Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003283
Parecer: I000112014
Nº do Documento: PIN02052014001100
Descritores: CONVENÇÃO PARA REPRESSÃO DA CAPTURA ILÍCITA DE AERONAVES
PROTOCOLO SUPLEMENTAR
DIREITO PENAL AERONÁUTICO
PRIMADO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
RESTRIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
TIPO LEGAL DE CRIME
MEDIDA RESTRITIVA DA LIBERDADE
DIREITO PENAL DO INIMIGO
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
EXTRADIÇÃO
ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA
COMPETÊNCIA RESERVADA
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
RATIFICAÇÃO
RESERVA DE CONVENÇÃO
TRATADO INTERNACIONAL
Livro: 00
Numero Oficio: 842
Data Oficio: 02/12/2014
Pedido: 02/13/2014
Data de Distribuição: 02/20/2014
Relator: ALEXANDRA LEITÃO
Sessões: 00
Data da Votação: 05/02/2014
Data Informação/Parecer: 05/02/2014
Sigla do Departamento 1: MNE
Entidades do Departamento 1: MINISTRO DE ESTADO E DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS
Privacidade: [09]
Indicação 2: SUSANA PIRES
Área Temática:DIR INT PUBL*TRATADOS
Ref. Pareceres:P000301990Parecer: P000301990
Legislação:CONST76 ART4 ART8 N2 ART18 N2 N3 ART29 N1 E N3 ART27 ART33 N3 N4 N6 ART135 B) ART165 N1 C) ART277 N2 ART278 N1 ART279 N4 ART280 N3; EMP98 ART37 A); REGIMENTO DO CC DA PGR ART3 ART11 ART14 N2; D 386/72 DE 12/10/1972; CARTA DE RATIFICAÇÃO DE 14/11/1972; DL 36158 DE 17/02/1947; CARTA DE RATIFICAÇÃO DE 28/04/1948; CP82 ART4 ART153 ART279 ART280; L 52/2003 DE 22/08; L 59/2007 DE 04/09; L 25/2008 DE 05/06; L 17/2011 DE 03/05; DL 254/2003 DE 18/10; DL 208/2004 DE 19/08
Direito Comunitário:CONVENÇÃO PARA REPRESSÃO DA CAPTURA ILÍCITA DE AERONAVES
CONVENÇÃO SOBRE A AVIAÇÃO CIVIL INTERNACIONAL DE 1944
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:AC TCONST N168/88, DE 13/07, P.194/85
AC TCONST N522/2000, DE 29/11, P.319/2000
AC TCONST N384/2005, DE 13/07, P.245/2005
AC TCONST N117/2008, DE 20/02, P.1046/2006
AC TCONST N444/2008, DE 23/09, P.80/2008
AC TCONST N370/94, DE 11/05, P. 82/92
AC TCONST N958/96, DE 10/07, P. 109/95
AC TCONST N329/97, DE 17/04, P.230/96
AC TCONST N595/08, DE 10/12, P.574/2008
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões:
1. O Protocolo Suplementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves é um protocolo complementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinada em Haia, em 1970, tendo sido aprovado, tal como esta Convenção, no âmbito da Organização da Aviação Civil Internacional.

2. Apesar de o Protocolo ter sido aprovado numa conferência internacional realizada sob os auspícios da OACI, em Pequim, em 10 de setembro de 2010, o mesmo assume-se como uma verdadeira convenção internacional e não um ato adotado pela OACI.

3. O Protocolo versa sobre Direito Penal aeronáutico, mais concretamente sobre a repressão da captura ilícita de aeronaves, introduzindo alterações a vários preceitos da Convenção de Haia sobre a mesma matéria, à qual adita também vários artigos.

4. O alcance geral das alterações prende-se essencialmente com o alargamento do conceito de infração e o compromisso internacional de criação, no Direito interno dos Estados signatários, de novos tipos penais, incluindo crimes associativos. De facto, o Protocolo não prevê crimes aeronáuticos, nem as respetivas molduras penais, mas constitui os Estados na obrigação de o fazerem

5. Algumas disposições do Protocolo – sobretudo a incriminação do mero conhecimento da intenção de um grupo cometer estes crimes [subalínea ii) da alínea b) do n.º 4 do artigo 1.º] -, apesar de não serem, por si mesmas, inconstitucionais, têm de ser lidas, designadamente para efeitos da criação de tipos penais pelo legislador nacional, à luz da Constituição (com exigência da verificação dos elementos objetivos do tipo), sob pena de violarem os artigos 27.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP.

