Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 73/08.8GCLMG.P1 |  |
COMPARTICIPANTES
ANOMALIA PSÍQUICA
JUIZ PRESIDENTE
NULIDADE INSANÁVEL
II - Por força do disposto no art. 116º, nº 3, do CP, a desistência aproveita aos restantes comparticipantes (restantes dois arguidos), salvo oposição destes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa.
III - No momento em que o ofendido (que era maior e padecia de anomalia psíquica) foi reinquirido como testemunha em julgamento e desistiu da queixa contra dois dos arguidos, apesar de não ser conhecida a sentença que declarou a sua interdição, era a mesma irrelevante por nessa altura ainda não ter transitado em julgado. Após o trânsito da decisão que declarou a interdição do ofendido, no âmbito do processo penal, não se lhe podia atribuir efeitos retroactivos, ainda que dela constasse que a incapacidade se reportava ao “início ao seu nascimento”.
IV - O Juiz Presidente não tem competência para, por si só, proferir decisão sobre a desistência apresentada pelo ofendido em audiência de julgamento.
V - Não tendo havido deliberação prévia do Colectivo, o Sr. Juiz Presidente carecia de jurisdição para sozinho se pronunciar sobre a dita desistência apresentada pelo ofendido, o que tem por consequência a conclusão da inexistência daquela decisão que proferiu sobre essa matéria.
VI - Daí que tenha sido cometida a nulidade insanável prevista no art. 119º, alínea e), do CPP, a qual é de conhecimento oficioso e acarreta, como consequência, visto o disposto no art. 122º, nº 1, do CPP, a invalidade da decisão proferida sobre a desistência apresentada pelo ofendido proferida apenas pelo Juiz Presidente (sem prévia deliberação do Colectivo) e, bem assim, dos actos subsequentes, incluindo do acórdão sob recurso.
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Decisão sumária*
I- RELATÓRIO1. No 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lamego, nos autos de processo comum (Tribunal Colectivo) nº 73/08.8GCLMG, foi proferido acórdão, em 8.5.2013 (fls. 340 a 380 do 1º volume), constando do dispositivo o seguinte:
Por todo o exposto e em conformidade, acordam os juízes que compõem este tribunal colectivo em julgar parcialmente procedente a acusação, por parcialmente provada e, em consequência,
a) Absolver o arguido B… do crime de sequestro p. e p. pelo art°. 158°, nº, 1, do C.P. e do crime de violação p. e p. pelo art°. 164°, nº. 1, al. a) e 27°, ambos do C.P., por que vinha acusado;
b) Absolver os arguidos C…, D… e E… do crime de sequestro por que vinham acusados;
c) Condenar o arguido C… como autor material de um crime de violação p. e p. pelo art°. 164°, nº. 1, al. a), do C.P., na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
d) Condenar o arguido D… como cúmplice de um crime de violação p. e p. pelo art°. 164°, nº, 1,27°, nº, 2 e 73°, nº. 1, als. a) e b), todos do C.P., na pena de 2 (dois) anos de prisão;
e) Condenar o arguido E…, em concurso real, como cúmplice de um crime de violação p. e p. pelo art°. 164°, nº. 1, 27°, nº. 2 e 73°, n°. 1, aIs. a) e b), todos do C.P. e como autor material de um crime de gravações e fotografias ilícitas p. e p. pelo art°. 199°, n°. 2, aI. a), do C.P., nas penas respectivas de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão [pena especialmente atenuada, por aplicação do regime dos jovens delinquentes previsto no Dec.-Lei nº. 401/82, de 23 de Setembro] e de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de €8,00 (oito euros), perfazendo a multa global de €960,00 (novecentos e sessenta euros).
f) Suspender a execução das penas de prisão, respectivamente, aplicadas aos arguidos C…, D… e E…, pelo período respectivamente, de 4 (quatro) anos, 2 (dois) anos e de 1 (um) ano e três meses, sob a condição do cumprimento pelos mesmos arguidos, do pagamento ao ofendido F…, no prazo máximo de um ano, a contar do trânsito em julgado do presente acórdão:
- Pelo arguido C…, da quantia de €5.000,00 (cinco mil euros);
- Pelo arguido D…, da quantia de €3.500.00 (três mil e quinhentos euros); e
- Pelo arguido E…, da quantia de €1.500,00 (mil e quinhentos euros).
g) A suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido C… é acompanhada de regime de prova, nos termos previstos nos art°s. 50°, nºs. 1 e 3, 53º e 54°, nºs. 1 e 3, als. a) a c), todos do C.P., que terá por base um plano de reinserção a elaborar velo IRS da área de residência do arguido, fixando-se em 60 (sessenta) dias, o prazo para a respectiva apresentação e impondo-se ao arguido o dever de responderem à convocatórias do técnico de reinserção social, de prestar a este as informações mencionadas nas als. b) e c) do nº. 3 do art. 54° e de colaborar activamente na execução do plano de reinserção social.
h) Mais, condenar os arguidos C…, D… e E…, no pagamento das custas criminais do processo, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles, em 6 (seis) UCs; (…)
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2. Desse acórdão apenas recorreu o arguido D… (fls. 391 a 444 do 2º volume)[1], pedindo que, atenta a desistência da queixa e sua aceitação (pelo recorrente), seja determinada a extinção do procedimento criminal quanto a si ou, assim não se decidindo, seja revogada a sentença recorrida, concluindo-se pela sua absolvição ou, finalmente, seja a pena aplicada reduzida ao mínimo legal, suspensa na sua execução por igual período, sem outra imposição[2].*
3. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso (fls. 475 a 478 do 2º volume), concluindo dever ser julgado improcedente.*
4. Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer (fls. 487 a 493), no sentido do recurso merecer provimento, devendo ser proferida decisão sumária nos termos do art. 417º, nº 6, al. c), do CPP, a homologar a desistência de queixa de fls. 329 quanto a crime de violação e a julgar extinto o respectivo procedimento criminal relativamente ao recorrente e aos restantes arguidos, mantendo-se apenas a condenação pelo crime de gravação e fotografias ilícitas imputado autonomamente ao arguido E….*
5. Sobre esse parecer pronunciou-se o recorrente (nos termos que constam de fls. 500, que aqui se dá por reproduzido), concordando com o mesmo.*
6. Feito o exame preliminar, justifica-se proferir decisão sumária, uma vez que se verifica o condicionalismo previsto no artigo 417º, nº 6, alínea a), do CPP, por ocorrer a nulidade insanável prevista no art. 119º, alínea e), do CPP, dado a Sr. Juiz Presidente não ter competência para, por si só (sem prévia deliberação do Colectivo), proferir decisão sobre a desistência apresentada pelo ofendido em audiência de julgamento.*
II- FUNDAMENTAÇÃOComeça o recorrente por invocar que, sendo o crime de violação que lhe foi imputado, a título de cumplicidade, de natureza semi-pública e, tendo havido desistência do ofendido antes de ser proferido o acórdão (consignada na sessão de julgamento de 23 de Abril de 2013), a qual foi por si aceite, o tribunal deveria ter homologado a mesma em vez de o condenar por esse crime.
