Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003397
Parecer: SA00102014
Nº do Documento: PSA06042017001000
Descritores: TRATADO MULTILATERAL
PROTOCOLO ADICIONAL
AVIAÇÃO CIVIL
ACTO ILÍCITO
TERRORISMO INTERNACIONAL
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL
Área Temática:DIR INT / DIR PUBL / DIR PENAL
Ref. Pareceres:P000301990Parecer: P000301990
I000102014Parecer: I000102014
I000112014Parecer: I000112014
P000022016Parecer: P000022016
P000162016
Legislação:L 60/2015 DE 2015/06/24; RAR 82/2009 DE 2009/05/16; L 52/2003 DE 2003/08/22; DL 208/2004 DE 2004/08/19 ; DL 254/2003 DE 2003/10/18; CPENAL ART 287 ART 288 ART 293;
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:AC TRIB CONST N 494/99; AC TRIB CONST N 634/99
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões: 1. A Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e o Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, elaborados e aprovados em Pequim em 10 de setembro de 2010, constituem tratados-normativos e multilaterais que não integram o ius cogens cujas normas não colidem com qualquer norma constitucional portuguesa.
2. Caso a República Portuguesa entenda que deve assinar e ratificar a Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e o Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, aprovados em Pequim em 10 de setembro de 2010, deverá atender a que:
(a) Deve notificar o Depositário da jurisdição estabelecida ao abrigo da legislação nacional quando o crime for cometido contra um nacional de Portugal e quando o crime for cometido por apátridas cuja residência habitual se situe no território português;
(b) Pode declarar que apenas aplicará as disposições penais relativas ao auxílio para outra pessoa, ilícita e intencionalmente, escapar à investigação, julgamento ou punição, sabendo que a mesma cometeu um ato que constitui um crime previsto nos números 1, 2, 3, 4(a), 4(b) ou 4(c) do artigo 1.º da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional nos números 1, 2, 3 (a), 3(b) ou 3(c) do artigo 1.º da Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinada em Haia, em 16 de dezembro de 1970 na redação estabelecida pelo artigo II do Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, ou que é procurada pelas autoridades policiais e sobre a qual pende uma ordem de detenção por ter cometido tal crime ou por ter sido condenada pelo mesmo, de acordo com os princípios da sua legislação penal em matéria de isenção da responsabilidade criminal por auxílio ou favorecimento de parentes;
(c) Pode declarar que não se considera vinculado ao disposto no n.º 1 do artigo 20.º da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional — «Qualquer diferendo entre dois ou mais Estados Partes relativo à interpretação ou aplicação da presente Convenção, que não possa ser solucionado por meio de negociação, será submetido à arbitragem, a pedido de um deles. Se nos seis meses subsequentes à data do pedido de arbitragem as Partes não chegarem a acordo sobre a organização da arbitragem, qualquer uma delas pode submeter o diferendo ao Tribunal Internacional de Justiça, mediante pedido formulado de harmonia com o Estatuto do Tribunal».

Texto Integral:


Senhora Ministra da Justiça
Excelência:



I. Relatório
Sua Excelência a Ministra da Justiça solicitou parecer relativo à «Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional» e ao «Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves», cujos textos foram elaborados e aprovados em Pequim em 10 de setembro de 2010.
Cumpre emitir informação-parecer[1].

II. Fundamentação
§ II.1 Objeto do parecer e enquadramento metodológico
O parecer tem como objeto a «Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional», e o «Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves», de 10 de setembro de 2010.
A consulta é indissociável do exercício de competências estaduais de órgãos concretos, no caso relativas ao procedimento de eventual vinculação do Estado Português relativamente aos dois textos em causa.
O presente parecer é elaborado ao abrigo das disposições conjugadas da alínea e) do artigo 37.º, do Estatuto do Ministério Público e do artigo 14.º, n.º 2, do Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República. Consequentemente, tendo em atenção a citada disposição estatutária, o parecer deve centrar-se nas questões relativas à conformidade jurídico-constitucional da convenção objeto da consulta[2].
Este conselho a pedido do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros do XIX Governo Constitucional emitiu dois pareceres — n.º 10/2014, de 4-6-2014, e n.º 11/2014, de 2-5-2014 — sobre os dois textos objeto da presente consulta. Vamos retomar no essencial os referidos pareceres tendo por referência o parecer n.º 10/2014 que vai servir com os ajustamentos necessários derivados, nomeadamente, de algumas alterações ocorridas na legislação nacional, em particular advenientes da Lei n.º 60/2015, de 24 de junho objeto de análise no parecer n.º 16/2016, de 7-9-2016[3] e da unificação da apreciação dos dois textos convencionais num único parecer, pois não existem modificações relevantes nesta sede nem o parecer junto pela entidade consulente interfere com as apreciações então empreendidas.
Devemos começar por reiterar as considerações formuladas no parecer n.º 45/2012, de 15 de janeiro de 2013[4], que se aplicam ao presente:
«O Conselho Consultivo pode ser convocado, no exercício de função consultiva facultativa, para se pronunciar sobre condições de ação que podem envolver a sistematização de regras advenientes da interpretação jurídica da lei trabalhando sobre dados de facto ligados ao passado, supondo muitas vezes um prévio trabalho teórico de natureza jurídica que, contudo, não afasta a exclusividade da responsabilidade do decisor quanto a eventuais opções precetivas suportadas no parecer.
«Daí que a entidade consulente, quando os pareceres não são obrigatórios nem vinculativos, assuma um papel insubstituível de redução da complexidade em dois momentos em que decide com plena independência:
(1) Ao estabelecer o objeto da pronúncia sobre uma determinada questão técnica;
(2) Ao extrair as consequências, após o parecer, da opinião expendida em termos de medidas com impacto na ordem jurídica.
«Isto é, o exercício da função consultiva envolve mecanismos de responsabilizações múltiplas, do próprio órgão consultivo através das suas estruturas argumentativas e corolários extraídos das mesmas, e do consulente ao estabelecer o objeto daquela pronúncia exclusivamente técnica em que, para empregar as palavras de Luhmann, se estabelece um território em que “a extensão e a coordenação das diversas responsabilidades não podem ser realizadas isoladamente sem considerar o contexto estrutural e programático da atividade decisória”.
«Nessa medida, o parecer não pode abrir-se a múltiplos universos epistemológicos sem específica delimitação de uma pergunta sobre concretizadas questões jurídicas, que são as únicas sobre as quais podem incidir os pareceres facultativos do Conselho Consultivo. Interrogações que têm implicadas possibilidades abstratas de mais do que uma solução, daí a dúvida que determina a solicitação de parecer. Existe, assim, um esquema insuperável de problema / solução em que a identificação do problema jurídico numa fase primária, em que se estabelecem balizas inequívocas sobre o objeto da consulta, é uma responsabilidade do consulente.
«Como se destacou no parecer n.º 4/1992 - Complementar B, de 21-9-2000, as diferentes aceções da função consultiva, mesmo quanto a órgãos consultivos que não estão vinculados a pronunciar-se apenas sobre os aspetos estritamente jurídicos, compreendem uma destrinça de responsabilidades funcionais entre entes, consulente e consultivo, centradas na delimitação do respetivo objeto.
«Acresce que as funções consultivas da Procuradoria-Geral da República integram-se numa linhagem com precedentes na atribuição ao Conselho de Estado (criado pela Carta Constitucional de 1826) de funções consultivas em 1850 e na conversão em 1870 da ala administrativa desse órgão do Estado “no Supremo Tribunal Administrativo, mas com supressão das funções consultivas”.
«Enquadramento que implica a restrição do parecer aos aspetos jurídicos previamente identificados ou decorrentes do tratamento daqueles, excluindo dimensões político-administrativas ou financeiras sobre fins e objetivos.»
Existe, assim, uma clara componente funcional no que concerne a pareceres do Conselho Consultivo que incidam «sobre disposições de ordem genérica», sem interferir com dimensões que estão para além das condições de ação, no plano jurídico-legal, isto é, este órgão consultivo apenas se deve pronunciar sobre matéria de legalidade, sem ponderações de raiz política que analiticamente sejam autonomizáveis daquelas condições.
