Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INTERESSE EM AGIR
Proc. nº 62/07.0TARSD.P2
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo comum (tribunal singular) n.º62/07.0TARSD.P2, do Tribunal Judicial da Comarca de Resende o arguido B… foi submetido a julgamento e a final proferida decisão nos seguintes termos:
(…)
Em face de tudo o exposto, julgo a acusação pública totalmente procedente e, em conformidade decido:
a) condenar o arguido B… pela prática de um abuso de confiança qualificado, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 205.º, nº 1, nº 4, al. a) e 30.º, nº 2 , ambos do Código Penal, na pena de 430 [quatrocentos e trinta] dias de multa à razão diária de 6,00 € [seis euros].
b) condenar o demandado civil B… no pagamento da quantia de 18.586,03 € [dezoito mil quinhentos e oitenta e seis euros e três cêntimos], acrescido dos juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data de citação do demandado e até efectivo e integral pagamento relativo aos danos patrimoniais, formulado pelo demandante civil.
Custas Criminais
Condena-se o assistente no pagamento da custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC – artigo 515.º, nº 1 al. a) do CPP e artigo 85.º, nº 1, al. b) do CCJ, fixando-se no mínimo a procuradoria, ou seja, um quarto da taxa de justiça (art. 95º, nº 1, do CCJ), bem como no pagamento de quantia equivalente a 1% da taxa de justiça referida (art. 13º, nº 3 do Decreto-Lei nº 423/91, de 30 de Outubro).
Custas Civis
Porque lhe deu causa, vai o demandado civil condenado nas custas do processo –artigo 446.º, nº 1 e nº 2, do CPC. (correcção de fls. 1389).
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Inconformados, interpuseram recuso o arguido B… e a assistente C…, Ldª, retirando das respectivas motivações as seguintes conclusões:A Assistente
(…)
1.Considerando os factos provados, o dolo directo com que foram pratica, o elevado grau de ilicitude dos mesmos, a ausência de confissão por parte do arguido, que, aliás, até negou os factos na sua contestação escrita, e, ainda, o facto de não ter devolvido voluntariamente à Assistente as quantias (total: 18.506,03 €) de que apropriou, o arguido deve ser condenado, com respeito ao crime que cometeu (abuso de confiança qualificado na forma continuada, p.p pelos artº 205°-no 1, nº4 -a) e 30°, nº2 do CP) na pena de três anos de cadeia,
Mas,
2: Considerando que é "primário", esta pena deverá ser suspensa, mas só sob a condição de no prazo de três meses pagar à Assistente as quantias (capital + juros) que constam da sentença.
3.Na douta sentença recorrida, o Meritíssimo Senhor Juiz fez uma aplicação incorrecta aos factos apurados dos artº 40°-1.-2., 70° e 71°-1.-2. do CPP, os quais, em boa aplicação, impunham aquela pena de três anos de prisão, suspensa por igual período mas sob a obrigação de indemnizar a assistente com os montantes (capital + juros) definidos na sentença.
O Arguido
(…)
A. O julgador, ao decidir, tem que se nortear pela objectividade na sua fundamentação, objectividade essa que não se afirma como uma objectividade científica, é antes uma racionalização prático-histórica, a implicar menos o racional puro que o razoável, proposta não à dedução apodíptica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, o que se manifesta não em termos de intelecção mas de convicção.
B.Não subsistem dúvidas de que mal andou o Meritíssimo Juiz a quo, pois que não realizou a correcta operação cognitiva/intelectiva para aferir da sua convicção acerca de uma realidade fáctica e que gera a obrigação de não poderem ser dados como provados todos os factos relevantes à sua decisão.
C.A douta sentença recorrida não cumpriu os limites que lhe são impostos, caracterizando e enquadrando, de forma extrapolada lacunas circunstanciais que serviram para fundar a sua decisão, imputando-as de forma leviana displicente e absolutamente desproporcional ao Recorrente, acabando por condenar o Arguido em termos que não podem considerar-se provados.
D. Concordar com os argumentos aduzidos e que serviram de fundamentação a douta sentença é desvirtuar e menorizar o sentido e alcance de todo o sucedido, convertendo-o numa apreciação arbitrária em que se subverte e deturpa o essencial da questão a que aqui nos reportamos, sendo que o relegar para segundo plano dos pressupostos valorativos na obediência a critérios de experiência comuns, limitou o carácter motivacional do Meritíssimo Juiz na correcta fundamentação fáctica da decisão que elaborou e que conheceu afinal do objecto da questão.
E. O Tribunal recorrido não cumpriu o disposto no n.º 2.° do art. 374.° do CPP ao não realizar um exame crítico da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, sofrendo a sentença de que ora recorrida de falta de fundamentação e indo contra a prova produzida, pelo que o juiz condena com base em convicções.
F.Contrariamente ao fundamentado pelo Meritíssimo Juiz, e como referiram as testemunhas D…, E… e F…, era prática reiterada, porque eram elaborados em triplicado, o arguido estar na posse dos talões de depósito.
G.O Tribunal a quo não fez um exame crítico na apreciação da participação do arguido nas referidas subtracções, na medida em que fundamenta a sua decisão com base em talões de depósito que licitamente se encontravam na sua posse.
H. Também relativamente à prova dos valores em dívida e da sua subtracção o Tribunal a quo não logrou apurar a forma como aqueles montantes foram apurados, nomeadamente se foram subtraídos numa única operação, num conjunto total de 4, ou em várias operações de menor valor que se computaram nos 4 montantes apurados.
