Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00001993
Parecer: P001372001
Nº do Documento: PPA251920010013701
Descritores: SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE
HOSPITAL
HOSPITAL DO PROFESSOR DOUTOR FERNANDO FONSECA
CENTRO DE SAÚDE
SERVIÇO FUNCIONALMENTE AUTÓNOMO
ESTABELECIMENTO PÚBLICO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS
CONCESSÃO DE OBRAS PÚBLICAS
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
CONTRATO DE GESTÃO
DEVER DE ACTUALIZAÇÃO
ALTERAÇÃO
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL
PODER DE MODIFICAÇÃO UNILATERAL
MODIFICAÇÃO BILATERAL
CONCURSO PÚBLICO
AJUSTE DIRECTO
Livro: 00
Numero Oficio: 7710
Data Oficio: 09/25/2001
Pedido: 09/26/2001
Data de Distribuição: 09/26/2001
Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA
Sessões: 01
Data da Votação: 10/25/2001
Tipo de Votação: MAIORIA COM 1 VOT VENC
Sigla do Departamento 1: MS
Entidades do Departamento 1: MIN DA SAÚDE
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 11/23/2001
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 05-01-2002
Nº do Jornal Oficial: 4
Nº da Página do Jornal Oficial: 235
Indicação 2: ASSESSOR:MARIA JOÃO CARVALHO
Área Temática:DIR ADM * ADM PUBL
Legislação:CONST76 ART64 N3 D; L 48/90 de 1990/08/24 B XII N3 B XXXVI B XLI; DL 11/93 de 1993/01/15 ART1 ART2 ART3 ART9 ART13 ART14 ART25 ART28 N2 ART29 N3 A B C H I J L ART30 ART31 N1 N2 N4 N5 N6 ART34; DL 157/99 de 1999/05/10 ART2 N2 ART3 N1 N3 ART4 ART7; PORT 704/94 DE 1994/07/29 ART27 N1 ART51 N3; DL 382/91 DE 1991/10/09; CADM896 ART815 § 2; ETAF84 ART9; CPADM91 ART178 N2 ART180 A ART183; DL 59/99 de 1999/03/02 ART2 N3 N4; DL 347/99 de 1999/09/18 ART2; DL 19/88 de 1988/01/21 ART2; CCIV66 ART1273
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões:
1.ª - No desenvolvimento de autorização conferida pela Lei de Bases da Saúde, Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (SNS), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, veio prever, no seu artigo 28.º, n.º 2, que o Ministro da Saúde pode autorizar a entrega da gestão de instituições e serviços de saúde integrados no SNS, ou parte funcionalmente autónoma, a entidades públicas ou privadas, com a faculdade de realizar obras ou adquirir equipamentos, mediante a retribuição das prestações de saúde;

2.ª - O contrato de gestão celebrado ao abrigo de tais dispositivos tem por objecto a gestão de um concreto estabelecimento público ou serviço, ou parte funcionalmente autónoma deles, e tem a natureza de contrato administrativo;

3.ª - Segundo o disposto no artigo 28.º, n.º 2, do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, o co-contratante tem a faculdade de realizar obras ou adquirir equipamentos, o que se deve entender como compreendendo o necessário para prover à administração ordinária e extraordinária do estabelecimento público ou serviço que constitui o objecto do contrato;

4.ª - Ainda nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 29.º do mesmo Estatuto, o contrato deve definir obrigatoriamente as obras a realizar pela entidade gestora para a exploração da instituição ou serviço;

5.ª - O Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca, criado pelo Decreto-Lei n.º 382/91, de 9 de Outubro, dotado de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira, a funcionar na Amadora, é um instituto público, na espécie estabelecimento público;

6.ª - O contrato celebrado em 10 de Outubro de 1995 entre a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo e a Sociedade Amadora/Sintra – Sociedade Gestora, S.A. “tem por objecto a gestão integral do Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca” (cláusula 5.ª);

7.ª - O contrato referido na precedente conclusão prevê, nomeadamente nas alíneas h), i), e j) do n.º 2 da cláusula 14.ª, a competência da Sociedade Gestora em matéria de obras;

8.ª - A concepção, planeamento, financiamento e construção pela Sociedade Gestora de uma nova unidade hospital em Sintra, com as características assinaladas em 5.8. deste parecer, não se enquadra nos poderes de modificação unilateral do conteúdo das prestações, por parte da Administração;

9.ª - Configurará uma nova relação contratual aquela em que a Administração e a Sociedade Gestora acordem na prestação enunciada na conclusão anterior;

10.ª - O juízo formulado nas duas precedentes conclusões aplica-se à extensão da gestão a outros estabelecimentos públicos, designadamente a centros de saúde de Amadora e Sintra;

11.ª - A atribuição a outra entidade, pública ou privada, diferente da Sociedade Gestora, da responsabilidade de conceber, planear, financiar e construir a futura unidade hospitalar de Sintra não determina, por si, uma alteração de circunstâncias do actual contrato de gestão, com consequências indemnizatórias para o Estado;

12.ª - Nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 29.º do Estatuto, a celebração de contrato de gestão é precedida de concurso público, ainda que, a título excepcional e observados os requisitos enunciados no n.º 2, possa a entrega ser feita por ajuste directo, mediante prévia resolução do Conselho de Ministros.

Texto Integral: Senhor Ministro da Saúde ,
Excelência:


1.


Dignou-se Vossa Excelência solicitar a emissão por este Conselho Consultivo de parecer, com carácter de urgência, sobre um conjunto de questões relacionadas com eventual modificação do contrato de gestão respeitante ao Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca.

Cumpre emiti-lo, com as limitações inerentes à urgência requerida.

2.


