se deslocasse, nomeadamente para o seu local de trabalho ou para o ginásio que frequentava.
4. Muitas vezes, no período em que o arguido conseguiu manter a BB consigo, na zona de Lisboa, pelos meios referidos, obrigou-a a manter com ele relações de cópula vaginal e anal, para além de a obrigar à prática de sexo oral, sendo certo que a BB se opunha a tais práticas, só as suportando por receio de consequências para a sua integridade física e mesmo para a vida.
5. Nas circunstâncias referidas, e designadamente em Novembro/Dezembro de 2004, o arguido manteve relações sexuais com a BB, na referida residência, sempre contra a vontade desta, relações sexuais essas às quais a BB por vezes ofereceu resistência, sendo que dessas vezes o arguido a agarrava com firmeza e utilizava a força muscular, envolvendo-a com os braços para que ela não fugisse, introduzia o seu pénis erecto na vagina, ânus ou boca, friccionando até ejacular, suportando aquela BB idênticas práticas nas outras vezes por receio de consequências para a sua integridade física e mesmo para a vida.
6. O arguido ao obrigar a BB a entrar e a manter-se no seu carro para a transportar para Lisboa, ao mantê-la fechada em casa e mesmo ao manter aquelas referidas relações sexuais, agia sempre contra a vontade daquela, sabendo que estava a privá-la indevidamente da sua liberdade física e de autodeterminação sexual.
7. Sabia o arguido que tornando indefesa a BB a ofenderia e lhe condicionava a sua liberdade, querendo, com isso privá-la da sua liberdade e impedi-la de decidir sobre a prática ou não de sexo com ele.
8. Agiu o arguido sempre voluntária e conscientemente, movido pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, apesar de saber que actuando da forma descrita o fazia contra a vontade da ofendida e atentava contra a sua liberdade de determinação sexual.
IV)
1. Em dia e hora não concretamente apurados, no final do Verão de 2004, sem a prévia anuência da mencionada CC, o arguido, através da porta, penetrou no interior da casa pertença daquela, sita na Estrada d......., n.º ..., Bairro......................, Vila Nova do Campo, área desta comarca, onde a mesma guarda os seus pertences, confecciona as suas refeições e pernoita.
2. No dia 02/03/2005, o arguido dirigiu-se à casa de DD, sita na ............., Lote ..., R/........., em .........., Viseu e, aí chegado, vibrou um número indeterminado de pontapés contra a porta de entrada, amolgando-a, após o que partiu o apoio da fechadura da mesma, assim causando àquela um prejuízo avaliado em 98 €, e dessa forma logrando abri-la, acabou por penetrar no interior da referida residência, sem o consentimento e contra a vontade da mencionada proprietária.
3. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de se introduzir nas casas das mencionadas CC e DD e de destruir a respectiva porta da casa da última, bem sabendo que aquelas não lhe pertenciam e que agia contra a vontade das respectivas donas.
4. Em 2006.09.04 o arguido efectuou um depósito autónomo no montante de € 98 destinado ao pagamento dos prejuízos causados na porta da casa da mencionada DD.
V)
1. No dia 2 de Março de 2005, pelas 16H30, na Rua..........., em Marzovelos, Viseu, o arguido dirigiu-se à referida casa da mencionada DD, onde se encontrava a BB, e levou consigo o revólver de marca Taurus, de calibre .32 ................... ( equivalente a 7, 65 mm no sistema métrico), com o n.º de série ........, examinado e descrita a fls. 192 a 198, em boas condições de conservação e de funcionamento.
2. E, após lograr abrir a porta de entrada da dita casa pela forma descrita em IV) 2. e de nela entrar, obrigou a mencionada BB a vir para a rua, com vista a fazê-la entrar no seu veículo automóvel que tinha estacionado nas imediações, apontando-lhe para o efeito a arma referida, arma essa que o mesmo manteve sempre empunhada e encostada ao abdómen daquela BB durante o percurso feito entre a porta do prédio e o referido veículo propriedade do arguido estacionado nas imediações.
3. Durante o referido percurso e depois de sair da porta principal do prédio na companhia da BB o arguido percorreu a distância que o separava do referido veículo, sempre abraçado à BB, para evitar desconfiança dos elementos da PSP que estavam próximos, por solicitação de uma amiga da BB.
4. Quando se encontrava próximo do veículo em causa e já após ter aberto a porta lateral direita do mesmo, por uma reacção inesperada daquela BB que pediu socorro, o arguido aproximou e apontou a arma acima descrita na direcção da cabeça da mesma e efectuou um disparo, atingindo a BB na região parietal direita, tendo o projéctil ficado alojado na zona do cavum posterior.
5. Imediatamente de seguida, o arguido disparou um segundo tiro na direcção do corpo da BB, a qual nesse momento se encontrava em queda pelo impacto sofrido pelo primeiro disparo, vindo tal segundo disparo a atingi-la na zona abdominal.
6. Os referidos projécteis provocaram à BB traumatismo craniano junto ao canal auditivo e traumatismo abdominal, de que resultou necessidade de intervenção cirúrgica para extracção dos projecteis, lesões essas que foram causa directa e necessária de 259 dias de doença e determinativas das seguintes consequências/sequelas:
a) desvio da comissura labial para a esquerda, com ausência de mobilidade da hemiface direita na mímica ( paralisia do facial );
b) fenda palpebral direita não cerra completamente e apresenta lagoftalmia;
c) cicatrizes lineares: na orelha direita com 1,5 cm; na face antero-externa direita do pescoço com 4,5 cm e esquerda com 3 cm; furcula esternal com 5 cm; no abdómen, uma transversal com 20 cm de comprimento e 8 milímetros de largura maior e outra longitudinal com 23,5 cm e 3 milímetros; no pulso esquerdo com 1 cm; na perna esquerda, região aquiliana quatro horizontais cada uma com cerca de 3 cm; e na pálpebra superior direita com 1 cm, apresentando esta ligeira deformidade;
d) deformidade do ombro e região clavicular direita, com limitação da mobilidade e amplitude articulares, lesão do nervo supra-clavicular direito;
e) paralisia da hemifaringe-laringe direita e cofose direita.
7. Tais sequelas determinaram para a demandante uma incapacidade permanente geral de 53%.
8. De seguida, o arguido foi agarrado pelos mencionados agentes da PSP que aí se encontravam e por eles detido, de imediato.
9. O arguido não dispõe de licença válida de detenção de arma de defesa e não possui registo nem manifesto da arma que utilizou.
10. Bem sabia o mesmo que não lhe era permitido por lei deter a referida arma nas circunstâncias referidas.
11. Ao disparar sobre a mencionada BB, da forma como o fez, o arguido agiu com intenção de lhe causar a morte, o que só não aconteceu por circunstâncias estranhas à sua vontade, designadamente, pelo facto daquela ter sido socorrida prontamente.
12. Os ferimentos causados pelos disparos dos efectuados pelo arguido sobre a BB eram adequados a causar-lhe a morte, resultado que o arguido quis e que apenas por mero acaso não veio a verificar-se.
13. O arguido teve consciência da direcção que imprimiu ao primeiro disparo que efectuou e que atingiu a BB na cabeça, sendo certo que o segundo disparo apenas não atingiu a ofendida em regiões vitais - como era intenção do arguido - devido a circunstâncias alheias à vontade deste.
14. O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente.
VI)
1. Em 3 de Março de 2005, por decisão da M.ª Juiz de Instrução Criminal do Círculo de Viseu, na sequência do 1º interrogatório judicial de arguido detido, foi o arguido AA sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, situação em que se encontrava em 15 de Maio de 2005 no Estabelecimento Prisional de Viseu.
2. Nesse dia, pelas 18 horas, aproveitando um momento de abertura da porta principal para recepção das refeições dos reclusos, e aproveitando ainda a passagem de dois faxinas que iriam buscar as referidas refeições, juntou-se com eles e dirigiu-se à dita porta, porta esta a qual tinha a chave introduzida na fechadura e estava a ser controlada pelo guarda EE enquanto que o guarda José António Lopes Leitão se encontrava à distância e desarmado.
3. Então o arguido munido de uma arma de fogo ( pistola ou revólver ) de calibre 7,65 mm e demais características não apuradas apontou-a na direcção do guarda EE e ameaçando disparar e matar quem o impedisse de sair, obrigou-o a manter-se afastado, tendo mesmo feito um disparo para o solo, o qual após ricochete ainda veio a atingir o referido guarda EE, num pé.
4. Em consequência de tal conduta, sofreu o guarda EE dores e lesões cuja exacta extensão não possível apurar.
5. Durante o percurso que fez até à viatura que se encontrava a cerca de 100 metros, o arguido ainda efectuou pelo menos outro disparo na direcção dos guardas que o perseguiam.
6. O arguido não dispunha nem dispõe de licença válida de detenção da referida arma e da qual também não possui registo nem manifesto
7. Sabia que não lhe era permitido por lei deter a referida arma nas circunstâncias antes enunciadas.
8. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de molestar fisicamente o mencionado EE e de lhe provocar as dores e lesões verificadas, conformando-se com esse resultado, que representou, pretendendo, desse modo, constranger tal guarda a não impedir a sua fuga e abandono do Estabelecimento Prisional de Viseu.
9. Já em sede de audiência de julgamento o arguido indemnizou o mencionado EE dos danos por estes alegados no pedido de indemnização civil por si deduzido nos autos.
VII)
1. Assim é que, após ter manietado o guarda da forma antes descrita, o arguido abriu a porta principal do E. P. de Viseu e fugiu, passando a usufruir de liberdade, sem que para tanto tivesse alguma ordem ou mandado judicial.
2. Ao actuar da forma acima descrita, o arguido agiu com o propósito de fugir do Estabelecimento Prisional de Viseu onde se encontrava preso em cumprimento de decisão sobre medidas de coacção.
3. O arguido sabia igualmente que se encontrava legalmente privado de liberdade e que ainda não havia sido proferida decisão que o restituísse à liberdade.
VIII)
1. O arguido conhecia bem a proibição legal das suas condutas anteriormente descritas nos pontos I a VII.
IX)
1. À data dos factos o arguido tomava anabolizantes para obter melhores perfomances na actividade de powerlifting que praticava.
2. Desempenhava a actividade de segurança em estabelecimentos de diversão nocturna, durante a semana em Lisboa onde ganhava € 75,00 por noite, e aos fins-de-semana em Badajoz ( Espanha ).
3. Confessou alguns dos factos atrás descritos e manifestou arrependimento em relação a estes.
4. É bem considerado pelos seus amigos e por aqueles que com ele trabalharam.
5. Apresenta competências pessoais e profissionais, estas reconhecidas por empresas dispostas a integrá-lo nas suas actividades, e dispõe de apoio familiar e comunitário.
6. É pai de uma filha de cerca de 5 anos de idade que vive com a mãe.
7. Tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade.
8. Consta do seu CRC junto aos autos uma condenação por crime de condução sem carta, por factos ocorridos em 6.5.1998 e decisão proferida em 23.05.02 proferida no âmbito do Proc. Comum Singular Nº 18/98.1 PTVIS do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu.
X)
1. Com a actuação do arguido descrita em II) o arguido causou medo e inquietação à mencionada CC.
XI)
1. A demandante BB era pessoa alegre.
2. Actualmente, e em consequência da actuação do arguido atrás descrita, sente-se triste, furta-se ao contacto com as outras pessoas por se sentir desfigurada na face e conhece períodos de depressão e desânimo.