I-O Tribunal não logrou produzir prova bastante e indubitável no sentido de apurar o modus operandi das referidas subtracções, pelo que aqueles períodos não poderão valer como âmbito da condenação do arguido no sentido em que contribuem para a sua qualificação, ou seja, se o mesmo foi subtraído num único turno ou se foi subtraído no decorrer de vários turnos, e por vários dias, sendo assim e consequentemente composto por várias parcelas nunca concretamente apuradas.
J- A sociedade ofendida não tinha instituído procedimentos de controlo diários, de forma a apurar se o valor total dos abastecimentos efectuados em cada um dos turnos correspondia aos depósitos efectuados no banco G…, nunca podendo, consequentemente, afirmar que o valor subtraído mais alto seja o de € 5.126,30.
L.No crime continuado há que atender, não ao valor total de que o arguido se apropriou ilegitimamente, mas ao valor mais alto dos actos singulares praticados na continuação criminosa, desde que tal seja efectivamente e pormenorizadamente apurado.
M.O crime de abuso de confiança indiciariamente praticado pelo arguido preenche apenas o n.º1 do art.º 205.° do Código Penal, sendo assim de natureza particular.
o crime em apreço apenas preenche os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança simples, p. e p. pelo art.º 205.°, n.º1 do CP, e nunca, por carência de elementos que o permitam, qualificado.
N.O tribunal a quo não operou um exame crítico da prova uma vez que não fundamentou com exactidão e precisão a sua decisão, contrariando e relegando para segundo plano a prova que foi apresentada em audiência.
O.O Tribunal a quo partiu de premissas em razão das regras de experiência incorrectas, não fundamentando a razão de não ter valorado, sem que o explicasse, alguma da prova que foi oferecida em sede de Audiência de Julgamento, pelo que a sentença deverá ser declarada nula.
P.Relativamente à matéria dada como não provada, também o douto tribunal não fundamentou devidamente o que esteve na base a sua decisão em dar aqueles factos como não provados, não tendo, por isso, realizado um exame crítico da prova.
Q. O direito de queixa - traduzido numa manifestação de vontade dirigida ao Ministério Público a fim de ser instaurado o procedimento criminal há muito havia caducado, por extemporâneo, pois que, tendo sido a queixa apresentada em 09 de abril de 2007, e posteriormente registada como Inquérito no dia 17 de Abril do mesmo ano, a queixosa teve conhecimento da suposta sonegação dos depósitos incumbidos ao arguido, pelo menos em 07.07.2006 conforme decorre do fax que faz folhas 1046, que a sua contabilidade lhe remeteu nessa data.
Nestes termos, reparando a sentença, de molde a corrigir os erros cometidos pelo tribunal recorrido, farão V. Ex.as JUSTIÇA
(…)
O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso do arguido.
Respondeu também assistente, suscitando a extemporaneidade do recurso do arguido, por em seu entender não ter por objecto a reapreciação da prova gravada; que a prescrição do direito de queixa não deverá ser conhecida e se conhecida deve improceder; sendo no mais o recurso improcedente.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual em questão prévia suscitou a questão da ilegitimidade /falta de interesse da Assistente em recorrer, e que caso não seja liminarmente rejeitado o recurso deverá improceder.
Mais se pronuncia no sentido de ser desatendida a questão da intempestividade do recurso do arguido, suscitada pela assistente e no mais ser negado provimento ao recurso do arguido.
Cumprido o disposto no artº 417º nº2 do CPP, a assistente apresentou resposta na qual pugna pelo reconhecimento do seu interesse em agir no recurso interposto.
*
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação:
(…)
2.1. FACTOS PROVADOS
1.O arguido exerceu funções na sociedade C…, Ldª durante vários anos, designadamente nos anos de 2005 e 2006, com a categoria profissional de “abastecedor de combustíveis”.
2.No âmbito das suas funções competia ao arguido proceder, diariamente, no fim de cada um dos dois turnos [sendo que o primeiro turno decorria das 6:00 às 14:00 horas e o segundo entre as 14:00 e as 22:00 horas], ao apuramento do montante das receitas arrecadas e ao seu posterior depósito no cofre exterior da agência do “G…” de Resende.
3.O arguido era um dos trabalhadores autorizado a utilizar o dito cofre.
4.Nos dias 27/08/2005, turno das 14:00 às 22:00 horas; 01/09/2005, turno das 6:00 às 14:00 horas; 21/01/2006, turno das 6:00 às 14:00 horas; 10/03/2006, turno das 14:00 às 22:00 horas; um dos dois mapas [um por cada turno] de apuro de receita da H…/C…, Lda. contêm a assinatura “B1…”, sendo as receitas em dinheiro e valores apuradas pelo arguido, de 5.582,86 €; 5.210,55€; 4.193,01€; 5.126,30€, respectivamente.
5.Com excepção do valor relativo ao dia de 27/08/2005, posteriormente corrigido para 4.056,17; os montantes de 5.210,55€; 4.193,01€; 5.126,30€, integram o total das vendas e que numa primeira fase deram entrada na caixa e que deveriam ser posteriormente dar entrada na conta 36701180/001 do G….
6.O arguido não depositou no cofre nocturno da sociedade existente no G…, no final do seu turno, as verbas referidas em 5. e arrecadadas no âmbito das suas funções de abastecedor, nem o fez posteriormente.
7.Nos dias referidos em 4. o cofre nocturno do G… não evidenciou qualquer anomalia de funcionamento.
8.Na habitação do arguido, foram encontrados os originais dos talões de depósitos do cofre nocturno com o nºs ……….., datado de 1/09/2005; ……….., datado de 27/08/2005; ……….., datado de 21/01/2006; ……….., datado de 10/03/2006; e que evidenciam o mesmo número de documento que foram entregues pelo arguido no escritório da sua entidade patronal, sendo que os impressos dos depósitos no cofre constavam de duas vias [original e duplicado].