Vejamos então.
No caso destes autos, foi o ofendido F…, nascido em 27.12.1987, que, por si só, em 27.4.2008, apresentou queixa-crime à GNR de Tarouca, assim dando origem à abertura do inquérito.
Quando tomou conhecimento da referida denúncia, o Ministério Público determinou que os autos fossem remetidos à Polícia Judiciária, por ter competência reservada para a investigação do também denunciado crime de violação p. e p. no art. 164º, nº 1, al. a), do CP.
Naturalmente por ter entendido que o ofendido, não obstante a deficiência mental de que padecia, possuía discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa (art. 113º, nº 4, a contrario do CP) é que o MºPº não proferiu qualquer despacho no sentido de a queixa ter de ser apresentada pelo seu representante legal (art. 113º, nº 4, do CP), nem proferiu qualquer decisão invocando o disposto no art. 113º, nº 5, al. a), do CP.
Na sequência da informação constante de fls. 95 do inquérito, antes de deduzir acusação em 31.5.2012 (fls. 145 a 153), o Ministério Público ordenou que se juntasse aos autos certidão do processo administrativo (interdição) nº 396/06.6TALMG, em que é requerido o dito F… (ofendido neste processo penal), constando da mesma (fls. 110 a 118), além do mais, relatório de exame médico legal psiquiátrico, datado de 16.11.2006[3].
Entretanto, na acusação pública deduzida em 31.5.2012 (sendo certo que, nessa data, já havia sido instaurada a acção de interdição nº 734/11.4TBLMG, a correr termos no 1º juízo do Tribunal Judicial de Lamego, no qual era requerido o dito F…, ofendido neste processo penal), o Ministério Público imputou:
- ao arguido C…, na forma consumada e em concurso efectivo, em co-autoria material um crime de sequestro p. e p. no art. 158, n.º 1 do CP e, em autoria material, um crime de violação p. e p. no art. 164, nº 1, alínea a), do CP;
- ao arguido D…, na forma consumada e em concurso efectivo, em co-autoria material, um crime de sequestro p. e p. no art. 158, n.º 1 do CP, como cúmplice, um crime de violação p. e p. no art. 164, n.º 1, alínea a), do Código Penal e, como autor material, dois crimes de gravações e fotografias ilícitas, cada um deles p. e p. no art. 199, n.º 1, alíneas a) e b), do CP;
- ao arguido E…, na forma consumada e em concurso efectivo, como cúmplice, um crime de sequestro p. e p. no art. 158, nº 1 do CP e um crime de violação p. e p. no art. 164, n.º 1, alínea a), do CP e, como autor material, um crime de gravações e fotografias ilícitas p. e p. no art. 199, n.º 1, alínea a), do CP;
- ao arguido B… , na forma consumada e em concurso efectivo, como cúmplice, um crime de sequestro p. e p. no art. 158, nº 1 do CP e um crime de violação p. e p. no art. 164, nº 1, alínea a), do CP e, como autor material, um crime de gravações e fotografias ilícitas p. e p. no art. 199, nº 1, alínea a), do CP.
Portanto, por factos ocorridos em dia não apurado da semana anterior a 27.4.2008, foi imputado (além do mais) aos arguidos C…, D…, E… e B…, sendo ao primeiro como autor material e aos restantes como cúmplices, um crime de violação p. e p. no art. 164º, nº 1, al. a), do CP, sendo ofendido F….
Perante os factos descritos na peça acusatória (fls. 145 a 153), dos quais não resultou suicídio ou morte da vítima, não há dúvidas que o dito crime de violação é de natureza semi-pública, tal como resulta claramente do disposto no art. 178º, nº 1, do CP, tanto mais que à data dos factos o ofendido era maior (nasceu em 27.12.1987).
Também o crime de gravações e fotografias ilícitas p. e p. no art. 199, nº 1, alínea a), do CP (imputado individualmente aos arguidos D…, E… e B…) é de natureza semi-pública tal como decorre do disposto no nº 3 do referido art. 199º, articulado com o art. 198º do mesmo código.
Porém, compulsado o acórdão[4], verifica-se que o Colectivo não teve em atenção, como devia, a desistência de queixa apresentada pelo ofendido F… no decurso da audiência de julgamento (na sequência da sua reabertura em 23.4.2013) e também não ponderou a natureza semi-pública do crime de violação imputado aos arguidos em comparticipação (sendo ao arguido C… na forma de autoria material e aos restantes arguidos enquanto cúmplices).
Da acta da sessão de 23.4.2013 (fls. 328 a 333), em que foi decidido reabrir a audiência de julgamento para inquirição do ofendido, no decurso da mesma, ficou a constar o seguinte:
Pelo ofendido foi dito que pretender desistir da queixa que apresentou contra os arguidos D… e B….
Por estes arguidos foi dito aceitarem tal desistência.
Dada a palavra ao Digno Procurador da República, pelo mesmo foi dito:
Face à desistência da queixa apresentada pelo ofendido F…, relativamente aos arguidos D… e B…, no que concerne ao crime de gravações e fotografias ilícitas, previsto e punido pelo art. 199º, nº 1 do Código Penal, atenta a natureza semi-pública de tal ilícito penal (art. 198º e 199º, nº 3 do CP) e face à sua aceitação pelos referidos arguidos, promove-se que, nesta parte, se declare extinto o procedimento criminal.
Após, a Mmª Juiz Presidente proferiu o seguinte despacho:
Os arguidos D… e B…, encontram-se acusados, além do mais, pela prática de crimes de gravações e fotografias ilícitas previsto e punido pelo art. 199º, nº 1 do Código Penal.
Tal crime reveste a natureza semi-pública dependendo o procedimento criminal de queixa e admitindo consequentemente, desistência da mesma até à publicação da sentença em 1ª instância (cfr. art. 198º ex vi do nº 3 do art. 199º do CP e art. 51º, nº 2 do Código de Processo Penal).
Assim, atenta a desistência da queixa, a aceitação da mesma por parte dos arguidos D… e B…, e bem assim a promoção do Digno Procurador, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 113º, nº 1, 116º, nº 2, 199º todos do C. Penal e 48º, 49º e 51º do C.P.Penal, julgo válida e juridicamente relevante a desistência de queixa que antecede e, homologando-a, determino a extinção do procedimento criminal instaurado nestes autos contra os arguidos D… e B…, quanto ao crime de gravações e fotografias ilícitas, com o oportuno arquivamento dos autos, nessa parte.