6. Por sua vez, o alargamento da jurisdição de cada Estado sobre os crimes aeronáuticos, tal como previsto no artigo 4.º do Protocolo, deve ter-se por integralmente preenchidas pela conjugação dos artigos 4.º e 5.º do Código Penal, bem como pelo artigo 8.º da Lei de Combate ao Terrorismo, aprovada pela Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto, e pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 254/2003, de 18 de outubro, que aprovou o regime jurídico de prevenção e repressão de atos de interferência ilícita cometidos a bordo de aeronave civil, em voo comercial, por passageiros desordeiros

7. Finalmente, a extradição pela prática de crimes aeronáuticos, imposta pelo artigo 8.º do Protocolo, só pode ocorrer dentro dos limites estabelecidos nos n.ºs 3, 4, e 6 do artigo 33.º da CRP, devendo formular-se uma reserva nesse sentido.

8. A vinculação do Estado português ao Protocolo – que assume a natureza de Tratado - implica a aprovação do mesmo por resolução da Assembleia da República, visto tratar-se de matéria da competência reservada do órgão parlamentar, nos termos do artigo 161.º, alínea i), in fine, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea c) da CRP e a posterior ratificação pelo Presidente da República. A vinculação internacional do Estado português completa-se com a publicação em Diário da República da resolução da Assembleia da República que aprova o texto da convenção, bem como do decreto presidencial que o ratifica.

9. Após a ratificação do Protocolo, o cumprimento dos compromissos nele assumidos implica a aprovação de diplomas legislativos em matéria penal, a qual se insere na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea c) da CRP, pelo que o Governo só poderá legislar mediante autorização legislativa.

Texto Integral:


Senhor Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros
Excelência:


I. Apresentação

Sua Excelência o Senhor Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros solicitou ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a emissão de informação-parecer sobre a “oportunidade e o interesse de Portugal vincular-se ao Protocolo Suplementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinado em Pequim, em 10 de setembro de 2010”[1].

Antes, porém, de emitir a informação-parecer solicitada, torna-se necessário esclarecer que a mesma se limitará às questões relativas à conformidade jurídico-constitucional e à legalidade da Convenção acima referida, não podendo incidir sobre a “oportunidade e o interesse” na vinculação do Estado português.

De facto, os pareceres do Conselho Consultivo são sempre limitados à matéria de legalidade nos casos sob consulta, de acordo com o disposto no artigo 37.º, alínea a) do Estatuto do Ministério Público e, especificamente quanto às convenções, nos termos do artigo 11.º, n.º 3, do respetivo Regimento.

Cumpre, assim, emitir informação-parecer sobre a conformidade da referida convenção com o ordenamento jurídico interno, ao abrigo das disposições conjugadas da alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público e dos artigos 3.º e 14.º, n.º 2, do Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.


II. Breve nota sobre a natureza do Protocolo Suplementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves e respetivo enquadramento jurídico-internacional

1. O instrumento jurídico sub judice é um protocolo complementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves (adiante designada “Convenção”), assinada em Haia, em 16 de dezembro de 1970, aprovada para ratificação pelo Decreto n.º 386/72, de 12 de outubro de 1972, publicado na I série do Diário da República de 12 de outubro de 1972, e ratificado por carta de ratificação de 14 de novembro de 1972.

O presente Protocolo, tal como, aliás, a própria Convenção foram aprovados no âmbito da Organização da Aviação Civil Internacional (OACI)[2], uma entidade criada pela Convenção sobre a Aviação Civil Internacional, assinada em Chicago, em 1944[3], que é, ainda hoje, o instrumento de Direito Internacional mais importante em matéria de aviação civil.

Apesar de o Protocolo ter sido aprovado numa conferência internacional realizada sob os auspícios da OACI, em Pequim, em 10 de setembro de 2010, o mesmo tem a natureza de convenção internacional e não um ato adotado pela OACI, ao contrário de outros instrumentos.