9.Nos dias referidos em 4. o arguido encontrava-se ao serviço e inscreveu nos mapas de apuro de receita, como valores arrecadados no período de serviço, os valores de 5.582,86 €; 5.210,55€; 4.193,01€; 5.126,30€, após preencheu e entregou na contabilidade como prova do depósito de tais verbas no cofre nocturno do G… os duplicados dos talões de depósito, devidamente datados com os dias em que a receita foi arrecada e evidenciando aqueles mesmos valores.
10 Os valores referidos em 9. foram inscritos pela contabilidade da assistente na conta depósitos à ordem da sociedade.
11. Quer o deslizamento, quer a omissão no depósito das receitas arrecadas, só foi possível porque a sociedade ofendida não tinha instituído procedimentos de controlo diários, de forma apurar se o valor total dos abastecimentos efectuados em cada um dos turnos correspondia aos depósitos efectuados no banco e que o arguido aproveitou para mais facilmente fazer suas as importâncias que deixou de depositar no cofre nocturno do G….
12. O arguido recusou-se a prestar qualquer colaboração, quer com o Banco, quer com a sua entidade patronal, para o apuramento dos depósitos referidos nos itens 4 e 5.
13. Na reunião de Janeiro, confrontado com a falta de depósitos pela gerência, o arguido levantou-se e abandonou a reunião, sem dar qualquer justificação, recusando-se a falar sobre o assunto.
14. No ano de 2005, o escritório da sociedade ofendida, sofreu obras.
15. Agiu o arguido deliberadamente com intenção de fazer suas e de integrar no respectivo património as quantias referidas em 5., quantias essas que sabia pertencer à sociedade assistente e que efectuava contra a vontade do seu respectivo dono.
16. Agiu o arguido livre e lucidamente, com perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
17. O arguido era um trabalhador atencioso.
18. O arguido trabalha como agricultor, não auferindo salário fixo.
19. É casado, vive com a esposa e dois filhos menores de idade.
20. Tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade.
21. E não tem antecedentes criminais.
2.2. FACTOS NÃO PROVADOS.
22 Que o arguido procedeu sempre ao depósito de todos os valores recebidos nos turnos de trabalho.
23 Que se fazia acompanhar, habitualmente, nos depósitos nocturnos, por duas pessoas suas conhecidas e amigas.
24 Que o referido 23 ocorreu porque, em Agosto de 2005, desapareceu do envelope metido no cofre nocturno uma outra importância em dinheiro.
25. Que o dinheiro referido em 24 veio aparecer e que tinha sido um funcionário do banco que o tinha retirado por razões de tesouraria.
26. Que o arguido está vítima de uma cabala, por ter instaurado contra a assistente uma acção no Tribunal do Trabalho.
3 - CONVICÇÃO DO TRIBUNAL
Na formação da sua convicção, o tribunal socorreu-se essencialmente da prova documental junta aos autos, mas não descorando a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento; prova essa apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, nos termos do disposto no artigo 127º do CPP.
1. No que se refere à prova documental, foi relevante os extractos contabilísticos de fls. 407 ss; mapas de apuro diário de fls. 446 ss e suportes de facturas de fls. 1057 e ss, cópias dos extractos de fls. 273; 275; 294 e 301, assim como de fls. 521 ss; termos de abertura do cofre de fls. 328; 341; 347; 352; 365 e 369; relatório de vistoria ao cofre de fls. 378; pela sua conjugação comprova-se os montantes apurados e o facto do dinheiro não ter sido depositado na respectiva conta bancária da sociedade assistente - contrato de utilização de depósito nocturno de fls. 879, onde se comprova a autorização dada ao arguido - originais dos talões de depósito nocturno encontrados na casa do arguido de fls. fls. 178, 177, 179 e 181, os quais, juntamente com os duplicados que foram entregues à assistente pelo arguido, comprovam que o arguido não procedeu ao depósito das quantias referidas em 4. e 5. dos factos provados, pois, o original, teria de acompanhar o depósito do dinheiro no cofre, pelo que, nunca o arguido poderia ter os originais na sua posse. E veja-se, que os originais [fls.178, 177, 179 e 181] encontrados na casa do arguido reportam-se aos montantes referidos em 4. e não depositados.
2. Para dar como provados os factos vertidos nos pontos 6, 7, 12 o tribunal atendeu, ainda, aos depoimentos de I… e J… [o primeiro inspector e o segundo gerente do G… de Resende] que confirmaram que as quantia em causa nunca deram entrada no cofre nocturno, e confirmaram, ainda, que o mesmo não apresentou qualquer irregularidade de funcionamento ou foi detectado qualquer problema com os restantes funcionários da sociedade C…, Lda.
3. Para dar como provados os factos vertidos nos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 8 in fine, 9, 11, 12, 13, 14, o tribunal atendeu ao depoimento de K…, pese embora a sua posição social na ofendida [sócio-gerente] e ainda de L… [TOC da ofendida], no que concerne aos factos referidos em 1, 4, 5, 6, 10, não deixaram de mostrar isenção e objectividade no seu depoimento, além de conhecimento directo.
Efectivamente, K… esclareceu quais os montantes em falta e a forma como os mesmos foram detectados [pela TOC da empresa]. Confirmou que o arguido sempre demonstrou uma total falta de colaboração com a empresa e com o banco no sentido de esclarecer toda a situação, tendo, inclusive, abandonado a reunião anual de Janeiro quando confrontado com a falta do dinheiro.