Para situar resumidamente o contexto em que a problemática surge, e que vem descrito, com maior extensão, no ofício em que o pedido é formulado [1], deve dizer-se que nele se informa, designadamente, que:

- “A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo celebrou, em 10 de Outubro de 1995, um contrato de gestão com o Hospital Amadora/Sintra-Sociedade Gestora S.A., tendo como objecto a gestão do Hospital Fernando da Fonseca”;

- Encontra-se proposta a “renegociação do contrato de gestão”, no seio da qual se coloca “um complexo conjunto de questões jurídicas” sobre a possibilidade de ser celebrado um contrato modificativo contemplando a concepção, planeamento, financiamento, construção e gestão de “uma nova unidade hospitalar em Sintra, bem como atribuir à sociedade Gestora, outorgante no contrato referido, a responsabilidade de gerir Centros de Saúde na área da Amadora e Sintra”;

- “A prestação de cuidados de saúde na área da Amadora e Sintra aconselha um aumento da capacidade do Serviço Nacional de Saúde”.


É neste quadro, e tendo em conta que o “Ministro da Saúde terá de definir qual deve ser a melhor forma de prosseguir o interesse público depois de ponderar as posições da Administração Regional de Saúde e de outras estruturas do Ministério em termos técnicos, económicos e financeiros”, e que “entre as opções possíveis encontra-
-se a proposta de contrato modificativo”, que vem solicitada, com carácter de urgência, a emissão de parecer sobre o seguinte:


"I. A concepção, planeamento, financiamento, construção e gestão de uma nova unidade hospitalar do Serviço Nacional de Saúde em Sintra, no valor estimado de Esc.: 8.600.000.000$00, a amortizar durante vinte anos, exige o recurso a um procedimento concursal, ou pode ser levado a cabo pela Sociedade Gestora no âmbito do contrato inicial com as alterações propostas no contrato modificativo;

"II. A eventual outorga do contrato modificativo, ao contrário do contrato inicial, precedido de concurso público, determina a prévia intervenção do Conselho de Ministros ao abrigo do artigo 29.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde para autorizar o ajuste directo;

"III. Podem ser concedidos à Sociedade Gestora, no âmbito de um contrato modificativo do acordo inicial, celebrado em 1995, a responsabilidade pela gestão de Centros de Saúde na área da Amadora e Sintra, independentemente de Ihe ser confiada a construção da referida unidade hospitalar de Sintra;

"IV . A atribuição a outra entidade, pública ou privada, diferente da Sociedade Gestora, da responsabilidade de conceber, planear, financiar, construir e gerir, ou somente gerir, da futura unidade hospitalar de Sintra, determina uma alteração de circunstâncias do actual contrato de gestão, com consequências indemnizatórias para o Estado.”

Como se verá, a resposta à primeira pergunta irá condicionar a solução das restantes. Será, pois, não por uma questão de ordem na enumeração, mas por uma questão de natureza metodológica, que a procura da resposta a essa primeira pergunta centrará grande parte da procura de solução.

3.


Deveremos dar por conhecidas todas as disposições legais e contratuais que interferem directa ou indirectamente com o problema. Sem prejuízo desse ponto de partida, crê-se que permitirá uma melhor compreensão dos resultados a que se chegar, a explicitação daquelas disposições, passos prévios ao contrato e cláusulas do contrato que mais imediatamente é necessário trazer à colação na discussão.


3.1. A Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, constitui a Lei de Bases da Saúde.

No capítulo II, integrado pelas bases XII a XXII, trata-se das entidades prestadoras dos cuidados de saúde em geral.

Não se deverá confundir sistema de saúde, Serviço Nacional de Saúde e a rede nacional de prestação de cuidados de saúde.

Estes três conceitos vêm explicitados nos n.ºs. 1, 2 e 3 da base XII, que se transcreverá na íntegra por conter outro normativo que virá a ser objecto de referência.

"Base XII
Sistema de saúde
1 - O sistema de saúde é constituído pelo Serviço Nacional de Saúde e por todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com a primeira a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades.
2 - O Serviço Nacional de Saúde abrange todas as instituições e serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde dependentes do Ministério da Saúde e dispõe de estatuto próprio.
3 - O Ministério da Saúde e as administrações regionais de saúde podem contratar com entidades privadas a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde sempre que tal se afigure vantajoso, nomeadamente face à consideração do binómio qualidade-custos, e desde que esteja garantido o direito de acesso.
4 - A rede nacional abrange os estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e os estabelecimentos privados e os profissionais em regime liberal com quem sejam celebrados contratos nos termos do número anterior.
5 - Tendencialmente, devem ser adoptadas as mesmas regras no pagamento de cuidados e no financiamento de unidades de saúde da rede nacional da prestação de cuidados de saúde.
6 - O controlo de qualidade de toda a prestação de cuidados de saúde está sujeito ao mesmo nível de exigência."

É no capítulo III, directamente dedicado ao Serviço Nacional de Saúde, bases XXIV a XXXVI, que se detecta o preceito, exactamente a última base, que mais implicado se encontra em toda a problemática em análise.

“Base XXXVI
Gestão dos hospitais e centros de saúde
1 - A gestão das unidades de saúde deve obedecer, na medida do possível, a regras de gestão empresarial e a lei pode permitir a realização de experiências inovadoras de gestão, submetidas a regras por ela fixadas.
2 - Nos termos a estabelecer em lei, pode ser autorizada a entrega, através de contratos de gestão, de hospitais ou centros de saúde do Serviço Nacional de Saúde a outras entidades ou, em regime de convenção, a grupos de médicos.”

Observe-se, desde já, que os contratos de gestão permitidos no n.º 2 nada têm a ver com a possibilidade de celebração de contratos com entidades privadas, prevista na base XII, n.º 3 – aí, são contratos para a prestação de cuidados de saúde em entidades privadas; aqui, é a gestão de unidades do Serviço Nacional de Saúde. Retenha-se, igualmente, que o objecto das convenções celebradas no quadro desse n.º 3 e da base XLI [2], nada tem a ver com o das convenções para gestão.


3.2. No desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei n.º 48/90, tendo em conta, em especial, o n.º 2 da base XII, foi publicado o Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, que aprova o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, adiante também designado por Estatuto.