Efetivamente, nos termos do artigo 50.º da Convenção de Chicago, compete ao Conselho, enquanto órgão permanente da OACI, aprovar instrumentos que contêm as normas e as práticas recomendadas relativas ao conjunto dos problemas da aviação civil e comercial e que se designam “anexos” à Convenção de Chicago.

O Conselho Consultivo já se pronunciou sobre esses anexos, no Parecer n.º 30/1990, aprovado na sessão de 7 de novembro de 1990[4], entendendo que:


“Os anexos à Convenção, analisados no sistema instituído por este instrumento de direito internacional, revestem a natureza de regulamentos internacionais elaborados no âmbito da competência própria de um dos órgãos (o Conselho) da organização internacional criada por aquela Convenção, e necessários ao desenvolvimento e aplicação (à boa execução) de certas disposições convencionais: no sistema normativo instituído, a Convenção (o Tratado) constitui direito originário e os Anexos e suas disposições, direito derivado.

(…)

As disposições emanadas no seio da OACI, assim, necessitarão de regulamentação interna concordante com a sua própria regulamentação para que o sistema instituído se revele eficaz e aplicável: as especificações da OACI não são, de acordo com este sector doutrinal, ipso facto aplicáveis no território dos Estados contratantes.

(…)

Nos termos do artigo 8º, nº 3 da Constituição, as normas emanadas de organismos internacionais vigoram na ordem interna, desde que tal esteja previsto nos respetivos tratados constitutivos. Esta disposição constitucional surgiu na revisão de 1982, tendo em vista a aplicabilidade direta das normas de direito comunitário derivado cuja vigência direta na ordem comunitária (e interna dos Estados-membros) está diretamente prevista no Tratado CEE.

Porém, aquela disposição constitucional tem naturalmente virtualidade da aplicação a outro tipo de normas emanadas de organismos internacionais, desde que enquadráveis na respectiva previsão.

E, assim, fazer vigorar diretamente na ordem interna as normas emanadas dos órgãos próprios da Organização Internacional de Aviação Civil, desde que a Convenção de Chicago assim o previsse.


A doutrina que se refere ser dominante considera, com base na interpretação dos artigos 37º e 38º da Convenção, não ser essa a vocação do sistema instituído por este instrumento de direito internacional; a letra do artigo 37º, a possibilidade de derrogação pelos Estados e a inexistência de uma jurisdição com vocação de uniformidade interpretativa e jurisprudencial são elementos apontados para defender tal solução.”

Isto significa que os instrumentos aprovados pela OACI só vigorarão na ordem jurídica interna se forem adotados por algum diploma normativo.

Não é esse, contudo, o caso da Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves nem do respetivo Protocolo agora em apreço, na medida em que ambos se tratam de convenções internacionais, ainda que negociadas e aprovadas no âmbito da OACI[5].

Prova desse facto é que a Convenção foi ratificada e aprovada e o Protocolo será também sujeito ao mesmo processo de adoção formal.

Assim, o Protocolo, caso venha a ser aprovado e ratificado, vigorará na ordem jurídica interna ao abrigo do disposto no artigo 8.º, n.º 2, da CRP e não do n.º 3 do mesmo preceito.


III. Da conformidade do Protocolo Suplementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves com o Direito português

2. As convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem jurídica interna, de acordo com o artigo 8.º, n.º 2, da CRP, depois de publicadas e enquanto vincularem internacionalmente o Estado português.

O preceito confirma a adoção, pela Constituição portuguesa, de uma perspetiva monista do Direito Internacional Público, segundo a qual este não carece de transformação para ser recebido nas ordens jurídicas internas[6].

A maioria dos Autores considera que se trata de uma cláusula de receção geral plena do Direito Internacional convencional, que tem como única condicio juris a respetiva publicação no jornal oficial[7] ou seja, é uma cláusula de receção plena, ainda que condicionada[8]. Há, no entanto, doutrina que afasta a plenitude daquela cláusula por não prever, por exemplo, a vigência na ordem jurídica nacional de convenções orais ou informais[9].

No que se refere à força jurídica das normas de Direito Internacional convencional, a doutrina é unânime em considerar que as mesmas são infra-constitucionais, estando, por isso, sujeitas à fiscalização da constitucionalidade, tal como previsto especificamente nos artigos 277.º, n.º 2, 278.º, n.º 1, 279.º, n.º 4 e 280.º, n.º 3, nas suas várias modalidades: preventiva, sucessiva abstracta, concreta[10].