A estrutura do parecer vai ser determinada pelo escopo da consulta e pautas acabadas de expor, desdobrando-se pelas seguintes partes:
§ II.2 Enquadramento jurídico-constitucional da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e do Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves;
§ II.3 Conformidade da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional de 2010 com a Constituição da República Portuguesa;
§ II.4 Conformidade do Protocolo Adicional de 2010 à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves com a Constituição da República Portuguesa.
Depois da fundamentação serão enunciadas as conclusões do parecer.

§ II.2 Enquadramento jurídico-constitucional da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e do Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves
§ II.2.1 O enquadramento da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e do Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinados em 10 de setembro de 2010, nos cânones e hierarquia de fontes da ordem jurídico-constitucional portugueses vai conformar o objeto e desenvolvimento subsequentes.
A convenção e o protocolo objeto do presente parecer foram aprovados no âmbito da Organização da Aviação Civil Internacional (OACI), entidade criada pela Convenção sobre a Aviação Civil Internacional assinada em Chicago em 1944[5].
Aprovação numa conferência internacional realizada sob os auspícios da OACI, em Pequim, em 10 de setembro de 2010, que não interfere com a natureza de convenção internacional.
A Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e o Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, de 10 de setembro de 2010, constituem, assim, tratados internacionais inconfundíveis com instrumentos que contêm as normas e as práticas recomendadas relativas ao conjunto dos problemas da aviação civil e comercial e que se designam “anexos” à Convenção de Chicago (aprovados ao abrigo do artigo 50.º da Convenção de 1944).
Como se destacou no parecer n.º 30/1990, de 7 de novembro de 1990[6], do Conselho Consultivo:
«Nos termos do artigo 8º, nº 3 da Constituição, as normas emanadas de organismos internacionais vigoram na ordem interna, desde que tal esteja previsto nos respetivos tratados constitutivos. Esta disposição constitucional surgiu na revisão de 1982, tendo em vista a aplicabilidade direta das normas de direito comunitário derivado cuja vigência direta na ordem comunitária (e interna dos Estados-membros) está diretamente prevista no Tratado CEE.
«Porém, aquela disposição constitucional tem naturalmente virtualidade da aplicação a outro tipo de normas emanadas de organismos internacionais, desde que enquadráveis na respetiva previsão.
«E, assim, fazer vigorar diretamente na ordem interna as normas emanadas dos órgãos próprios da Organização Internacional de Aviação Civil, desde que a Convenção de Chicago assim o previsse.
«A doutrina que se refere ser dominante considera, com base na interpretação dos artigos 37º e 38º da Convenção, não ser essa a vocação do sistema instituído por este instrumento de direito internacional; a letra do artigo 37º, a possibilidade de derrogação pelos Estados e a inexistência de uma jurisdição com vocação de uniformidade interpretativa e jurisprudencial são elementos apontados para defender tal solução.»
Doutrina do parecer n.º 30/1990 que não se aplica à matéria objeto do presente por força da diversidade de instrumentos jurídicos objeto de apreciação, já que a «Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional» e o «Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves» constituem, à luz do ordenamento jurídico-constitucional, tratados-normativos e multilaterais que não integram o ius cogens[7].
§ II.2.2 De acordo com a informação publicitada até 30-3-2017 pelo Depositário — função exercida pelo Secretário-Geral da OACI, por força do artigo 21.º, n.º 2, da Convenção —, o tratado ainda não foi assinado por Portugal, tendo sido depositados dezoito instrumentos de ratificação[8].
Até à data da elaboração do presente parecer, entre os Estados integrantes da União Europeia apenas quatro ratificaram a Convenção: República Checa (2-7-2013), Holanda (17-3-2016), Malta (2-9-2016) e França (15-12-2016).
A Convenção ainda não entrou em vigor para os Estados que depositaram os instrumentos de ratificação pois a força jurídica da Convenção depende do depósito de, pelo menos, vinte e dois instrumentos de ratificação, plano em que importa atender ao disposto nos números 1 e 2 do artigo 22.º da Convenção:
«1. A presente Convenção entrará em vigor no primeiro dia do segundo mês após a data de depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão.
«2. Para cada um dos Estados que ratificar, aceitar, aprovar ou aderir à presente Convenção após o depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, a presente Convenção entrará em vigor no primeiro dia do segundo mês após a data do depósito por esse Estado do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão.»
O Protocolo Adicional também ainda não se encontra em vigor para os Estados subscritores, já que a respetiva entrada em vigor também ocorrerá apenas no primeiro dia do segundo mês após a data de depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, facto que ainda não se verificou[9].
§ II.2.3 A Convenção e o Protocolo Adicional objeto do parecer devem ser integrados na hierarquia de fontes normativas da ordem constitucional portuguesa enquanto tratado-normativos e multilaterais. Enquadramento determinante para a subsequente reflexão técnico-jurídica sobre as implicações da sua eventual assinatura e ratificação pela República Portuguesa.
Quadro compreensivo em que se deve relembrar a deflação da importância da querela entre as teses dualista e monista, e a «aproximação das soluções propostas pelo monismo e pelo dualismo para a questão da vigência do Direito Internacional na ordem interna dos Estados»[10], sem embargo da adesão claramente maioritária da doutrina ao monismo[11].
Verificando-se na doutrina a prevalência de um monismo moderado com variantes que atendem, nomeadamente, às diferentes categorias e fontes de Direito Internacional, pelo que não importa aqui abordar todo o tema em termos teórico-abstratos, atenta a caracterização da Convenção objeto do presente parecer e a diversidade de legítimas opções constitucionais dos Estados relativamente ao Direito Internacional convencional. Domínio em que ressalta a existência na ordem jurídica interna portuguesa de um preceito exclusivamente reportado ao Direito Internacional, o artigo 8.º, da Constituição da República Portuguesa.
Atento o contexto compreensivo do presente parecer deve traçar-se a decomposição analítica de duas questões:
1.ª) Relações entre as normas de Direito Internacional convencional e a Constituição da República Portuguesa;
2.ª) Relações entre as normas de Direito Internacional convencional «regularmente ratificadas ou aprovadas» por Portugal e o direito ordinário português.
§ II.2.4 As normas dos tratados internacionais com o enquadramento e objeto da Convenção e do Protocolo Adicional objeto do parecer posicionam-se numa relação de subordinação perante a Constituição, pelo que, têm de se conformar com as regras do direito constitucional português[12].
O problema da posição do Direito Internacional que não integra o ius cogens no direito português não está diretamente resolvido no texto constitucional. Contudo, a posição infraconstitucional da Convenção e do Protocolo Adicional objeto do parecer, caso venha a ser inserido no direito português, decorre das conclusões de qualquer uma das correntes doutrinárias desenvolvidas em Portugal sobre este tópico.
O valor infraconstitucional da Convenção e do Protocolo Adicional objeto do parecer constitui um corolário lógico da doutrina que preconiza uma prevalência da Constituição da República Portuguesa sobre todo o Direito Internacional convencional inserido voluntariamente na ordem jurídica interna, por outro lado, os autores que apontam para dimensões de prevalência de algum Direito Internacional convencional sobre a Constituição não consideram que estão abrangidos tratados com o enquadramento, objeto e escopo do Protocolo Adicional à Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção do Terrorismo de 2015[13]. Orientação que coincide com as pronúncias do Tribunal Constitucional sobre o tema[14].
§ II.2.5 A Convenção e o Protocolo Adicional objeto do parecer sendo ratificados passarão a vigorar «na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português» (artigo 8.º, n.º 2, da Constituição) tendo primado sobre o direito interno infraconstitucional.
Aponta nesse sentido de forma quase unânime a doutrina[15]. Posição igualmente assumida na jurisprudência do Tribunal Constitucional (cf. Acórdão n.º 494/99).
No sentido da consagração constitucional do monismo com primado do Direito Internacional convencional sobre o direito infraconstitucional português também já se pronunciou o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, destacando-se, o recente parecer n.º 2/2016, de 17-3-2016[16], que constitui doutrina obrigatória para o Ministério Público, com lastro em várias pronúncias anteriores no mesmo sentido, nomeadamente, no parecer n.º 70/94, de 16-2-1995[17], no parecer n.º 36/1999, de 30-8-2002[18], no segundo parecer complementar n.º 2/93 de 20-4-2005[19], no parecer n.º 4/2008, de 1-6-2011[20], no parecer n.º 32/2008, de 11-6-2011[21], no parecer n.º 10/2014, de 4-6-2014[22].
