Eduardo de Melo Lucas Coelho - Vencido pelas razões adiante sumariadas.

1. O presente parecer tem por objecto o problema de saber se são lícitos, se são ou não proibidos por lei, espectáculos de sexo-ao-vivo que vêm sendo realizados no velho Cinema Odeon, uma das salas tradicionais da arte cinematográfica da cidade.
Extrai-se com efeito do processo em breve relance que a Parisiana, Lda., sociedade por quotas proprietária do imóvel, requereu à Direcção-Geral dos Espectáculos o encerramento do Cinema, alegando precisamente que as referidas exibições, aí promovidas por outra sociedade comercial, a Exifilmes, Lda., «ofendem profundamente a moral de todos os sócios da Requerente, uma vez que o Cinema Odeon sempre se caracterizou ao longo de várias décadas por ser um cinema de cariz familiar, estando a sua reputação a ser destruída pela sociedade Exifilmes».
Tal a origem da consulta.
O conteúdo das exibições sub iudicio não vem factualmente descrito nos elementos enviados ao Conselho Consultivo, mas a Direcção-Geral refere tratar-se de um «tipo de espectáculos, em que, ao vivo e em directo, os espectadores assistem aos mesmos actos que podem ser visionados em filmes pornográficos», acrescentando: «Não nos restam dúvidas de que os espectáculos em causa, realizados ao vivo e em directo, chocam, ‘em grau elevado, os sentimentos gerais de moralidade sexual’, que vão no sentido da privacidade dos respectivos actos»[1].
O parecer conclui, porém, nuclearmente que os questionados «espectáculos de ‘sexo ao vivo’ não são, enquanto tais, ilegais»[2].

2. A solução a que assim se chegou funda-se, por um lado, no regime emergente da legislação referente aos espectáculos, analisada no ponto 6.
E, por outro lado, na liberdade das «pessoas maiores devidamente informadas» de escolherem «as formas de realização da sua vida sexual» bem como na «liberdade de expressão dos organizadores de espectáculos pornográficos.
Acerca do segundo fundamento já o meu Ex.mo Colega Dr. Henriques Gaspar sumariou ideias fundamentais que mostram não se tratar aqui de um problema de liberdade tal como o parecer a equaciona. Privilegiaria, por conseguinte, topicamente o primeiro aspecto da fundamentação.

3. Da análise dos diplomas respeitantes aos espectáculos extrai o parecer uma ilação: «os espectáculos de ‘sexo ao vivo’ não se encontram, enquanto tais, especificamente regulados» (ponto 9, primeiro parágrafo); «não existe qualquer norma que expressa e especificamente se lhes refira, em particular em termos de os proibir» (ponto 6.4, primeiro travessão).
Seja, todavia, em termos de proibição, seja de permissão, o certo, portanto, é que a legislação dos espectáculos não prevê nem regula especificamente os denominados espectáculos de sexo-ao-vivo.

3.1. Apesar disso, o parecer logo os classifica no 1.º escalão dos espectáculos pornográficos tipificados em geral no n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 242/83, de 3 de Março (ponto 6.3).
E tanto basta para que o sexo-ao-vivo passe a dispor de um estatuto de legalidade que vem a compreender os diplomas de direito dos espectáculos sucessivamente editados, desde o Decreto-Lei n.º 106/92, de 1 de Junho, até ao Decreto-Lei n.º 315/95, de 28 de Novembro, e seus condicionalismos contra-ordenacionalmente sancionados.
Falta, contudo, demonstrar que aquela tipificação – como justamente observa o meu Ex.^mo Colega Dr. Henriques Gaspar – foi concebida em termos de abranger também as próprias exibições de sexo-ao-vivo em presencial e actual imediação, com implicações qualitativas, consequentemente, de plano diferente e de grau muito diverso das descrições aludidas no citado artigo 7.º, veiculadas habitualmente através de suportes video.
Carece, pois, de justificação plausível a classificação das exibições sub iudicio em qualquer dos escalões do citado artigo 7.º.
Uma tal metodologia dá inclusivamente lugar a soluções inaceitáveis do mesmo ponto de vista do direito dos espectáculos que serviu de fundamento normativo à conclusão pela legalidade dessas exibições.
Com efeito, na lógica do parecer os espectáculos de sexo-ao-vivo, dentro dos «espectáculos e divertimentos públicos» provavelmente teriam que ser classificados como espectáculos de natureza teatral, uma das modalidades, por sua vez, dos espectáculos de natureza artística previstas no n.º 2 do artigo 4.º do referido Decreto-Lei n.º 315/95 [alínea d)], – diploma legal de espectáculos o mais recente trazido à colação pelo parecer, que, «para além de regular a instalação e funcionamento dos recintos de espectáculos e divertimentos públicos, estabeleceu o regime jurídico geral dos espectáculos de natureza artística» (ponto 6.3).
E a ser assim os espectáculos em questão ficariam além do mais sujeitos à emissão pela DGESP de licença de representação, a qual, sublinhe-se, «tem por finalidade garantir a tutela dos direitos de autor e conexos devidos pela representação ou execução» (artigo 26.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo Decreto-Lei).
No entanto, esses espectáculos consistem - segundo a classificação do parecer no 1.º escalão do artigo 7.º, n.º 1, da Portaria n.º 242/83 - na exibição «ostensiva e insistente de actos sexuais realmente praticados», «com o objectivo primordial de excitar o espectador» [artigo 6.º, alínea a)].
Será porventura aceitável qualificar tais exibições como «criações intelectuais do domínio literário, científico ou artístico» (cfr. os artigos 1.º e 2.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos) que possam ser consideradas «obras» protegidas por este Código?