Sem custas, por não serem devidas.
Notifique.
(…)
A desistência de queixa apresentada pelo ofendido contra os arguidos D… e B…, nos termos em que foi feita (tal como exarado em acta), abrange os crimes que lhes foram imputados, quer em autoria material (o que se relaciona com os respectivos crimes de gravações e fotografias ilícitas p. e p. no art. 199º, nº 1, do CP a cada um deles imputado), quer em comparticipação (o que relaciona com o crime de violação p. e p. no art. 164º, nº 1, al. a), do CP, imputado a todos os arguidos).
Assim, tinha o tribunal da 1ª instância (o Colectivo e não apenas a Srª. Juiz Presidente) de pronunciar-se sobre a eficácia da desistência quanto aos crimes p. e p. no art. 199º, nº 1, do CP imputados a cada um dos arguidos D… e B… e também quanto ao crime de violação imputado a todos os arguidos em comparticipação, dada a sua natureza semi-pública, tendo em atenção igualmente a extensão dos seus (da desistência) efeitos quanto aos comparticipantes, tal como decorre do art. 116º, nº 3, do CP.
Isso significa ainda que, quanto aos comparticipantes C… e E…, tinha de ser cumprido o disposto no art. 51º, nº 3, do CPP.
Dos autos não consta que os arguidos C… e E… tivessem proferido qualquer declaração no sentido de aceitar aquela desistência ou de não se oporem à referida desistência, não tendo sido cumprido o referido art. 51º, nº 3, do CPP.
Do despacho que a Srª Juiz Presidente, por si só, proferiu, resulta que entendeu que o ofendido tinha capacidade para apresentar queixa e para dela desistir, entendimento esse que também foi defendido pelo Sr. Procurador quando promoveu que fosse homologada a desistência de queixa quanto ao crime p. e p. no art. 199º, nº 1, do CP imputado aos arguidos D… e B….
Adiante-se que, do acórdão sob recurso também resulta que o Colectivo, perante a decisão que tomou quanto aos crimes semi-públicos pelos quais condenou os arguidos, entendeu que o mesmo ofendido tinha capacidade para exercer o direito de queixa (se assim não fosse, sem queixa validamente apresentada e sem o Ministério Público ter actuado ao abrigo do disposto no art. 113º, nº 5, do CP, também não podiam condenar os arguidos nos termos em que o fizeram no acórdão sob recurso).
Do exposto decorre que este Tribunal da Relação (que neste caso não funciona como tribunal de 1ª instância) não podia suprir a omissão de pronúncia pelo Colectivo quanto à desistência apresentada pelo ofendido que, nos moldes em que foi exarada em acta, abrange todos os crimes de natureza semi-pública em que eram arguidos D… e B…, incluindo, portanto, o crime de violação imputado a todos os arguidos, por força da extensão de efeitos decorrentes da necessária aplicação do disposto no art. 116º, nº 3, do CP.
Como já acima se adiantou, a Srª Juiz Presidente não tinha competência para, desacompanhada dos demais Juízes que integravam o Colectivo, proferir decisão sobre a desistência apresentada pelo ofendido no decurso do julgamento, quando foi reinquirido.
Ou seja, a Srª. Juiz Presidente só poderia pronunciar-se sobre a desistência apresentada pelo ofendido, mediante deliberação prévia do Colectivo (para além de impor-se previamente o cumprimento do disposto no art. 51º, nº 3, do CPP, quanto aos comparticipantes C… e E…).
Não tendo havido deliberação prévia do Colectivo, a Srª. Juiz Presidente carecia de jurisdição para sozinha se pronunciar sobre a dita desistência apresentada pelo ofendido, o que tem por consequência a conclusão da inexistência daquela decisão que proferiu sobre essa matéria.
Daí que tenha sido cometida a nulidade insanável prevista no art. 119º, alínea e), do CPP[5], a qual é de conhecimento oficioso e acarreta, como consequência, visto o disposto no art. 122º, nº 1, do CPP[6], a invalidade da decisão proferida sobre a desistência apresentada pelo ofendido proferida apenas pela Sr. Juiz Presidente (sem prévia deliberação do Colectivo) e, bem assim, dos actos subsequentes, incluindo do acórdão impugnado[7].
Isto significa que, terá de ser reaberta a audiência, para o Colectivo homologar a desistência de queixa apresentada pelo ofendido quanto aos arguidos D… (recorrente) e B… e, após cumprimento do disposto no art. 51º, nº 3, do CPP, quanto aos comparticipantes C… e E…, caso não haja oposição destes, terá de igualmente homologar a desistência de queixa apresentada quanto ao crime de violação imputado a todos os arguidos em comparticipação, prosseguindo os autos os seus termos normais (uma vez que subsiste o crime público de sequestro imputado aos arguidos e, bem assim, o crime de gravações ilícitas imputado ao arguido E…), com prolação de novo acórdão que aprecie os crimes subsistentes (tendo presente que, perante a falta de recurso do MºPº, não poderá ser alterada a decisão quanto ao crime de sequestro imputado a todos os arguidos e não pode ser agravada a situação do arguido E… quanto ao crime subsistente de gravações ilícitas).
O cometimento da referida nulidade insanável, com as consequências apontadas, obsta ao conhecimento do recurso.
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III- DISPOSITIVONesta conformidade, nos termos dos artigos 417º, nº 6, alínea a), 119º, alínea e) e 122º, nº 1, do CPP, decide-se declarar nula e inválida a decisão proferida pela Srª. Juiz Presidente em 23.4.2013, quando se pronunciou, sem prévia deliberação do Colectivo, sobre a desistência apresentada pelo ofendido, bem como os actos subsequentes dela dependentes, incluindo o acórdão de 8.5.2013, o que, consequentemente, obsta ao conhecimento do recurso interposto pelo arguido D….
Sem custas.
(Processado em computador e revisto pela signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)
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Porto, 11.12.2013Maria do Carmo Silva Dias (relatora)
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[1] O recorrente formulou as seguintes conclusões:
1ª A existência no nosso ordenamento penal de crimes semi-públicos servem a função de evitar que processos possam prosseguir contra a vontade do ofendido quando, designadamente, podem representar uma intromissão intolerável na intimidade e esfera das relações pessoais e íntimas do participante, servindo a exigência de queixa ou a sua desistência a função específica da protecção do ofendido.
2ª O crime de violação, p.p. no artº 164º do C.P., pelo qual o recorrente foi condenado, como cúmplice, exige que o procedimento criminal seja precedido de queixa, salvo se fosse praticado contra menor ou dele resultasse suicídio ou morte da vítima, conforme estatui o artº 178º, nº 1 do C.P. O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 170.º depende de queixa, salvo se forem praticados contra menor ou deles resultar suicídio ou morte da vítima.
