Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003245
Parecer: P000042013
Nº do Documento: PPA1605201300400
Descritores: PRODUÇÃO DE ENERGIA ELECTRICA
SECTOR ELÉCTRICO NACIONAL
CENTROS ELECTROPRODUTORES
GARANTIA DE POTÊNCIA
GARANTIA DE ABASTECIMENTO
INCENTIVO AO INVESTIMENTO
MERCADO COMUNITÁRIO
MIBEL
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
REGULAMENTO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCIPIO DA PRECEDÊNCIA DA LEI
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCIPIO DA TUTELA DA CONFIANÇA
REENVIO NORMATIVO
DIREITO SANCIONATÓRIO
SANÇÃO ADMINISTRATIVA
ACTO VINCULADO
ÓNUS
Livro: 00
Numero Oficio: 692/SEEnergia
Data Oficio: 02/25/2013
Pedido: 02/25/2013
Data de Distribuição: 02/26/2013
Relator: MANUEL MATOS
Sessões: 01
Data da Votação: 05/16/2013
Tipo de Votação: UNANIMIDADE
Sigla do Departamento 1: SEE
Entidades do Departamento 1: SECRETÁRIO DE ESTADO DA ENERGIA
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 06/12/2013
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 17-07-2013
Nº do Jornal Oficial: 136
Nº da Página do Jornal Oficial: 22567
Indicação 2: ASSESSOR: MARIA JOSÉ RODRIGUES
Área Temática:DIR ADM / DIR CONST / DIR ECON * DIR CONC / DIR INT PUBL
Ref. Pareceres:P000392012Parecer: P000392012
P000662005Parecer: P000662005
P001262005Parecer: P001262005
P000532008Parecer: P000532008
P000352009Parecer: P000352009
P000041996Parecer: P000041996
P000052004Parecer: P000052004
P000801989Parecer: P000801989
P000591995Parecer: P000591995
P000341984Parecer: P000341984
Legislação:DL 172/2006 DE 2006/08/23 ART33-A ; DL 29/2006 DE 2006/02/15 ; DL 264/2007 DE 2007/07/24; PORT 765/2010 DE 2010/08/20 ART11 ; PORT 139/2012 DE 2012/05/14 ; DESP 6795/2012 DE 2012/05/10 IN DR II S N97 DE 2012/05/18; DL 182/95 DE 1995/07/27 ; DL 188/95 DE 1995/07/27 ; DL 198/2003 DE 2003/09/02; DL 153/2004 DE 2004/06/30 ; DL 240/2004 DE 2004/12727; DL 29/2006 DE 2006/02/15 ; DL 104/2010 DE 2010/09/29 ; DL 78/2011 DE 2011/06/20; DL 75/2012 DE 2012/03/26; DL 112/2012 DE 2012/05/23; DL 215-a/2012 DE 2012/10/08; DPR N.º 19-B/2004 DE 2004/04/20 ; DPR N 29/2006 DE 2006/03/26 ; RAR 17/2009 DE 2009/03/23 ; DPR 24/2009 DE 2009/03/23 ; CPADM ART6-A
Direito Comunitário:DIR CONS E PE DE 1996/12/19 QUE ESTABELECE REGRAS COMUNS PARA MERCADO INTERNO ELECTRICIDADE IN JO N 27 DE 1997/01/30 ; DIR CONS E PE IN JO N 176 DE 2003/07/15 ; DIR 2004/85/CE DO CONS DE 2004/06/28; DIR DO PE E CONS DE 2008/01/15;
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:AC TRIB CONST 634/93; AC TRIB CONST 152/02 ; AC TRIB CONST 187/2001; AC TRIB CONST 484/00 ; AC TRIB CONST 12/2012; AC TRIB CONST 72/2011
Documentos Internacionais:ACORDO SANTIAGO COMPOSTELA DE OUTUBRO 2004 ; CIMEIRA IBERICA DE BADAJOZ
Ref. Complementar:ORDEN ITC/2794/2007 DE 27 SEPTIEMBRE ; ORDEN ITC/3801/2008 DE 26 DICIEMBRE