Neste sentido vai também a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional[11].

Do primado do Direito Constitucional decorre a eventual inconstitucionalidade de normas constantes de convenções internacionais que violem disposições constitucionais.



Por sua vez, a questão do posicionamento hierárquico relativo do Direito Internacional convencional face ao Direito ordinário interno é mais controversa, oscilando a doutrina entre afirmar a paridade entre ambos, valendo a regra geral segundo a qual lex posterior derogat legi priori[12], ou a supremacia das normas convencionais em homenagem ao princípio do cumprimento dos compromissos internacionais pelo Estado português[13].

Contudo, mesmo nesta última hipótese, o desvalor que recai sobre as normas internas desconformes com normas convencionais é a ineficácia – e não a invalidade -, visto que o Direito Internacional não é fundamento de validade das normas internas[14].

3. O presente Protocolo versa sobre Direito Penal aeronáutico, mais concretamente sobre a repressão da captura ilícita de aeronaves, introduzindo alterações aos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 9.º e 10.º da Convenção de Haia sobre a mesma matéria, à qual adita também os artigos 2.º bis, 3.º bis, 7.º bis, 8.º bis e 8.º ter e 10.º bis.

O alcance geral das alterações prende-se essencialmente com os seguintes aspetos:

i) alargamento do conceito de infração, no artigo 1.º, no sentido de passar a abranger não apenas a captura de aeronaves mas também a ameaça de o fazer, a tentativa e o mero auxílio (a cumplicidade já constava da Convenção de Haia) [cfr. as alíneas a) a d) do n.º 3 do artigo 1.º].

Além disso, passa ainda a prever-se que os Estados devem definir como crime o acordo entre uma ou mais pessoas para cometer aqueles crimes ou contribuir para a sua prática por um grupo de pessoas, incluindo o mero conhecimento da intenção do grupo de cometer esses crimes [cfr. as alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 1.º];

ii) imposição da consagração, no plano interno, de formas de responsabilidade civil e administrativa, além da responsabilidade penal (artigo 2.º bis);

iii) alargamento do âmbito de jurisdição dos Estados sobre aquelas infrações (artigo 4.º).

Refira-se, contudo, que esta Convenção caracteriza-se, tal como acontece com a Convenção de Haia, pelo facto de não prever penas para os crimes aeronáuticos, o que significa que as normas da própria Convenção não são verdadeiras normas incriminadoras.

Como refere a este propósito TERESA QUINTELA DE BRITO, “num Estado de Direito não pode haver crime sem cominação prévia e simultânea da pena correspondente (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP)”[15].

Isto significa que o Protocolo não contém normas penais completas suscetíveis de vigorar na ordem jurídica interna, embora vinculem os Estados “a) a transpor para a ordem jurídica interna os crimes nele descritos; b) a determinar as respetivas sanções; e c) a tomar todas as medidas legislativas, administrativas, de polícia e outras, necessárias para exercer a sua jurisdição sobre os crimes aeronáuticos”[16].

Sendo assim, a conformidade das normas do Protocolo com o Direito interno deverá, em regra, ser assegurada aquando da sua transposição para a ordem jurídica nacional, através da adoção de soluções que sejam consentâneas com esta, dentro da margem de liberdade que o Protocolo deixa aos legisladores nacionais.

Por outro lado, o Código Penal português já consagra o tipo penal de captura ou desvio de aeronave, navio, comboio ou veículo de transporte coletivo de passageiros, no artigo 287.º, sendo que a captura ou desvio de uma aeronave em voo acaba por se subsumir não apenas neste tipo penal, mas também noutros, criando um concurso ideal efetivo com tentativas de homicídio e lesões graves à integridade física das pessoas que viajam a bordo da mesma.

Mais: como refere TERESA QUINTELA DE BRITO, “[Q]uando a aeronave penetrar no perímetro de segurança dos alvos humanos, materiais ou ambientais a atingir, passarão também a existir, agora em concurso real de infrações, tantas tentativas de homicídio ou de lesão grave da integridade física quantas as pessoas que se encontrem no local previsto para o impacto. Ou, se for esse o caso, tantas tentativas de dano grave quantos os proprietários dos bens materiais a atingir, ou uma tentativa de poluição ou de poluição com perigo comum (artigos 279.º e 280.º do Código Penal)”[17].