Atendendo ao objeto da consulta (supra § II.1), as questões jurídicas que se suscitam em primeira linha no presente parecer incidem na compatibilidade da Convenção e o Protocolo Adicional objeto do parecer com a Constituição da República Portuguesa[23].
§ II.2.6 Na medida em que a regulação do direito criminal, como sucede com matérias previstas na Convenção e Protocolo Adicional objeto do parecer, integram a reserva relativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, al. c), da Constituição), a aprovação de um acordo internacional que verse sobre essa matéria é da competência do mesmo órgão de soberania (artigo 161.º, al. i), da Constituição).
Devendo atender-se nesta sede aos imperativos constitucionais determinantes nesta sede:
1- A competência exclusiva do Governo para a negociação, ajustamento e iniciativa do acordo (artigo 197.º, n.º 1, alíneas b), e d), da Constituição);
2- A competência da Assembleia da República para a respetiva aprovação (artigo 161.º, al. i), da Constituição);
3- A etapa final da competência do Presidente da República relativa à ratificação da convenção aprovada por resolução da Assembleia da República (artigo 135.º, al. b), da Constituição)[24].
Imperativo da aprovação pela Assembleia da República e ratificação pelo Presidente da República que resulta do complexo normativo constituído pelas disposições conjugadas dos artigos 8.º, n.º 2, 161.º, al. i), 165.º, n.º 1, al. c) e 197.º, n.º 1, al. c), da Constituição da República Portuguesa[25].

II.3 Conformidade da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional de 2010 com a Constituição da República Portuguesa
§ II.3.1 Estabelecido o enquadramento da Convenção enquanto tratado multilateral impõe-se analisar a respetiva conformidade jurídico-constitucional, em face do respetivo valor infraconstitucional na hipótese de ser assinada e ratificada pelo Estado português.
A Convenção desdobra-se por três grandes categorias de normas: de direito penal substantivo, administrativas e cooperação judiciária internacional.
Importa começar por uma análise sintética do domínio tratado com maior desenvolvimento na Convenção, o direito penal especial relativo à aviação civil.
§ II.3.2 A ratificação da Convenção envolve o compromisso de implementar medidas que se revelem necessárias para qualificar como infração penal um conjunto de condutas previstas na Convenção — «reforçar o quadro legal para a cooperação internacional para a prevenção e repressão de atos ilícitos contra a aviação civil» —, o que compreende um universo de condutas discriminado no artigo 1.º da Convenção
Passamos a transcrever o artigo 1.º[26]:
«1. Qualquer pessoa comete um crime se, ilícita e intencionalmente:
«(a) Praticar atos de violência contra uma pessoa a bordo de uma aeronave em voo, e que pela sua natureza constituam perigo para a segurança da referida aeronave; ou
«(b) Destruir uma aeronave em serviço ou provocar danos que a incapacitem para o voo ou que, pela sua natureza, constituam perigo para a sua segurança em voo; ou
«(c) Colocar ou provocar a colocação numa aeronave em serviço, por qualquer meio, de dispositivos ou substâncias capazes de destruir a referida aeronave, ou de causar danos que a incapacitem para o voo ou que, pela sua natureza, constituam perigo para a sua segurança em voo; ou
«(d) Destruir ou danificar instalações ou serviços de apoio à navegação aérea, ou perturbar o seu normal funcionamento, se tais atos, pela sua natureza, comprometerem a segurança das aeronaves em voo; ou
«(e) Prestar informações de que tenha conhecimento que são falsas, que colocando assim em perigo a segurança das aeronaves em voo; ou
«(f) Utilizar uma aeronave em serviço com a finalidade de causar a morte, lesões corporais graves ou danos sérios à propriedade ou ao ambiente; ou
«(g) Lançar ou disseminar a partir de uma aeronave em serviço, quaisquer armas BQN, explosivas, radioativas ou substâncias similares de forma a causar, ou provavelmente causar, a morte, lesões corporais graves ou danos graves à propriedade ou ao meio ambiente; ou
«(h) Utilizar contra ou a bordo de uma aeronave em serviço, quaisquer armas BQN, explosivas, radioativas ou substâncias similares de forma a causar, ou provavelmente causar, a morte, lesões corporais graves ou danos graves à propriedade ou ao meio ambiente; ou
«(i) Transportar, provocar o transporte, ou facilitar o transporte numa aeronave de:
«(1) Quaisquer materiais explosivos ou radioativos, sabendo que se destinam a serem utilizados para provocar ou ameaçar provocar mortes, lesões ou danos graves, com ou sem a imposição de condições, conforme estabelecido na legislação nacional, com a finalidade de intimidar uma população, ou forçar um Governo ou organização internacional a realizar ou abster-se de realizar um determinado ato; ou
«(2) Quaisquer armas BQN, sabendo que as mesmas se encontram ao abrigo das definições de armas BQN conforme descrito no artigo 2.º; ou
«(3) Quaisquer matérias-primas, matérias físseis especiais, equipamento ou material especialmente destinado ou preparado para o tratamento, utilização ou produção de material físsil especial, sabendo que se destinam a serem utilizados em atividades com explosivos nucleares ou em qualquer outra atividade nuclear não protegida em conformidade com um acordo de salvaguardas com a Agência Internacional de Energia Atómica; ou
«(4) Quaisquer equipamentos, materiais, aplicativos eletrónicos ou tecnologia relacionada que contribua significativamente para a conceção, fabrico ou entrega de armas BQN sem autorização legal e com a intenção de serem utilizados para tais propósitos;
«desde que, para as atividades que envolvam um Estado Parte, incluindo as realizadas por uma pessoa ou entidade jurídica autorizada por um Estado Parte, não constitua um crime previsto nos subparágrafos (3) e (4) se o transporte de tais itens ou materiais estiverem em conformidade ou forem destinados a atividades em conformidade com os seus direitos, responsabilidades e obrigações ao abrigo do tratado multilateral aplicável sobre a não proliferação de que tal Estado seja Parte, incluindo os referidos no artigo 7.º.
«2. Qualquer pessoa comete um crime se, ilícita e intencionalmente, ao utilizar qualquer dispositivo, substância ou arma:
«(a) Executar um ato de violência contra uma pessoa num aeroporto destinado à aviação civil internacional que provoque ou possa provocar lesões graves ou a sua morte; ou
«(b) Destruir ou provocar danos graves nas instalações de um aeroporto destinado à aviação civil internacional, ou nas aeronaves que não estejam em serviço, mas que se encontrem no aeroporto, ou perturbar o normal funcionamento dos serviços de tal aeroporto,
«se tal ato, pela sua natureza, constituir perigo ou possa constituir perigo para a segurança do aeroporto.
«3. Qualquer pessoa também comete um crime se:
«(a) Ameaçar cometer quaisquer um dos crimes previstos nas alíneas (a), (b), (c), (d), (f), (g) e (h) do parágrafo 1 ou 2 do presente artigo; ou
«(b) Ilícita e intencionalmente, fizer com que qualquer pessoa receba tal ameaça, «em circunstâncias que indiquem que a ameaça é credível.
«4. Qualquer pessoa também comete um crime se:
«(a) tentar cometer quaisquer um dos crimes previstos nos parágrafos 1 ou 2 do presente artigo; ou
«(b) organizar ou dirigir outros a cometerem um crime previsto nos parágrafos 1, 2, 3 ou 4 (a) do presente artigo; ou
«(c) participar como cúmplice num crime previsto nos parágrafos 1, 2, 3 ou 4 (a) do presente artigo; ou
«(d) auxiliar outra pessoa, ilícita e intencionalmente, a escapar à investigação, julgamento ou punição, sabendo que a mesma cometeu um ato que constitui um crime previsto nos parágrafos 1, 2, 3, 4(a), 4(b) ou 4 (c) do presente artigo, ou que é procurada pelas autoridades policiais e sobre a qual pende uma ordem de detenção por ter cometido tal crime ou por ter sido condenada pelo mesmo.
«5. Cada Estado Parte também definirá como crime, quando cometido intencionalmente, os crimes previstos nos parágrafos 1, 2 ou 3 do presente artigo, na forma tentada ou consumada, quer seja um ou ambos dos atos seguintes:
«(a) Acordo entre uma ou mais pessoas para cometer um dos crimes previstos nos parágrafos 1, 2 ou 3 do presente artigo e, sempre que exigido na legislação nacional, que envolva um ato praticado por um dos participantes que prosseguir na efetivação de tal acordo; ou.