Conclusões: 1.ª – O Decreto-Lei n.º 264/2007, de 24 de julho, veio aditar o artigo 33.º-A ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, através do qual se institui um mecanismo de atribuição de incentivos à garantia de potência disponibilizada pelos centros electroprodutores ao Sistema Elétrico Nacional (SEN), nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da energia, visando-se com ele promover a garantia de abastecimento, um adequado grau de cobertura da procura de eletricidade e uma adequada gestão da disponibilidade dos centros electroprodutores;

2.ª – A definição do regime dos serviços de garantia de potência que os electroprodutores em regime ordinário podem prestar ao SEN, suas modalidades e remuneração, constam da Portaria n.º 765/2010, de 20 de agosto, editada ao abrigo do disposto no citado artigo 33.º-A do Decreto-Lei n.º 172/2006, preceito que, de forma expressa, o diploma invoca;

3.ª – O incentivo ao investimento em capacidade de produção de energia elétrica, a longo prazo, uma das modalidades de serviços de garantia de potência, consiste no pagamento de um montante em euros por cada megawatt de potência instalada num determinado centro electroprodutor, devido ao respetivo titular pela colocação à disposição do operador do sistema de determinada potência instalada, a partir do momento em que o centro electroprodutor inicia o seu funcionamento industrial, conforme dispõe o artigo 9.º da Portaria n.º 765/2010;

4.ª – Em conformidade com o disposto no artigo 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 765/2010, o direito aos incentivos ao investimento está dependente da obtenção pelos centros electroprodutores abrangidos de uma potência média disponível anual nos períodos tarifários de ponta equivalente a 90 % da capacidade contratada ao abrigo do incentivo ao investimento, sendo o pagamento da remuneração anual correspondente a tais incentivos efetuado aos titulares dos centros electroprodutores pelo operador do sistema em prestações iguais e com periodicidade mensal, nos termos do n.º 5 do mesmo preceito;

5.ª – De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 33.º-A do Decreto-Lei n.º 172/2006, e no artigo 15.º da Portaria n.º 765/2010, os encargos associados ao mecanismo de atribuição de incentivos ao investimento são suportados por todos os consumidores de energia elétrica, através da sua repercussão na tarifa de uso global de sistema, nos termos definidos no Regulamento Tarifário do Setor Elétrico;

6.ª – O Acordo entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha para a Constituição de um Mercado Ibérico da Energia Elétrica (MIBEL) foi firmado em Lisboa, a 20 de janeiro de 2004, substituído pelo Acordo de Santiago de Compostela, firmado em 1 de outubro de 2004, revisto pelo Acordo que Revê o Acordo entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha Relativo à Constituição de um Mercado Ibérico de Energia Elétrica, assinado em Braga em 18 de janeiro de 2008, todos devidamente aprovados e ratificados;

7.ª – A harmonização do setor elétrico de Portugal e de Espanha constitui objetivo programático assumido pelos Estados signatários dos Acordos celebrados, sendo que, em razão das especificidades próprias dos sistemas elétricos de cada país, o desenvolvimento e aprofundamento do MIBEL constitui um processo gradual e continuado;

8.ª – No que respeita aos serviços de garantia de potência, o n.º 7 do artigo 9.º do Acordo celebrado em Santiago de Compostela, na redação conferida pelo Acordo de Braga, de 18 de janeiro de 2008, regendo sobre a harmonização normativa, estabelece que «As Partes comprometem-se a conseguir gradualmente a harmonização no que se refere a serviços de interruptibilidade e compensação de energia reativa, assim como a pagamentos por capacidade», assim se admitindo a existência de diferenças nos regimes jurídicos relativos aos incentivos de potência em Portugal e em Espanha;

9.ª – A regulamentação do regime dos serviços de garantia de potência, em execução do artigo 33.º-A do Decreto-Lei n.º 172/2006, constante da Portaria n.º 765/2010, não incide sobre matéria da competência legislativa reservada da Assembleia da República e não extravasa o âmbito de normação próprio dos regulamentos, fixado no artigo 112.º, n.º 7, da Constituição da República, pelo que não enferma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade formal;