3.2. Sem prescindir, abstraia-se por momentos destas consequências.
Como observa a Direcção-Geral dos Espectáculos no processo (cfr. o ponto 1. do parecer), a consulta versa sobre matéria sensível, que choca os sentimentos de privacidade e intimidade de cada um.
Daí não se segue, porém, que o seu tratamento jurídico possa ser um puro reflexo de sensibilidades pessoais, devendo a temática ser ponderada estritamente à luz do direito aplicável. E para assim atingir uma solução que seja jurídica não pode ademais o intérprete dispensar-se de um certo grau de exigência que lhe permita tomar em conta todas as normas fundamentais do ordenamento realmente convocadas.
Ora, se no macro-cosmos da legislação dos espectáculos não se encontra norma que contemple as exibições de sexo-ao-vivo enquanto tais, parece então que será caso de adoptar outro método. Um método que, observando analiticamente essas exibições, permita recortar o direito aplicável aos seus elementos componentes.
Nesta óptica, os espectáculos em questão são protagonizados por pessoas; dirigem-se imediatamente a um certo público constituído por pessoas; implicam o aluguer de instalações; contratação de pessoal; venda de ingressos.
Tudo elementos incindivelmente ligados às exibições, as quais se tornariam verdadeiramente impensáveis na falta deles.
Estão, pois, em causa os direitos de personalidade; a teoria e os requisitos do objecto do negócio jurídico; a incidência de valores axiais da ordem jurídica, tais como a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social.
E todo este complexo de temas envolvidos nas exibições de que trata a consulta concita a aplicação de princípios e preceitos da Constituição e de preceitos e princípios que, se não possuem formalmente natureza constitucional, se apresentam com vocação de aplicabilidade à generalidade dos sectores do ordenamento.

3.3. Assim, os direitos da personalidade, e a dignidade da pessoa humana, um dos pilares fundamentais da ordem jurídica cuja essência axiológica nas suas relações com a liberdade bem sintetiza a declaração de voto acima citada.
O frontispício da Constituição (artigo 1.º) institui o valor da dignidade humana em base fundamental do Estado e a doutrina constitucionalista densifica-o como «valor autónomo e específico inerente aos homens em virtude da sua simples pessoalidade», considerando fundamento da República o «homem como sujeito e não como objecto dos poderes e relações de domínio» (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA).
Trata-se de «uma referência unificadora» dos direitos humanos que se concebe, numa perspectiva ética, «considerando sempre a pessoa do outro também um fim em si» (SOUTO DE MOURA).
Justamente nesta dimensão de solidária alteridade que define ético-existencialmente o género humano – e pela qual o homem sofre com as dores do seu semelhante e rejubila com as suas alegrias – se compreende a dignidade da pessoa como bem «fora do comércio e insusceptível de renúncias individuais» (cfr. a mesma declaração de voto), e a extensão da indisponibilidade a «manifestações fundamentais da essência do ser humano» no domínio íntimo da afectividade.
E por isso se compreende igualmente que a exploração comercial da sexualidade, coisificada nas exibições de sexo-ao-vivo, um tráfico iníquo de fragilidades humanas, constitua exercício de manifesto desrespeito pela dignidade da pessoa e pelos direitos de personalidade e chegue a chocar até quem se distancia do espectáculo - como de resto sucedeu na origem da consulta e pode acontecer a qualquer transeunte que tome conhecimento da sua natureza através das «respectivas afixações obrigatórias».
Observe-se precisamente que entre os direitos da personalidade tutelados pela ordem jurídica sobressaem no presente contexto: o corpo e o espírito, ou seja, a «integridade/personalidade física» e a «integridade/personalidade moral» de que falam o artigo 25.º, n.º 1, da Constituição e o artigo 70.º, n.º 1 do Código Civil; e a «intimidade da vida privada» plasmada respectivamente nos artigos 26.º, n.º1, e 80.º dos mesmos diplomas.
Direitos aos quais compete uma «área de reserva» que os coloca ao abrigo de intromissões de quem quer que seja e mesmo na «indisponibilidade» do próprio titular – «também aqui, como no drama de Antígona, a ética desses direitos não reside no consenso da colectividade» (LEITE DE CAMPOS).