3ª O direito penal é enformado pelos princípios da legalidade e tipicidade, devendo esta norma deve ser entendida, simultaneamente, como norma penal favorável ao arguido, estando resguardada de interpretação restritiva.
4ª O ofendido desistiu da queixa que apresentou contra o arguido/recorrente D…. E pelo mesmo foi dito aceitar tal desistência. Atenta a desistência da queixa apresentada por quem tinha legitimidade para o efeito e tempestivamente, o arguido ter declarado não se opor a essa desistência de queixa, devia logo a mesma ser considerada válida e eficaz, também quanto ao crime de violação, e em consequência, declarado extinto o procedimento criminal formulado contra o arguido/recorrente e ordenado o arquivamento dos autos.
5ª Desde o início, o recorrente sempre afirmou que não esteve presente, nada viu nem a nada assistiu, desde o primeiro momento em que foi interpelado pela GNR e depois pela Polícia Judiciária, no interrogatório a que foi submetido (fls. 67 dos autos) e, por fim, na sessão de audiência de julgamento de 10 de Abril, em que esteve presente.
6ª A testemunha G…, que não assistiu aos factos, corroborou as declarações do recorrente, e relatou que ouviu um "boato", numa noite em que estava no café H…, que passou de mesa em mesa, sobre o acontecido com o ofendido, e quando chegou aos ouvidos do recorrente D…, este saiu de dentro do balcão, com um taco de bilhar na mão, questionando em voz alta "Quem foi que já fez aqui merda"?, tendo o ofendido que surgia dos lados do bilhar ou casa de banho, respondido que não se passara nada e o arguido C… que se terá "picado" investido para o recorrente e puxando-lhe os colarinhos, sendo o seu companheiro que os separou.
7ª O recorrente requereu que o ofendido (presente na sala de audiências) fosse confrontado com os factos referidos, o que se mostrava necessário e essencial à descoberta da verdade, tanto mais que era a primeira vez que o recorrente estava em audiência de julgamento, mal sabendo o que até então aí se passara.
E, embora o Ministério Público e os Defensores dos arguidos nada tivessem oposto, o Tribunal indeferiu o requerido, com o argumento de que o ofendido já tinha prestado declarações mais do que uma vez e, ainda que, alterando um ou outro pormenor acerca do ocorrido, havia descrito a atitude que uns e outros adoptaram nos acontecimentos referenciados.
8ª O que estava em causa era a busca da verdade, e o acto requerido simples e rápido, nada perturbando ou atrasando, dada a presença do ofendido, ainda assim o Tribunal preferiu ficar com a convicção do que tinha pré-adquirido, em manifesto prejuízo pelos direitos de defesa do arguido, o que constitui uma nulidade insanável por violação do consignado no artº 32º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, vício que se invoca.
9ª O ofendido juntou aos autos uma sua declaração, com a sua assinatura reconhecida, feita na presença da notária, na qual nega a participação do recorrente nos factos e onde declara, por sua honra, que o recorrente, quando as coisas aconteceram, não estava lá. Do café H… só estavam nessa altura os empregados, o I… e o J…, que estava ao balcão. Que essa é a verdade e que nada tem contra o recorrente, não querendo ver castigado quem não tem que ser, como é o caso dele.
10ª O Tribunal reinquiriu o ofendido acerca do teor da sua declaração e, não obstante um longo e incisivo interrogatório (advertência, por duas vezes, de poder incorrer na prática de crime de falsidade de depoimento e intensidade de voz empregue) pela Sra. Dra. Juíza Presidente, o ofendido manteve que o recorrente, não se encontrava no bar, na altura dos factos.
11ª Apesar destas declarações firmes e peremptórias do ofendido, ainda assim, o tribunal deu como provado que o recorrente esteve presente e assistiu aos factos, condenando-o.
12ª Contrariamente, o Tribunal aceitou a nova versão do ofendido quanto ao arguido B…, dando como provado que estava afastado e alheado dos factos, vendo televisão.
13ª No entanto, por na acusação haver quatro acusados, e não obstante o ofendido ter reiterado que estavam lá uma K… (vinha indicada com testemunha na acusação e foi em audiência prescindida), o seu primo L…, e os arguidos E…, o B… e os empregados, arguido C… e J…, o Tribunal a quo, colocou sempre e unicamente os constantes da acusação, no local do crime.
14ª Não é percepcionável nem entendível o iter percorrido pelo Tribunal que o levou a formar a sua convicção, aceitando uns factos contados pelo ofendido e outros não, uns relatados pelo co-arguido B…, outros não, uns factos relatados pela testemunha M… e outros não.
15ª O próprio Tribunal a quo, exteriorizou por várias vezes as contradições do ofendido, através da Sra. Juíza Presidente na sua interpelação dizendo-lhe:
- “o sr. já alterou ao longo…das vezes em que foi ouvido; o sr. de sessão para sessão muda aquilo que diz; o sr. não pode andar a mudar; até se pode ponderar uma queixa, uma queixa não, uma participação criminal contra o sr. por falsidade de depoimento; mas o que não pode é andar a fazer isto, vir aqui dizer uma coisa, que foram todos (mais 3 presentes, para além dos constantes da acusação), que fizeram, que aconteceram, depois é ouvido na próxima sessão, o outro afinal já estava muito, já estava junto a uma mesa de bilhar sem fazer nada, e agora pasme-se o D… já nem sequer estava nos factos;- Como é que o sr. quer-nos fazer acreditar naquilo que diz se cada vez que o ouvimos o sr. muda aquilo que diz!- O sr. tem de dizer a verdade, porque o sr. comete um crime se faltar à verdade, crime de falsidade de depoimento que é punido com pena de prisão até cinco anos ou multa até seiscentos dias.”
16ª Não é entendível a credibilidade depositada ao depoimento da testemunha M…, bem patente na adjectivação empregue na sentença, quando ela a nada assistiu, e o que contou está em total desconformidade com o que declarou no inquérito, referindo aí que a sua colega K… lhe passou um telemóvel com um vídeo pornográfico, devolvendo-o logo, de imediato, não reconhecendo ninguém, não sabendo se era com pessoas conhecidas, o N…" ou os arguidos, pois não viu. Mas em Tribunal já declarou que foi o C… que lhe passou o Telemóvel, não se lembra se a K… estava presente e se viu, e que no vídeo via-se a cabeça do ofendido com um pénis na boca, para além de um casaco comprido ou gabardine. Discrepâncias notórias, que abalam definitiva e inexoravelmente as suas declarações, próprias de falso testemunho.