Logo o artigo 1.º, dedicado à natureza do Serviço Nacional de Saúde, que, na lei como aqui, também poderá ser apenas designado por SNS, o define como "um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e de serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde, funcionando sob a superintendência ou a tutela do Ministro da Saúde".

O SNS organiza-se em regiões de saúde, que, por sua vez, se dividem em subregiões de saúde, integradas por áreas de saúde -(artigo 3.º).

As instituições e serviços bem como as suas formas organizativas têm evoluído desde a versão original do Estatuto até ao presente.

Por exemplo, o artigo 13.º previa a integração dos centros de saúde em grupos de centros de saúde dotados de personalidade jurídica, mas o novo regime dos centros de saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 157/99, de 10 de Maio, eliminou essa forma organizatória.

E o artigo 14.º, também já revogado, previa o seguinte:



"Artigo 14.º
Unidades de saúde
1 - Os hospitais e os grupos personalizados de centros de saúde agrupam-se em unidades de saúde, de dimensão a definir, caso a caso, em despacho do Ministro da Saúde, sob proposta do conselho de administração das ARS.
2 - Às unidades de saúde cabe assegurar a continuidade da prestação de cuidados, com respeito pelas atribuições das instituições que as integram.
3 - Em cada unidade de saúde há um conselho interno, composto por representantes dos hospitais e dos grupos personalizados de centros de saúde, presidido pelo coordenador sub-regional de saúde da área respectiva.
4 - O exercício de funções no conselho interno não dá lugar a qualquer remuneração suplementar.
5 - Os regulamentos internos das unidades de saúde são aprovados por portaria do Ministro da Saúde.”

Convém, desde já, notar a terminologia: instituições e serviços oficiais do SNS, unidades de saúde, grupos personalizados de centros de saúde, hospitais e centros de saúde.

Esta terminologia não é sempre empregue com significado uniforme [3] mas, para o que nos interessa, facilmente se dará conta


que há uma escala decrescente de amplitude – a primeira engloba a segunda mas não se esgota nela, a segunda compreende os grupos personalizados e os hospitais, os grupos personalizados só englobam os centros de saúde.

A chamada de atenção para a terminologia importa à compreensão do âmbito possível do contrato de gestão ou do regime de convenção.

Como vimos, a base XXXVI autoriza esses contratos para a gestão de hospitais ou centros de saúde mas não se pode dizer que esteja formulado em termos exclusivistas.

Ora, o Capítulo V do Estatuto tem redacção diversa, que há, no entanto, que interpretar em conjugação com aquela base habilitante.

Também o conceito de unidade de saúde, para os efeitos do Estatuto, isto é, o conceito definido no artigo 14.º, não deve ser esquecido. Na verdade, só ele nos permitirá compreender quer o ponto 3. do caderno de encargos do concurso, quer a cláusula 5.ª do contrato, quando previnem que a actividade a desenvolver pelo hospital deverá ser efectuada na óptica da sua integração na Unidade de Saúde da sua área de influência.

Entretanto, referimo-lo, foi revogado o artigo 14.º, pelo Decreto-Lei n.º 156/99, de 10 de Maio, o qual cria os sistemas locais de saúde (SLS).



“Artigo 2.º
Definição
1 - Um SLS é constituído pelos centros de saúde, hospitais e outros serviços e instituições, públicos e privados, com ou sem fins lucrativos, com intervenção, directa ou indirecta, no domínio da saúde, numa determinada área geográfica de uma região de saúde.
2 - Aos SLS cabe assegurar, no âmbito da respectiva área geográfica, a promoção da saúde, a continuidade da prestação de cuidados e a racionalização da utilização dos recursos.”

Os SLS sucedem, pois, às unidades de saúde do artigo 14.º do Estatuto na incumbência de assegurar a continuidade da prestação de cuidados na respectiva área geográfica.


3.3. Retomemos o Estatuto, com atenção especial para todo o seu capítulo V.

"Capítulo V
Contrato de gestão, convenção e contrato-programa

"Artigo 28.º
Gestão de instituições e serviços do SNS por outras entidades
1 - A gestão de instituições e serviços do SNS pode ser entregue a outras entidades mediante contrato de gestão ou a grupo de médicos em regime de convenção.
2 - Através do contrato de gestão o Ministro da Saúde pode autorizar a entrega da gestão de instituições e serviços de saúde integrados no SNS, ou parte funcionalmente autónoma, a entidades públicas ou privadas, com a faculdade de realizar obras ou adquirir equipamentos, mediante a retribuição das prestações de saúde.
3 - O conjunto de cláusulas a que, em regime de convenção, deve obedecer a gestão de instituições e serviços ou a prestação de cuidados de saúde no âmbito do SNS por grupos de médicos, mediante a retribuição das prestações de saúde, é aprovado por portaria do Ministro da Saúde.
4 - As instituições e serviços de saúde geridos nos termos dos números anteriores integram-se no SNS, estando as entidades gestoras obrigadas a assegurar o acesso às prestações de saúde nos termos dos demais estabelecimentos."

"Artigo 29.º
Contrato de gestão
1 - A celebração do contrato de gestão é precedida de concurso público.
2 - Quando o interesse público ou a natureza da instituição ou do serviço de saúde o exija, ou quando sejam necessárias especiais garantias relativas à entidade gestora, pode, a título excepcional, a entrega ser feita por ajuste directo, mediante resolução do Conselho de Ministros.
3 - O contrato de gestão deve definir, obrigatoriamente:
a) A instituição ou serviço de saúde objecto do contrato;
b) As prestações de saúde que a instituição ou serviço devem garantir;
c) As obras a realizar pela entidade gestora para a exploração da instituição ou serviço;
d) Forma e prazos de pagamento à entidade gestora, incluindo eventuais subsídios para os fins previstos no presente diploma;
e) Prazo de entrega e possibilidade de renovação;
f) As obrigações da entidade gestora relativamente à manutenção do serviço de saúde;
g) Garantias para o Estado do cumprimento do contrato;
h) Sanções para a inexecução do contrato por parte da
entidade gestora;

i) Formas de extinção do contrato, incluindo a rescisão unilateral por imperativo de interesse público.
4 - O programa do concurso e o caderno de encargos tipo são aprovados por portaria do Ministro da Saúde."