«(b) Contribuir, sob qualquer forma, para a prática de um ou mais crimes previstos nos parágrafos 1, 2 ou 3 do presente artigo, por um grupo de pessoas que atua com objetivos comuns, e tal contribuição tenha:
«(i) O propósito de facilitar a atividade ou a finalidade criminosa generalizada do grupo, sempre que tal atividade ou finalidade envolva a prática de um dos crimes previstos nos parágrafos 1, 2 ou 3 do presente artigo; ou
«(ii) O conhecimento da intenção do grupo em cometer os crimes previstos nos parágrafos 1, 2 ou 3 do presente artigo».
Numa divisão conceptual de raiz doutrinária pode considerar-se que neste segmento a Convenção estabelece, apenas, um específico «dever de incriminar certas condutas no ordenamento interno»[27].
Compromisso que, em larga medida, já se encontra cumprido por força da legislação ordinária vigente em Portugal, aspeto que contudo não integra o objeto direto da consulta restrita ao «procedimento de aprovação interna da Convenção», o que nos vai dispensar, neste quadro, de uma recensão do direito nacional infraconstitucional potencialmente relevante quanto ao universo dos ilícitos contra a aviação civil.
Sendo certo que a Convenção não procede à criação de tipos penais, nem apresenta alterações diretas da parte geral do Código Penal português, impõe-se, apenas, avaliar se os deveres inerentes à vinculação ao texto da Convenção são compatíveis com o ordenamento constitucional português.
§ II.3.3 Sem aprofundar nem antecipar tarefas de ponderação de ajustamentos da legislação penal portuguesa — que, além dos imperativos decorrentes de compromissos internacionais, envolvem dimensões político-criminais autónomas de estritos juízos técnico-jurídicos —, impõe-se relembrar que o direito penal da aeronáutica civil não se cinge aos tipos penais sobre crimes específicos relativos à aviação civil[28].
Domínio em que emerge a importância da conceptualização sobre terrorismo adotada em tratados internacionais a que Portugal se encontra vinculado e transposta para a legislação ordinária nacional. Conceito de «infração terrorista» que, conforme se reitera na Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, de 16-5-2005[29], «designa qualquer uma das infrações abrangidas pelo seu âmbito de aplicação e como tal definidas em qualquer um dos convénios indicados em anexo»[30].
Vertente em que o preenchimento das obrigações de Portugal em matéria de terrorismo se operou, no essencial, por via da previsão dos artigos 4.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1, da Lei de Combate ao Terrorismo (Lei n.º 52/2003, de 22, de Agosto)[31].
O tipo de terrorismo consagrado no artigo 4.º, n.º 1, da Lei de Combate ao Terrorismo é conformado pela técnica do reenvio: «Quem praticar os factos previstos no n.º 1 do artigo 2.º, com a intenção nele referida, é punido com pena de prisão de 2 a 10 anos, ou com a pena correspondente ao crime praticado, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, se for igual ou superior àquela, não podendo a pena aplicada exceder o limite referido no n.º 2 do artigo 41.º do Código Penal.»
Os elementos subjetivo e objetivo do crime de terrorismo constam, por força do citado reenvio, da previsão do n.º 1 do artigo 2.º do mesmo diploma[32]. Por seu turno, o tipo de «terrorismo internacional» tem como base o mesmo elemento objetivo do «terrorismo» apenas se alterando o subjetivo: «Prejudicar a integridade ou a independência de um Estado, impedir, alterar ou subverter o funcionamento das instituições desse Estado ou de uma organização pública internacional, forçar as respetivas autoridades a praticar um ato, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se pratique, ou ainda intimidar certos grupos de pessoas ou populações.»[33]
Horizontes compreensivos do crime de terrorismo que, em face da amplitude do universo abstrato de condutas abrangido, envolve a possibilidade de um vasto conjunto de hipóteses tanto de concurso de normas (ou concurso aparente de crimes), como concursos efetivos de crimes (reais ou ideais).
Recorde-se que o artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal prescreve que «o número de crimes determina‑se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for cometido».
Desse preceito decorrem algumas conclusões fundamentais, a primeira é que a matéria de facto objeto do concurso efetivo de crimes pode compreender: (1) várias ações ou omissões distintas (concurso real); (2) uma única ação ou omissão que lesa ou põe em perigo bens jurídicos eminentemente pessoais de diferentes ofendidos (concurso ideal).
Do artigo 30.º do Código Penal português resulta, ainda, que no direito positivo português o concurso efetivo pode envolver: (1) A aplicação de diferentes normas incriminadoras (concurso heterogéneo); ou (2) A aplicação plúrima de uma única norma incriminadora (concurso homogéneo). E, como é óbvio, as duas classificações acabadas de referir podem intercalar‑se, sendo possível um concurso efetivo de crimes ideal homogéneo em que o agente lesa ou põe em perigo bens jurídicos eminentemente pessoais de mais do que um ofendido.
Plano em que, como se referiu no parecer n.º 16/2016, a título ilustrativo (atendendo à problemática da conexão das viagens para o estrangeiro com o terrorismo), as regras sobre aeronáutica civil também integram soluções adotadas no plano internacional para prevenir e reprimir atos terroristas relacionados com viagens de avião entre diferentes Estados.
Consequentemente, a vastidão das condutas subsumíveis às obrigações incriminadoras estabelecidas no artigo 1.º da «Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional» de 2010 extravasa, ao nível do direito português os cruzamentos dos tipos dos artigos 287.º, 288.º, 289.º e 293.º do Código Penal português (integrantes do capítulo intitulado Dos crimes contra a segurança das comunicações), dos crimes de terrorismo[34], dos crimes contra as pessoas e dos crimes previstos no regime jurídico de prevenção e repressão de atos de interferência ilícita cometidos a bordo de aeronave civil, em voo comercial, por passageiros desordeiros aprovado pelo Decreto-Lei n.º 254/2003, de 18 de outubro[35].
§ II.3.4 Os problemas de índole jurídico-constitucional quanto aos deveres de incriminação da República Portuguesa derivados da ratificação do Protocolo Adicional cruzam-se com questões próximas mas autónomas sobre modelos penais e opções de política criminal objeto de múltiplas controvérsias, com raízes e ramificações ideológicas, dogmáticas e político-criminais, que não podem ser integralmente transpostas para uma estrita análise de conformidade constitucional.
Com efeito, as soluções incriminadoras desenvolvidas no presente século em matéria de repressão do terrorismo têm sido um dos campos onde muitos consideram verificar-se as principais manifestações de um Direito Penal do Inimigo, nomeadamente, através da antecipação da tutela penal abrangente de um vasto número de condutas anteriormente sem qualquer tutela penal. Incriminação específica de comportamentos anteriormente concebidos como meros atos preparatórios não puníveis que marca algumas das soluções adotadas.
As principais dúvidas de índole jurídico-constitucional quanto ao dever de incriminação da República Portuguesa implicado pela eventual assinatura e ratificação da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional podem suscitar-se quanto ao n.º 3 do artigo 1.º da Convenção[36], na parte em que se determina a punição da ameaça da prática de crime e da transmissão a terceiros de tais ameaças[37].
A norma do n.º 3 do artigo 1.º da Convenção apresenta-se como paradigmática de uma evolução político criminal conformada por instrumentos de direito internacional público. De qualquer modo, no âmbito do presente parecer não se justifica empreender avaliações se apresentem analiticamente autónomas de estritos juízos de constitucionalidade, envolvendo o confronto de conceções nas respostas repressivas posteriores ao 11 de setembro de 2001[38].
No estrito enquadramento das orientações subjacentes a um reforço incriminador em matéria de crimes que incidem na aviação civil, desde o início do século XXI desenvolveram-se nos Estados Unidos da América dicotomias centradas na distinção entre guerra ao terrorismo e direito refletida em intensos debates doutrinários e alguns arestos do Supreme Court. Por outro lado, na Europa continental o debate foi marcado pela construção de Günther Jakobs que contrapõe ao direito penal do cidadão (Bürgerstrafrecht) um direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), para aqueles cuja rotura com o pacto social implicará que as regras de comunicação com o cidadão infrator sejam substituídas por uma resposta ao perigo, mas que ainda se pretenderá jurídica (em que o inimigo ou o indivíduo perigoso não é excluído de todos os direitos, além de serem aceites fórmulas intermédias).