17ª Deste falso depoimento, alterado para incriminar o recorrente, com quem está incompatibilizada e zangada, o tribunal apenas deu crédito ao que servia para incriminar, dando como provado que o arguido C… agarrara a cabeça do ofendido, quando esta testemunha disse que não viu qualquer mão na cabeça do ofendido, nem risos ou outros sons. Sendo certo que se a testemunha via a cabeça do ofendido, as pernas e roupa do interveniente de pé, não poderia deixar de ver se havia mãos colocadas na sua cabeça e se havia riso e galhofas.
18ª Quanto a ser acto consentido ou sob violência, também a sentença aproveitou o que serviu para incriminar o recorrente das declarações do co-arguido B…, - que julgamos não dever ser atendido perante a negação do ofendido de que o recorrente não estava presente -, mas desvalorizou e desatendeu em absoluto, a parte em este repetiu diversas vezes, que o ofendido fez porque quis, que não foi forçado, e sabendo o Tribunal que o ofendido, apenas para que lhe pagassem um café aceitou dar um beijo na boca a outro homem.
19ª A ameaça restringida à expressão: "senão bato-te", é manifestamente insuficiente e inócua, ao fim imputado. A ausência de permissão da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva ou inerte. É necessária uma vontade decidida e contrária, uma oposição que só a violência física ou moral consegue vencer. Sem duas vontades embatendo-se em conflito não há violação.
20ª Devem ser eliminadas nos factos dados como provados todas as referências que colocam o recorrente, naquele dia e na altura dos factos, no café e a eles assistindo. O facto 2 (acrescentado na sessão de 20 de Março, para sedimentar a acusação e opinião do Tribunal de que haveria uma relação especial de amizade entre o ofendido e os arguidos, C… e D… e saísse justificado um sentimento de confiança que o primeiro depositasse nos segundos), inculca erro de interpretação, pois é por demais sabido que o ofendido convive com todos de Tarouca e arredores, participando em todas as festas e convívios, sendo com o recorrente que menos convive, por este residir numa aldeia próxima, quando em Portugal, e estar ausente no estrangeiro desde muito novo, como emigrante.
21ª Do facto 3º, retirada a menção ao recorrente D… e acrescentados, a K…, o L… e o J…. No facto 4º, a referência aos arguidos, deve ter-se como não se referindo ao recorrente. E, precisando que o ofendido tinha bebido três cervejas e os arguidos presentes estavam completamente bêbados.
No facto 5º, corrigida a referência "aos quatro arguidos" para três arguidos. Devem ser eliminadas as expressões "em voz alta e em tom de seriedade", bem como "recusou fazer", por serem adjectivação não substanciada e factos conclusivos. Haveria de factualizar os actos concretos que demonstrassem como se exteriorizou a recusa.
No facto 6º, o uso de mais adjectivação: "sério, agressivo e intimidatório", não tem sustentação na prova, expressões que nunca foram proferidas nem pelo ofendido, nem pelos arguidos ouvidos, nem por qualquer das testemunhas inquiridas. Do facto 7º, eliminadas “fazendo uso da sua força física”, “agarrou-o e imprimindo a força física necessária forçou-o a pôr-se de joelhos”, surgindo ainda em contradição com o que a própria sentença fundamenta, a fls 15, antepenúltima linha: “…tendo o depoente, após ter recusado, acabado por obedecer, por ter medo, pondo-se de joelhos”. Do facto 9º a expressão conclusiva "compelindo" deve ter-se por não escrita. O ofendido é também um homem forte (que o Tribunal a quo não refere) mas referido pelo senhor Procurador salientando o seu "cabedal" Eliminadas as expressões referentes ao uso da força física “compelindo a manter-se de joelhos”, “contra a sua vontade”, “fazendo uso da força física necessária, agarrou a cabeça do ofendido”, “o agredisse”.
Do facto 11º, eliminar-se “obrigou” Do facto 12º, retirar-se o nome do recorrente. Factos 15º e 16º e 17º, para além da adjectivação "tom de voz sério, agressivo e intimidatório", “se contares estás lixado da tua vida” sem qualquer sustentação factual, ao facto 15º está em contradição conceptual e intelectual com o facto 17º, pois pretendendo o Tribunal a quo provar que o arguido C…, ameaçou o ofendido para não contar a ninguém o que se passara, exigindo segredo, é afinal ele próprio o primeiro a divulgá-lo, mostrando o vídeo à testemunha M…, como se contém no facto 17º. Não é lógico, não faz sentido, não é o que resulta das regras da experiência comum.
Do facto 16º, 19º e 21º, deve ser retirado o nome do recorrente.
22ª As sucessivas alterações e incongruências significativas introduzidas pelo ofendido são aptas a abalar a credibilidade das suas declarações, não permitindo a aquisição do grau de certeza necessário a dar como provados os factos sindicados e, com base neles, decidir-se pela condenação do recorrente. Falamos da falta absoluta de prova, da inexistência de factos incriminatórios contra o recorrente. Mas sempre restaria a dúvida razoável que as alterações, incongruências e oposições de depoimentos e declarações, fazem subsistir e que implicariam o apelo ao princípio do in dubio pro reo, absolvendo o recorrente.
23ª A alteração dos factos, promovida pelo Tribunal, não é admissível por ser alteração substancial, na medida em que poderiam influir na apreciação do dolo e da culpa dos arguidos, nulidade arguida sem que tenha sido objecto de despacho que a decidisse.
24ª O recorrente arguiu ainda o vício de falta de fundamentação da alteração da prova, que se mantém, nos precisos termos, pois o Tribunal limitou-se a acrescentar que resultava das declarações do ofendido e co-arguido, B… e da testemunha M…, remissão em bloco que não é suficiente a acautelar os direitos de defesa do arguido. O que deve ser declarado.
25ª O Tribunal incorreu em erro de julgamento, fazendo incorrecta avaliação e valoração da prova, erro na apreensão do conteúdo e sentido do que disseram o ofendido, arguidos e testemunhas em que se fundamentou a decisão, ofendendo de forma irreparável as regras da experiência comum, mantendo-se desde o início preso a uma pré-ilação assente no núcleo da acusação, devendo este Tribunal modificar a decisão recorrida, alterando os factos provados que ostensivamente foram mal julgados.
26ª Foram violados os artigos 113º, 116º, 164º, nº1, al., a) e 178º do Código Penal e os artigos 49º, 51º, 119º, 125º, 127º, 129º, 410º e 412º do Código de Processo Penal.
[2] Face ao teor das conclusões do recurso (art. 412º, nº 1, do CPP), as questões que o recorrente coloca são as seguintes:
1ª- Averiguar se o procedimento criminal contra o arguido/recorrente devia ser julgado extinto por o crime de violação que lhe foi imputado, a título de cumplicidade, ser de natureza semi-pública e ter havido desistência, a qual foi por si aceite;
2ª- Verificar se houve omissão de pronúncia por o Colectivo não se ter pronunciado sobre nulidade arguida quanto à comunicação de alteração de factos (que o recorrente entende ser substancial ao contrário do decidido pelo tribunal, para além de considerar que a mesma decisão padece de falta de fundamentação);
3ª- Subsidiariamente verificar se há erro de julgamento quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto nos pontos que impugna e se ocorrem os vícios previstos no art. 410º, nº 2, do CPP:
4ª- Ainda subsidiariamente ponderar se a pena imposta é excessiva e desproporcionada.