"Artigo 30.º
Gestão por grupos de médicos em regime de convenção
1 - É aplicável à convenção o disposto quanto ao contrato de gestão, com as especificidades decorrentes dos números seguintes.
2 - A convenção deve ser estabelecida com os médicos que exercem funções na instituição ou serviço de saúde, mediante adesão individual.
3 - Por despacho do Ministro da Saúde, é fixado o número mínimo de médicos que para cada estabelecimento devem aderir à convenção, sendo aplicável ao restante pessoal que não aceite a convenção o disposto no artigo 32.º
4 - Em casos excepcionais, reconhecidos por despacho do Ministro da Saúde, podem aderir à convenção médicos não pertencentes ao estabelecimento de saúde.
5 - Podem aderir à convenção outros profissionais de saúde que acordem com os médicos a sua participação, em termos a definir no despacho que autorize a convenção.
6 - Os médicos que assegurem a gestão de um serviço de saúde em regime de convenção devem constituir, para esse efeito, uma pessoa colectiva, sob qualquer das formas previstas na lei."

"Artigo 31.º
Regime
1 - As entidades gestoras regem-se nas suas relações com terceiros por regras de direito privado.
2 - A ARS é responsável pelo pagamento dos cuidados de saúde prestados aos seus beneficiários, de acordo com as tabelas de preços fixadas para a respectiva região nos termos do artigo 25.º ou com tabelas específicas a aprovar por despacho do Ministro da Saúde.
3 - Sem prejuízo da celebração de acordos específicos, a entidade gestora pode facturar, nos mesmos termos das outras instituições ou serviços do SNS, a entidades públicas ou privadas responsáveis legal ou contratualmente pelo pagamento de cuidados de saúde, nomeadamente subsistemas de saúde ou entidades seguradoras.
4 - O Estado ou outra pessoa colectiva pública pode subsidiar a entidade gestora para os seguintes fins:
a) Renovação de equipamentos e remodelação de instalações;
b) Investigação científica;
c) Formação profissional.
5 - Os bens adquiridos pela entidade gestora nos termos da alínea a) do número anterior revertem para o Estado findo o contrato, sem prejuízo do direito a compensação relativamente à parte não subsidiada.
6 - São da responsabilidade da entidade gestora todas as despesas motivadas pela prática de actos de administração ordinária indispensáveis ao normal funcionamento e conservação do estabelecimento."


3.4. O programa de concurso e o caderno de encargos tipo para a celebração de contratos de gestão vieram, nos termos do n.º 4 do artigo 29.º do Estatuto, a ser aprovados pela Portaria n.º 704/94, de 29 de Julho.

Poderemos descurar, atenta a economia, dir-se-ia, a máxima economia deste parecer, uma descrição dos termos deste regulamento, tanto mais quanto os procedimentos seguidos no concurso que levou à celebração do contrato, pelo menos na parte que aqui vai ser descrita, os parecem ter respeitado.

3.5. Tomemos nota, agora, de aspectos nucleares, sempre na perspectiva da consulta, do caderno de encargos do concurso e do negócio celebrado.

Trata-se do Concurso Público n.º 8/94.

“Caderno de Encargos
(...)
“3. Objecto e âmbito do contrato
O contrato tem por objecto a gestão integral do Hospital do Professor Doutor Fernando da Fonseca, garantindo a prestação continuada de cuidados de saúde globais, correspondentes ao exercício, em urgência, internamento e ambulatório, das valências constantes do programa funcional do Hospital do Professor Doutor Fernando da Fonseca, (constando do anexo I)(...).
A actividade a desenvolver deverá ser efectuada na óptica da integração do hospital na Unidade de Saúde da sua área de influência, nomeadamente através do relacionamento funcional com os Centros de Saúde e outras instituições de saúde da mesma ou outras áreas, assegurando prioritariamente os actos médicos referenciados pelos Médicos de Família da Unidade de Saúde que o Hospital integra. Deverá ainda garantir-se a continuidade dos cuidados para os quais o hospital possa não estar habilitado, em termos da sua diferenciação técnica em conjugação com outras instituições de saúde.
A actividade esperada deverá ser proposta pelos concorrentes e constar do cronograma e estratégia de implementação das diversas valências ou áreas de actividade do hospital.
4. (...).
5. Instalações e equipamentos
5.1. A ARSLVT disponibiliza à sociedade, o Hospital Professor Doutor Fernando Fonseca, imóvel com respectiva área envolvente (ANEXO II) bem como todo o equipamento existente (ANEXO III).
5.2. O equipamento de Obstetrícia/Ginecologia deve ser apresentado pelos concorrentes sem prejuízo de o mesmo poder ser disponibilizado pela ARSLVT, nos termos do n.º 9 do Programa de Concurso.
5.3. Quaisquer remodelações que a sociedade considere necessárias, carecem de autorização do Conselho de Administração (CA) da ARSLVT e serão suportadas por aquela entidade.
5.4. A sociedade não pode onerar, por qualquer forma, os bens e direitos que integram o estabelecimento.
5.5. A sociedade, disponibilizará os meios adequados ao exercício de funções de autoridade de saúde, enquanto necessário.
5.6. As reparações, manutenção, renovação e substituição do equipamento é da inteira responsabilidade da sociedade, que suportará os respectivos custos, de acordo com o referido no art.º 51.º do Programa de Concurso e Cadernos de Encargos Tipo, aprovado pela Portaria 704/94, de 29 de Julho”.


3.6. O contrato de gestão para o Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca foi celebrado em 10 de Outubro de 1995, entre a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo – primeiro outorgante - e a Sociedade Hospital Amadora /Sintra – Sociedade Gestora, SA, com o número de identificação de pessoa colectiva 973266023 – segunda outorgante.