10.ª – A determinação da disponibilidade média anual nos períodos tarifários de ponta, períodos que se encontram definidos no artigo 27.º do Regulamento Tarifário do Setor Elétrico, tem assentado em declarações de disponibilidade fornecidas pelos produtores de energia ao operador do sistema e em registos materiais e técnicos dos centros electroprodutores, verificáveis e sujeitos à fiscalização técnica da Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG) e aos poderes regulatórios da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE);

11.ª – O facto de não se especificarem no n.º 6 do artigo 11.º da Portaria n.º 765/2010 os critérios de cálculo da potência média disponível anual nos períodos tarifários de ponta não determina a ilegalidade dos atos administrativos que ordenam a restituição dos montantes pagos a título de incentivos ao investimento quando não é atingido o limiar de 90% aí previsto;

12.ª – Uma medida administrativa inclui-se no direito sancionatório quando esteja pressuposta a censurabilidade da conduta que está na base da sua aplicação, configurando-se a sanção, nesta situação, como uma reação à violação do direito , à prática de um ato ilícito e censurável;

13.ª – Se um centro electroprodutor de energia elétrica não atinge o limiar mínimo de potência média disponível anual exigido no citado artigo 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 765/2010 para a atribuição do incentivo ao investimento, o seu titular não pratica qualquer ato ilícito que deva merecer censura, só que não adquire o direito ao incentivo ao investimento, devendo, consequentemente, sob pena de injusto locupletamento, proceder à restituição dos montantes que antecipadamente tenha recebido a esse título;

14.ª – O ato administrativo que ordena ao titular de centro electroprodutor a restituição da totalidade dos montantes que lhe foram adiantados a título de incentivos ao investimento, verificados os respetivos pressupostos, configura-se como ato vinculado e não constitui uma medida de natureza sancionatória, não se justificando, por isso, o apelo ao princípio da proporcionalidade próprio do direito sancionatório, designadamente do direito sancionatório administrativo;

15.ª – As normas contidas nos artigos 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 765/2010 e 19.º da Portaria n.º 251/2012 não contemplam estatuições em matéria sancionatória no âmbito do regime dos incentivos ao investimento, não se verificando o vício da ilegalidade por desconformidade com a norma habilitante contida no artigo 33.º-A do Decreto-Lei n.º 172/2006 ou por violação de qualquer outra norma legal.

16.ª – As mesmas normas, interpretadas no sentido da imposição aos titulares dos centros electroprodutores da restituição integral dos montantes pagos por incentivo ao investimento quando se apure que não foi atingido o limiar mínimo de 90% de potência média disponível anual, conforme exige o n.º 6 do artigo 11.º da Portaria n.º 765/2010, não contendem com princípio da proporcionalidade, ínsito na ideia de Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República;

17.ª – O artigo 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 765/2010 não considera as indisponibilidades programadas para efeitos do cálculo da disponibilidade média anual, enquanto a correspondente norma do regime jurídico então vigente em Espanha as contempla;

18.ª – Tal diferenciação de regimes não contende com o Acordo MIBEL de Santiago de Compostela, nem com o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 264/2007, de 24 de julho, pelo que a norma regulamentar constante do artigo 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 765/2010 não padece, por este motivo, de ilegalidade;

19.ª – Não tem qualquer fundamento expectativa de transposição para o ordenamento jurídico português do regime jurídico espanhol quanto à consideração das indisponibilidades programadas como disponibilidades, para efeitos do cálculo do coeficiente de disponibilidade média anual nos períodos tarifários de ponta;

20.ª – Perante a matéria de facto enunciada em I.2., o ato administrativo que ordena ao titular do centro electroprodutor a restituição da totalidade dos montantes que lhe foram adiantados a título de incentivos ao investimento por não ter sido atingido o coeficiente mínimo de potência média disponível anual, não se tendo considerado, para o respetivo cálculo, as indisponibilidades programadas do centro electroprodutor, não contende com o princípio da confiança previsto no artigo 6.º-A do Código do Procedimento Administrativo;

21.ª – O artigo 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 765/2010, na interpretação que é feita, no sentido da não consideração das indisponibilidades programadas como disponibilidades para efeitos do cálculo do coeficiente de disponibilidade média anual nos períodos tarifários de ponta, consagra medida que tem justificação material e é razoável e não arbitrária, não contrariando o princípio da tutela da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República.