A situação doutrinária nos primeiros anos do século XXI tem sido teoricamente marcada por essas contraposições, mas independentemente da recusa, talvez ainda maioritária entre os penalistas dos países tributários da dogmática penal germânica, de assunção no plano teórico do esquema compreensivo de Jakobs (autor que anteriormente já tinha perturbado a paz da dogmática penal com a sua teorização do direito penal funcional), assiste-se a uma construção progressiva de um regime especial para a repressão da criminalidade organizada e terrorismo. Ou seja, a recusa em assumir teoricamente diferentes direitos penais dentro do mesmo Estado não tem obstado a que se tenham feito integrar (essencialmente através de leis avulsas e sob o impulso europeu) novos institutos em que se admite o recurso a meios especiais de perseguição de agentes de crimes particularmente graves (em que já não valem todas as regras de comunicação do sistema liberal para a criminalidade comum)[39].
Problemática que gera um recorte, nem sempre fácil e muito menos consensual, sobre o que está implicado nos estritos juízos de constitucionalidade, envolvendo o confronto de conceções programáticas globais nas respostas repressivas, a qual, atento o quadro funcional envolvido no presente parecer de legalidade, não vai ser aprofundada nas linhas que se seguem.
Cingindo-nos à dimensão da conformidade constitucional das obrigações estabelecidas para o Estado português no artigo 1.º, n.º 3 da Convenção, na nossa perspetiva, não suscita um juízo de inconstitucionalidade.
Antes do mais, deve destacar-se que, não se estando a apreciar um específico tipo penal mas uma orientação incriminadora, é impertinente uma valoração ao nível do princípio da legalidade, matriz que terá de ser ponderada no eventual estabelecimento do tipo pelo legislador ordinário.
Relativamente à questionada orientação da alínea b) do n.º 3 do artigo 1.º, a mesma envolve algo que, à luz das opções dogmáticas acolhidas no Código Penal português, integra uma comparticipação na prática de um crime de ameaças, pois a intervenção exigida — transmitir «a outra pessoa a ameaça de perpetração de um crime de captura de aeronave em voo, em condições que indiquem a sua verosimilhança» — é determinante no preenchimento do elemento objetivo da ameaça (a respetiva transmissão à vítima), e, por outro lado, na concretização incriminadora terá sempre de estar estabelecido um elemento subjetivo que compreenda, no mínimo, o dolo.
Realce-se, ainda, que em sede de juízos de inconstitucionalidade por desnecessidade da tutela penal, o Tribunal Constitucional tem sublinhado, em sucessivas oportunidades, a ampla margem do legislador no estabelecimento de infrações penais. Tendo retomado em vários arestos a fórmula do acórdão n.º 634/93: «É evidente que o juízo sobre a necessidade do recurso aos meios penais cabe, em primeira linha, ao legislador, ao qual se há de reconhecer, também nesta matéria, um largo âmbito de discricionariedade. A limitação da liberdade de conformação legislativa, nestes casos, só pode, pois, ocorrer quando a punição criminal se apresente como manifestamente excessiva.»
No caso da previsão convencional projeta-se uma proteção da liberdade pessoal. Tratando-se de ameaças credíveis com factos ilícitos estaremos, para empregar a fórmula do acórdão n.º 105/2013 do Tribunal Constitucional, «num dos domínios em que essa liberdade se projeta». Seguindo os trilhos argumentativos desse aresto, «o bem jurídico tutelado pelo tipo legal de crime em causa é inquestionavelmente dotado de dignidade bastante para ser merecedor de tutela penal», e embora possa estar próxima «do limiar mínimo no que respeita à carência de tutela penal, não se pode esquecer que essa “menor” dignidade penal ou menor danosidade» poderá ser refletida na sanção que venha a ser prevista[40].
Sendo, ainda, de referir que as disposições do artigo 1.º, números 4 e 5, da Convenção, cujo eventual excesso repressivo também pode ser colocado em causa[41], compreendem orientações que, além de similitudes com as previsões relativas ao «incitamento público à prática de uma infração terrorista», «recrutamento para o terrorismo», e «treino para o terrorismo», refletidas nos números 3 a 7 do artigo 4.º da Lei de Combate ao Terrorismo, ou em tipos penais como a associação criminosa, deixam, na transposição para os direitos nacionais, espaço de conformação com alguns dos respetivos particularismos, por exemplo em sede de comparticipação na tentativa a exigência de prática de atos de execução (cf. corpo do n.º 5 do artigo 1.º da Convenção).
Refira-se, ainda, que embora a tradução portuguesa que acompanhou a consulta que esteve na base do parecer n.º 10/2014 pudesse suscitar alguma dúvida no sentido de com o artigo 1.º, n.º 5, b), ii) se prever o sancionamento de meras intenções[42], tal não é suportado por uma interpretação sistemático-teleológica da previsão. Tendo por referência o texto original em inglês[43], constata-se que no artigo 1.º, n.º 5, al. b) se exige em termos de elemento objetivo um contributo através de ato concreto para a prática de um ou mais crimes previstos nos parágrafos 1, 2 ou 3 do artigo 1.º, por um grupo de pessoas que atue com objetivos comuns, e que tal contribuição compreenda ao nível subjetivo um elemento volitivo específico — visando facilitar a atividade ou a finalidade criminosa generalizada do grupo —, ou, pelo menos, o elemento intelectual relativo ao conhecimento da intenção do grupo em cometer os crimes previstos nos parágrafos 1, 2 ou 3 do presente artigo — o que, no fundo, implica uma conformação com esse resultado, para nos reportarmos a uma categoria de dolo prevista na lei penal portuguesa, no artigo 14.º, n.º 3, do Código Penal[44].
Obrigação incriminadora que aponta para um crime de perigo com similitudes com alguns já consagrados no ordenamento jurídico português, nomeadamente, relativos ao «treino para o terrorismo», embora exigindo especiais cautelas, nomeadamente em face do princípio da tipicidade, em eventuais concretizações que venham a ser empreendidas pelo legislador[45].
§ II.3.5 No artigo 4.º da Convenção[46] prescreve-se:
«1. Cada Estado Parte poderá, em conformidade com os seus princípios jurídicos nacionais, adotar as medidas necessárias para permitir que uma entidade jurídica, localizada no seu território ou organizada sob as suas leis, seja responsabilizada quando uma pessoa responsável pela gestão ou controlo dessa entidade comete, nessa qualidade, um dos crimes previstos no artigo 1. Essa responsabilidade poderá ser penal, civil ou administrativa.
«2. Tal responsabilização deverá ser aplicada sem prejuízo da responsabilização penal das pessoas que tenham cometido tais crimes.
«3. Se um Estado Parte adotar as medidas necessárias para que a entidade jurídica seja responsabilizada em conformidade com o disposto no parágrafo 1 do presente artigo, deverá assegurar que as sanções penais, civis ou administrativas a aplicar são eficazes, proporcionais e dissuasivas. Essas sanções podem incluir sanções pecuniárias.»
Nesta matéria ressalta a moderada dimensão prescritiva da diretriz convencional, por via da ênfase na ressalva dos princípios jurídicos dos Estados e da possibilidade de a responsabilização ser de índole exclusivamente penal, civil ou administrativa.
§ II.3.6 O artigo 8.º da Convenção[47] relativo a competência dispõe:
«1. Cada Estado Parte deve adotar as medidas que entender serem necessárias para estabelecer a sua jurisdição sob os crimes previstos no artigo 1, nos seguintes casos:
«(a) Quando o crime é cometido no território desse Estado;
«(b) Quando o crime for cometido contra ou a bordo de uma aeronave matriculada nesse Estado;
«(c) Quando a aeronave, na qual foi cometido o crime, aterrar no seu território e o presumível autor ainda se encontrar a bordo;
«(d) Quando o crime for cometido contra ou a bordo de uma aeronave locada sem tripulação a um locatário cujo local de trabalho principal ou, se o locatário não tem tal lugar de negócio, cuja residência permanente seja nesse Estado;
«(e) Quando o crime for cometido por um nacional desse Estado.