Esclareceu, ainda, a forma como o arguido logrou alcançar os seus intentos. Para começar beneficiou da confiança depositada em si pela sua entidade patronal, pois era um dos funcionários mais antigos; depois beneficiou do facto da ofendida à data ter os escritórios em obras, pelo que deixou de ter um controle mais apertado sobre as contas. Acresce que, a conta onde eram depositados os montantes do apuro diário esteve sempre devidamente provisionado o que não deu azo a qualquer aviso de descoberto por parte do banco e que poderia alertar para a falta daqueles apuros [este facto é comprovado pelos inúmeros extractos juntos aos autos].
Esclareceu em linhas gerais o estratagema utilizado pelo arguido e que permitiu iludir a sua entidade patronal. Com efeito, o arguido sempre juntou o duplicado dos talões de depósito nocturno correspondente ao apuro do dia, mas nos referidos dias não efectuou os depósitos, aliás, guardou durante vários anos os originais dos talões em sua casa, os quais ao aperceber-se da busca policial tentou [sem êxito] fazê-los desaparecer, arremessando-os pela janela. Estes originais correspondente na integra aos montantes e dias que posteriormente foram detectados como inexistentes na contabilidade e referidos em 4.
Na verdade, o esquema era muito simples, o arguido [assim como os restantes funcionários], no final de cada turno, apurava o montante arrecadado, preenchia o respectivo mapa discriminativo e posteriormente preenchiam o talão de depósito, juntava o original com o dinheiro e colocava-os no cofre nocturno existente no G…. Para a entidade patronal entregava o mapa de apuro do turno e o duplicado do talão de depósito, ficando o original junto com o dinheiro no cofre nocturno. Estes valores eram conferidos no dia seguinte pelo banco e creditados na respectiva conta da assistente.
Ora, o controle era efectuado pelos funcionários do banco aquando da abertura do cofre, ou seja, no dia seguinte ao depósito, e o arguido tinha apenas de juntar [pois caso não junta-se o esquema seria imediatamente detectado], para comprovar que tinha efectuado o depósito, o duplicado do mesmo, ou seja, sem necessidade de qualquer acto formal [carimbo, assinatura de funcionário bancário ou impressão de computador] do depósito. Este esquema seria facilmente detectado ou seria impossível se estivéssemos perante depósitos efectuados durante o período normal de laboração do banco, pois exigiria sempre um acto formal [carimbo, assinatura de funcionário bancário ou impressão de computador]. Durante aquele período de tempo a sociedade assistente “contentava-se” com o duplicado entregue por cada um dos funcionários e não procedia no dia seguinte ou posteriormente à sua conferência com o extracto da conta bancária.
Acrescentou que, em momento algum, existiu outro problema com os restantes funcionários ou com o G…. No que concerne à testemunha L…, por se tratar da T.O.C. da assistente, confirmou que foi o seu gabinete de contabilidade que detectou os montantes em falta na conta de depósitos à ordem e que foi ela quem alertou a gerência. Com efeito, apurou contabilisticamente que nos dias referidos em 4. houve os apuros constantes dos mapas, mas sem que o dinheiro dê-se entrada na conta bancária da assistente.
Esclareceu que apenas com a consolidação contabilística da conta depósitos à ordem [que ocorre apenas em Janeiro] é que precisou em absoluto os montantes em falta.
4. Para dar como provado o facto vertido em 8 in fine, 12, 13, 14, o tribunal atendeu aos depoimentos de M…, N…, O…, todos funcionárias da assistente à data dos factos, que depuseram com conhecimento directo dos factos e de forma objectiva, isenta e credível.
5. Para dar como provado o facto vertido em 17 o tribunal atendeu aos depoimentos das testemunhas arroladas pelo arguido, P…, Q…, S… e T…, que, nesta parte, depuseram de forma objectiva, isenta e credível
6. A situação sócio-económica, familiar, profissional e demais circunstâncias pessoais da vida do arguido alicerçam-se nas suas declarações. arguido.
FACTOS NÃO PROVADOS
1. Para contrariar os factos vertidos na acusação, foram arroladas pelo arguido as testemunhas D… e E… [filho e pai, vizinhos e amigos do arguido], cujos depoimentos se mostraram falsos e contraditórios [razão pela qual foram extraídas certidões para procedimento criminal], sem qualquer base sustentável com a realidade e totalmente contrários às regras da experiência comum.
Com efeito, as referidas testemunhas tentaram fazer crer ao tribunal que, a pedido do arguido, acompanharam-no em todos os depósitos nocturnos durante o período compreendido entre 2004 e Janeiro de 2007.
Como justificação referem o facto de o arguido lhes ter dito que por uma vez terá desaparecido 1.000,00 € de um dos depósitos [que mais tarde veio aparecer], e que após consultar um advogado, este, aconselhou o arguido, a fazer-se acompanhar por duas testemunhas sempre que fosse efectuar os depósitos no cofre nocturno.
Ora, para começar, cumpre esclarecer que mais ninguém confirma o desaparecimento dos 1.000,00 €, nem mesmo o próprio arguido [que pese embora se ter remetido ao silêncio e tem esse direito, poderia confirmar pelo menos este facto], nem a entidade patronal, nem acima de tudo o banco, pelo que consideramos que tal facto nunca ocorreu, o que implica que nenhuma suspeita existia sobre o arguido que o levasse a necessitar da companhia diária de duas testemunhas.
Porém, mesmo admitindo [por mera hipótese académica] que sobre o arguido existia uma suspeita, a mesma teria de desaparecer, porque, sendo aqueles, o dinheiro terá aparecido poucos dias depois.