3.4. Por fim, os preceitos da Parte Geral do Código Civil sobre o negócio jurídico dizem-nos que é nulo o negócio cujo objecto seja contrário à lei, e nulo o negócio contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes (artigo 280.º).
São, pois, nulos, salvo melhor entendimento, todos os negócios há momentos exemplificados de tal forma ligados às exibições de sexo-ao-vivo que a realização destas não pode conceber-se sem eles.

3.5. Em resumo. O parecer extraiu da análise da legislação sobre espectáculos a ilação de que «os espectáculos de ‘sexo ao vivo’ não se encontram, enquanto tais, especificamente regulados».
Em face desta omissão impunha-se, contudo, ponderar a conformidade dessas exibições com os princípios e a normação que vêm de se sumariar.
Creio bem que dessa ponderação só poderia resultar uma conclusão de sentido oposto ao da conclusão 1.ª

4. Também nesta óptica não se trata, pois, de uma questão de liberdade e de limitação da liberdade na vertente da sexualidade, tal como vem equacionada nos pontos 7.1 a 7.4, sendo a liberdade um posterius dependente do problema prévio de saber se o sistema jurídico admite as questionadas exibições.
A propósito, é, aliás, pertinente a interrogação: como poderia estar em equação a «liberdade de expressão dos organizadores de espectáculos pornográficos» que o parecer afirma no ponto 7.4 ?
Recorde-se apenas que os espectáculos de sexo-ao-vivo que suscitaram muito legitimamente as dúvidas da consulta são organizados e levados a efeito por uma sociedade comercial por quotas.
Ora, não penso que uma sociedade comercial possa ter por objecto social a exploração de semelhantes exibições ou de qualquer modo dedicar-se a essa prática.
Em primeiro lugar, porque tal liberdade, entendida como uma espécie de liberdade de expressão sexual, seria algo específico da personalidade singular, como tal desconsiderada pela Constituição (artigo 12.º, nº 2) e em sintonia excluída da capacidade de gozo das sociedades comerciais (artigo 6.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais).
Segundo, porque os requisitos do objecto do negócio jurídico definidos no artigo 280.º do Código Civil – e no caso, em especial, a (des)conformidade com a ordem pública e os bons costumes das exibições de sexo-ao-vivo – valem evidentemente para o contrato de sociedade civil e, por aplicação subsidiária imposta pelo artigo 2.º daquele outro Código, para as sociedades comerciais.
Finalmente, admitindo como provável que a realização de semelhantes exibições não constitui objecto estatutário da sociedade, aspecto que dificilmente escaparia ao crivo notarial de legalidade, o certo é que a sua prossecução reiterada tem como consequência a extinção da sociedade nos termos do artigo 182.º, n.º 2, alínea c), do Código Civil – relativo às associações de fim não lucrativo, mas aplicável às sociedades por força do artigo 157.º, do mesmo diploma –, segundo a qual as associações se extinguem por decisão judicial «quando o seu fim seja sistematicamente prosseguido por meios ilícitos ou imorais».



[1] A Direcção-Geral dos Espectáculos pondera ainda, a propósito, a eventual qualificação dos mesmos espectáculos como crime, questão tratada pelo parecer autonomamente muito em sintonia com as teses acolhidas no parecer n.º 20/99, das quais discordei, e que por isso me dispenso de aqui abordar.
[2] «Desde que essa sua natureza se encontre claramente anunciada nas respectivas afixações obrigatórias», precisa a conclusão 1.ª .