3. Com vista ao tratamento das lesões sofridas atrás descritas deslocou-se a Espanha para ser observada na Clínica Universitária de Navarra.
4. Aí seguiu o plano de tratamento e recuperação que foi definido, tendo sido submetida a duas cirurgias.
5. Em consultas e cirurgias despendeu o montante de € 14.951,81.
6. Em honorários de outros médicos que consultou em Espanha despendeu o montante de € 99,17.
7. Em Espanha suportou os custos dos transportes, pessoais e da sua irmão que sempre a acompanhou por não poder efectuar sozinhas as viagens, no total da € 138,96.
8. Em taxas moderadoras das consultas que frequentou no Hospital de S. Teotónio S.A. – Viseu pagou € 7,40.
9. Em exames complementares pagou € 129,00.
10. Em honorários de médicos portugueses despendeu € 275,00.
11. Em fisioterapia gastou € 430,00.
12. Em medicamentos suportou a quantia de € 109,52.
13. Em transportes para as sessões de fisioterapia gastou € 76,10.
14. À data dos factos a demandante encontrava-se desempregada, tendo anteriormente desempenhado, pelo menos até Junho de 2003, a actividade de vendedora, na categoria de encarregada de loja, na qual auferia o montante mensal ilíquido de € 500,00 e líquido de € 443,95.
15. A demandante nasceu em 19.12.1974.
16. Por conta da quantia peticionada no pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB recebeu do arguido a quantia de € 2.500,00.
8.2. Factos dados como não provados:
- da Pronúncia:
- as ameaças e agressões do arguido à BB descritas na factualidade provada tenham ocorrido apenas na época do Verão de 2004 e desde a altura do Verão do ano de 2004.
- o arguido quando aparecia na casa da mãe da BB para tentar levar esta consigo fosse munido de armas de fogo e apenas uma vez não o tenha conseguido.
- no circunstancialismo referido em II) 1. da factualidade provada a bolsa que o arguido trazia com ele contivesse uma pistola.
- cerca de um mês após ao referido em II) 1. da factualidade provada o arguido tivesse perseguido a mencionada CC na mira de impedir que ela chamasse socorro e lhe tivesse dito, em tom firme e com foros de seriedade “ se não se cala eu mato-a ”.
- no final do Verão de 2004 o arguido se tenha dirigido à BB e a tenha acusado de lhe ter alterado os planos de vida e de o ter obrigado a ir trabalhar para Lisboa.
- em Lisboa a BB fosse colocada num compartimento do qual o arguido tirava a chave para impedir que ela de lá saísse.
- as lesões sofridas pela mencionada BB e suas complicações ainda não estejam avaliadas na sua plenitude.
- a morte da BB só não tenha ocorrido pelo facto de esta ter sido auxiliada por terceiros que conseguiram desarmar o arguido antes que este efectuasse outros disparos e a atingisse de novo.
- Da Contestação:
- À data dos factos, e desde Janeiro de 2005, o arguido estivesse com as faculdades alteradas devido a substâncias que tomava e fosse hipertenso.
- após Dezembro/2004 o arguido padecesse de grave problema de saúde.
- a BB tivesse humilhado o arguido por diversas vezes e chegasse ao ponto de denegrir as suas capacidades de “ macho latino “ perante amigos comuns.
- hoje o arguido tome L, Ananase, a hipertensão se tenha agravado, não durma, passe fome, frio, tenha envelhecido e não raciocine.
- em momento algum o arguido não tenha querido ofender o corpo da BB nem faltar ao respeito devido à autoridade.
- o arguido estivesse perturbado nos últimos meses de relacionamento com a demandante.
- o arguido tivesse bom comportamento anterior.
9. Questões a decidir:
A) Questão prévia da admissibilidade do recurso levantada pelo Ministério Público no STJ;
B) Questões interlocutórias:
a) Questão da deficiência das gravações referida em 1) do ponto 3.
b) Inexistência das queixas referidas em 2) do mesmo ponto 3.
c) Limitação das testemunhas de defesa, referida em 9) do ponto 3.
C) Quanto à decisão de fundo:
1 -Vícios do art. 410.º - Cf. 3) do ponto 3.
2 - Violação do art. 127.º do CPP – Cf. 4) do ponto 3.
3 - Inconstitucionalidade do art. 349.º do Código Civil e 125.º do CPP – Cf. 5) do ponto 3.
4 - Violação do princípio in dubio pro reo – Cf. 6) do ponto 3.
5 - Intenção de matar, contestação de “frieza de ânimo”, vícios do art. 410.º, violação do art. 127.º, violação do princípio in dúbio pro reo, violação do art. 32.º da Constituição, a propósito do crime de homicídio – Cf. 7) do ponto 3.
6 - Requalificação dos factos em relação ao crime de homicídio – Cf. 11) e 12) do ponto 3.
7 - Medida da pena – Cf. 8) e 13) do ponto 3.
9.1. Questão prévia
9.1.1. O Ministério Público levantou a questão da recorribilidade da decisão relativamente a todos os crimes pelos quais o arguido foi condenado, com excepção do crime de homicídio, defendendo a sua rejeição com base em não terem sido aplicadas penas, por cada um de tais crimes, superiores a 8 anos de prisão e terem sido confirmadas pela Relação de Coimbra, pelo que só o crime de homicídio, cuja pena aplicada foi de 10 (dez) anos de prisão, e a pena única (cúmulo jurídico de todas as penas aplicadas) deveriam ser conhecidos.
A decisão da 1.ª instância foi proferida no domínio da lei anterior às alterações introduzidas no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, mas a decisão da Relação foi já proferida no domínio da lei nova.
No âmbito da lei anterior, era conhecida a jurisprudência deste STJ a respeito do art. 400, n.º 1, alínea f) do CPP, pois é tal preceito que está em causa na vertente situação. O STJ só conhecia, em recurso de acórdãos proferidos pelas relações, que confirmassem decisão condenatória da 1.ª instância, dos crimes, singularmente considerados, cuja pena aplicável fosse superior a 8 anos. É que de acordo com o disposto no referido preceito, não era admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções. Entendia-se que era como se cada um dos referidos crimes fosse objecto de um processo, sendo a competência do tribunal determinada por conexão, nos termos do art. 25.º do CPP. Se cada um dos crimes tivesse sido julgado separadamente no processo atinente a esse crime, não haveria lugar a recurso para o STJ, por força de ao crime não ser aplicável pena de prisão superior a cinco anos.
Esta jurisprudência, que podia dizer-se maioritária, senão mesmo uniforme, tinha uma variante na 5.ª Secção Criminal: a de que o Supremo Tribunal podia (devia) rever a pena única aplicada num concurso de crimes, quando a pena aplicável, segundo os critérios do art. 77.º, n.º 2 do CP, tivesse um limite máximo superior a 8 anos. Desse modo, embora não se conhecesse dos crimes cujas penas singularmente aplicáveis não fossem superiores a 8 anos de prisão e fossem confirmadas, em recurso, pelas relações, revia-se a pena única nas condições acima referidas e controlava-se a sua conformidade com os critérios específicos a que a lei mandava atender para a sua determinação concreta. Isto, claro está, se tal pena única tivesse sido posta em causa no recurso.
No presente caso, segundo a jurisprudência focada, só dois dos crimes singulares pelos quais o arguido foi condenado estavam em condições de serem conhecidos, em recurso, pelo STJ: o crime de homicídio tentado qualificado (arts. 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea i), 23.º, n.º 2 e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CP, quer na redacção actual, quer na redacção anterior) e o crime de violação, do art. 164.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, também na redacção anterior e na actual, pois as penas abstractamente aplicáveis a cada um deles ultrapassam os 8 anos de prisão, tendo em conta o limite máximo aplicável. Também a pena única, segundo a variante acima focada e que sempre foi perfilhada por esta Secção Criminal, seria objecto de revisão por este Tribunal, tanto mais que foi impugnada no recurso.
Na redacção actual do art. 400, n.º 1, alínea f), passou a falar-se em pena aplicada em vez de pena aplicável e deixou de se fazer referência ao concurso de crimes.
Art. 400.º
1 – Não é admissível recurso
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.»
Deste modo, por um lado, restringe-se o âmbito da recorribilidade, na medida em que a referência, agora, não é a pena aplicável, mas a pena efectivamente aplicada e, por outro lado, amplia-se essa recorribilidade, ao menos em relação àquela corrente jurisprudencial que atendia somente aos crimes singulares, independentemente do concurso de crimes, não admitindo a revisão da decisão, mesmo em relação à pena única que fosse superior a 8 anos, quando todos os crimes, singularmente considerados, fossem puníveis com pena não superior a esse limite e a Relação tivesse confirmado a condenação.
Actualmente, se é a pena aplicada que constitui a referência da recorribilidade, essa pena tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes (pena conjunta ou pena única). O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes. O que significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão, e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação. Dir-se-ia que o legislador, na querela que, a certa altura, dividiu a jurisprudência sobre a questão da pena aplicável ou pena aplicada, no recurso das decisões das relações para o STJ, tomou partido por esta última, embora com um sentido diferente dos termos em que a questão era jurisprudencialmente colocada, pois, neste domínio, a pena aplicada só era de tomar em conta para efeitos de (não) recorribilidade para o STJ, se não houvesse recurso do Ministério Público, caso em que, por força do princípio da “proibição da reformatio in pejus, a pena aplicada não podia ser agravada, convertendo-se então na pena aplicável.
Por outro lado, na questão que dividiu a jurisprudência quanto aos poderes de revisão da pena única, quando aos crimes singulares não coubesse pena superior a 8 anos, mas a pena do concurso excedesse esse limite, dir-se-ia que o legislador optou, nessa querela, pela tese da revisão da pena única, ou seja, pela possibilidade de revisão da medida da pena conjunta aplicada a um concurso de crimes por tribunal de 1.ª instância e confirmada pela Relação, ainda que. a decisão não fosse recorrível quanto aos crimes singulares.
Uma coisa parece certa: com esta reforma, o legislador pretendeu, em matéria de recursos, “aliviar a carga” do STJ, acentuando a linha da reforma anterior e reservando para o Supremo Tribunal os casos de maior gravidade. Desde logo, o art. 400.º, n.º 1, alínea f), que temos vindo a analisar, ao tomar como referência da recorribilidade para o STJ a pena efectivamente aplicada, em vez da pena aplicável, restringiu substancialmente os casos de recurso para o mais alto tribunal, pois só no caso de ter sido aplicada pena superior a 8 anos de prisão, que tenha sido confirmada pela Relação, se admite recurso para o STJ – casos, portanto, que são já de grande gravidade.
E mesmo nos casos de recurso directo do tribunal colectivo para o STJ (art. 432.º, alínea c), foi restringida significativamente a possibilidade desse recurso, pois, para além da exigência, que vinha já da anterior reforma, de o recurso visar exclusivamente matéria de direito passar a estender-se também ao recurso do tribunal de júri, o pressuposto relativo à pena deixou de referenciar a pena aplicável para passar a referir a pena aplicada. Com efeito, só são recorríveis para o STJ os acórdãos do tribunal colectivo ou do tribunal de júri, que, visando exclusivamente matéria de direito, tenham aplicado pena superior a 5 anos de prisão.