[3] Nesse relatório de exame médico legal psiquiátrico concluiu-se:
1. O interditando, F…, sofre de Atraso Mental Médio, de acordo com a rubrica 318.0 da 9ª Revisão da Classificação Internacional das Doenças.
2. Tudo indica que a afectação é congénita. A sua cura está para além das possibilidades da Medicina actual.
3. Por força dela, encontra-se o examinado de moto total e permanente, incapacitado para reger a sua pessoa e para administrar os seus bens.
4. Deve ser interditado.
[4] No acórdão sob recurso foram dados como provados os seguintes factos:
1. O ofendido F…, nascido em 27/12/1987, apresenta um atraso mental moderado, sendo perceptível para qualquer pessoa que converse com o mesmo.
2. Desde altura não concretamente apurada mas anterior à data dos factos que infra se descrevem, os arguidos C… e D… o ofendido F… costumavam conviver, em estabelecimentos de café e bar, sendo que normalmente, o primeiro pagava ao ofendido o café e outras bebidas que consumia.
3. Em data não concretamente apurada, situada na semana anterior ao dia 27 de Abril de 2008, o ofendido F… encontrava-se, como cliente, no interior do estabelecimento de restauração e bebidas, denominado "H…", sito em Tarouca, área da Comarca de Lamego, encontrando-se também nesse mesmo local, os arguidos D…, proprietário desse estabelecimento; C…, que trabalhava nesse local como segurança, por conta do arguido D…; E… e B….
4. No circunstancialismo mencionado em 3, quer os arguidos, quer o ofendido F… tinham ingerido bebidas alcoólicas, designadamente, cervejas, sendo que a bebida ingerida pelo ofendido foi paga pelo arguido C….
5. A hora não apurada mas situada entre a 00h:30m e as 02h:30m e quando apenas se encontravam no interior desse estabelecimento, os quatro arguidos e o ofendido F…, o arguido C…, dirigindo-se ao ofendido F…, em voz alta e em tom de seriedade, ordenou-lhe: "Chupa-me aqui a gaita!", o que o ofendido F… recusou fazer;
6. Perante a recusa do ofendido F…, o arguido C…, em tom de voz sério, agressivo e intimidatório, repetiu a ordem que lhe havia dado: "Chupa-me aqui a gaita!", acrescentando "senão bato-te";
7. De seguida, o arguido C… abeirou-se do ofendido F… e fazendo uso da sua superioridade física - sendo o arguido C… um individuo alto, de compleição física forte e musculada -, agarrou-o e imprimindo a força física necessária forçou-o a pôr-se de joelhos à sua frente.
8. Estando o ofendido F… de joelhos à sua frente, o arguido C… baixou as calças que trazia vestidas, exibindo o seu pénis desnudado e erecto ao ofendido;
9. Compelindo o ofendido F… a manter-se de joelhos, à sua frente, contra a vontade do mesmo, o arguido C… aproximou o seu pénis, erecto, da boca do ofendido, ao mesmo tempo que fazendo uso da força física necessária, agarrou a cabeça do ofendido, direccionando o seu pénis erecto para a boca deste último, tendo o ofendido, com receio de que o arguido C… concretizasse o que lhe dissera momentos antes e o agredisse fisicamente, aberto a boca, possibilitando a introdução do pénis erecto do arguido C… no interior da sua boca;
10. O arguido C…, após introduzir, pela forma descrita, o seu pénis erecto no interior da boca do ofendido F…, aí o friccionando.
11. Nas circunstâncias descritas, o arguido C… obrigou o ofendido F… a sofrer a introdução e a fricção do seu pénis, erecto, na sua boca, por, pelo menos, duas vezes.
12. Desde o início e enquanto decorreram tais actos, praticados pelo arguido C… contra o ofendido F…, os arguidos D… e E… mantiveram-se ao redor de C… e do ofendido, a assistir, rindo-se às gargalhadas, desse modo, exteriorizando anuência à actuação do arguido C… e nada fizeram para o impedir de continuar com tal conduta.
13. O arguido B… encontrando-se um pouco mais afastado, junto a uma mesa de bilhar existente no espaço onde todos se encontravam, observava o que se passava e também nada fez para impedir o arguido C… de continuar com a sua descrita actuação.
14. Durante a prática dos referidos actos pelo arguido C… relativamente ao ofendido F…, o arguido E…, fazendo uso de um telemóvel, filmou e gravou, o arguido C… e o ofendido F…, ao mesmo tempo que continuava a rir, às gargalhadas.
15. Quando o arguido C… decidiu parar com a sua descrita conduta em relação ao ofendido F…, dirigiu-se a este e em tom de voz sério, agressivo e intimidatório, disse-lhe para não contar a ninguém o que tinha acabado de passar, advertindo-o "se contares estás lixado da tua vida", após o que o ofendido abandonou o estabelecimento.
16. Todos os arguidos já conheciam o ofendido F… e sabiam que o mesmo era portador de atraso mental e os arguidos C…, D… e E…, aproveitaram-se disso para sujeitar o ofendido às suas condutas supra descritas.
17. O arguido E… veio depois a transferir para outro telemóvel a filmagem/gravação mencionada no ponto no ponto 14, na qual se visualizavam as imagens do ofendido a praticar sexo oral ao arguido C…, vindo essa filmagem/gravação a ser, posteriormente, exibida a terceiros, designadamente, a M…, sendo a situação comentada no meio social onde o ofendido vive e sendo este abordado, na rua e em locais que frequentava, por diversas pessoas, que o interpelavam sobre a ocorrência, dirigindo-lhe, algumas dessas pessoas, referindo-se às filmagens em questão, comentários jocosos, sendo, nesse contexto, que o ofendido decidiu apresentar a queixa/denuncia contra os arguidos que deu origem ao presente processo.
18. Ao actuar da forma descrita nos pontos 5 a 11, o arguido C… agiu com a intenção, concretizada, de satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos, fazendo o mesmo arguido uso da força física sobre o ofendido e dirigindo-lhe palavras intimidatórias, nos termos supra descritos e sabendo que o ofendido era portador de deficiência mental, para, com o apoio moral prestado pelos arguidos E… e D…, conseguir, como efectivamente conseguiu, constranger o ofendido a obedecer às suas ordens e compeli-lo, contra a sua vontade, a praticar os actos de sexo oral que veio a praticar.