De acordo com a cláusula 4.ª, com a epígrafe “Entidade Gestora”, a segunda outorgante "obriga-se a ter ao longo de todo o período em que gerir o Hospital, como objecto social exclusivo o do presente contrato."

É na cláusula 5.ª que vem fixado o objecto do contrato:

"Cláusula 5.ª
(Objecto)
1. O presente contrato tem por objecto a gestão integral do Hospital Professor Doutor Fernando Fonseca, por parte da SEGUNDA CONTRATANTE.
2. A gestão integral da referida unidade hospitalar deve garantir a prestação continuada de cuidados de saúde globais, correspondentes ao exercício, em urgência, internamento e ambulatório, das valências constantes do Anexo V, incluindo o respectivo apoio das especialidades de meios auxiliares de diagnóstico, assim como os necessários serviços e de apoio geral.
3. A actividade do Hospital será desenvolvida tendo em vista a prestação de cuidados de saúde globais na óptica da integração deste na Unidade de Saúde da sua área de influência, nomeadamente através do relacionamento funcional com os centros de saúde e outras instituições de saúde, da mesma ou de outra áreas, assegurando prioritariamente os actos médicos referenciados pelos médicos de família da unidade de saúde que o Hospital integra."

"Cláusula 6.ª
1. A SEGUNDA CONTRATANTE obriga-se a garantir o acesso aos cuidados de saúde prestados no Hospital a todos os utentes do SNS, nos mesmos termos dos demais estabelecimentos integrados no Serviço Nacional de Saúde (SNS), de acordo com a capacidade instalada e com o disposto nos números seguintes.
2. A SEGUNDA CONTRATANTE obriga-se a garantir a prestação de cuidados, em urgência e ambulatório, aos utentes do SNS residentes na área de influência do Hospital, a que corresponde os concelhos da Amadora e de Sintra.
3 (...)
4 (...)
5. (...)”

“Cláusula 8.ª
1. A SEGUNDA CONTRATANTE deve assegurar a continuidade dos cuidados de saúde para os quais o Hospital não esteja habilitado em termos de diferenciação e capacidade técnicas, recorrendo a outras instituições de saúde
2 - [...]
3. Para efeitos de garantir a continuidade de cuidados a SEGUNDA CONTRATANTE pode nomear um representante no conselho regional da PRIMEIRA CONTRATANTE e no conselho interno da unidade de saúde em que se integra, tendo em vista a articulação funcional.”

“Cláusula 13.ª
Entrada em vigor. Duração
1. O presente contrato entra em vigor no primeiro dia do mês subsequente à data da sua assinatura.
2 O presente contrato é válido pelo prazo de um ano, renovável, por iguais períodos, não sendo denunciável nos primeiros cincos anos, salvo existindo justa causa.
3. Qualquer das contratantes poderá denunciar o presente contrato, por escrito dirigido à outra contratante com a antecedência mínima, de onze meses com relação ao sexto ano de vigência e, seis meses com relação a todos os restantes períodos de prorrogação.”


"Cláusula 14.ª
Competências da SEGUNDA CONTRATANTE
1.
2. À SEGUNDA CONTRATANTE compete ainda:
(...)
h) Efectuar os estudos e projectos necessários à definição detalhada de todos os aspectos técnicos relativos à realização de obras e aquisição de equipamentos;
i) Contratar e gerir todas as obras de serviços e de fornecimentos necessários para o normal funcionamento do Hospital;
j) Contratar e gerir todas as obras, serviços e fornecimentos extraordinários que, solicitados por ela, hajam sido aprovados pela PRIMEIRA CONTRATANTE;
l) Manter actualizado o programa de manutenção e segurança das instalações e equipamentos."


"Cláusula 17.ª
Contratos de trabalho e prestação de serviços
[...]
4. A PRIMEIRA CONTRATANTE obriga-se a exigir, no âmbito de nova adjudicação com vista à celebração de contrato de gestão do Hospital, que a nova entidade gestora assuma o pessoal ao serviço da SEGUNDA CONTRATANTE à data do facto que determinar a extinção do presente contrato, com o limite constante do mapa de referência em vigor nos termos dos n.º 3,4 e 5 da cláusula 15.
5 (...)";


"Cláusula 24.ª
Bens e equipamentos afectos à gestão
1. A PRIMElRA CONTRATANTE cede à SEGUNDA CONTRATANTE, o imóvel do Hospital Doutor Fernando Fonseca, bem como a respectiva área envolvente e equipamento existente, identificados, respectivamente, nos Anexos III e IV, comprometendo-se a assegurar a sua aptidão para o desempenho da função específica a que está destinado, sem prejuízo do disposto na cláusula seguinte.
2. A SEGUNDA CONTRATANTE logo que detecte qualquer falta, ausência de peças ou elementos ou deficiência no funcionamento de qualquer equipamento ou que o mesmo não satisfaz o normal funcionamento do Hospital, avisará a PRIMElRA CONTRATANTE, que se obriga a, no mais curto espaço de tempo possível, suprir a falta, corrigir o vício ou completar o equipamento.
3. Se no prazo de cinco dias, salvo maior prazo a acordar pelas partes de acordo com critérios de razoabilidade, não tiverem sido tomadas as medidas necessárias à regularização da situação, fica a SEGUNDA CONTRATANTE, com o direito a regularizá-la, também de acordo com critérios de razoabilidade, debitando a PRIMElRA CONTRATANTE pelo preço e demais custos havidos, que lhe serão pagos no prazo de trinta dias, contados a partir da data da interpelação para pagamento.
4. O disposto nos pontos anteriores 2. e 3. caduca decorridos que sejam 3 meses sobre a última das datas correspondentes a um dos factos seguintes:
a) Abertura efectiva das valências a que os equipamentos estão associados;
b) Cessação de funções da Comissão Instaladora.
5. A cedência dos bens e equipamentos está indissociavelmente ligada ao presente contrato, não podendo a SEGUNDA CONTRATANTE invocar a qualquer título direito de retenção sobre os mesmos.
6. Os bens e direitos que integram o Hospital não poderão ser onerados, por qualquer forma, pela SEGUNDA CONTRATANTE.
7. Os materiais consumíveis existentes em stock ou já encomendados à data do início da vigência do presente contrato poderão ser adquiridos pela SEGUNDA CONTRATANTE, pelo preço e nas condições a negociar."