Mas o mais razoável [caso existisse tal suspeita sobre o arguido] seria que o arguido fosse afastado, desde logo pela própria entidade patronal ou mesmo a seu pedido, de efectuar os depósitos, e nunca fazer-se acompanhar por duas testemunhas sempre que fosse efectuar os depósitos, pois, segundo a versão das testemunhas, tal facto iria ser levado a cabo até que o arguido deixasse de trabalhar para a assistente [na altura era imprevisível quando iria ocorrer o terminus da relação laboral], o que, no limite, poderia ocorrer até à idade da reforma. Até porque, o fazer-se acompanhar por duas testemunhas escolhidas pelo arguido não prova nada, já que como se tratavam de duas testemunhas por si escolhidas, poderiam, perfeitamente, estar em concluiu quando à efectivação ou não dos depósitos.
Acresce que não é minimamente credível que duas pessoas, durante três anos, acompanhassem outra, sem qualquer falha, como asseguraram ambas as testemunhas.
Mas se o supra referido não basta-se para afastar a credibilidade dos referidos testemunhos, vejamos as contradições entre os mesmos.
A testemunha D… assegurou que, quando o arguido fazia o turno da manhã, ia à casa do arguido e presenciava aquele a fazer as contas, e quando o arguido efectuava o turno da noite seguiam para a bomba de combustíveis por volta das 18:00/19:00 horas e aguardavam pelo fecho [que ocorria às 22:00 horas], e que quer ele quer o pai apenas jantavam depois das 22:00 horas, sozinhos, e que a restante família jantava antes. E que durante este período [2004 a 2007] nunca faltou, porém, quando confrontado, não soube esclarecer se e quando é que o arguido tirou férias.
Depois de confrontado com os mesmos factos, o seu pai, E…, já apresentou uma versão diferente da do seu filho. Referiu que apenas presenciavam o arguido a fazer as contas, quando este fazia o turno da noite, pois quando este fazia o turno da manhã as contas eram feitas em casa do arguido e nem ele nem o filho presenciavam tal facto, e diga-se, é mais razoável, pois não havia qualquer necessidade em ver o arguido fazer as contas. Esclareceu, ainda, que umas vezes jantavam antes e outras depois das 22:00 horas. Confrontado, disse não ser verdade que jantassem sempre depois das 22:00 horas. Por fim, diz que se dirigiam para a bomba por volta das 22:00 horas [meia hora antes], mas não iam com horas de antecedência [3/4 horas de antecedência].
Confrontando com as contradições, D…, alterou o seu depoimento, passando a dizer que afinal algumas vezes jantavam antes, e que não era verdade que jantassem sempre depois das 22:00 horas [e o normal seria jantassem antes]. Acrescentou, ainda, que durante aquele período não trabalhou sempre para o seu pai, mas chegou a “dar uns dias” fora, para os lados do ….
A teia de justificações apresentadas por estas testemunhas demonstra estarmos perante um depoimento construído com um intuito de proteger o arguido, justificado pela estreita relação de amizade e vizinhança existente entre as testemunhas e o arguido, mas que não justifica o entorpecimento da justiça.
Não deixamos de se realçar que, por vezes, D… e E… tenham comparecido junto às bombas de gasolina, enquanto o arguido trabalhava e que o tenham acompanhado após a jorna de trabalho [eram vizinhos], mas não com o intuito de comprovar que aquele efectuava o depósito, pois, como justificamos, consideramos que nunca existiu
(…)
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
Recurso da assistente:
- Se ao arguido deve ser aplicada em vez da pena de multa a pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução sob a condição de no prazo de 3 meses pagar as quantias em divida;
Recurso do arguido:
-Nulidade por falta de fundamentação nos termos do artº 374º nº2 do do CP.
–Erro notório na apreciação da prova;
- Impugnação da matéria de facto provada;
- Que o crime em causa é apenas o crime de abuso de confiança simples p.p. pelo artº 205.º.
- Que o direito de queixa não foi exercido tempestivamente.
*
II - FUNDAMENTAÇÃO:Face à questão prévia suscitada pelo Exmº Procurador Geral Adjunto, comecemos então por apreciar a falta de legitimidade/interesse em agir da assistente.
Na abordagem desta questão importa ter presente que nos termos do artº 401º nº1 b) do CPP,
«1- Têm legitimidade para recorrer:
a)(…)
b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas.
c) (…)
d) (…)
2. Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir»
Por sua vez o Assento do STJ 8/99 de 30/10/97 –AR 1ª séria – de 10/8/99, firmou jurisprudência no sentido de que «o assistente não tem legitimidade para recorrer desacompanhado do MP, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir».
Na fundamentação deste assento e acerca da delimitação do que deve entender-se por interesse concreto e próprio interesse em agir do assistente escreveu-se “Se a discordância deriva de causa que afectou o interesse do assistente e em razão de tal se possa considerar vencido [CPP-401, 1b) e 2, e 69, 1 e 2c)], tem este interesse em agir, pelo que pode recorrer.” Mas “Este interesse em agir tem de ser concreto e do próprio, pelo que é insuficiente se o Tribunal, concluindo que se não está face a um mero desejo de vindicta privada, nada mais encontrar; (..)”
.Como refere o Prof. Germano Marques da Silva “o interesse na revogação da decisão impugnada, não é um interesse meramente abstracto, interesse na correcção das decisões Judiciais, mas um interesse em concreto, pelo efeito que se busca em benefício do recorrente, salvo no que respeita ao Ministério Público.”[1]
No caso dos autos, o assistente tem legitimidade para recorrer derivada precisamente da sua posição de assistente nos autos, face ao disposto na al.b) do citado artigo 401º do CPP. Importa contudo averiguar se o mesmo tem interesse em agir nos termos do nº2 do mesmo preceito, pois só assim poderá recorrer da decisão.