Mesmo que se leve em conta que a pena aplicada tanto é a relativa à pena singular, como à pena conjunta, a possibilidade de recurso directo para o STJ foi drasticamente restringida, pois só serão passíveis de tal recurso as decisões do tribunal colectivo ou de júri que isoladamente tenham aplicado por um crime pena superior a 5 anos ou que, num concurso de crimes, tenham aplicado uma pena única superior àquele limite, ainda que as penas parcelares aplicadas sejam iguais ou inferiores a 5 anos. Neste caso, porém, o recurso será restrito à medida da pena única, a menos que alguma das penas parcelares seja também superior a 5 anos, caso em que o recurso abrange essas penas parcelares e a pena conjunta (Acórdão de 02-04-2008, Proc. n.º 415/08, da 3.ª Secção).
Na verdade, seria um contra-senso, na perspectiva focada de restrição do recurso para o Supremo Tribunal, que o legislador, ao falar de pena aplicada em concreto, em vez de pena aplicável em abstracto, pretendesse levar o STJ a conhecer de todos os crimes que formam um concurso de infracções, mesmo que tais crimes correspondam àquela noção que normalmente se designa de criminalidade bagatelar ou que, tendo já passado pelo crivo da Relação, e não sendo crimes de bagatela, viram as respectivas condenações confirmadas por aquela, até um limite de gravidade tido como razoável (na opção legislativa, 8 anos de prisão), a partir do qual se justifica a revisão do caso pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Deste modo, como se afirma no Acórdão de 21/10/2007, Proc. n.º 1772/07, da 3.ª Secção: «Temos, assim, dois momentos possíveis de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. É quanto a nós evidente que as penas parcelares englobadas numa pena conjunta que está sujeita à regra da dupla conforme só podem ser objecto de recurso, desde que superiores a 8 anos de prisão. Por outras palavras: dir-se-á que está, então, em causa a forma como se produziu a pena conjunta do concurso superior a 8 anos de prisão e não qualquer uma das penas parcelares relativamente à qual foi cominada pena inferior àquele limite».
Aderindo a esta tese, dir-se-á que a lei actual é, no caso, mais restritiva de direitos do arguido, pois, tendo a decisão recorrida confirmado a da 1.ª instância, só admitiria recurso para o STJ relativamente ao crime de homicídio e à pena conjunta, ao passo que, segundo a lei antiga, admiti-lo-á relativamente aos crimes de violação (punível em abstracto com pena de 3 a 10 anos de prisão), ao crime de homicídio qualificado tentado, punível em abstracto com pena de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão, e à pena conjunta.
Ora, a lei nova aplica-se imediatamente, nos termos do art. 5.º do CPP, salvo se da sua aplicação imediata resultar “agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa” ou “quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo” (alíneas a) e b) daquele normativo).
A decisão recorrida foi proferida no domínio da lei nova; porém, a decisão da 1.ª instância foi proferida ainda no domínio da lei antiga, abrindo-se, então, uma nova fase processual – a fase do recurso – e, nessa altura, o arguido podia recorrer da decisão da Relação que lhe fosse desfavorável com o âmbito que se assinalou à lei antiga – um âmbito mais alargado do que o permitido pela lei nova. Consequentemente, será essa a lei aplicável ao caso, porque da aplicação imediata da lei nova resulta «agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa».
Deste modo, a questão prévia não é totalmente procedente, devendo aplicar-se ao caso a lei antiga e, em consequência, conhecendo-se do recurso interposto relativamente aos crimes de violação, de homicídio e à medida da pena conjunta.
Em contrapartida e logicamente não é admissível o recurso relativamente aos crimes de coacção grave, de ameaça, de sequestro, dos dois crimes de violação de domicilio, dos dois crimes de detenção ilegal de arma, do crime de resistência e coacção sobre funcionário e do crime de evasão.
Em consequência, rejeita-se o recurso relativamente a esses crimes, nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, alínea f), 414.º, n.ºs 2 e 3 e 420.º, n.º 1, todos do CPP, na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, com ressalva da revisão da pena conjunta, onde as penas parcelares aplicadas por esses crimes serão objecto de consideração da pena única, nos termos do art. 77.º, n.ºs 1 e 2 do CP.
9.2. Questões interlocutórias
9. 2.1. Relativamente à questão da deficiência das gravações
A deficiência das gravações da prova, no caso de existir, constitui uma mera irregularidade sujeita à disciplina do art. 123.º do CPP, e portanto devendo ser arguida pelo interessado no prazo aí estipulado como repetidamente tem afirmado este Tribunal (Cf. os acórdãos de 15/2/2006, Proc. n.º 4012/05, desta 5.ª Secção, de 15/2/2006, Proc. n.º 2874/05, da 3.ª Secção e de 13/9/2006, Proc. n.º 1934/06, também da 3.ª Secção). Isto, porque em matéria de nulidades, vigoram os princípios da legalidade e da tipicidade, ou seja, a violação ou inobservância das disposições da lei só acarreta nulidade quando esta estiver expressamente prevista. Nos casos em que a nulidade não for cominada, o acto ilegal é irregular.
Ora, o arguido não suscitou a irregularidade da deficiência das gravações nos termos e prazo do art. 123.º do CPP, o que implicava a sanação da irregularidade, se a houvesse..
De qualquer forma, o Tribunal da Relação de Coimbra conheceu da questão, concluindo, após minuciosa análise, que não se verificou «a existência de qualquer irregularidade de gravação que possa inquinar a reapreciação da prova.
Trata-se de decisão interlocutória que não põe termo à causa e da qual não é admissível recurso para o STJ, nos termos do art. 400.º, n.º 1, alínea c) do CPP, na versão anterior, entendendo-se que «pôr termo à causa» significa que «a questão substantiva que é objecto do processo fica definitivamente decidida» e, consequentemente que não põe termo à causa aquela questão que não é impeditiva de o processo prosseguir para a sua apreciação, por não ser atinente ou conexa com a questão substantiva ou então que está para além da questão substantiva já resolvida (cf acórdão deste STJ de 29/6/2005, Proc. n.º 1845/05 – 3ª, Sumários dos Acs. STJ, Boletim, n.º 92, p. 101).
Por outras palavras: decisão interlocutória é a decisão que tem como consequência o arquivamento ou encerramento do objecto do processo, mesmo que se não tenha conhecido do mérito (entre outros, os Acs. de 21.2.02, proc. n. 131/02-5.ª, de 12/10/03, Proc. n.º 2634/03 – 5.ª e 19/7/2006, Proc. n.º 1949/06 – 3.ª).
Na versão actual da alínea c) do art. 400.º do CPP, não é admissível recurso «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo”. Ora esta expressão não significa outra coisa senão “decisão que põe termo ao litígio da forma sobredita”. A questão das gravações é uma questão prévia e como tal foi tratada, não sendo nesse sentido atinente ou conexa com a questão substantiva, essa sim objecto de apreciação da decisão final.
De forma que: a questão não devia ter sido conhecida, por não ter sido arguida a irregularidade respectiva; tendo-o sido e partindo do pressuposto que a Relação dela conheceu legalmente, a decisão não é recorrível para o STJ, pelo que o recurso é de rejeitar quanto a tal questão.
9.2.2. Inexistência de queixa relativamente aos crimes de ameaça e de violação de domicílio falta de pressuposto de procedibilidade.
Trata-se também de decisão interlocutória que a Relação conheceu, tendo a questão sido objecto de decisão anterior da 1.ª instância, que a apreciou em sede de audiência de julgamento (despachos de fls 1011 e 1016, constantes da acta de audiência). Como tal, valeriam para aqui as considerações anteriormente feitas, se não acrescesse uma outra razão: a de se tratar de questão relativa a crimes que não admitem recurso para este Tribunal, por força da rejeição do recurso nessa parte (Cf. ponto 9.1. – parte final).
9.2.3. Limitação de testemunhas de defesa.
Esta questão também foi suscitada e decidida em audiência de julgamento, sem que o recorrente reagisse por meio do competente recurso. Como tal, transitou em julgado.
Apesar disso, a Relação sufragou expressamente a decisão da 1.ª instância, fazendo-o, todavia, por uma razão de reforçar o acerto de tal decisão.
Como tal, esta questão é de rejeitar por manifestamente improcedente.
10. Decisão de fundo
Vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP.
10.1. O recorrente arguiu estes vícios a respeito dos crimes de sequestro, coacção grave, violação de domicílio, ameaça, violação e homicídio.
Só em relação aos dois últimos a questão será conhecida, por força da rejeição do recurso relativamente aos outros crimes.
Mas diga-se já: esta questão também é claramente para rejeitar por manifesta improcedência.
Vejamos as conclusões do arguido a tal propósito:
18)Mesmo à partida gravemente coarctado para efeitos de reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação, não pode o arguido, de forma alguma, se conformar com a sua condenação pelos crimes de sequestro, coacção grave, violação e homicídio qualificado na forma tentada contra a sua ex-namorada BB.
19)Como já se dizia perante o Tribunal da Relação em recurso e ora perante V. Ex.as com atenção para com o teor da decisão sob recurso, apesar de estar o arguido tão limitado no exercício do direito fundamental de defesa em sede de matéria de facto pelas falhas comprovadas e de relevo da gravação da prova em audiência, a verdade é que o próprio teor e termos dos Acórdãos anteriores nessa matéria pecam, de forma flagrante, pelos vícios previstos no artigo 410°, n° 2, do Código de Processo Penal.
20)No que se consegue ouvir apenas das respostas das testemunhas, deparamos com um discurso absolutamente incoerente, ficcionado, manipulador de BB e suas amigas, não hesitando aquela, suposta vítima de violação, em apelidar o arguido de mero amigo ou parceiro com quem mantinha relações íntimas, tendo o mesmo sido referido pelas suas amigas, que manifestaram expressamente nunca terem gostado do miúdo que atrapalhava as suas saídas nocturnas e que, para elas, o facto de BB manter relações sexuais com ele não significava um namoro a sério, mas não mais do que ir com um amigo ao café.
21)É desde logo contrário à lógica e senso comum, assim perceptível por qualquer pessoa - diga-se o homem minimamente atento - que se possa dar entender que as palavras da ofendida BB, que se disse vítima de sequestro, coacção grave e violação, possam ser isentas e servir por si, à revelia da restante prova e na falta de prova, para condenar o arguido por tudo o que dissesse e disse.
22)A prova documental - que existe nos autos -foi totalmente desconsiderada pelo Tribunal, com decisões contrárias ao seu teor, destacando-se a apreciação, que deveria sim ter sido vinculada e correcta, do Relatório do Conselho Nacional
de Andidopagem e Partial Agreement in the Social and Public Health Field, a fls 736 e ss dos autos.
23)Interpretação e aplicação do princípio constante do artigo 127° do Código de Processo Penal no sentido de que o Julgador pode, sem qualquer fundamento concreto e objectivo invocar para o efeito, contrariar ou desatender na sua decisão factos objectivos cientificamente atestados é inconstitucional, por violação do artigos 32°, n°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
24)Para além de desconsiderar factos e elementos probatórios carreados aos autos, sem fundamento objectivo e plausível, o Tribunal selecciona e interpreta, como bem quer, alguns outros elementos probatórios, de forma puramente subjectiva e, assim, arbitrária e desconforme ao propósito de prossecução da descoberta material.
25)O princípio da livre apreciação da prova tem, inevitavelmente, limites, desde logo os que decorrem das regras da experiência comum e do propósito maior da descoberta da verdade, com vista ao do fim último da realização de Justiça.
26)E interpretação do artigo 127° do Código de Processo Penal no sentido de que a livre apreciação da prova corresponde a uma valoração meramente subjectiva por forma a suprir as insuficiências dos elementos probatórios, ou desconsiderando e contrariando a prova produzida, sem fundamento concreto e objectivo, é desconforme à Constituição da República Portuguesa, por violação do artigo 32°, n°s 1 e 2 deste diploma fundamental.