"Cláusula 25.ª
[...]
4. As benfeitorias efectuadas nas instalações e nos equipamentos bem como os novos equipamentos ou os adquiridos em substituição, reverterão para o Estado, no termo do contrato, sem prejuízo das compensações equivalentes aos valores ainda não amortizados."

"Cláusula 26.ª
Renovação de equipamentos
1. As reparações ou modificações estruturais ou reparações extraordinárias e de substituição de instalações e equipamento devem ter o acordo prévio do Conselho de Administração da PRIMElRA CONTRATANTE, podendo ser subsidiada ao abrigo da alínea a) do no 4 do art.º 31° do Estatuto do SNS.
2. As obras realizadas e bens adquiridos pela SEGUNDA CONTRATANTE nos termos do número anterior revertem para o Estado no termo do contrato, sem prejuízo do direito a compensação na parte não subsidiada. Não haverá direito a compensação ou indemnização, no caso de rescisão fundada em incumprimento do contrato pela SEGUNDA CONTRATANTE.
3. Quaisquer outros actos de administração extraordinária devem merecer a anuência prévia da PRIMElRA CONTRATANTE.
4. A PRIMElRA CONTRATANTE pode determinar, a todo o tempo, a aquisição ou trabalhos de manutenção de equipamento que se tornem necessários ao cabal cumprimento do contrato, segundo critérios de evolução científica e tecnológica, de qualidade e segurança, sem prejuízo das correspondentes contrapartidas financeiras."

"Cláusula 27.ª
Danos ou destruição
1. São da responsabilidade da SEGUNDA CONTRATANTE todas as reparações, reconstruções e demais despesas relativas ao Hospital e seu equipamento, motivados por mau uso, avaria ou perda culposa, a ela imputáveis ou imputáveis a terceiros, ainda que dela não dependentes.
2. Se o Hospital ou parte dele, for danificado ou destruído durante o período de vigência do presente contrato em consequência de facto fortuito ou força maior nos termos do n.º 3 da Cláusula 40.ª a SEGUNDA CONTRATANTE não é responsável pela sua reparação ou reconstrução."

"Cláusula 38.ª
Modificações objectivas
1. Quando o interesse público o exija, a PRIMElRA CONTRATANTE poderá indicar à SEGUNDA CONTRATANTE alterações, nomeadamente quanto ao tipo de prestações que o Hospital deva realizar no âmbito do SNS, devendo para o efeito comunicar à SEGUNDA CONTRATANTE com uma antecedência razoável o tipo de alteração a introduzir, sem prejuízo da reposição do equilíbrio financeiro do contrato.
2. A SEGUNDA CONTRATANTE pode solicitar a revisão das condições financeiras do contrato, quando se verifique um excesso significativo relativamente à actividade esperada."

"Cláusula 41.ª
Reposição do equilíbrio financeiro do contrato
1. Haverá lugar à reposição do equilíbrio financeiro global do contrato, sempre que a prestação da SEGUNDA CONTRATANTE se torne excessivamente onerosa, por facto que não lhe seja imputável, nomeadamente por:
a) acontecimentos supervenientes que eram razoavelmente imprevisíveis aquando da conclusão do contrato
b) alterações da iniciativa da PRIMEIRA CONTRATANTE, designadamente quanto a prestação de novas valências, ainda que com fundamento em interesse público, conforme o previsto na Cláusula 38.ª;
c) alterações normativas, com impacto directo e significativo sobre os custos e ou receitas respeitantes no presente contrato.
(...)”.


3.7. Ter-se-á notado já que, constituindo elemento central do debate o Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca ainda não tenhamos visto como surgiu ele na ordem jurídica. Não se poderá adiar mais essa informação. Ele foi criado pelo Decreto-Lei n.º 382/91, de 9 de Outubro [4], com o seguinte articulado:

“Artigo 1.º
1 - É criado o Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca, dotado de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira, que funcionará na Amadora.
2 - Ao Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca é atribuída a classificação de hospital distrital de valências básicas e intermédias de nível 2.”

“Artigo 2.º
O Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca reger-se-á, na parte não prevista neste diploma, pelas disposições legais aplicáveis aos estabelecimentos hospitalares integrados no Serviço Nacional de Saúde.”


“Artigo 3.º
Ao Hospital do Professor Doutor Fernando Fonseca é aplicável o regime de instalação previsto nos artigos 79.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 413/71, de 27 de Setembro, a partir da data da nomeação da comissão instaladora.” [5]

Dispondo deste elementos legislativos e factuais estaremos em condições de começar a percorrer uma a uma as etapas que nos deverão permitir, finalmente, tomar posição sobre os temas em debate.


4.


Começaremos por detectar a natureza do contrato previsto na lei, e prosseguiremos tentando destacar a espécie a que pertence dentro da natureza considerada; depois, debruçar-nos-emos sobre os problemas da modificação do contrato; finalizaremos com um olhar mais em pormenor sobre o contrato efectivamente celebrado.


4.1. Para MARCELLO CAETANO, “é contrato administrativo, no Direito português, o contrato celebrado entre a Administração e outra pessoa com o objecto de associar esta por certo período ao desempenho regular de alguma atribuição administrativa, mediante prestação de coisas ou de serviços, a retribuir pela forma que for estipulada, e ficando reservado aos tribunais administrativos o conhecimento das contestações, entre as partes, relativas à validade, interpretação e execução das suas cláusulas” [6].