«2. Cada Estado Parte também pode estabelecer a sua jurisdição sobre qualquer um dos referidos crimes nos seguintes casos:
«(a) Quando o crime for cometido contra um nacional desse Estado;
«(b) Quando o crime for cometido por apátridas cuja residência habitual se situa no território desse Estado.
«3. Cada Estado Parte deve igualmente adotar as medidas necessárias para estabelecer a sua jurisdição sobre os crimes previstos no artigo 1.º, nos casos em que o presumível autor se encontra no seu território, e quando o dito Estado não extradita essa pessoa, ao abrigo do artigo 12.º, para nenhum dos Estados Partes que tenham estabelecido a sua jurisdição em conformidade com os parágrafos aplicáveis deste artigo em relação a tais crimes.
«4. Esta Convenção não exclui nenhuma jurisdição penal exercida de acordo com as leis nacionais.»
Neste domínio importa ter presente que o direito português já estabelece uma cobertura muito ampla da respetiva jurisdição, em que, para além das regras gerais estabelecidas no artigo 4.º[48] e no artigo 7.º do Código Penal[49], existe um conjunto muito vasto de alargamentos entre os quais ressaltam as previsões dos artigos 5.º do Código Penal, 8.º da Lei de Combate ao Terrorismo e 3.º do Decreto-Lei n.º 254/2003.
No confronto do artigo 8.º da Convenção com o direito nacional justifica atenção particular o n.º 3, enquanto critério adicional de jurisdição, que, por contraponto com outros tratados internacionais, mas em sintonia com alguns dos textos mais recentes, como o artigo 14.º, n.º 3, da Convenção do Conselho da Europa Para a Prevenção do Terrorismo, abandonou a mera imposição «do estabelecimento da administração supletiva da justiça penal»[50]. Neste preceito amplia-se a competência jurisdicional ao abrigo do princípio aut dedere aut judicare, em sintonia com um movimento de propostas de redefinição da competência jurisdicional na repressão do terrorismo[51], abrangendo, nesta sede, um elenco de tipos penais que vai além do terrorismo.
Neste ponto, para além da chamada de atenção quanto à referida dimensão prescritiva da Convenção, em face do objeto do parecer[52], podemos assinalar que, em termos de direito interno, a aplicação da lei no espaço nestas matérias compreende uma previsão especial no artigo 8.º, da Lei de Combate ao Terrorismo[53], em linha com a ampliação já estabelecida pelas alíneas c) e d) do número 1 do artigo 5.º do Código Penal[54]. Afigurando-se com particular interesse a previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 8.º da Lei de Combate ao Terrorismo[55].
Quanto ao terrorismo que afeta interesses fundamentais da República Portuguesa, a lei portuguesa optou, por força da importância desse interesse nacional, pela regra de extraterritorialidade incondicionada estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 8.ºda Lei de Combate ao Terrorismo, regra que também se encontra prevista no artigo 5.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal quanto a outros crimes[56].
Neste domínio, será importante atender ao disposto no artigo 21.º, n.º 4, alínea a), da Convenção no sentido de que, caso Portugal assine e ratifique este tratado, deverá notificar o Depositário da jurisdição estabelecida ao abrigo da legislação nacional quando o crime for cometido contra um nacional de Portugal e quando o crime for cometido por apátridas cuja residência habitual se situe no território português.
Relativamente aos domínios em que a ratificação da Convenção implica um dever de estabelecer a jurisdição será pertinente destacar que, em abstrato, o direito convencional pode constituir fonte de direito diretamente aplicável, como resulta do disposto no artigo 5.º, n.º 2, do Código Penal, sem olvidar as restrições à aplicação da lei portuguesa determinadas no artigo 6.º do mesmo diploma.
§ II.3.7 As normas da Convenção sobre extradição não compreendem prescrições que contendam com o disposto no artigo 33.º da Constituição, sendo pertinente, nomeadamente, atender à ressalva da parte final do n.º 2 do artigo 12.º: «A extradição estará sujeita às outras condições previstas na legislação do Estado requerido.»
As obrigações advenientes em matéria de auxílio judiciário mútuo e cooperação internacional também não contendem com prescrições constitucionais.
§ II.3.8 Importa uma última nota quanto à suscetibilidade de Portugal declarar, ao abrigo do artigo 21.º, n.º 4, alínea b), da Convenção que aplicará as disposições penais relativas ao auxílio para outra pessoa, ilícita e intencionalmente, escapar à investigação, julgamento ou punição, sabendo que a mesma cometeu um ato que constitui um crime previsto nos números 1, 2, 3, 4(a), 4(b) ou 4(c) do artigo 1.º da Convenção, ou que é procurada pelas autoridades policiais e sobre a qual pende uma ordem de detenção por ter cometido tal crime ou por ter sido condenada pelo mesmo (previsto no artigo 1.º, n.º 4, alínea d) da Convenção), de acordo com os princípios da sua legislação penal em matéria de isenção da responsabilidade de parentes.
Domínio em que a ponderação a empreender pelo Estado português deverá envolver, nomeadamente, o tipo do direito penal sobre o Favorecimento pessoal, previsto e punível no artigo 367.º do Código Penal, bem como a cláusula de isenção prevista na alínea b) do n.º 5 do referido artigo 367.º, por força da qual: «Não é punível o cônjuge, os adotantes ou adotados, os parentes ou afins até ao 2.º grau ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que viva em situação análoga à dos cônjuges com aquela em benefício da qual se atuou.»

II.4 Conformidade do Protocolo Adicional de 2010 à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves com a Constituição da República Portuguesa
§ II.4.1 O Protocolo Adicional objeto do presente parecer é um protocolo complementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinada em Haia, em 16 de dezembro de 1970, aprovada para ratificação pelo Decreto n.º 386/72, de 12 de outubro de 1972 e ratificado por carta de ratificação de 14 de novembro de 1972.
Como acima se referiu o Protocolo Adicional foi aprovado no âmbito da OACI e constitui um tratado multilateral com o enquadramento jurídico-constitucional já enunciado supra no § II.2.
O Protocolo Adicional, tal como a Convenção objeto do parecer (supra § II.3), apresenta como aspeto central a definição de obrigações para os Estados partes ao nível do direito penal substantivo aeronáutico. Em particular sobre a repressão da captura ilícita de aeronaves, introduzindo alterações aos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 9.º e 10.º da Convenção de Haia sobre a mesma matéria, à qual adita também os artigos 2.º bis, 3.º bis, 7.º bis, 8.º bis e 8.º ter e 10.º bis.
§ II.4.2 Tendo o Protocolo Adicional sido aprovado na mesma sessão da Convenção analisada acima, o programa é similar e as soluções estabelecidas correspondem à mesma matriz, desde logo, ao nível das indicações sobre incriminações.
Os n.os 2 a 4 do artigo 1.º e o artigo 2.º da Convenção de Haia na nova redação estabelecida pelos artigos II e III do Protocolo Adicional correspondem aos n.os 3 a 5 do artigo 1.º e artigo 3.º da Convenção de Pequim de 2010. Pelo que sobre esse segmento reitera-se a análise empreendida supra nos §§ II.3.2 a II.3.4 do presente parecer.
Por seu turno, os artigos 2.º bis e 3.º bis da Convenção de Haia na redação estabelecida pelo Protocolo Adicional correspondem aos artigos 4.º e 8.º da Convenção de Pequim de 2010, valendo para o efeito as considerações empreendidas supra, respetivamente nos § II.3.5 e II.3.6 do presente parecer.
Relativamente à análise do artigo 12.º da Convenção de Pequim desenvolvida no § II.3.7 a mesma vale para a norma gémea do artigo 8.º da Convenção de Haia na nova redação estabelecida pelo artigo XI do Protocolo Adicional.
Por último, o artigo 21.º, n.º 4 da Convenção de Pequim objeto da nota adicional que consta do § II.3.8 também compreende uma norma idêntica, o artigo XXII do Protocolo Adicional, ao qual se aplicam as considerações formuladas a propósito daquele.

III. Conclusões
Em face do exposto, conclui-se:
1. A Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e o Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, elaborados e aprovados em Pequim em 10 de setembro de 2010, constituem tratados-normativos e multilaterais que não integram o ius cogens cujas normas não colidem com qualquer norma constitucional portuguesa.