19. Os arguidos D… e E… sabiam que, nas circunstâncias supra descritas, ao permanecerem ao redor do ofendido e do arguido C…, durante o tempo em que este último constrangeu o ofendido, contra a sua vontade, à prática de actos de sexo oral, rindo-se às gargalhadas e desse modo, exteriorizando anuência ao que se estava a passar, sem que, em momento algum, tivessem praticado qualquer acto para impedir tal conduta por parte do arguido C…, estavam cientes de que, desse modo, contribuíam activamente, mediante o apoio moral que manifestavam ao arguido C…, facilitando a concretização dos desígnios deste, o que quiseram e se verificou;
20. O arguido E… previu e quis filmar e ofendido, nas circunstâncias supra descritas, sem o seu consentimento e contra a vontade do ofendido, do que o arguido estava ciente.
21. Os arguidos C…, E… e D…, ao agirem do modo descrito, actuaram sempre de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo serem as suas descritas condutas proibidas e punidas por lei.
Factos atinentes às condições de vida dos arguidos:
Relativamente ao arguido C…:
22. Após ter-se separado da cônjuge, de quem se veio a divorciar, passou a residir com os pais, que exploravam um restaurante, situado em …, Tarouca, onde o arguido trabalhou, durante algum tempo, como ajudante cozinha;
23. Há cerca de dois anos, o arguido desentendeu-se com os progenitores, tendo abandonado a sua companhia, ausentando-se para local incerto.
24. O arguido tem uma filha com 5 anos de idade, fruto de uma relação extra-conjugal, contactando o arguido com a mesma, através de telemóvel, não contribuindo, contudo, para as despesas da filha.
Relativamente ao arguido D…:
25. O arguido é o mais novo de um grupo de 5 irmãos, oriundo de uma família de características rurais que dependia do granjeio das terras para a sua manutenção, sendo o progenitor trabalhador agrícola numa quinta do … que lhe proporcionava receita suficientes para prover às necessidades da família.
26. O arguido entrou para a escola com idade normal, concluindo o 6° ano de escolaridade, pautando-se o seu rendimento escolar pela mediania, vindo a abandonar o seu percurso escolar com 14 anos, numa fase em que já se denotava desmotivação, sendo mais forte o apelo para o desempenho de uma actividade laboral.
27. Trabalhou cerca de 3 anos como padeiro, tendo depois passado para o sector da construção civil como servente, onde se manteve durante cerca de seis meses, tendo depois emigrado para a Suíça, ingressando no ramo da hotelaria, onde cumpriu alguns contratos sazonais. Entretanto, o arguido adoeceu gravemente, necessitando de cuidados de saúde, que o arguido se disponibilizou a assegurar, regressando, a tempo inteiro, ao agregado de origem.
28. Já em Portugal, o arguido explorou, por conta própria, dois espaços comerciais, em Tarouca, um bar e depois um café restaurante.
29. O arguido casou, há cerca de 3 anos, tendo a relação terminado dois anos e meio depois.
30. Após a ocorrência e divulgação dos factos em causa nos autos, no café "H…", que o arguido veio a encerrar tal espaço comercial, pouco tempo depois, abrindo-o um outro estabelecimento de café, que fechou em Setembro de 2008.
31. O arguido retomou então a actividade sazonal de empregado de hotelaria na Suíça, a estância de Inverno de …, para que se deslocou no inicio de Janeiro deste ano, a cumprir mais um ano de contrato, vivendo no hotel e auferindo, uma média, de €1.000,00 mensais.
Relativamente ao arguido E…:
32. Possui como habilitações literárias o 8° ano de escolaridade e sempre trabalhou na construção civil.
33. Há cerca de 3 anos emigrou para a Suíça, onde trabalha, na construção de estradas, tendo casado com uma cidadã alemã, trabalhando ambos e não tendo o arguido filhos.
34. Desloca-se a Portugal uma ou duas vezes por ano, por altura das suas férias de verão e/ou natal, permanecendo, nessas alturas, em casa da progenitora.
Relativamente ao arguido B…:
35. O arguido é o segundo de um conjunto de 3 irmãos, tendo crescido em ambiente intra familiar investido afectivamente e em contexto económico estável.
36. O arguido completou a 4a classe do ensino primário, após várias reprovações, registando dificuldades de aprendizagem e elevado absentismo, tendo abandonado o sistema de ensino regular, com 16 anos de idade, ingressando, então, num curso de agro-pecuária e jardinagem, de que desistiu decorridos 3 anos e meio.
37. Posteriormente, o arguido foi trabalhar como estucador na sua área de residência, onde se manteve 6 meses, continuando a trabalhar, durante os cinco meses seguintes na construção civil, tendo, durante este período apresentado consumos de haxixe, nas saídas nocturnas, inserido no seu grupo de pares, tendo, há cerca de sete meses, sido presente, à Comissão de Dissuasão da Toxicodependência de Viseu.
38. O arguido tem uma filha com 4 anos de idade, fruto de uma relação de namoro que manteve.
39. O arguido vive com os pais e uma das irmãs, trabalha na construção de muros em pedra, por conta de outrem, auferindo o salário mensal de €500,00.
40. Os arguidos não registam quaisquer condenações no seu certificado de registo criminal.
E, foram dados como não provados os seguintes factos:
Com interesse para a decisão da causa [mostrando-se prejudicada a factualidade constante da acusação reportada aos crimes de gravações ilícitas por que vinham acusados os arguidos D… e B…, em face da extinção do procedimento criminal, por desistência de queixa apresentada pelo ofendido], não resultaram provados os factos que não se compaginam com os que foram dados como provados, designadamente:
Da acusação:
Não se provou que:
a) No circunstancialismo referenciado no ponto 5 dos factos provados, o ofendido F…, tivesse manifestado que queria ir embora e que tivesse sido impedido pelo arguido C…, que não o deixou sair.
b) E, acto contínuo, que o arguido D…, fechasse a porta do estabelecimento, ficando o ofendido, em momento anterior àquele em que foi compelido à prática dos actos de sexo oral, no interior desse espaço, contra a sua vontade e sem possibilidade de sair dali senão através dessa porta que tinha acabado de ser fechada.
c) Antes de forçar o ofendido F… a ajoelhar-se à sua frente, o arguido C… lhe (ao ofendido) tivesse despido as calças.
d) Enquanto decorreram os actos praticados pelo arguido C… contra o ofendido, que resultaram provados, o arguido B… se mantivesse ao redor daqueles, rindo-se às gargalhadas.
e) Os arguidos C… e D… agissem com o propósito concretizado de privar o ofendido da sua liberdade de locomoção e de movimentação, impedindo-o de se deslocar livremente do estabelecimento para qualquer outro local, durante o período de tempo que quiseram.