4. No entanto, há algumas disposições que merecem reparo.

4.1. Em primeiro lugar, a amplitude dos crimes previstos no artigo 1.º do Protocolo, exemplo máximo da consagração do “Direito Penal do inimigo” – Direito cujos destinatários são terroristas, concebidos como não-pessoas, e que se afasta, por isso, do “Direito Penal do cidadão”, permitindo-se “adotar soluções extremas e excecionais, para combater o perigo e neutralizar o agente perigoso” (AUGUSTO SILVA DIAS[18]).

Como refere CANCIO MELIA, “o Direito Penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto o Direito Penal do inimigo é uma contradição nos próprios termos” porque “[A]o introduzir diferenças na classificação jurídico-penal das normas a aplicar, o Direito Penal do inimigo traduz-se numa opção politicamente errada e juridicamente inconstitucional”[19].

Acompanha-se integralmente TERESA QUINTELA DE BRITO quando refere que se assiste, neste Protocolo, a um “aumento desmesurado da incriminação autónoma de meros atos preparatórios e a proliferação de delitos associativos”[20].

Como refere ALEXANDRE SOUSA PRINHEIRO, “[A] conceção da política criminal como parcela da política de justiça coloca em crise o “princípio da intervenção mínima”. O Direito Penal deixa de ser concebido como ultima ratio para passar a ser utilizado como prima ratio, caminhando-se para uma sociedade dominada por comportamentos tipificados como crimes…”[21].

Nestes termos, a assunção internacional, por parte do Estado português, do compromisso de criar estes tipos penais, que incriminam factos desconexos com qualquer ato criminosos (crimes associativos) afigura-se inconstitucional por violação do disposto nos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3, e 27.º, n.º 1, da CRP.

Efetivamente, o legislador ordinário não goza de uma total liberdade de criação de tipos penais, na medida em que estes estão sempre associados à possibilidade de aplicação de uma pena privativa de liberdade, o que põe em causa o direito à liberdade, o princípio da proporcionalidade e o princípio da subsidiariedade da tutela penal e do Direito Penal enquanto ultima ratio.

Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ao artigo 27.º, n.º 1, da CRP garante, simultaneamente, o direito à liberdade e o direito à segurança. Apesar de primeiro não ser um direito absoluto, admitindo restrições, estas traduzem-se em “medidas de privação, total ou parcial, [da liberdade], só podem ser as previstas nos n.ºs 2 e 3 [do artigo 27.º] (entre as quais avulta a pena de prisão), não podendo a lei criar outras – princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade” (itálico no original)[22].

Mas, tratando-se da restrição de um direito fundamental, mesmo a aplicação dessas medidas tipicamente previstas estão sujeitas ao regime dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º, designamente, ao princípio da proporcionalidade, v.g. na vertente da necessidade (nos termos da parte final do n.º 2 do artigo 18.º, “as restrições devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”).

Ora, como salientam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “esses princípios vinculam o legislador, na definição dessas medidas [privativas de liberdade], e o seu correlativo aplicador (designadamente o juiz), quando disponha de margem de discricionariedade ou de livre apreciação”[23].

Isto significa que tão pouco existe, à luz dos princípios da proporcionalidade e da ultima ratio do Direito Penal, uma total liberdade de assumir compromissos internacionais que imponham a adoção de medidas legislativas de criação de tipos penais que põem em causa aqueles princípios[24].

Por outras palavras: Portugal não pode vincular-se internacionalmente, por convenção, à aprovação de leis inconstitucionais ou, pelo menos, de duvidosa constitucionalidade.

As duas disposições do presente Protocolo que suscitam dúvidas são:

- a incriminação autónoma do ato de fazer com que uma pessoa receba a ameaça de se vir a cometer um crime de captura de aeronave [alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º];
- a incriminação do mero conhecimento da intenção de um grupo cometer estes crimes [subalínea ii) da alínea b) do n.º 4 do artigo 1.º].

Ainda assim, quanto ao primeiro, o mesmo poderá incluir-se na comparticipação no crime de ameaças, já previsto no artigo 153.º do Código Penal.