2. Caso a República Portuguesa entenda que deve assinar e ratificar a Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional e o Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, aprovados em Pequim em 10 de setembro de 2010, deverá atender a que:
(a) Deve notificar o Depositário da jurisdição estabelecida ao abrigo da legislação nacional quando o crime for cometido contra um nacional de Portugal e quando o crime for cometido por apátridas cuja residência habitual se situe no território português;
(b) Pode declarar que apenas aplicará as disposições penais relativas ao auxílio para outra pessoa, ilícita e intencionalmente, escapar à investigação, julgamento ou punição, sabendo que a mesma cometeu um ato que constitui um crime previsto nos números 1, 2, 3, 4(a), 4(b) ou 4(c) do artigo 1.º da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional nos números 1, 2, 3 (a), 3(b) ou 3(c) do artigo 1.º da Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinada em Haia, em 16 de dezembro de 1970 na redação estabelecida pelo artigo II do Protocolo Adicional à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, ou que é procurada pelas autoridades policiais e sobre a qual pende uma ordem de detenção por ter cometido tal crime ou por ter sido condenada pelo mesmo, de acordo com os princípios da sua legislação penal em matéria de isenção da responsabilidade criminal por auxílio ou favorecimento de parentes;
(c) Pode declarar que não se considera vinculado ao disposto no n.º 1 do artigo 20.º da Convenção Sobre a Repressão de Atos Ilícitos relacionados com a Aviação Civil Internacional — «Qualquer diferendo entre dois ou mais Estados Partes relativo à interpretação ou aplicação da presente Convenção, que não possa ser solucionado por meio de negociação, será submetido à arbitragem, a pedido de um deles. Se nos seis meses subsequentes à data do pedido de arbitragem as Partes não chegarem a acordo sobre a organização da arbitragem, qualquer uma delas pode submeter o diferendo ao Tribunal Internacional de Justiça, mediante pedido formulado de harmonia com o Estatuto do Tribunal».
Lisboa, 6 de abril de 2017
O procurador-geral-adjunto,


___________________________________

(Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita)







[1] Na sequência de ato de distribuição para esse efeito datado de 30-1-2017.
[2] Nessa medida, o parecer foi distribuído ao relator como integrando a quarta espécie prevista no artigo 11.º, n.º 3, do Regulamento deste Conselho, isto é, tendo como objeto «a legalidade» de Convenção Internacional.
[3] Informação-parecer disponível para consulta em www.dgsi.pt/pgrp.nsf?OpenDatabase.
[4] Publicado no Diário da República II Série, de 21-1-2013 (também acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf).
[5] Aprovada pelo Decreto-Lei n.º 36 158, de 17 de fevereiro de 1947, e ratificada pelo Estado Português em 28 de Abril de 1948.
[6] Publicado no Diário da República, II série nº 111, de 14-51992 e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[7] Cf. J. da Silva Cunha, Direito Internacional Público – Introdução e fontes, Almedina, Coimbra (5ª ed.), 1991, pp. 188-191.
[8] Cf. http://www.icao.int/secretariat/legal/List%20of%20Parties/Beijing_Conv_EN.pdf (acedido pela última vez no dia 30-3-2017).
[9] Cf. http://www.icao.int/secretariat/legal/List%20of%20Parties/Beijing_Prot_EN.pdf (acedido pela última vez no dia 30-3-2017).
[10] Cf. André Gonçalves Pereira / Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional Público, Almedina, Coimbra (3ª ed.), 2005, p. 88.
[11] Cf. André Gonçalves Pereira / Fausto de Quadros, op. cit., p. 92; Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Internacional Público, Almedina, Coimbra (3ª ed.), 2008, p. 411; Jorge Miranda, Curso de Direito Internacional Público, Principia, Parede, 2009, p. 139.
[12] Estando aliás sujeita à fiscalização de constitucionalidade, ainda que com variantes, cf. arts. 277.º, n.º 2, 278.º, n.º 1, 279.º, n.º 4 e 280.º, n.º 3, da Constituição.
[13] Ressaltando no sentido dessa conclusão, as implicações decorrentes dos princípios da soberania (artigos 1.º e 9.º, al. a), da Constituição) e do Estado de Direito (artigos 2.º e 9.º, al. b), da Constituição). V.g. J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra (4.ª ed.), 2007, p. 255; Jorge Miranda in Jorge Miranda / Rui Medeiros (eds.), Constituição Portuguesa Anotada, tomo II, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 93; Jorge Miranda, op. cit., p. 155; Jorge Bacelar Gouveia, op. cit., p. 450; Wladimir Brito, Direito Internacional Público, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 129. Como se referiu no texto existem variantes doutrinárias, na identificação de normas de Direito Internacional convencional que prevalecem sobre a Constituição, podendo referir-se a título meramente ilustrativo algumas que não colocam em causa a conclusão do parecer quanto aos tratados analisados. André Gonçalves Pereira / Fausto de Quadros preconizam que o primado do Direito Internacional sobre a Constituição também abrange «o Direito Internacional convencional particular que versa sobre Direitos do Homem, e neste caso em consequência do artigo 16.º, n.º 1 [...]. A idêntica conclusão se chega no que respeita à Declaração Universal dos Direitos do Homem, por imposição do artigo 16.º, n.º 2, se não se entender, como entendemos, que ela cabe no artigo 8.º, n.º 1» (op. cit., p. 121), esses autores, contudo já consideram que «o demais Direito Internacional convencional» «cede perante a Constituição mas tem valor supralegal» (op. cit., p. 121). Paulo Otero considera que existe um primado dos tratados comunitários sobre a Constituição (Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 605 e ss.). Eduardo Correia Baptista preconiza o valor supraconstitucional da Carta das Nações Unidas, Convenção de Genebra de 1949, protocolo de 1977 e Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e, por diferentes motivos, dos tratados constitutivos das Comunidades Europeias e da União Europeia (Direito Internacional Público, v. 1, Lex, Lisboa, respetivamente, pp. 438-439 e 445).
[14] Cf. acórdãos n.ºs 32/88, 168/88, 494/99, 522/2000, 384/2005, 117/2008 e 444/2008.
[15] V.g. André Gonçalves Pereira / Fausto de Quadros, op. cit., p. 121; Jorge Miranda in Jorge Miranda / Rui Medeiros (eds), op. cit., p. 94; Jorge Miranda, op. cit., p. 171; Jorge Bacelar Gouveia, op. cit., p. 456, em sentido distinto J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira colocam em causa a prevalência das normas de Direito Internacional convencional sobre o direito legal ordinário, apontando para a necessidade de distinguir entre leis simples e leis reforçadas (op. cit., pp. 259 e ss.).
[16] Publicado no Diário da República II Série, de 18-4-2016 (também acessível na base de dados aberta ao público sita em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf).
[17] Informação-parecer disponível para consulta em www.dgsi.pt/pgrp.nsf?OpenDatabase.
[18] Informação-parecer disponível para consulta em www.dgsi.pt/pgrp.nsf?OpenDatabase.
[19] Informação-parecer disponível para consulta em www.dgsi.pt/pgrp.nsf?OpenDatabase.
[20] Informação-parecer disponível para consulta em www.dgsi.pt/pgrp.nsf?OpenDatabase.
[21] Esta informação-parecer não se apresenta disponível para consulta em www.dgsi.pt/pgrp.nsf?OpenDatabase, estando, apenas, na «área reservada» da base de dados.
[22] Esta informação-parecer não se apresenta disponível para consulta em www.dgsi.pt/pgrp.nsf?OpenDatabase, estando, apenas, na «área reservada» da base de dados.
[23] A ponderação dos potenciais efeitos na legislação portuguesa, por força do princípio do primado do Direito Internacional convencional, já escapa a uma pronúncia sobre a admissibilidade, ou condicionantes jurídico-constitucionais, da vinculação do Estado português à Convenção.
[24] V.g. Fernando Loureiro Ramos, «O procedimento de vinculação internacional do Estado Português», Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIX, n. 1, pp. 43-46.