27)Os vícios na apreciação da prova são tão graves e evidentes no caso e na decisão em apreço que a verdade é que qualquer pessoa - nem necessariamente o homem médio minimamente atento - que tome e tenha já tomado contacto com esta condenação logo conclui pela sua incoerência e injustiça.
28)Sobre os alegados crimes de sequestro e coacção grave e, acima de tudo, violação contra a demandante BB, tal como os alegados crimes de ameaças e violação de domicílio contra CC, pedimos nós a V. Excelências se conheça dos vícios previstos no artigo 410°, n° 2, a), b) e c), do Código de Processo Penal que efectivamente ressaltam quer da decisão ora sob recurso, quer da decisão de 1a instância que naquela se reproduz e se dá como correcta.
29)Relativamente às testemunhas de AA, a predisposição para não atender a qualquer coisa que pudesse ser dita pelas mesmas sobre os factos evidenciou-se logo com a imposição por parte do Tribunal (que, ainda por cima, não ficou gravada) de que o arguido escolhesse das 20 apresentadas apenas 5, as abonatórias, não tendo todas as demais sido chamadas, como se apenas ao arguido devesse interessar a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
30)O Tribunal efectivamente não considerou, sem argumento plausível para o efeito e respeito pela equitatividade processual, tudo o que disseram aquelas duas e restantes testemunhas de defesa sobre a vida e relacionamento do casal AA e BB.
31)Não considerou o que efectivamente disseram algumas das próprias testemunhas de acusação - os vizinhos da mãe de BB - que, com isenção, refutaram qualquer tipo de investida do arguido contra a BB ou mãe desta, sequer presença que se notasse perto da casa destas, contrariando directamente o que aquelas disseram e quiseram dar a entender.
32)O Tribunal deixou de atender, sem justificação, a factos concretos e perfeitamente contextualizados, sustentados por elementos de prova, que refutam por inteiro qualquer acto de coacção e/ou sequestro de BB enquanto namorava com o arguido, incorrendo, assim, para além do erro notório que se evidencia no texto do Acórdão, no vício de insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto.
33)Invoca o Tribunal as mensagens que constam do auto de leitura do telemóvel de BB, de fls 152 e ss, mas, atenta a globalidade dessas mensagens – como constantes dos autos –e o contexto amoroso, não compreendemos o valor que se pretendeu atribuir a apenas algumas delas, escolhidas e descontextualizadas pelo Tribunal.
34)O que faz o Tribunal, manifestamente, é desconsiderar factos e provas que os sustentaram, ou mesmo decidir contra a prova produzida, com uma valoração e apreciação puramente subjectiva e tendenciosa da causa.
35)Interpretação do artigo 127° do Código de Processo Penal no sentido de que a livre apreciação da prova corresponde a uma valoração meramente subjectiva por forma a suprir as insuficiências dos elementos probatórios, ou desconsiderando e contrariando a prova produzida, sem fundamento concreto e objectivo, é desconforme à Constituição da República Portuguesa, por violação do artigo 32°, n°s 1 e 2 deste diploma fundamental.
36)Existe, pois, atento o disposto e o teor do Acórdão recorrido, ta! como do Acórdão de 1a instância que reproduz, desde logo na condenação do arguido pelos alegados crimes de coacção grave e sequestro ERRO NOTÓRIO e INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO PROVADA - que se pede sejam, em Vossa Justiça, conhecidos, com as devidas consequências legais.
37)O 1º Juízo Criminal de Viseu entendeu, ou melhor, presumiu considerar-se provado que o arguido violou a sua namorada durante determinado período temporal, tendo o Tribunal da Relação anuído ao mais surpreendente raciocínio e sua grave consequência de condenação do arguido pelo crime de violação, de forma perfeitamente adversa às regras da experiência comum e alheia à prova produzida nos autos.
38)Tão evidente é a falta de prova nesse sentido, que o Tribuna! de Viseu se socorreu, em sede de convicção sobre a matéria de facto que considerou provada, de uma presunção de que o arguido praticou com culpa factos capazes de subsumir-se no tipo legal do crime de violação.
39)Não há desde logo qualquer elemento probatório objectivo, concreto e consistente que permita, em respeito pelos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, concluir, muito menos presumir a prática do crime de violação e, com isto, se entender ter-se prosseguido o fim da descoberta material e realização de Justiça.
40)O discurso da demandante a que se submetem ambos os Tribunal Judicial de Viseu e o Tribunal da Relação está repleto de contradições e incoerências crassas, sem apoio possível na realidade aos olhos de qualquer pessoa, diga-se o homem médio minimamente atento.
41)O Tribunal de Viseu desatendeu e decidiu mesmo contra prova documental, que é, como diz o Tribunal da Relação no Acórdão recorrido, de apreciação vinculada - é o caso do relatórios suscitados, solicitados e juntos aos autos, de que se destaca o Relatório cio Conselho Nacional de Antidopagem, atestando aquilo que, de resto, é facto público e notório: a toma de anabolizantes tem como efeitos secundários a hipertensão arterial e perturbações da libido, ou seja, falta de desejo e impotência sexual.
42)Para além do erro notório que se evidencia na decisão sobre a matéria de facto relativa também ao crime de violação, verifica-se ainda, à semelhança do que sucedeu, simultaneamente, sobre os alegados crimes de coacção grave e sequestro, que o Tribunal Judicial de Viseu, sem que o Tribunal da Relação o tenha minimamente considerado e sanado, decide contra a prova e desatende factos e elementos probatórios de relevo sem fundamento algum, pelo que peca a decisão sobre recurso também pelo vício de insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto.
(…)
46)Mesmo sem gravação ou transcrição que o possibilite com a precisão que a situação e caso impõem - com a maior gravidade no que aos factos de 2 de Março de 2005 respeita - , o Tribunal da Relação pretende apoiar, mais uma vez, a decisão do 1o Juízo Criminal de Viseu de condenar o arguido por homicídio qualificado na forma tentada.
47)Dar-se como provado facto em desfavor do arguido com base em desconhecimento ou dúvidas das testemunhas constitui violação do princípio in dúbio pro reo e princípio da presunção de inocência como consagrado no artigo 32°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa.
48)Quisesse o arguido matar BB, fosse esse o seu objectivo, tinha-o efectivamente feito, concentrando-se nela e apontando a zonas vitais, estando junto a ela, sendo a própria prova indiciária coincidente com o que relatou o arguido com todo o pormenor.
49)Contrariamente ao que diz o Tribunal da Relação, é do senso comum, lógica, coerência numa apreciação cuidada dos factos que, àquela distância, com experiência de armas, quisesse o arguido matar a demandante tinha-o feito.
50)Aliás, fosse esse o seu objectivo desmedido e premeditado, teria morto a demandante ainda dentro da casa cuja porta arrombou.
51)Os disparos foram um acidente, num momento único, excepcional de tensão extrema, momento com que o arguido foi naquele instante surpreendido e que nunca antes havia sido vivido peio arguido que nem registo criminal tinha para além de uma condução sem habilitação aos 16 anos e, isto, apesar de trabalhar desde muito novo em meios por natureza susceptíveis de gerar conflitos.
52)Emoção, tensão extrema, quando rodeado por agentes da PSP que avançaram a correr para ele com armas empunhadas - circunstâncias excepcionais a que já não se refere o Tribunal da Relação.
53)Frieza é tudo o que não caracteriza este caso e nenhum sentido faz que se conclua pela mesma naquele circunstancialismo e, aliás, também em contradição, ao mesmo tempo que dizia o Tribunal Judicia! de Viseu que pretendia punir mais o arguido para reprimir os crimes passionais de que se fala nos media, veio depois imputar-lhe frieza nos disparos que em segundos deflagraram e se sucederam rapidamente, num momento extremo de tensão em que convergiram rapidamente todas as emoções e desespero maior.
54)Há contradição, erro notório, insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto e violação grosseira do princípio da presunção de inocência na forma como se decidiu dar como provado como o arguido praticou os factos de 2 de Março de 2005.
55)Nas páginas 55 a 57, refere-se o Tribunal da Relação a quanto invocou o arguido sobre factos que deveriam ter sido atendidos, porque suscitados e relevantes para a boa decisão da causa, e que deveriam ter sido dados como provados atenta a existência de elementos probatórios inultrapassáveis nesse sentido.
56)Ao contrário do que referiu o Tribunal de Viseu - ironizando, inclusive, despropositadamente a questão pertinente do uso e efeitos dos anabolizantes -e o que refere agora o Tribunal da Relação, as oscilações da libido, ou seja, falta de desejo, a atrofia e a impotência sexual, para além de abundantemente publicitados a título de alerta, constam, com evidência, do Relatório do Conselho Nacional de Antidopagem a fls 736, tal como do subsequente Partial Agreement in the Social and Public Health Filed, do Conselho da Europa, a fls738 e ss, sendo tal prova documental técnica de apreciação vinculada.
57)Para além desses efeitos a nível do desempenho sexual dos utilizadores de esteróides, constam também, como efeitos outros secundários principais, hipertensão artéria! e aumento de agressividade {vide mesmos Relatório do Conselho Nacional de Andidopagem e Partial Agreement in the Social and Public Health Field, a fls 736 e ss), aos quais acresce, como é do senso comum, o stress próprio de quem se dedica intensivamente, como era o caso do arguido, a competições.
58)O Julgador não pode impor decisão contrária a factos cientificamente atestados e publicitados, sem sequer invocar fundamento objectivo e lógico concreto para esse decisão, sendo, para mais, os factos em causa de relevo maior para a boa decisão da causa, revelando-se, na sua desconsideração, insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto.
59)Interpretação e aplicação do princípio constante do artigo 127° do Código de Processo Penal no sentido de que o Julgador pode, sem qualquer fundamento concreto e objectivo invocar para o efeito, contrariar ou desatender na sua decisão factos objectivos cientificamente atestados é inconstitucional, por violação do artigos 32°, n°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
60)O Tribunal da Relação desconsidera os factos avançados, de forma genuína, pelas testemunhas arroladas pela defesa no sentido de que ouviram - o que ouviram e onde - à demandante dizer ao arguido em público, a título de provocação e humilhação de cariz sexual derivada da toma de esteróides,
referindo que tais FACTOS E ELEMENTOS PROBATÓRIOS são um argumento não credível pois BB, conhecedora da personalidade do arguido, não se atreveria a tal, muito menos à frente dos amigos do recorrente.
61)Em vez de considerar, com a mínima objectividade e cuidado com vista à descoberta da verdade, aqueles factos, o Tribunal afasta-os a priori porque prejudicam a condenação do arguido.
62)A desconsideração de factos e elementos probatórios com relevo para a decisão porque divergem do propósito de condenação do arguido constitui flagrante violação do artigo 32°, n°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, para além de crassa violação do artigo 6o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Foi propositadamente que transcrevemos neste lugar esta massa inextricável de conclusões. Através delas, só se pode tirar uma conclusão: o recorrente confunde vícios da matéria de facto que inquinam a própria decisão de facto na sua génese e na sua estrutura com a apreciação e valoração da prova produzida em audiência de julgamento.
Ora, sendo a prova produzida aquilo que o recorrente ataca directamente, não é a questão dos vícios que está em causa, mas a matéria de facto que foi discutida e objecto de prova nas instâncias e que ele transporta de novo para este Tribunal.