A decisão recorrida, após ponderação efectuada nos termos do artº 70ºdo CP optou por aplicar ao arguido, uma pena de multa. É sobre esta opção que incide a discordância do assistente, que pugna que “o arguido deve ser condenado (…) na pena de três anos de cadeia, mas considerando que é “primário”, esta pena deverá ser suspensa, mas só sob a condição de no prazo de três meses pagar à Assistente as quantias (capital + juros) que constam da sentença.”
O crime pelo qual o arguido vem condenado é abstractamente punido com pena de prisão ou multa.
Nos termos do artº 70º do CP «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada as finalidades da punição.»
As finalidades da punição, são nas palavras do Prof. Figueiredo Dias [2] “finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam e (impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação”, e como tal “a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena.(…) Ela é eminentemente estranha, porém, às razões históricas e político -criminais que justificam as penas alternativas e de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico.”
Sem desconhecer, o sentido maioritário da jurisprudência do STJ, designadamente aquela que a recorrente aponta na sua resposta, que se vem pronunciando no sentido de que “O assistente tem legitimidade (ou interesse em agir) quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado”, vg Ac. STJ de 27/3/2003 in Proc. 3127/02 -5ª, citado no ac. daquele Supremo tribunal de 21/12/2006 proferido no proc. 06P2040, afigura-se que no caso em apreciação, o concreto e próprio interesse invocado pelo assistente é estranho às razões que estão na base da opção entre uma pena detentiva ou não detentiva.
E tal alheamento, resulta desde logo, do facto de o legislador, impor ao julgador uma preferência de opção pela pena de natureza não detentiva quando esta realize as finalidades da punição.
Ora, ainda que se pudesse conceder que a reparação do mal do crime, pela via da imposição de deveres nos termos do artº 51º do CP, é co-adjuvante das finalidades da punição, porquanto nas palavras do Conselheiro Manso Preto “Cumpre no caso, uma importante função adjuvante das finalidades da punição. Contribui efectivamente para a reinserção social do arguido, que assim melhor se reabilita, apagando, na medida do possível, o seu acto criminoso. Facilita, ainda, a reposição da situação do lesado antes do cometimento do crime.” [3], no momento da escolha entre penas alternativas, a opção do legislador é assumidamente feita pelas penas de natureza não detentiva, (desde que estas realizem as finalidades da punição), escolha esta que é feita necessariamente em momento anterior à opção pela pena de substituição da suspensão e ao condicionamento da mesma à imposição de deveres.
Essa opção, a efectuar nos termos do artº 70º do CP, não é compatível com a ponderação de algum concreto interesse próprio da assistente, que no dos autos caso se relaciona apenas com a tutela acrescida ao pagamento da indemnização em que o arguido já foi condenado, e que como de forma esclarecida se escreveu no acórdão desta Relação 20/6/2012,[4] referido no Parecer do Exmº PGA., “não é esse o fim das penas, ao qual deve ser subordinada toda a aplicação de penas”.
Mais uma vez socorrendo-nos das palavras do Prof. Figueiredo Dias, [5] ao analisar o dever de pagamento de indemnização ao lesado, “Do que se trata em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição, não de reeditar a tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime, que o artº 128º quis postergar.”
Nesta apontada dimensão, é pois forçoso concluir não ter o assistente interesse em agir, ao discordar da opção do tribunal pela aplicação de uma pena de natureza não detentiva na medida em que o tribunal entendeu que esta realiza no caso concreto, de forma adequada, as finalidades da punição.
E como também se expôs no citado acórdão desta Relação 20/6/2012, não se pode entender que o recorrente possa ter um interesse próprio, na vertente da prevenção geral positiva, enquanto “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida” sob pena de “de ter de se alargar tal interesse a toda a Comunidade, o que seria impensável”
Concluímos pois que no caso dos autos a assistente carece de interesse em agir nos termos do nº2 do artº 401º do CPP.
Nos termos do disposto no artº 420º nº1 al.b) do CPP, deve o recurso ser rejeitado sempre que, “se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do artº 414 nº2 do CPP”
Acresce que a decisão que admitiu o recurso não vincula este tribunal artº 414º nº3 do CPP.
Assim nos termos dos artºs 420º nº1 b) e 414º nº2 do CPP o recurso interposto pela assistente tem de ser rejeitado.
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Recurso do arguido B….A assistente na resposta que apresenta suscita sob a denominação de “deserção do recurso”, a extemporaneidade do recurso do arguido por em seu entender o recurso não proceder à reapreciação da prova gravada e ter sido interposto “fora do prazo legal de 20 dias”.
É verdade que o arguido alega a existência de erro notório na apreciação da prova, porém, fá-lo fora dos pressupostos legais já que incorre na frequente confusão entre o vício no erro notório previsto no artº 410º nº2 c) do CPP e o erro de julgamento.
A existência dos vícios previstos no nº2 do artº 410º do CPP, tem que forçosamente resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração de que existem, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.[6]
O erro de julgamento ocorre quando o tribunal dá como «provado» certo facto em relação ao qual não foi feita prova bastante e que por isso, deveria ter sido considerado «não provado», ou, então, o contrário, isto é quando o tribunal considera «não provado» algum facto que, perante a prova produzida, deveria ter sido considerado provado.
No caso de pretender impugnar a matéria de facto, o recorrente deverá especificar, os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida artº 412, nºs 1 e 2, als. a) e b) do CPP: sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações de prova previstas na alínea b) daquele preceito, fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, nos termos do nº4 do mesmo preceito.