Quanto ao segundo, deve entender-se, sob pena de inconstitucionalidade, que apenas pode ser penalizado o conhecimento da intenção de um grupo cometer estes crimes quando o agente tenha preenchido o elemento objectivo do tipo, tal como resulta do corpo da alínea b) do n.º 4 do artigo 1.º, ou seja, tenha havido contributo para atos de execução dos crimes previstos nos n.ºs 1 e 2 do mesmo preceito.

Por outras palavras: a mera incriminação da “não denúncia”, sem contribuição com atos de execução para a prática daqueles crimes, seria inconstitucional, à luz das disposições acima referidas.

Contudo, essa inconstitucionalidade não decorre necessariamente da norma do Procolo, que apenas parece impor a penalização do conhecimento se se verificarem os elementos objectivos do tipo.

4.2. Em segundo lugar, merece ainda nota o alargamento da jurisdição de cada Estado sobre aqueles crimes, tal como previsto no artigo 4.º, embora este dependa também da consagração de critérios no Direito interno, designadamente por via legislativa.

Como realça TERESA QUINTELA DE BRITO, no Direito Penal Aeronáutico assumem centralidade as normas de determinação da competência penal internacional de cada Estado, ou seja, “as normas de direito interno que definem os critérios de que depende a competência dos órgãos jurisdicionais nacionais relativamente a determinadas infrações, puníveis pelo Direito interno mas que normalmente apresentam elementos de extraneidade”[25].

O Protocolo sub judice não tem por efeito aprovar normas desta natureza, apenas impõe aos Estados signatários o compromisso de legislar no sentido de assegurar a sua jurisdição relativamente aos crimes nele referidos.

Não havendo disposição constitucional específica sobre esta matéria, cumpre apenas referir que o artigo 4.º do Código Penal, relativo à aplicação da lei penal no espaço, estabelece que esta é aplicável a crimes ocorridos em território português, seja qual for a nacionalidade do agente ou a borde de navios ou aeronaves portuguesas.

Por sua vez, o artigo 5.º estende a jurisdição a crimes ocorridos fora do território nacional em diversas situações.

Salvo melhor opinião, as exigências que constam do artigo 4.º do Protocolo encontram-se integralmente preenchidas pela conjugação dos artigos 4.º e 5.º do Código Penal, até porque à aplicação da lei penal portuguesa está associada a jurisdição dos tribunais nacionais.

Aliás, mesmo que assim não fosse, ambas as disposições ressalvam expressamente o disposto em tratado ou convenção internacional.

Refira-se ainda que a Lei de Combate ao Terrorismo, aprovada pela Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto, opera também uma extensão da aplicação da lei penal portuguesa (e, consequentemente, da competência dos tribunais portugueses) a factos ocorridos fora do território nacional, desde que constituam crimes de terrorismo, nos quais se incluem muitas vezes a captura de aeronaves (artigo 8.º por referência aos artigos 2.º e 4.º daquele diploma[26]).

E o mesmo acontece nos casos abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 254/2003, de 18 de outubro[27], que aprovou o regime jurídico de prevenção e repressão de atos de interferência ilícita cometidos a bordo de aeronave civil, em voo comercial, por passageiros desordeiros, uma vez que o artigo 3.º daquele diploma também prevê uma extensão da competência territorial da lei portuguesa, nos termos do seu artigo 3.º

4.3. Finalmente, o artigo 8.º do Protocolo impõe que os crimes previstos no artigo 1.º devem constar como crimes passíveis de extradição. Contudo, isso só pode acontecer dentro dos limites impostos pelos n.ºs 3, 4, e 6 do artigo 33.º da CRP.

Assim, não pode prever-se:

i) a extradição de cidadãos portugueses do território nacional, salvo em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo (n.º 3 do artigo 33.º);
ii) a extradição quando possa ser aplicada ao extraditado uma pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com caráter perpétuo ou de duração indefinida, a não ser que o Estado requisitante for parte de convenção internacional a que Portugal esteja vinculado e oferecer garantias de que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada (n.º 4 do artigo 33.º);
iii) tão pouco é admitida a extradição, nem a entrega a qualquer título, por motivos políticos ou por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física (n.º 6 do artigo 33.º).