Um tal recurso da matéria de facto não é admissível para o Supremo Tribunal de Justiça, que apenas tem competência, como tribunal de revista, para apreciar matéria exclusivamente de direito (arts. 432.º, alínea c) e 434.º do CPP, na redacção actual – anteriormente, excluíam-se apenas as decisões do tribunal de júri).
Mas mesmo em relação aos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, os quais, como se sabe, têm de resultar patentemente do texto da decisão recorrida, encarado em si mesmo, sem recurso a elementos extrínsecos, como sejam, nomeadamente, as provas produzidas em audiência de julgamento, embora sem excluir a possibilidade de conjugar esse texto com as regras gerais da experiência comum, este Tribunal tem entendido uniformemente o seguinte:
O recurso da matéria de facto, ainda que restrito aos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP (a chamada revista alargada) tem actualmente (isto é, depois da reforma introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto) de ser interposto para a Relação, e da decisão desta que sobre tal matéria se pronuncie já não é admissível recurso para o STJ, pelo que se haverão de considerar precludidas todas as razões que foram ou podiam ser invocadas nesse recurso, cuja decisão esgota os poderes de cognição nessa matéria (Cf., entre outros, os recentes acórdãos de 1/6/2006, Proc. n.º 1427/06 – 5.ª e de 22/6/2006, Proc. n.º 1923-06 – 5.ª e no mesmo sentido SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, O Novo Código E Os Recursos, 2001, edição policopiada, pgs. 9 e 10).
Esta interpretação colhe apoio na redacção introduzida pela aludida reforma na alínea d) do art. 432.º do CPP, que passou a conter a locução, antes inexistente, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito. É de notar que a redacção actual, não só reconfirma, como alarga esta solução, na medida em que a alínea c), que passou a englobar a matéria das anteriores alíneas c) e d), dispõe que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça “de acórdãos finais proferidos pelo tribunal de júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito”.
Por conseguinte, pretendendo interpor-se recurso de acórdão final do tribunal colectivo (ou de júri, na redacção actual) quanto à matéria de facto, seja por via da impugnação da apreciação e valoração da prova produzida, seja por meio da alegação de vícios do art. 410.º, n.º 2, tal recurso há-de ser dirigido ao Tribunal da Relação, que é uma instância que aprecia matéria de facto e de direito, ao invés do STJ que aprecia exclusivamente matéria de direito. A decisão da 2.ª instância é definitiva quanto a tal matéria, não podendo reeditar-se no recurso para o STJ as razões que fundaram a alegação desses vícios para a Relação e que já foram apreciadas.
Se os recorrentes interpuseram recurso para a Relação em que suscitaram divergências relativas à matéria de facto nas quais se inclui a que agora retomam, tendo a Relação decidido sobre tais questões, a matéria de facto tem de ser considerada como assente, não podendo tal questão ser retomada no recurso para o STJ, restrito que está à reposição da matéria de direito (cfr. disposições conjugadas dos arts. 432.º, al. d), e 434.º do CPP (Ac. de 15-10-2003, Proc. n.º 1882/03 - 3.ª Secção).
Esta interpretação colhe inclusive o apoio doutrinário de Germano Marques da Silva, que assim se pronuncia no seu Curso de Processo Penal III, 2.ª Edição, Editorial Verbo 2000, p. 371: Recente jurisprudência do STJ tem considerado que a norma do art.º 410.º do CPP deve ser interpretada restritivamente, não sendo aplicável aos recursos referidos na alínea d), do artigo 432.º. Parece-nos acertada esta orientação, pois, se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que a renovação da prova permitirá evitar o reenvio do processo, a relação deve desde logo proceder à sua renovação. Acresce que tendo havido documentação da prova, o tribunal da relação pode também decidir com base na prova documentada, o que o STJ não pode fazer por não ter poderes de decisão em matéria de facto.
É claro que uma tal interpretação é feita sem prejuízo de o STJ conhecer dos citados vícios oficiosamente, nos termos do disposto no art. 434.º do CPP e da jurisprudência fixada por este Tribunal no Acórdão n.º 7/95, de 19 de Outubro, publicado no DR 1.ª S/A, de 28/12/95. Em tal caso, porém, o STJ conhece oficiosamente desses vícios, não porque possam ser alegados em novo recurso que verse os mesmos depois de terem sido apreciados pela Relação, mas quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.
Uma tal interpretação não colide com o direito ao recurso, enquanto parte integrante do direito de defesa consagrado no art. 32.º, n.º 1 da Constituição, pois o referido direito alcança satisfatoriamente as exigências constitucionais com o asseguramento de um grau de recurso para um tribunal superior, neste caso a Relação.
Mas se é assim no respeitante aos vícios do art. 410.º, nº 2 do CPP, muito mais o há-de ser num recurso como o do recorrente, que, afinal, visa tão-só a reanálise e reinterpretação da prova produzida, com o pretexto de que o tribunal “a quo” errou notoriamente na interpretação e valoração que fez dessa prova, ou incorreu em contradição insanável ou ainda que a prova produzida é insuficiente para a condenação (o que não corresponde, em nenhum caso, à alegação dos erros-vício do art. 410.º, n.º 2, do CPP), alegando ainda o recorrente que o tribunal “a quo” extravasou o “poder de livre apreciação da prova”.
Com efeito, o recorrente não faz outra coisa senão invocar depoimentos e declarações produzidos em julgamento, pretenso desprezo da prova produzida por parte do tribunal de 1.ª instância (note-se: da 1.ª instância, quando a decisão recorrida é a da Relação, que já apreciou as questões agora reeditadas), condenação sem provas ou por puro arbítrio do tribunal, etc. reincidindo na impugnação da matéria de facto que fez no recurso para a Relação e pretendendo extrair outras conclusões da prova produzida que levem a uma diferente decisão da matéria de facto. Simplesmente, o Supremo Tribunal de Justiça funciona como tribunal de revista, como já se disse, e, por isso, só reexamina matéria de direito, o que o recorrente ignora de uma forma patente, colocando o seu recurso, neste âmbito, sob o ângulo da manifesta improcedência.
Concluímos, pois, que o recurso interposto, visando a matéria de facto, é manifestamente improcedente.
10.2. O mesmo se diga da pretensa violação do art. 127.º do CPP.
Com efeito, o recorrente invoca, como se disse, a violação do princípio da livre apreciação da prova, consignado no art. 127.º do CPP para justificar a sua discordância da decisão da matéria de facto. Mas trata-se, obviamente, no contexto da motivação de recurso, de um mero pretexto para pôr em crise a decisão sobre a questão factual, que não de uma verdadeira questão de direito.
A livre apreciação da prova significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que predeterminem ou hierarquizem o valor dos diversos meios de prova (veja-se Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I vol. 1974, págs. 202 e segs.).
A livre apreciação da prova pode envolver, como é natural, uma grande dose de subjectivismo, pois é impossível desligar o julgador da sua experiência pessoal, da sua cultura, das suas ideias de vida, da sua moral, etc.
Porém, tal «princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida» (obra citada).
A discricionariedade com que o julgador aprecia a prova não pode confundir-se com arbitrariedade. Por isso, «a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo (...) A verdade "material" que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absolutos de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade de conhecimento humano; tanto mais que aqui intervêm, irremediavelmente, inúmeras fontes de possível erro, quer porque se trata de conhecimento de acontecimentos passados, quer porque o juiz terá as mais das vezes de lançar mão de meios de prova que, por sua natureza - e é o que se passa sobretudo com a prova testemunhal... - se revelam particularmente falíveis» (idem).
Perante tal princípio da livre apreciação da prova, «uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime, da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão. As considerações feitas dão exigência de que as comprovações judiciais sejam sempre motiváveis» (idem).
Por isso, o art.º 97º obriga a que todos os actos decisórios - sentenças, despachos e acórdãos - sejam fundamentados. E tal fundamentação tem de incidir, não só sobre os aspectos de interpretação da lei, como era tradicional, mas também sobre a decisão da matéria de facto, pelas razões já apontadas.
Efectivamente, o art.º 374º, n.º 2, dispõe sobre a elaboração da sentença que «ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Em suma, o princípio da livre apreciação da prova está intimamente conexionado com a fundamentação da decisão, proscrevendo uma interpretação caprichosa e imotivada da prova produzida e exigindo a motivação da convicção decisória em termos que se reconduzam a critérios objectivos, de modo a que o processo lógico seguido pela decisão seja perceptível pelos seus destinatários e controlável pelos tribunais superiores.
Foi isto que disse o Tribunal Constitucional, ao acentuar que “este princípio da livre apreciação da prova não é absoluto, e não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo” (acórdão nº 1165/96 de 19 de Novembro; BMJ, 461, 93).
Ora, no caso sub judice, o recorrente não impugna propriamente a decisão recorrida sob esse prisma da falta de motivação, da arbitrariedade, da ausência de critérios objectivos na avaliação e interpretação da prova ou falta do seu exame crítico, enfim, na postergação de regras da experiência comum. Não é que não impute tudo isso à decisão recorrida, o seu ataque à decisão assenta primacialmente na referida impugnação da prova produzida, em termos em tudo semelhantes aos que fez no recurso para a Relação. Ou seja, o recorrente passa por cima do que a lei prescreve acerca dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, continuando prisioneiro de uma fase – a da apreciação e valoração das provas – que já foi ultrapassada..
Em todo o caso diga-se que a decisão da 1.ª instância, que foi confirmada também nesse aspecto pelo Tribunal da Relação, está motivada de acordo com os critérios que foram enunciados acima, suportando perfeitamente, em termos de lógica, racionalidade, regras gerais da experiência comum e exame crítico das provas, as opções tomadas em matéria de facto.
10.3. O recorrente invoca ainda, nas conclusões 23.ª e 59.ª (precisamente iguais, como tantas vezes sucede ao longo do extenso e prolixo rol conclusivo) que a «interpretação e aplicação do princípio constante do artigo 127° do Código de Processo Penal no sentido de que o Julgador pode, sem qualquer fundamento concreto e objectivo invocar para o efeito, contrariar ou desatender na sua decisão factos objectivos cientificamente atestados é inconstitucional, por violação do artigos 32°, n°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa».
Já vimos que esta conclusão é ela própria infundamentada e arbitrária, não se surpreendendo na decisão, quer da 1.ª instância, quer da Relação, cada qual ao seu nível decisório, nada que na respectiva fundamentação das opções tomadas indicie arbítrio, capricho, falta de indicação das competentes razões ou exame crítico das provas que serviram para formar a respectiva convicção, pelo que a invocação da violação do art. 32.º, n.º 1 da Constituição é meramente emblemática.
Mas tentemos ver o que quer dizer exactamente o recorrente com aquele “sem qualquer fundamento concreto e objectivo invocar para o efeito, contrariar ou desatender (…) factos objectivos cientificamente atestados”.
Antes do art. 23.º das conclusões, o recorrente, sempre no seu intento de impugnar indevidamente o decidido em matéria de facto, contesta, entre outros, o crime de violação, afirmando que “É desde logo contrário à lógica e senso comum, assim perceptível por qualquer pessoa - diga-se o homem minimamente atento - que se possa dar entender que as palavras da ofendida BB, que se disse vítima de sequestro, coacção grave e violação, possam ser isentas e servir por si, à revelia da restante prova e na falta de prova, para condenar o arguido por tudo o que dissesse e disse”.