Sem prejuízo da apreciação que venha a ser feita sobre o mérito da impugnação efectuada percebe-se que o arguido pretendeu pôr em causa a matéria dada como provada sob o ponto 8 dos factos provados procedendo à transcrição – é certo que exígua -de alguns excertos de depoimentos.
Não obstante as conclusões apresentadas não cumpram de um ponto de vista formal, de forma exemplar os requisitos enunciados no artº 412nº3 al.b) e nº4, ainda assim considera-se a intenção do arguido de impugnar a matéria de facto, pelo que independentemente da apreciação que possa vir a ser efectuada em sede de recurso sobre o mérito da mesma, há que considerar que o recurso interposto no prazo de 30 dias nos termos do artº 411º nº4 do CPP é tempestivo.
Começando então pela apreciação da questão do erro notório invocado pelo arguido, como supra se afirmou, o recorrente faz a sua invocação fora dos pressupostos legais, já que recorre a elementos exteriores à decisão, sem nunca chegar a indicar em que parte da decisão o mesmo ocorre. Assim improcede esta alegação.
Alega o recorrente que a sentença recorrida não cumpre o disposto no artº 374º nº2 do CPP e que por isso é nula.
Dispõe o artº 379º a) do CPP que é nula a sentença «Que não contiver as menções referidas no nº2 e na alínea b) do nº3 do artº 374º (…)».
Nos termos do artº 374º nº2 do CPP, a sentença deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
A sentença só cumpre o dever de fundamentação quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das reprovações contra eles dirigidas. Porém e como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a Lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão.[7]
No caso dos autos a sentença recorrida faz uma exposição pormenorizada e dá conta da relevância de cada elemento de prova, justificando as razões e os limites da atribuição de relevo e explanando o juízo crítico global que lhe permite dar a configuração final à decisão da matéria de facto. O que o recorrente manifesta é a sua discordância em relação à convicção formada pelo tribunal, mas uma coisa é o recorrente divergir da fundamentação e até alegar que a fundamentação evidencia “um deficiente e distorcido conhecimento da situação ocorrida (…) indo a mesma contra a prova produzida», outra é a sentença não fazer análise critica da prova, alegação que não tem sentido no caso dos autos.
Realça-se que a lei não obriga a que a fundamentação da decisão indique a concreta prova de cada um dos factos provados e não provados, nem á reprodução do teor de cada depoimento prestado. Como refere acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-03-2008, com o apoio da jurisprudência do Tribunal Constitucional que cita:
“(…) XIII - Por outro lado, a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, não sendo necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado e nem sequer a cada arguido, havendo vários. O que tem de deixar claro, de modo a que seja possível a sua reconstituição, é o porquê da decisão tomada relativamente a cada facto – cf. Ac. do STJ de 11-10-2000, Proc. n.º 2253/00 - 3.ª, e Acs. do TC n.ºs 102/99, DR, II, de 01-04-1999, e 59/2006, DR, II, de 13-04-2006 –, por forma a permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo”.[8]
Improcede nesta parte o recurso.
O recorrente invoca a errada apreciação da prova, embora qualificando tal questão como erro notório na apreciação da prova.
Improcedente que é a alegação de erro notório vejamos então se pode procede a alegação relativa ao erro na apreciação da prova.
No caso dos autos o recorrente cumpre de forma deficiente os apontados ónus do artº 412º nº3 e 4, do CPP já que embora proceda à transcrição de imediato se extrai não ter o recorrente impugnado a matéria de facto nos termos expostos, pois embora transcreva algumas frases dos depoimentos das testemunhas D… e E…, limita-se a contrapor a própria apreciação da prova aquela que foi feita pelo tribunal.
Parece que o recorrente esquece o dispositivo do artº 127º do CPP que estabelece que “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
O princípio acabado de enunciar, responsabiliza o julgador ao permitir-lhe a avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro predefinido que fixe o valor das provas (sistema da prova legal).
Esta liberdade na valoração das provas admitidas pressupõe, por parte do julgador, a revelação da credibilidade que cada um dos meios de prova lhe mereceu, da sua relevância objectiva, dos raciocínios elaborados a partir deles e, por último, do confronto crítico exercido.
O tribunal de recurso não detém a percepção dada pela oralidade e pela imediação da audiência de julgamento. A actividade do julgador na valoração dos depoimentos tem de atender a vários factores, como a (im)parcialidade, espontaneidade, seriedade, hesitações, postura, atitude, razões de ciência, linguagem, à-vontade, comportamento, As coincidências, as contradições, a linguagem gestual etc., dos depoentes.[9] Alguns destes aspectos de tão subtis, não são passíveis de identificação e de revelação: “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos não racionalmente explicáveis (…) e mesmo puramente emocionais” – como refere o Prof. Figueiredo Dias, citado com muita frequência [Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1981, p. 205.].
Transpondo as noções acabadas de enunciar, para o caso dos autos, da motivação da sentença recorrida constam elencadas as provas em que se alicerçou a convicção do tribunal, sendo que no mesmo se diferencia de forma objectiva e clara a credibilidade dos vários meios de prova. Uma coisa é a prova produzida permitir uma diferente decisão fáctica, outra é impor tal decisão, e a lei para efeito de impugnação da prova apenas fala em provas que impõem diferente decisão, o que como se referiu não é o caso das provas indicadas pelo recorrente.