Apesar de o artigo 8.º do Protocolo deixar alguma amplitude aos Estados nesta matéria, talvez se justificasse uma reserva a este preceito, a qual poderia limitar-se a reproduzir os exatos termos dos n.ºs 3, 4 e 6 do artigo 33.º da CRP


IV. Breve nota sobre o processo de aprovação interna e de transposição das normas do Protocolo Suplementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves

5. O texto do Protocolo foi aprovado pelos Plenipotenciários presentes na Conferência Internacional sobre Direito Aéreo (Conferência Diplomática sobre a Segurança da Aviação) realizada sob os auspícios da OACI, em Pequim, de 30 de agosto a 10 de setembro de 2010, tendo sido assinada pelos Plenipotenciários dos Estados representados nessa conferência, entre os quais se incluía Portugal.

Para a vinculação do Estado português é exigida a aprovação por resolução da Assembleia da República, uma vez que se trata de matéria da competência reservada do órgão parlamentar, nos termos do artigo 161.º, alínea i), in fine, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea c) da CRP[28], e a ratificação pelo Presidente da República.

Cabe, no entanto, à Assembleia da República e não ao Presidente da República aprovar as reservas e declarações a formular.

O artigo 135.º, alínea b) da CRP determina a competência do Presidente da República para ratificar tratados e não todos os acordos internacionais (itálico nosso), sendo que, no caso vertente, o Protocolo assume, efectivamente, a forma de Tratado, independentemente do nomen iuris que tenha a nível internacional.

De facto, todos os casos de “reserva de convenção” previstos em preceitos avulsos da Constituição – como aqueles que constam do artigo 33.º em matéria de extradição - correspondem à forma de tratado internacional[29].

A vinculação internacional do Estado português completa-se com a publicação em Diário da República da resolução da Assembleia da República que aprova o texto da convenção, bem como do decreto presidencial que o ratifica.

Após a ratificação do Protocolo, o cumprimento dos compromissos nele assumidos implica, como já se referiu supra, a aprovação de diplomas legislativos em matéria penal, designadamente, a criação de tipos penais, sendo que essa matéria se insere na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea c) da CRP, pelo que o Governo só poderá legislar mediante autorização legislativa.


V. Conclusões

1. O Protocolo Suplementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves é um protocolo complementar à Convenção para a Repressão da Captura Ilícita de Aeronaves, assinada em Haia, em 1970, tendo sido aprovado, tal como esta Convenção, no âmbito da Organização da Aviação Civil Internacional.

2. Apesar de o Protocolo ter sido aprovado numa conferência internacional realizada sob os auspícios da OACI, em Pequim, em 10 de setembro de 2010, o mesmo assume-se como uma verdadeira convenção internacional e não um ato adotado pela OACI.

3. O Protocolo versa sobre Direito Penal aeronáutico, mais concretamente sobre a repressão da captura ilícita de aeronaves, introduzindo alterações a vários preceitos da Convenção de Haia sobre a mesma matéria, à qual adita também vários artigos.

4. O alcance geral das alterações prende-se essencialmente com o alargamento do conceito de infração e o compromisso internacional de criação, no Direito interno dos Estados signatários, de novos tipos penais, incluindo crimes associativos. De facto, o Protocolo não prevê crimes aeronáuticos, nem as respetivas molduras penais, mas constitui os Estados na obrigação de o fazerem

5. Algumas disposições do Protocolo – sobretudo a incriminação do mero conhecimento da intenção de um grupo cometer estes crimes [subalínea ii) da alínea b) do n.º 4 do artigo 1.º] -, apesar de não serem, por si mesmas, inconstitucionais, têm de ser lidas, designadamente para efeitos da criação de tipos penais pelo legislador nacional, à luz da Constituição (com exigência da verificação dos elementos objetivos do tipo), sob pena de violarem os artigos 27.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP.