Esta definição é, como se vê, uma definição enquadrada no tempo e lugar a que se reporta. Era ela tributária do regime consagrado no artigo 815.º, § 2.º, do Código Administrativo, que continha uma enunciação fechada de contratos administrativos.

O artigo 9.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, veio permitir novos desenvolvimentos da noção.

SÉRVULO CORREIA sugere a seguinte definição: “o contrato administrativo é um contrato que constitui um processo próprio de agir da Administração pública e que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares” [7].

Com o Código do Procedimento Administrativo (CPA), mantém-se através do artigo 178.º, a linha legal do artigo 9.º do ETAF, que representa acolhimento da visão doutrinária, por exemplo, de FREITAS do AMARAL para quem, "do ponto de vista do direito substantivo, são contratos administrativos todos aqueles que tiverem um regime de direito Administrativo; designadamente, serão contratos administrativos todos aqueles dos quais resultar a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica administrativa” [8].

Ressalta a nuclear importância da noção de relação jurídica de direito administrativo, que, para o mesmo autor, é “aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares ou que atribui ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração” [9], e, por exemplo, para SÉRVULO CORREIA é “um sistema complexo de situações jurídicas activas e passivas, interligadas em termos de reciprocidade, regidas pelo direito Administrativo e tituladas pela Administração e por particulares ou apenas por diversos pólos finais de imputação pertencentes à própria Administração” [10].

Pode sustentar-se, pois, que “é inequívoca a qualificação como contrato administrativo, já que, nele, intervém a Administração Pública prosseguindo interesse público em termos tais de prevalência sobre o interesse privado da contraparte que legitima um regime específico de claro pendor juspublicista” [11].

Esta prevalência do interesse público resulta logo do disposto na base XXXVI da Lei de Bases, no artigo 29.º do Estatuto, bem como na Portaria que o executou.

E com efeito, vários dos traços do regime do contrato em causa apontam no sentido da natureza de direito público: “Assim, prevê-se a possibilidade de rescisão unilateral do contrato quando o interesse público o exija, a densificação regulamentar do regime legal remete expressamente para a legislação administrativa, a propósito da resolução de litígios advenientes do contrato e o contrato em concreto, refere, por exemplo, o interesse público à contratação pela entidade gestora do pessoal com relação jurídica de emprego público, o que naturalmente comprova, pelo tipo de faculdades que confere, a qualidade de Administração Pública com que um dos sujeitos participa no contrato” [12].

Da celebração do contrato derivou a criação de uma relação jurídica de direito administrativo.

Crê-se não suscitar dúvidas que o contrato de gestão previsto na Lei de Bases e no Estatuto é um contrato administrativo, e essa é a natureza do contrato efectivamente celebrado.

Tratando-se de ponto incontroverso, não haverá razões para nos determos noutros aprofundamentos da noção de contrato administrativo.


4.2. Indicámos que a uma fase de, pelo menos para certa doutrina, rígida fixação dos tipos de contratos administrativos admissíveis em direito português se seguiu uma postura aberta do nosso ordenamento, de modo a ir encaixando naquela noção e no seu regime as realidades contratuais que substancialmente nele se subsumem.

Por isso, o n.º 2 do artigo 178.º do CPA apresenta uma enunciação meramente exemplificativa de contratos administrativos.

“São contratos administrativos, designadamente, os contratos de:
a) Empreitada de obras públicas;
b) Concessão de obras públicas;
c) Concessão de serviços públicos;
d) Concessão de exploração do domínio público;
e) Concessão de uso privativo do domínio público;
f) Concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar;
g) Fornecimento contínuo;
h) Prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública.”

Ora, SÉRVULO CORREIA, fazendo a distinção dos contratos em razão da sua causa-função, indicava entre os contratos de colaboração, e para além dos agora previstos nas alíneas a), b), c), f), g) e h) do número e preceito acabados de citar, os contratos de associação entre o Estado e escolas particulares e cooperativas, os acordos de gestão, celebrados entre o Estado e os gestores públicos, os contratos de arrendamento de imóveis para a instalação provisória e urgente de serviços públicos; e entre os contratos de atribuição, para além dos ora enunciados nas alíneas d) e e) do mesmo número, destacava os contratos-programa, em que incluía os contratos de desenvolvimento, e indicava, ainda, os contratos de investimento estrangeiro, os contratos de entrega para exploração de prédios expropriados ou nacionalizados no âmbito da reforma agrária, de arrendamento de bens imóveis do domínio privado do Estado, de transferência e alienação de imóveis do domínio público do Estado afectos às administrações portuárias e outros mais [13].

Haverá, pois, toda a conveniência em perceber, dentro dos contratos administrativos, em que espécie ou tipo se integra o contrato previsto na Lei de Bases e no Estatuto, e efectivamente celebrado.

É grande, como já se viu, a variedade de contratos administrativos, pelo que apenas haverá interesse e ocasião para uma breve discussão sobre as razões que nos conduzem a afastar a inserção numa ou noutra espécie que pode suscitar alguma controvérsia, procedendo-se, concomitantemente, ao enunciado das razões que nos conduzirão à opção que se julga adequada.

A dúvida vem de o contrato de gestão não aparecer entre os elencados na enumeração exemplificativa do CPA, nem em designações precedentes de outros contratos administrativos.

Sabendo-se, porém, que não é o nomen juris o decisivo, se bem que na análise se deva compreender, pelo menos, quais as razões por que se vem a utilizar um nome jurídico diverso dos consagrados e disponíveis para o legislador, poderíamos concentrar-nos em cinco tipos:

O contrato de empreitada de obras públicas;
O contrato de concessão de obras públicas;
O contrato de concessão de serviços públicos;
O contrato de prestação de serviços;
O contrato de cessão de exploração do domínio público.

A distinção destes dois últimos contratos face ao de gestão será feita mais à frente no ponto em que, ao decidirmo-nos pela qualificação a realizar, nos serviremos textualmente de posições já doutrinariamente expressas.