[25] Como sublinha Rui Medeiros, «as convenções internacionais compreendem na terminologia constitucional, quer os tratados – tratados solenes submetidos a ratificação –, quer os acordos internacionais» (Jorge Miranda / Rui Medeiros (eds.), Constituição Portuguesa Anotada, tomo II, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 685). Na anotação ao artigo 161.º na mesma obra Jorge Miranda enfatiza: «Após a revisão de 1997 todos os tratados, sem exceção, passaram a ser por ela [Assembleia da República] aprovados, assim como os acordos em forma simplificada sobre matéria de sua competência legislativa reservada (compreendendo-se nesta quer aa s matéria de reserva absoluta quer as de reserva relativa)» (op. cit., p. 499). No mesmo sentido Gomes Canotilho / Vital Moreira concluem: «Hoje a competência da AR alargou-se a todos os tratados e aos acordos em forma simplificada sobre matéria da sua competência reservada (absoluta e relativa)» (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, Coimbra Editora / Wolters Kluwer, Coimbra, 4.ª ed., 2010, p. 294, vd. Ainda p. 474). Como sublinham os mesmos autores «Seria incongruente que o governo pudesse aprovar convenções lá onde não pode legislar, tanto mais que as respetivas normas passavam a valer como direito interno». Acrescentando, «Obviamente, a AR não pode delegar no Governo, a aprovação de convenções, pois só existem delegações legislativas» (idem, ibidem).
[26] Quando no texto se transcrevem trechos em português da Convenção temos por base a tradução portuguesa que acompanhou o pedido de consulta que deu origem ao parecer n.º 10/2014.
[27] Para adotar a terminologia empregue por Pedro Caeiro, Fundamento, conteúdo e limites da jurisdição penal do Estado – O caso português, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 380.
[28] Sobre a matéria específica das desordens provocadas por passageiros, vd. Paulo de Sousa Mendes, «A disciplina dos passageiros no transporte aéreo internacional», in Estudos de Direito Aéreo, (ed. Dário Moura Vicente), Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 551-567.
[29] Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 82/2009; ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 78/2009, de 16-5-2005.
[30] Ressaltando quanto aos convénios que integram o anexo da Convenção referida no texto e conformam o respetivo conceito de terrorismo que todos já foram ratificados por Portugal e vinculam a ordem jurídica interna:
1. Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinada em Haia a 16 de Dezembro de 1970 (ratificada em 1972);
2. Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, assinada em Montreal a 23 de Setembro de 1971 (ratificada em 1973);
3. Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes Contra Pessoas que gozam de Proteção Internacional, inclusive Agentes Diplomáticos, adotada em Nova Iorque a 14 de Dezembro de 1973 (ratificada em 1994);
4. Convenção Internacional contra a Tomada de Reféns, adotada em Nova Iorque a 17 de Dezembro de 1979 (ratificada em 1984);
5. Convenção sobre a Proteção Física dos Materiais Nucleares, adotada em Viena a 3 de Março de 1980 (ratificada em 1990);
6. Protocolo para a Repressão de Atos Ilícitos de Violência nos Aeroportos ao Serviço da Aviação Civil Internacional, celebrado em Montreal a 24 de Fevereiro de 1988 (ratificado em 1998);
7. Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima, celebrada em Roma a 10 de Março de 1988 (ratificada em 1994);
8. Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas localizadas na Plataforma Continental, celebrada em Roma a 10 de Março de 1988 (ratificado em 2011) — Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 100/2011 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 48/2011, ambos de 4-05-2011. Este protocolo modificou a Convenção elencada sob o n.º 7.
9. Convenção Internacional para a Repressão de Atentados Terroristas à Bomba, adotada em Nova Iorque a 15 de Dezembro de 1997 (ratificada em 2001);
10. Convenção Internacional para a Eliminação do Financiamento do Terrorismo, adotada em Nova Iorque a 9 de Dezembro de 1999 (ratificada em 2002).
[31] Conceito vinculante para a República Portuguesa reportar-se ao que resulta de um complexo de convénios internacionais ratificados por Portugal cuja apreciação não foi solicitada nesta sede, implica que esse horizonte problemático não seja aqui abordado. A Lei n.º 5/2003 quando foi proferido o parecer n.º 10/2015, de 4-6-2014 tinha sido pela última vez revista pela Lei n.º 17/2011, de 3 de maio, entretanto veio a ser novamente revista pela Lei n.º 60/2015, de 24 de junho cujas alterações incidiram no artigo 4.º da LCT e foram objeto de análise no parecer n.º 16/2016, de 7-9-2016.
[32] Esse preceito, na sua atual redação revista pela Lei n.º 60/2015, prevê como terrorismo atos que:
«Visem prejudicar a integridade e a independência nacionais, impedir, alterar ou subverter o funcionamento das instituições do Estado previstas na Constituição, forçar a autoridade pública a praticar um ato, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se pratique, ou ainda intimidar certas pessoas, grupos de pessoas ou a população em geral, mediante:
«a) Crime contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas;
«b) Crime contra a segurança dos transportes e das comunicações, incluindo as informáticas, telegráficas, telefónicas, de rádio ou de televisão;
«c) Crime de produção dolosa de perigo comum, através de incêndio, explosão, libertação de substâncias radioativas ou de gases tóxicos ou asfixiantes, de inundação ou avalancha, desmoronamento de construção, contaminação de alimentos e águas destinadas a consumo humano ou difusão de doença, praga, planta ou animal nocivos;
«d) Catos que destruam ou que impossibilitem o funcionamento ou desviem dos seus fins normais, definitiva ou temporariamente, total ou parcialmente, meios ou vias de comunicação, instalações de serviços públicos ou destinadas ao abastecimento e satisfação de necessidades vitais da população;
«e) Investigação e desenvolvimento de armas biológicas ou químicas;
«f) Crimes que impliquem o emprego de energia nuclear, armas de fogo, biológicas ou químicas, substâncias ou engenhos explosivos, meios incendiários de qualquer natureza, encomendas ou cartas armadilhadas, sempre que, pela sua natureza ou pelo contexto em que são cometidos, estes crimes sejam suscetíveis de afetar gravemente o Estado ou a população que se visa intimidar.»
[33] Por força da conjugação do disposto no n.º 1 do artigo 5.º com o n.º 1 do artigo 3.º, da Lei de Combate ao Terrorismo.
[34] Recorde-se que, atualmente, nos n.ºs 3 a 5 do artigo 4.º da Lei de Combate ao Terrorismo, em sintonia com obrigações do Estado português decorrentes de obrigações internacionais analisadas no parecer n.º 16/2016 se prescreve:
«3 - Quem, por qualquer meio, difundir mensagem ao público incitando à prática dos factos previstos no n.º 1 do artigo 2.º, com a intenção nele referida, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
«4 Quando os factos previstos no número anterior forem praticados por meio de comunicação eletrónica, acessíveis por Internet, o agente é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.
«5 Quem, com o propósito de ser recrutado para a prática dos factos previstos no n.º 1 do artigo 2.º, com a intenção nele referida, aceder ou obtiver acesso, através de sistema informático ou por qualquer outro meio, às mensagens aludidas no n.º 3 e delas fizer uso na prática dos respetivos atos preparatórios, é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
«6 - Quem, por qualquer meio, recrutar outrem para a prática dos factos previstos no n.º 1 do artigo 2.º, com a intenção nele referida, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos.
«7 - Quem, por qualquer meio, treinar ou instruir outrem sobre o fabrico ou a utilização de explosivos, armas de fogo ou outras armas e substâncias nocivas ou perigosas, ou sobre outros métodos e técnicas específicos para a prática dos factos previstos no n.º 1 do artigo 2.º, com a intenção nele referida, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos.
«8 Quem, em reunião pública, através de meio de comunicação social, por divulgação de escrito ou outro meio de reprodução técnica, recompensar ou louvar outra pessoa, grupo, organização ou associação pela prática dos factos previstos no n.º 1 do artigo 2.º, de forma adequada a criar perigo da prática de outro crime da mesma espécie, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias.
«9 Quando os factos previstos no número anterior forem praticados por meios de comunicação eletrónica, acessíveis por Internet, o agente é punido com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias.
«10 - Quem, por qualquer meio, viajar ou tentar viajar para um território diferente do seu Estado de residência ou nacionalidade, com vista ao treino, apoio logístico ou instrução de outrem para a prática de factos previstos no n.º 1 do artigo 2.º, com a intenção nele referida, é punido com pena de prisão até 5 anos.