6. Por sua vez, o alargamento da jurisdição de cada Estado sobre os crimes aeronáuticos, tal como previsto no artigo 4.º do Protocolo, deve ter-se por integralmente preenchidas pela conjugação dos artigos 4.º e 5.º do Código Penal, bem como pelo artigo 8.º da Lei de Combate ao Terrorismo, aprovada pela Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto, e pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 254/2003, de 18 de outubro, que aprovou o regime jurídico de prevenção e repressão de atos de interferência ilícita cometidos a bordo de aeronave civil, em voo comercial, por passageiros desordeiros

7. Finalmente, a extradição pela prática de crimes aeronáuticos, imposta pelo artigo 8.º do Protocolo, só pode ocorrer dentro dos limites estabelecidos nos n.ºs 3, 4, e 6 do artigo 33.º da CRP, devendo formular-se uma reserva nesse sentido.

8. A vinculação do Estado português ao Protocolo – que assume a natureza de Tratado - implica a aprovação do mesmo por resolução da Assembleia da República, visto tratar-se de matéria da competência reservada do órgão parlamentar, nos termos do artigo 161.º, alínea i), in fine, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea c) da CRP e a posterior ratificação pelo Presidente da República. A vinculação internacional do Estado português completa-se com a publicação em Diário da República da resolução da Assembleia da República que aprova o texto da convenção, bem como do decreto presidencial que o ratifica.

9. Após a ratificação do Protocolo, o cumprimento dos compromissos nele assumidos implica a aprovação de diplomas legislativos em matéria penal, a qual se insere na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea c) da CRP, pelo que o Governo só poderá legislar mediante autorização legislativa.




Lisboa, 2 de maio de 2014
A Procuradora-Geral Adjunta,

Alexandra Leitão





[1] Ofício n.º 000842, de 12 de fevereiro de 2014.
[2] Sobre esta organização, v. JOSÉ LUIS SARAGOÇA, “Os serviços de navegação aérea e o céu único europeu”, in Estudos de Direito Aéreo, obra coletiva coordenada por Dário Moura Vicente, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, págs. 434 e seguintes.
[3] Aprovada na ordem jurídica portuguesa pelo Decreto-Lei n.º 36158, de 17 de fevereiro de 1947, e ratificado por carta de ratificação de 28 de abril de 1948.
[4] Homologado e publicado no Diário da República, II série nº 111, de 14 de maio de 1992.
[5] Em sentido aparentemente diverso, embora de forma pouco conclusiva, v. TERESA QUINTELA DE SOUSA, “Direito Penal aeronáutico”, in Estudos de Direito Aéreo, obra coletiva coordenada por Dário Moura Vicente, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 476.
[6] V. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito Internacional Público. Conceito e Fontes, volume I, Lex, Lisboa, 1998, pág. 12.
[7] V. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 163.
[8] Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pág. 255.
[9] V. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, op. cit., pág. 429.
[10] V., por todos, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição…, cit., Tomo I, págs. 165 e segs. e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., pág. 258.
[11] Cfr. os Acórdãos n.º 168/88, de 13 de julho, proferido no Processo n.º 194/85, n.º 522/2000, de 29 de novembro, proferido no Processo n.º 319/00, n.º 384/2005, de 13 de julho, proferido no Processo n.º 245/05, n.º 117/2008, de 20 de fevereiro (retificado pelo Acórdão n.º 133/08), proferido no Processo n.º 1046/06 e n.º 444/2008, de 23 de setembro, proferido no Processo n.º 80/2008, todos in www.tribunalconstitucional.pt.
[12] Embora não afirmem a aplicação deste princípio, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., págs. 259 e segs., manifestam muitas dúvidas quanto à natureza supra-ordinária das normas de Direito Internacional convencional, salientando a necessidade, por exemplo, de distinguir entre leis simples e leis reforçadas.
[13] V., neste sentido, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição…, cit., Tomo I, págs. 177-178 e EDUARDO CORREIA BAPTISTA, op. cit., pág. 438. Este último Autor afirma mesmo a supremacia das normas convencionais sobre as que constem de leis ordinárias com valor reforçado, salientando o “espírito internacionalista da Constituição” (pág. 442).
[14] Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, op. cit., pág. 439.
[15] V. TERESA QUINTELA DE BRITO, op. cit., pág. 475.
[16] Idem.
[17] V. TERESA QUINTELA DE BRITO, op. cit., págs. 486 e 487.
[18] V. “Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate ao crime organizado”, in Revista de Direito e Cidadania, Ano IX, n.º 27, Cidade da Praia, 2007/2008, págs. 12 e seguintes.
[19] V. CANCIO MELIA,