“A prova documental - que existe nos autos -foi totalmente desconsiderada pelo Tribunal, com decisões contrárias ao seu teor, destacando-se a apreciação, que deveria sim ter sido vinculada e correcta, do Relatório do Conselho Nacional
de Andidopagem e Partial Agreement in the Social and Public Health Field, a fls 736 e ss dos autos”.
Por seu turno, antes do art. 59 das conclusões, o arguido refere-se aos “acontecimentos de 2 de Março de 2005”, e estes acontecimentos dizem respeito à introdução na casa de MC, onde estava a assistente BB, ao sequestro desta pelo arguido e ao disparo da arma (revólver) que levava consigo sobre a referida BB, primeiro na direcção da cabeça, depois na zona abdominal (factos descritos em V), supra 8.1.)
Em suma, na parte relevante para a decisão, refere-se ao crime de homicídio. E, nos arts. 56, 57 e 58 das conclusões, diz:
56)Ao contrário do que referiu o Tribunal de Viseu - ironizando, inclusive, despropositadamente a questão pertinente do uso e efeitos dos anabolizantes -e o que refere agora o Tribunal da Relação, as oscilações da libido, ou seja, falta de desejo, a atrofia e a impotência sexual, para além de abundantemente publicitados a título de alerta, constam, com evidência, do Relatório do Conselho Nacional de Antidopagem a fls 736, tal como do subsequente Partial Agreement in the Social and Public Health Filed, do Conselho da Europa, a fls738 e ss, sendo tal prova documental técnica de apreciação vinculada.
57)Para além desses efeitos a nível do desempenho sexual dos utilizadores de esteróides, constam também, como efeitos outros secundários principais, hipertensão artéria! e aumento de agressividade {vide mesmos Relatório do Conselho Nacional de Andidopagem e Partial Agreement in the Social and Public Health Field, a fls 736 e ss), aos quais acresce, como é do senso comum, o stress próprio de quem se dedica intensivamente, como era o caso do arguido, a competições.
58)O Julgador não pode impor decisão contrária a factos cientificamente atestados e publicitados, sem sequer invocar fundamento objectivo e lógico concreto para esse decisão, sendo, para mais, os factos em causa de relevo maior para a boa decisão da causa, revelando-se, na sua desconsideração, insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto.
Por conseguinte, quer num caso, quer noutro (violação, homicídio), o recorrente refere-se (pelo menos é o que parece resultar das suas pouco explícitas conclusões) aos célebres efeitos dos anabolizantes no comportamento do arguido, tanto ao nível de agressividade, hipertensão e stress, como ao nível da falta de desejo, atrofia e impotência sexual. São esses, pelos vistos, os factos cientificamente comprovados.
Pois bem: mais uma vez se constata que se anda sempre à volta do mesmo problema: a prova produzida, a sua interpretação e valoração, como se o Supremo Tribunal fosse uma terceira instância de apreciação de facto.
Mas, uma vez que se imputa à decisão recorrida a divergência acintosa de resultados de exames periciais, vejamos como a Relação encarou o problema:
IV) Matéria de facto considerada não provada pela decisão recorrida. Pretende o arguido que se dê como provado que:
a) o arguido praticava e entrava em competições de powerlifting, fazendo uso de asteróides anabolizantes, cujos efeitos secundários são, entre os demais, como cientificamente atestado, hipertensão arterial, aumento de agressividade, impotência sexual e oscilações da libido, ou seja, falta de desejo sexual;
b) BB tinha o habito de humilhar o arguido em público, entre amigos e mesmo patrões deste, tecendo comentários e provocações sobre o seu desempenho sexual, no sentido de que a não conseguia satisfazer devido ao uso de anabolizantes;
c) o arguido começou a andar perturbado em função da sua relação com a BB, a partir do momento em que esta mudou o seu comportamento para com aquele, deixando-o no desconhecimento de por onde andava e permitindo que as suas amigas ingerissem na relação dos dois.
Considera ainda que o Tribunal recorrido devia ter dado como provado o bom comportamento anterior do recorrente,
A este respeito cumpre referir que o Tribunal tinha que se pronunciar sobre os factos da acusação/pronúncia e da contestação, bem como daqueles outros que resultassem da discussão da causa que tidos como relevantes para a decisão, com incidência directa no "recorte de vida" submetido à sua apreciação ou com relevo para a determinação da medida concreta da pena. Não sobre tudo o que o recorrente pudesse vir a considerar relevante, em seu critério, a posteriori.
Ora o Tribunal deu como provado, neste âmbito, que "o arguido tomava anabolizantes para obter melhores performances na actividade de powerlífting que praticava" - cfr. ponto IX 1 dos factos provados.
Não tinha que se pronunciar sobre os possíveis efeitos secundários, não só porque não foram alegados, mas também porque eram indiferentes para o conhecimento da responsabilidade criminal do arguido.
Aliás, alegando que tomava os anabolizantes "para obter melhores performances" na actividade desportiva, não se vê como pudesse ter efeitos contrários para outros efeitos também de ordem física.
Pronunciando-se sobre factos alegados na contestação, o Tribunal tomou posição — e só isso lhe competia — decidindo dar como não provado que "à data dos factos e, desde de Janeiro de 2005, o arguido estivesse com as faculdades alteradas devido a substâncias que tomava e fosse hipertenso" - cfr. fls. 17 do acórdão.
Tendo-o feito, mais uma vez, não de forma arbitrária,, mas com base em parecer técnico, emitido pelo Conselho Nacional Antidopagem, junto a fls. 736-788, motivado em literatura médica que anexou, onde em resumo se refere que "não se encontra descrito qualquer efeito que, de qualquer modo, afecte o discernimento de quem ingira tais medicamentos".
Sobre o parágrafo b) supra referido, o tribunal também deu como não provado que «BB tivesse humilhado o arguido a ponto de denegrir as suas capacidades sexuais perante amigos comuns». Fundamentando o julgamento sobre tal matéria a fls. 17 e 18 do acórdão.
Ora para além da explicação dada pelo tribunal recorrido, para que se remete, por reproduzida supra, não é credível, minimamente, que BB, conhecedora da personalidade do arguido, se atrevesse a tal. Muito menos à frente dos amigos do recorrente.
A própria BB relata dois episódios, ocorridos em Maio, logo cerca de dois meses após o início da relação, em que refere que o arguido a agrediu, factos que o arguido acabou por reconhecer, embora dando explicação diferente para tais comportamentos.
Todo o conjunto da matéria de facto provada, desde logo a confessada pelo arguido revelam uma personalidade autoritária e dominadora que não se coaduna de modo algum com a atitude passiva do arguido, perante as alegadas afrontas que a BB ousava lançar-lhe, corno quiseram fazer crer as testemunhas FFe GG.
Este trecho da decisão é o mais claro desmentido das afirmações do recorrente, quer no que toca ao arbítrio que imputa à decisão, quer no que respeita à divergência não fundamentada de juízo científico.
Por conseguinte, continua a ser manifestamente improcedente a alegação do recorrente.
10.4. O recorrente invoca a violação do princípio in dubio pro reo e da presunção de inocência, que não são exactamente a mesma coisa. Com efeito, como salienta CASTANHEIRA NEVES, o princípio in dubio pro reo é «o correlato processual» da exclusão do ónus da prova, ou seja o que o princípio postula é «a prova efectiva da infracção, ou, inversamente, a inadmissibilidade de uma condenação por uma infracção não provada…» (Sumários de Processo Criminal, lições policopiadas, Coimbra 1968, p. 56/57)
Ora, tem este Tribunal entendido que o STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo, se da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido (entre outros, os Acórdãos de 5/6/03, Proc. n.º 976/03 – 5.ª , de 12/7/05, Proc. n.º 2315/05 – 5.ª e de 7/12/05, Proc. n.º 2963/05. 3ª, ), ou ainda quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, naqueles casos em que se possa constatar que a dúvida só não foi reconhecida em virtude de erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP (entre outros, os Acórdãos de 30/10/01, Proc. n.º 2630/01 – 3.ª, de 6/12/2002, Proc. n.º 2707/02 – 5.ª e de 24/11/05, Proc. n.º 2831/05 – 5ª ).
Em síntese e numa formulação que parece bem acomodada à natureza do princípio e aos poderes de cognição do STJ, escreveu-se no Acórdão de 20/10/05, Proc. n.º 2431/05):
«A sindicância do princípio in dubio pro reo está limitada aos aspectos externos da formação da convicção das instâncias: há-de ficar-se pela exigência de que tal convicção seja objectivada e motivada na análise crítica das provas, dela sendo a expressão de um processo racional convincente que suporte a conclusão final do tribunal recorrido pela valoração feita deste ou daquele meio de prova».
Por conseguinte, a violação do princípio in dubio pro reo, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, pode ser sindicado pelo STJ. Todavia, essa sindicação tem de exercer-se dentro dos limites de cognição desse Tribunal, devendo por isso resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, ou seja: quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Ora, o recorrente, ao levantar a questão da violação do princípio in dubio pro reo, fá-lo mais uma vez como forma de encapotadamente atacar a apreciação e valoração da prova produzida feitas pelas instâncias.
Na realidade, o que ele pretende é opor à convicção a que chegaram as instâncias a sua própria visão das coisas. Neste sentido, as dúvidas quanto à prova estão na sua maneira de a verem e interpretarem, não na decisão recorrida. Da fundamentação desta, conjugada com a motivação da convicção da decisão da 1.ª instância não resulta que, ao darem-se como provados os respectivos factos nos pontos questionados, se tivesse decidido contra o arguido, não obstante a persistência de dúvidas razoáveis. Por outro lado, dada a forma como o tribunal de 1.ª instância motivou a convicção e que o Tribunal da Relação acolheu na sua fundamentação, reinterpretando-a à luz dos problemas postos, não se surpreende nenhuma conclusão que não seja suportada, em matéria de apreciação e exame crítico da prova, pelo processo lógico e racional, integrado pelas regras gerais da experiência, que conduziu à convicção.
Como tal, é também manifestamente improcedente o recurso quanto a tal questão.
10.5. No que diz respeito ao crime de homicídio, o recorrente começa por impugnar a intenção de matar, sempre na óptica da não aceitação da interpretação e valoração da prova produzida em julgamento – o que. para o dizermos, mais uma vez, está para além dos limites de cognição deste Tribunal. Tal resulta manifestamente das conclusões do recurso acima transcritas (47.º a 62.ª - ponto 10.1.)
Como tal, nem vale a pena perder tempo com a alegação do recorrente. De resto, a Relação, com uma detenção e uma erudição dignas de aplauso, faz uma alongada excursão sobre a questão da prova da intenção de matar. Certo é que a factualidade provada, que se deve considerar definitivamente assente, pelos motivos constantemente repetidos ao longo deste acórdão, apontam inequivocamente no sentido da intenção de matar , pois, “ao disparar sobre a mencionada BB, da forma como o fez, o arguido agiu com intenção de lhe causar a morte, o que só não aconteceu por circunstâncias estranhas à sua vontade, designadamente, pelo facto daquela ter sido socorrida prontamente.
E ainda que “os ferimentos causados pelos disparos efectuados pelo arguido sobre a BB eram adequados a causar-lhe a morte, resultado que o arguido quis e que apenas por mero acaso não veio a verificar-se.
Além disso, “o arguido teve consciência da direcção que imprimiu ao primeiro disparo que efectuou e que atingiu a BB na cabeça, sendo certo que o segundo disparo apenas não atingiu a ofendida em regiões vitais – como era intenção do arguido – devido a circunstância alheias à vontade deste.”
“O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente”.