Dos três iniciais, os dois primeiros obtêm no nosso direito uma definição legal. Conquanto as definições de lei tenham as suas limitações poderemos considerá-las como uma aproximação que pode ser bastante para os fins da consulta.

Dispõe o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março de 1999:

"Artigo 2.º
[...]
3 – Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre um dono de obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução quer conjuntamente a concepção e a execução das obras mencionadas no n.º 1 do artigo 1.º, bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime do acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizados seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra.
4- Entende-se por concessão de obras públicas o contrato administrativo que, apresentando as mesmas características definidas no número anterior, tenha como contrapartida o direito de exploração da obra acompanhado ou não do pagamento de um preço."

Como se vê, na empreitada, o empreiteiro concebe e executa ou só executa uma certa obra sendo por esse trabalho pago por um preço estabelecido. Executada, a obra é entregue ao dono dela.

Na concessão, o concessionário também concebe e executa ou só executa a obra mas, para além de poder ser pago por um preço estabelecido, a contrapartida necessária desse trabalho é o direito de exploração da obra executada.

Nada disto se passa no contrato de gestão. Se bem que o gestor tenha a faculdade de realizar obras, não lhe é imposta a concepção nem a execução de qualquer obra especificada, que entregará após terminada, nem ele vai explorar uma obra. Ao contrário, ele recebe para gestão não só um património já existente, uma universalidade, como também uma organização, destinados à prestação de serviço público.


4.3. Impõe-se que nos detenhamos mais demoradamente no contrato de concessão de serviços públicos.

Trata-se de um contrato, pois, que embora nominado não dispõe de um regime legal.

Para FREITAS do AMARAL, concessão de serviços públicos “é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um serviço público, sendo retribuído pelo pagamento de taxas de utilização a cobrar directamente dos utentes” [14].

Ora, logo se vê, comparando a definição com a realidade sob apreciação, que não estaremos face a um contrato de concessão, na óptica da referida definição.

É que, nem a lei nem o contrato celebrado supõem que o gestor deva montar o serviço, nem supõem que o principal da retribuição seja o pagamento das taxas de utilização.

A lei, ao invés, impõe-se a si própria a criação do meio, a criação da pessoa colectiva - o hospital ou o centro de saúde com personalidade jurídica -, ou do serviço simples, ou de uma unidade funcionalmente autónoma deste tipo de instituições ou serviços. E são estas pessoas colectivas ou serviços simples, necessariamente identificados no contrato, e destinados a satisfazer necessidades colectivas de saúde, estas pessoas ou serviços, com as suas competências e atribuições definidos por lei, ou apenas com as suas competências, no caso dos serviços simples, que se entregam para gestão.

Centra-se, assim, o âmbito do contrato, na gestão de um centro de saúde, de um hospital, ou de parte autónoma destes, e não na gestão da satisfação de certas necessidades colectivas em determinada área.

Por outro lado, conforme o n.º 2 do artigo 31.º do Estatuto, é a Administração Regional de Saúde a responsável pelo pagamento dos cuidados de saúde prestados aos seus beneficiários, de acordo com as tabelas de preços fixadas para a respectiva região nos termos do artigo 25.º ou com tabelas específicas a aprovar por despacho do Ministro da Saúde.

E é na concretização deste imperativo legal que as cláusulas 9.ª e 10.ª do contrato celebrado dispõem que a remuneração da Sociedade Gestora assenta no pagamento de um preço global por parte da Administração Regional de Saúde em prestações mensais.

Estas fugas de um modelo normal de contrato de concessão, designadamente quanto à retribuição, são reconhecidas nos pareceres de PEDRO MADEIRA de BRITO [15] e SÉRVULO CORREIA [16].

Não obstante, porque se trata de contrato sem definição legal, não é impertinente admitir a evolução do conceito, com uma actualização dos seus limites, uma redefinição dos seus parâmetros, o que conduz, igualmente, a não se poder considerar desprovida de forte sustentação a integração que nele se poderá entender fazer do contrato em análise [17].

Sobre esta vertente remuneratória, escreve PEDRO GONÇALVES:

"Ora, ao contrário do que se verifica noutros ordenamentos jurídicos (v.g., francês e espanhol), não há no direito português nenhum princípio ou norma jurídica que impeça de qualificar como concessão de serviço público o acto que «concede» a uma entidade o «direito de gerir um serviço público» e que estabelece como contrapartida do gestor uma remuneração suportada exclusivamente pelo concedente. Desde que o acto em causa efectue a «concessão» de um «serviço público» e seja a fonte de uma «relação jurídica administrativa», aquela qualificação não só se recomenda como se impõe (-).

“Aceitando-se, como aqui se aceita, que a remuneração do concessionário pode consistir exclusivamente numa retribuição a cargo do concessionário, exclui-se também que a concessão pressuponha a assunção de um risco económico-financeiro por parte do concessionário."

Mas logo acrescenta o mesmo autor:

"O facto de se expurgarem esses elementos da «essência do conceito de concessão de serviços públicos, não significa que eles não sejam no entanto elementos normais, frequentes ou até «naturais» no negócio de concessão. Em regra as várias concessões de serviços

públicos existentes continuam a poder ser caracterizadas segundo o critério tradicional da remuneração (pelos utentes) e pela álea financeira do concessionário. O que aqui se sustenta é apenas que esses elementos não são elementos essenciais do conceito de concessão de serviços públicos" [18].

E tenha-se em atenção que, ainda recentemente, intentando a Comissão da Comunidade Europeia obter uma caracterização da concessão de serviços, para efeitos do direito comunitário, servindo-se de abundante elaboração prévia, considerou:

"Efectivamente, tal como para as concessões de obras, o critério da exploração constitui uma característica essencial para determinar se se está em presença de uma concessão de serviços. Segundo este critério, uma concessão existe quando o operador suporta os riscos ligados ao serviço em causa (estabelecimento do serviço e sua exploração), sendo remunerado pelo utente, nomeadamente através da cobrança de taxa