Desde logo, o recorrente pretende pôr em causa a matéria dada como provada sob o ponto 8 dos factos provados, na parte em que aí se deu como provado «Na habitação do arguido, foram encontrados os originais dos talões de depósitos do cofre nocturno com os nºs»
Ora relativamente a esta materialidade, resulta da fundamentação da sentença que foi tida em conta a prova documental, “originais dos talões de depósito nocturno encontrados na casa do arguido de fls. 178, 177, 179 e 181, os quais, juntamente com os duplicados que foram entregues à assistente pelo arguido, comprovam que o arguido não procedeu ao depósito das quantias referidas em 4. e 5. dos factos provados, pois, o original, teria de acompanhar o depósito do dinheiro no cofre, pelo que, nunca o arguido poderia ter os originais na sua posse. E veja-se, que os originais [fls.178, 177, 179 e 181] encontrados na casa do arguido reportam-se aos montantes referidos em 4. e não depositados.”
Aqui resulta ser a impugnação efectuada manifestamente improcedente, pois as passagens indicadas pelo recorrente não impõem uma diferente convicção, resultando até que as testemunhas apenas referiram que o arguido ficava com um papel que não sabiam ser o original.
Mas se bem percebemos a motivação de recurso aquilo contra o que o recorrente acaba por se insurgir, é o tribunal “conectar negativamente tal aspecto e, consequentemente agravar a posição processual do arguido”
Como bem alega o Ministério Público na sua resposta diferentemente do alegado pelo arguido, a sentença recorrida não fundamentou a decisão exclusivamente no faço de os originais dos talões de depósito mas também nas outras provas produzidas, designadamente testemunhal, conforme consta da fundamentação onde se fez constar: “I… e J… (…) que confirmaram que as quantias em causa nunca deram entrada no cofre nocturno (…)”; “ (…) K… esclareceu quais os montantes em falta e a forma como os mesmos foram detectados (pela TOC da empresa) (…)”; “L…, por se tratar da TOC da assistente confirmou que foi o seu gabinete de contabilidade que detectou os montantes em falta na conta de depósitos à ordem e que foi ela quem alertou a gerência. Com efeito apurou contabilisticamente que nos dias referidos houve os apuros constantes dos mapas, mas sem que o dinheiro desse entrada na conta bancária da assistente”.
Mais uma vez o recorrente esquece que ao tribunal cabe apreciar livremente a prova, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, sendo que no caso dos autos não se detecta que o tribunal tenha violado qualquer regra da experiência antes tendo exposto de forma fundamentada a convicção, alicerçando-se nos vários meios de prova produzida, que no caso não só permitem a convicção formada pelo tribunal, como até resulta ser essa a mais conforme à prova produzida.
Improcede pois a impugnação
Alega também o recorrente que “que relativamente à prova dos valores em dívida e da sua subtracção o tribunal a quo não logrou apurar a forma como aqueles montantes foram apurados, nomeadamente se foram subtraídos numa única operação, num conjunto total de 4, ou em várias operações de menor valor que se computaram nos 4 montantes apurados” para depois tentar retirar consequências desse facto em sede de delimitação do crime continuado.
Mais uma vez sem razão, como supra se referiu a fundamentação da sentença esclarece exactamente como chegou à conclusão dos montantes diários apurados, que constam efectivamente dos originais dos talões de depósito, efectuada a correcção do montante apurado no dia 27/8/2004, conforme ponto 5 da matéria de facto provada, sendo os montantes constantes daquele ponto 5 dos factos provados, aqueles que o arguido devia ter depositado e não o tendo feito, dos quais efectivamente se apropriou nos referidos turnos daqueles dias conforme resulta dos factos provados sob os pontos 5, 11 e 15 da factualidade provada.
Improcede pois esta questão.
Ora apurado que se encontra o montante máximo de 5.210,55€, tendo em conta o valor da UC de 89€ aplicável à data dos factos, sendo o crime de abuso de confiança na forma continuada, -qualificação que o arguido não põe em causa, antes se fazendo valer da mesma - face ao disposto no artº 79º nº1 e 202ºa) do C Penal duvidas inexistem que a conduta do arguido integra o crime de abuso de confiança p.p. punido pelo artº 205º nº4 al.a) do CP na forma continuada pelo qual foi condenado.
E se assim é, porque de um crime de natureza pública se trata face ao que resulta do disposto no art 205º nº4 do CP, fica obviamente prejudicada a questão insistentemente colocada pelo arguido da prescrição do direito de queixa, por parte da assistente como bem responde o Ministério Público.
O recorrente não questiona a natureza nem a medida da pena aplicada.
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III – DISPOSITIVO:*
Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em:
. Nos termos dos artºs 420º nº1 b) e 414º nº2 do CPP rejeitar o recurso interposto pela Assistente C…, Ldª.
Condenar a assistente em 3 UC nos termos dos artºs 420º nº1 b) do CPP
.Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B… e manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente/arguido fixando a taxa de justiça em 3 UC.
Elaborado e revisto pela relatora
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Porto, 24/10/2012*
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
Vítor Carlos Simões Morgado
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[1] Cf. Germano Marques da Silva Curso de processo Penal III, pág. 325.
[2] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, pág. 331,332.
[3] Algumas considerações sobre a suspensão condicional da pena” in Textos, Centro de Estudos Judiciários, 1990-91, p. 173.
[4] Proferido no processo 15246/08.5TDPRT.P1 (relator Francisco Marcolino).
[5] Ob.cit ág. 353.
[6] Cfr. Ac.STJ de 24 de Março de 2004, proc.03P4043 (relator Henriques Gaspar)
[7] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-01-2007 [Cons. Armindo Monteiro], processo 3193/06 – 3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça
[8] [Conselheiro Raul Borges, processo 07P4833, in www.dgsi.pt, acedido em Novembro de 2008].
[9] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14-03-2007 [Relator: Santos Cabral], Processo n.º 21/07 - 3.ª Secção, Boletim de Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, in www.stj.pt.