Por conseguinte, daqui não há que fugir: a actuação do recorrente configura um crime de homicídio na forma tentada (arts. 131.º e 22.º do CP). Já veremos se este crime é ou não qualificado.
10.6. Quanto à questão da qualificação, o recorrente oferece uma panóplia de soluções que esgotam praticamente todas as hipóteses possíveis em direito penal: ofensa à integridade física por negligência (consciente), ou ofensas à integridade física do art. 144.º do CP, ou ofensas à integridade física graves, a título de negligência consciente, nos termos do artigo 148°, n°s 1 e 3, do mesmo diploma legal, homicídio privilegiado do art. 133.º do CP. Tudo menos o tipo matricial de homicídio.
O problema é que a factualidade assente, descontada as interpretações e valorações fácticas avançadas pelo recorrente, só dá para preencher precisamente o tipo legal de crime que ele quer ver excluído – o de homicídio voluntário, na forma tentada.
A este propósito, veja-se o acerto das considerações tecidas na decisão recorrida:
O recorrente discorda do enquadramento jurídico-penal dos factos que levaram o tribunal a condená-lo pelo crime de homicídio tentado qualificado.
Sustentando que tudo não passou de um acto negligente (!) do arguido no manejo da arma pelo que deveria ser somente condenado pelo crime de ofensa à integridade física por negligência pp. pelo art. 148.º, n°s 1 e 3 do C. Penal.
Na base de tal enquadramento está a alegada ausência de intenção de matar ou mesmo de atingir a integridade física da ofendida.
Tratando-se, por isso, de argumentação já apreciada em sede de reapreciação da matéria de facto, tendo naufragado.
Pelo que, em face da matéria de facto provada (disparo de arma de fogo calibre 7,65 mm., à queima-roupa,. sobre a região temporal direita da cabeça da vítima, com intenção de a matar, o que só não sucedeu por motivo estranho á vontade do agente) é, de todo em todo estulta, e como tal manifestamente improcedente, a posição do recorrente neste ponto.
Por último alega, para o caso de se concluir pela intenção de matar, que os factos devem ser enquadrados pelo crime de homicídio privilegiado do art. 133- do C. Penal, sob a forma de tentativa, alegando que o arguido estava acometido de uma emoção violenta e extrema.
Também aqui carece ostensivamente de sentido tal pretensão, face à matéria de facto provada. Desde logo porque o arguido não estava possuído por qualquer emoção violenta, muito menos compreensível ou relevante que o impelissem a disparar letalmente contra a ofendida.
Pelo contrário verifica-se que se deslocou, pensadamente, de Lisboa a Viseu, localizou a vítima, arrombou o apartamento da casa da amiga onde se refugiara, levou-a sob a ameaça de uma arma a sair de casa e a dirigir-se até ao seu automóvel onde pretendia obrigá-la a entrar (e onde tinha, além de outras armas, um par de algemas prontas para a receber).
Sendo certo que em todo este percurso a ofendida nada fez que pudesse desencadear, em termos de normalidade, a reacção do arguido.
Mesmo a reacção da vítima a pedir socorro foi de autodefesa e não de confronto com o arguido de forma a poder tê-lo exaltado. Aproximando a arma da cabeça dela a apontando à zona temporal, visando uma zona vital do corpo da ofendida.
Mais não fazendo, aliás, do que cumprir o anúncio que lhe fizera já anteriormente, pelo telemóvel.
Revelando assim requintada obstinação, frieza de ânimo e sangue frio, tal como conclui a decisão recorria, cuja argumentação jurídica não é rebatida.
Concordamos inteiramente com este raciocínio. Só faltou analisar a hipótese de crime de ofensas à integridade física graves do art. 144.º do CP. Porém, a base do raciocínio é a mesma. O que está provado é que o arguido agiu com intenção de causar a morte da assistente e não de a ofender corporalmente, ainda que provocando-lhe as consequências previstas nas diversas alíneas desse artigo e, nomeadamente, perigo para a vida.
Por conseguinte, está arredada a hipótese de ofensas à integridade física em qualquer das modalidades aventadas pelo recorrente.
10.7. Vejamos agora a questão da qualificação do crime.
O recorrente quer ver afastada a circunstância da frieza de ânimo. Porém, fá-lo sempre debaixo da sua peculiar e frustre perspectiva: através da impugnação da decisão de facto.
Ora, a matéria de facto assente não deixa margem para dúvidas quanto à verificação de circunstâncias que coincidem com o exemplo-padrão da alínea i) do n.º 2 do art. 132.º do CP, como judiciosamente observa a decisão recorrida, numa correcta interpretação da factualidade provada.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a definir frieza de ânimo como o agir «de forma calculada, com imperturbada calma, revelando indiferença e desprezo pela vida» (Acórdão de 14/7/2004, Proc. n.º 1889/04 – 3ª, Sumários dos Acórdãos do STJ, n.º 83, p. 78); comportamento traduzido num agir de «modo frio, indiferente ao valor da vida da vítima (…) revelando uma forte intensidade da vontade criminosa» (Acórdão de 23/2/2005, Proc. n.º 4302/04 – 3ª, Sumários, n.º 88, p. 108); «firmeza, tenacidade e irrevocabilidade da resolução criminosa» (Acórdão de 10/3/2005, Proc. n.º 224%05 – 5ª, Sumários, n.º 89, p. 102).
O Comentário Conimbricense do Código Penal, por seu turno, define a frieza de ânimo como a «firmeza, tenacidade e irrevocabilidade da resolução, indiciada pela sua persistência durante um apreciável lapso de tempo e, como tal, reveladora de uma forte intensidade da vontade criminosa» (Tomo I, p. 39).
Ora, a forma como o recorrente agiu e que se deixou descrita nos seus traços mais impressivos traduz as características apontadas pela jurisprudência e pela doutrina.
Na verdade, o arguido agiu, em todos os momentos da sua actuação, como se tivesse o privilégio do domínio absoluto sobre a assistente, que não teria outra forma de viver senão submeter-se-lhe à sua despótica vontade. A assistente quis acabar com a curta relação de namoro que mantivera com o arguido; porém, este, não se conformando, passou a perseguir a assistente de forma que se pode dizer “totalitária”, telefonando-lhe, remetendo-lhe mensagens pelo telemóvel, ameaçando-a de que “tinha a sentença feita”, perseguindo-a por todo o lado, jurando que a havia de matar, batendo-lhe, ameaçando a própria mãe dela, obrigando-a a entrar para dentro do seu carro e algemando-a, transportando-a à força para Lisboa e mantendo-a sem liberdade, obrigando-a a ter com ele relações sexuais. Por fim, dirigiu-se a casa de uma amiga, onde ela se encontrava refugiada, levando consigo o revólver de marca “Taurus”, descrito na matéria de facto, e obrigando a assistente a sair de casa dessa amiga sob ameaça de arma, que manteve sempre empunhada e encostada ao seu abdómen, pretendeu introduzi-la no carro. Quando se encontrava próximo deste, a assistente teve uma inesperada reacção, pedindo socorro, e o arguido não hesitou em desferir um tiro, apontando a arma à sua cabeça e atingindo-a na zona parietal direita. Depois, efectuou um segundo tiro, atingindo-a no abdómen.
Toda esta actuação está interligada e denota o propósito do arguido, formado há muito, de, literalmente, se apropriar da assistente, como se fosse um objecto seu, ainda que em caso extremo de recusa dela, a tivesse que matar, como vinha anunciando e ameaçando, praticando actos que pura e simplesmente a reduziam a uma ”coisa”. Ora, tudo isto cabe no conceito de frieza de ânimo, tal como ficou acima definido e se encontra elencado na alínea i) do n.º 2, do art. 132.º do CP..
Sendo, no entanto, o art. 132.º um tipo de culpa qualificador que articula um critério generalizador – o contido no n.º 1 – com um critério especializador, enunciado através de exemplos-padrão contidos no n.º 2, mutuamente implicantes, de forma que, tendo de ocorrer uma situação que possa enquadrar-se num dos exemplos-padrão ou em circunstâncias que lhes sejam estruturalmente análogas, não basta que elas se verifiquem, sendo ainda necessário que, por intervenção do critério da culpa, se possa dizer que a circunstância ocorrida se traduziu numa especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Ora, no caso, também não há dúvida de que toda a acção do recorrente se traduziu numa censurabilidade acrescida, pois que, formando com antecedência o propósito de matar, persistindo nele por considerável lapso de tempo, agindo da forma calculada que ficou assinalada, demonstrou uma especial intensidade na vontade de praticar o crime – razão e fundamento da qualificação –, revelando aspectos particularmente desvaliosos quer da acção, quer da sua própria personalidade, traduzidos estes, por exemplo, na forma implacável como levou o seu intento até ao fim.
Assim, a integração do homicídio no tipo qualificado não merece censura.
10.8. Medida da pena.
No que se refere a esta, o arguido começa por contestar a decisão de facto, no que tange a não se ter dado como provado o bom comportamento anterior. Invoca depois a confissão de alguns factos, o que não podia deixar de ser inferido pelo exame crítico das provas; antecedentes criminais; circunstâncias de relacionamento concreto entre o arguido e a vítima, criticando o fundamento de prevenção geral invocado e referindo a propósito a violação do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; tempo passado pelo arguido na prisão e comportamento irrepreensível do arguido.
A medida da pena tem necessariamente de situar-se, pelo que diz respeito ao crime de violação, no âmbito do art. 164.º, n.º 1 do CP, cuja pena abstracta vai de 3 a 10 anos de prisão, e, no caso do crime de homicídio, dentro da moldura penal correspondente ao crime de homicídio qualificado tentado, previsto e punido pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, aliena i) do CP, ou seja, 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses, em ambos os casos na redacção vigente ao tempo da prática dos factos, mas sem alterações sensíveis na redacção introduzida pelas alterações da Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro.
8.1. A determinação da pena concreta, como se sabe, obedece a parâmetros rigorosos, que têm como elementos nucleares de referência a prevenção e a culpa, tudo nos termos dos números 1 e 2 do art. 71.º do CP.
Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).
Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime).
Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).
Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.
O recurso foi interposto da decisão da Relação para o STJ, funcionando este com a sua vocação essencial de tribunal de revista, pois a revisão da pena aplicada traduz-se na aplicação de matéria de direito. Os poderes cognitivos do STJ, como se sabe, abrangem, no tocante a esta matéria, entre outras, a avaliação dos factores que devam considerar-se relevantes para a determinação da pena: a questão do limite ou da moldura da culpa, a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e também o quantum da pena, ao menos quando se mostrarem violadas regras da experiência ou quando a quantificação operada se revelar de todo desproporcionada (Cf. FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 19).
A decisão recorrida acolheu a fundamentação do tribunal de 1.ª instância, e este, por seu turno, explanou a propósito o seguinte:
Foi elevado o grau de ilicitude com que o arguido actuou em relação a todos os factos, pela manifesta superioridade física e de meios com que agiu em relação às vítimas dos mesmos e pela persistência da actividade delituosa que demonstrou em relação a uma delas ( a BB ) que durou cerca de 10 meses.
Foram gravíssimas as lesões sofridas pela vítima BB e desastrosas as consequências que delas lhe advieram.
Com efeito, sendo ela à data uma jovem alegre e sem mazelas físicas, solteira, com perspectivas, legítimas, de alcançar a felicidade plena, vê esse sonho posto em causa pela actuação do arguido, seja porque a nível profissional, no futuro, a incapacidade permanente ( de 53% ) de que ficou portadora lhe poderá limitar o campo de oportunidades, seja porque deixou de poder contar com a sua beleza – que toda a mulher gosta de exibir perante os outros – ao ter de conviver o resto da sua vida com a desfiguração do rosto que por virtude das lesões sofridas passou a apresentar, com todos os traumas e inibições que definitivamente daí lhe advêm e tudo a afectar profundamente a sua auto-estima e auto-confiança e a causar-lhe desgosto.
Foi intensa a energia criminosa com que o arguido actuou em relação a todas as situações, manifestada com especial acuidade no caso dos tiros que desferiu contra a pessoa da demandante BB, quer pela pluralidade dos disparos efectuados contra esta, quer pelas zonas do corpo da mesma por ele visadas, com especial realce para o disparo efectuado próximo e na direcção da cabeça da vítima BB, agindo, por isso, com dolo directo.
A motivação subjacente à maioria dos factos revela que o arguido é dotado de uma personalidade violenta, egoísta e egocêntrica, que se afere pelo desprezo dos meios empregues e da vontade das vítimas em prol da satisfação do seu único interesse, designadamente, ao pretender manter, com recurso a meios violentos e apenas por vontade própria e contra a vontade manifestada da BB, uma relacionamento amoroso que já só ele queria e que sabia ter deixado de interessar a esta, evidenciando, ainda, traços de uma personalidade dominadora e possessiva, ao subjugar aquela como se fosse coisa sua pela forma patenteada na factualidade provada, com recurso à força física e a intimidações psicológicas.
A favor do arguido propendem, apenas, as suas condições de vida, nos aspectos familiares, desempenho e competência profissional e reputação perante aqueles que lhe são próximos, a sua confissão em relação a alguns dos factos, ainda que de pouco valor contributivo para a descoberta da verdade - já que o arguido confessou apenas os factos que o Tribunal não poderia deixar de inferir do exame crítico das provas carreadas para os autos e à luz da experiência comum, e nem sequer assumiu a intenção de disparar aquando do segundo tiro com que veio a atingir a vítima BB, refugiando-se num disparo acidental -, e, ainda, o seu manifestado arrependimento, patenteado no propósito de reparar as consequências de alguns dos crimes, ao depositar a quantia de € 98 para pagamento dos estragos causados na porta da casa da mencionada DD, ao ressarcir o demandante EE dos danos por este sofridos, e ao adiantar por conta da indemnização peticionada pela lesada BB a quantia, ainda que módica, de € 2.500,00, apesar de na posição por si assumida nos autos a fls. 1320 deixar antever algum fingimento na atitude de adiantamento desta última quantia ao alegar sentimentos de vingança por parte da demandante BB, postura que não pode deixar de salientar-se como reveladora de que não interiorizou a desconformidade da sua conduta face à lei e a gravidade das consequências dos actos praticados, o que, conjugado, também com o facto do arguido na sua contestação se escudar num estado de perturbação das suas faculdades aquando dos factos, que, sem êxito, tentou provar na audiência de julgamento, retira alguma seriedade ao arrependimento por si propalado.
Os antecedentes criminais do arguido, ainda que por crime de diferente natureza jurídica e menor gravidade propendem contra ao mesmo, embora com pouco pendor agravativo.
Por fim, não são de desprezar as razões de prevenção a nível geral, dado o crescendo de violência passional no nosso país que os media vêm noticiando.
Termos em que, adequadas à culpa do arguido e sobretudo de molde a dar satisfação às prementes exigências de retenção, de defesa do ordenamento jurídico e da paz social em tal sorte de crimes sem deixar de lado as necessidades de ressocialização do arguido, se julgam adequadas as seguintes penas:
(…)
- pela prática, como autor material, de um crime de violação, p. e p. pelo Art. 164º Nº1 do C. Penal, a pena de 4 ( quatro ) anos e 6 ( seis ) meses de prisão;
(…)
- pela prática, como autor material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, nºs 1 e 2, 73º, nº 1, al.s a) e b), 131º e 132º Nº1 e 2 i) do C. Penal, a pena de 10 ( dez ) anos de prisão;
(…)
Estas considerações merecem acolhimento, por acertadas.
É de destacar que a confissão dos factos não tem grande relevo, como se referiu na decisão da 1.ª instância, e que o arrependimento, em relação aos crimes de violação e homicídio, não tem também praticamente valor, pelas razões apontadas.
Quanto aos antecedentes criminais, foi bem referido pelo tribunal de 1.ª instância que, tendo o arguido uma condenação por condução sem carta, tal circunstância tem pouco pendor agravativo.
Todavia, o arguido pretende ir mais longe, pois contesta que não se tenha dado como provado o bom comportamento anterior. Tal matéria, porém, como já foi assinalado, diz respeito à matéria de facto, ou seja, à interpretação e valoração da prova produzida, o que arreda tal questão dos poderes cognitivos deste STJ (Quantas vezes será necessário afirmá-lo?)
Por conseguinte, não se provou o bom comportamento anterior do arguido.
Quanto à singularidade da pessoa em concreto e, em particular do relacionamento entre o arguido e a assistente, já vimos que toda a factualidade provada conflui no sentido de agravar a sua responsabilidade, tanto no domínio da ilicitude, como no da culpa e também do ponto de vista da prevenção (geral e especial).
No que diz respeito ao facto de o fundamento avançado no capítulo da prevenção geral – “o crescendo de violência passional no nosso país que os media vêm noticiando” – constituir «uma violação crassa de quanto estabelece, desde logo, o art. 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», não vemos como tal possa suceder. Se o recorrente se quer referir ao facto de os juízes deverem ser independentes e não julgarem de acordo com a comunicação social, estamos inteiramente de acordo, mas, com tal afirmação, o tribunal não quis significar essa imbricação da justiça com os media, mas tão-só referir um facto objecto de notícia – o crescendo de violência passional – e, através disso, aferir a relevância desse factor na prática de certos crimes, o que sem dúvida tem reflexos a nível das preocupações da comunidade social e, por aí, na percepção das necessidades comunitárias relativamente ao debelamento dessa criminalidade. Mas só nesse aspecto, pois quanto aos factores de que depende a determinação concreta da pena e, nomeadamente, o critério da prevenção geral, o juiz (neste caso, o tribunal) manteve a sua autonomia, desde logo expressa em critérios jurídicos que são independentes dos critérios de valoração da comunicação social.
O facto de o arguido ter já um tempo considerável de prisão preventiva também não é factor, só por si, com relevância na determinação concreta da pena. De resto, o arguido, até se evadiu da prisão onde se encontrava e praticou, nesse acto, alguns dos crimes por que foi condenado.
Releve-se o facto de, segundo o Relatório Social revelar «competências pessoais e profissionais»e dispor de uma rede de apoio familiar e comunitário capazes de funcionarem como elementos protectivos e facilitadores do seu ajustamento e reinserção social”.
Tendo em conta todo este contexto, as penas fixadas para o crime de violação e para o crime de homicídio, não se mostram exageradas, sendo certo que o STJ só deve intervir correctivamente nesta matéria do quantum da pena, se esta se mostrar claramente desajustada em face das regras gerais da experiência comum, o que não é o caso.
Improcede, pois, o recurso quanto às penas parcelares.
10.9. Cúmulo jurídico.
Estabelecendo a lei que na determinação da pena única as balizas a atender são, por um lado, a mais elevada pena parcelar, que forma o limite mínimo da moldura penal do concurso, e a soma das penas concretamente fixadas para os vários crimes, que constitui o limite máximo, é dentro destas «balizas» que aquela terá de ser encontrada (art. 77.º, n.º 2 do CP).
No caso, o limite mínimo é constituído por 10 anos de prisão e o limite máximo, por 25 anos de prisão (por imposição legal). Na fixação da pena única, sendo embora de levar em conta os critérios de determinação da medida da pena que incidiram sobre cada um dos crimes singularmente tomados, há que atender sobretudo e de modo específico aos factos globalmente considerados, em conjunto com a personalidade do agente (art. 77.º, n.º 1 do CP).
Ora, o recorrente cometeu, num determinado período, uma série de crimes, onde sobressaem a coacção grave, o sequestro, a ameaça, a violação de domicílio, detenção ilegal de arma de fogo, resistência e coacção sobre funcionário, violação e homicídio. A tónica dominante é-nos dada pela componente de violência contra as pessoas, atingindo bens como a liberdade de locomoção, a liberdade de determinação sexual, a vida.
Dada a proximidade dos bens jurídicos em causa, todos eles de carácter eminentemente pessoal, e o número de crimes praticados, bem pode dizer-se que o recorrente manifestou uma personalidade agressiva e uma. certa tendência para um tipo de crimes violentos.
Bem certo que o recorrente tem uma certa juventude (precisamente 28 anos) e que a prática dos aludidos crimes se deveu a razões de carácter passional, mas em que manifestou tendências violentas, com a redução do outro a uma “coisa” e não hesitando em recorrer a todos os métodos para conseguir os seus fins egoístas. É um começo de vida pouco auspicioso, mas também não se poderá afirmar de ânimo leve que a actuação por ele manifestada, «numa avaliação da personalidade – unitária – do agente, (...) é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo uma «carreira») criminosa» e não a uma «pluriocasionalidade que não radica na personalidade do agente» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, p. 291). Bem pode suceder que toda essa criminalidade se inscreva numa determinada fase de vida, que futuramente será ultrapassada, o que será indiciado pela vivência prisional, marcada pela «penosidade e ansiedade face às repercussões que toda a situação tem acarretado para si e para a família e face às implicações que a (…) condenação (…) introduzirá na sua vida», como se acentua no Relatório Social, que também põe em destaque, as suas competências pessoais e profissionais e a rede de apoio familiar e comunitária de que dispõe, «capazes de funcionarem como elementos protectivos e facilitadores do seu ajustamento e reinserção social.»
Deste modo, cremos que a pena única fixada peca por uma certa excessividade, sendo mais adequado fixar-lhe a pena conjunta em 14 anos de prisão, uma pena suficientemente expressiva da reprovação global que merece a sua conduta.
Assim, quanto a este aspecto, o recurso merece provimento.
III. DECISÃO
11. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em:
Conceder provimento parcial à questão prévia do MinistérioPúblico e, em consequência rejeitar, por inadmissibilidade, o recurso interposto pelo arguido AA relativamente a todos os crimes com excepção dos crimes de violação e homicídio;
- Rejeitar, por inadmissibilidade, o mesmo recurso relativamente às questões interlocutórias (deficiência das gravações; inexistência de queixa relativamente ao crime de violação de domicílio; limitação de testemunhas);
- Rejeitar por manifesta improcedência o mesmo recurso relativamente às questões da matéria de facto e dos vícios do art. 410º, n.º 2, do CPP, violação do princípio da livre apreciação da prova (arts. 127.º e 125.º do CPP), violação do princípio in dubio pro reo, questão da intenção de matar, qualificação do crime de homicídio, e improcedente quanto à medida das penas dos crimes de violação e homicídio;
- Conceder parcial provimento ao recurso no tocante à medida da pena única, pelo que se revoga nessa parte a decisão recorrida e se condena o arguido na pena única de 14 (catorze) anos de prisão.
12. Custas pelo arguido por ter decaído na quase totalidade das suas pretensões com 8 (oito) UC de taxa de justiça.
13. O arguido pagará ainda, a título de sanção, nos termos do n.º 4 do art. 420.º do CPP a quantia 8 (oito) UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Julho de 2008
Rodrigues da Costa (Relator)
Arménio Sottomayor