[5] Artigo 119º (Nulidades insanáveis) do CPP
Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: (…)
e) A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 32º; (…)
[6] Artigo 122º (Efeitos da declaração de nulidade) do CPP
1 - As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2 - A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3 - Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
[7] É incompreensível a posição do Ministério Público na 1ª instância, em sede de resposta ao recurso, uma vez que, por um lado, já desde a fase do inquérito (antes de deduzida a acusação) era do seu conhecimento que estava pendente um processo administrativo (interdição) com o nº 396/06.6TALMG, melhor identificado a fls. 110 a 118, com vista à instauração de acção de interdição em que era requerido o ofendido e nunca fez a mínima referência ao art. 113º, nº 5, al.a), do CP (sendo que à data da queixa esse processo administrativo já estava pendente e dele constava o relatório de exame médico legal psiquiátrico datado de 16.11.2006), por outro lado, na sessão de julgamento de 16.1.2013 (fls.260 a 269), o próprio Colectivo consultou a acção de interdição em que era requerido o ofendido (processo nº 734/11.4TBLMG do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Lamego, que teve origem precisamente naquele processo administrativo) e, finalmente, na respectiva sentença ali proferida em 12.4.2013 (fls. 334 a 337), que ainda não tinha transitado em julgado em 23.4.2013 (data esta em que o ofendido desistiu da queixa apresentada contra os arguidos D… e B…), decidiu-se, ao abrigo do disposto nos artigos 138º, nº 1, 139º, 140º, 141º e 143º do Código Civil, decretar a interdição definitiva, por anomalia psíquica, de F…, para governar a sua pessoa e reger os seus bens.
Não se pode, por isso, sustentar, como o faz o Ministério Público em sede de resposta ao recurso, que a desistência de queixa só seria válida se fosse feita pelo tutor do ofendido (tanto mais que a queixa também não foi apresentada por qualquer representante do ofendido e nem o Ministério Público proferiu qualquer decisão da qual resultasse, sequer implicitamente, que estava a actuar nos termos do art. 113º, nº 5, al. a), do CP, quando é certo que à data da queixa já estava pendente o referido processo administrativo e dele constava o dito relatório de exame médico legal psiquiátrico).
É também irrelevante a argumentação no sentido de que, ao consignar-se, na fundamentação de direito da sentença de interdição, que era decretada a dita interdição com “início ao seu nascimento”, isso significava que não podia ser atendida a desistência de queixa apresentada pelo ofendido (desistência que, na perspectiva do MºPº, só seria válida se fosse feita pelo seu tutor). Essa interpretação feita pelo Ministério Público, na resposta ao recurso, implicava desde logo que previamente se tivesse de concluir pela inexistência de queixa e, perante a falta de qualquer decisão da qual resultasse, sequer implicitamente, que aquele Magistrado actuara nos termos do art. 113º, nº 5, al. a), do CP, os autos teriam de ser arquivados quanto a todos os crimes semi-públicos. É de notar que, no momento em que o ofendido foi inquirido em julgamento, neste processo penal, era irrelevante a sentença que declarou a sua interdição, desde logo porque não tinha transitado em julgado, sendo certo que, após o seu trânsito, no âmbito do processo penal, não se lhe podia atribuir efeitos retroactivos. Como é bem esclarecido no Ac. do TRG de 7.2.2011, proferido no processo nº 224/07.0GAPTL.G1 (relatado por Maria Luísa Arantes), publicado no site www.dgsi.pt, mesmo o facto de na sentença de interdição ter fixado o começo da incapacidade reportado ao “início do seu nascimento”, o certo é que “tal argumento não colhe pois a lei processual civil – art.954.º n.º1 do CPC – ao prever a fixação, quando possível, da data do início da incapacidade visou efeitos civis, de anulação dos negócios jurídicos. Na verdade, a fixação da data do início da incapacidade em acção de interdição constitui uma presunção de facto, ilidivel, da existência da incapacidade para efeitos de anulação do negócio jurídico praticado em data posterior (v., a este propósito, Ac. STJ de 14/1/1975, BMJ 243/199). Mas tal fixação de prazo não tem repercussões a nível processual penal.” Veja-se igualmente o Ac. do TC nº 359/11, in DR II de 3.10.2011, quando decidiu “Julgar inconstitucional, por violação dos artigos 13.º, n.º 1, e 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 131.º, n.º 1, aplicável por remissão do artigo 145.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal (CPP), quando interpretada no sentido de determinar a incapacidade para prestar declarações em audiência de julgamento da pessoa que, tendo no processo a condição de ofendido, constituído assistente, está interdita por anomalia psíquica.”
Para além disso, o que é certo é que a certidão enviada pelo processo nº 734/11.4TBLMG (na sequência do despacho proferido em 7.5.2013, após juramento do tutor e vogais) e que foi junta aos autos no mesmo dia em que foi proferido o acórdão sob recurso, não chegou a ser apreciada pelo Colectivo.
De qualquer modo, uma vez que aquela decisão a declarar interdito o aqui ofendido apenas transitou em julgado após aquele ter desistido da queixa contra os arguidos D… e B… (como é reconhecido pelo Ministério Público, na resposta ao recurso, referindo inclusivamente que o trânsito ocorreu em 17.5.2013), nem sequer se podia sustentar que o Colectivo tivesse de reabrir a audiência para se pronunciar sobre aquela certidão junta aos autos, nem que a mesma tivesse qualquer influência na decisão desta acção penal.
Não tendo a seu tempo o Ministério Público, na 1ª instância, requerido que fosse reaberta a audiência para ser apreciada aquela certidão pelo Colectivo, com prévia observância do contraditório, não se percebe (tendo em atenção o supra exposto) como é que em sede de resposta ao recurso pretende que essa certidão seja analisada e que os efeitos civis dela decorrentes se repercutam no âmbito do processo penal.
Isso para além de que, sem a reabertura da audiência e sem decisão do Colectivo sobre essa certidão, a mesma não pode ser utilizada, desde logo porque já estava encerrada a discussão da causa e nada foi decidido quanto à sua reabertura.
De resto, compulsados os autos, verifica-se que o próprio Ministério Público também entendeu que aquela certidão não tinha relevância para a decisão da causa, tanto mais que nada fez para o Colectivo sobre ela se pronunciar (nem na sessão da leitura do acórdão apresentou qualquer requerimento com vista à apreciação pelo Colectivo daquela certidão relativa ao processo de interdição, com prévia observância do contraditório, nem posteriormente, apresentou ao tribunal da 1ª instância qualquer requerimento a invocar fosse o que fosse sobre aquela certidão e sua pertinência para a decisão da causa e também não interpôs recurso do acórdão proferido).
De esclarecer, ainda, que não tendo interposto recurso do acórdão proferido, não pode o Ministério Público requerer que seja revogado o acórdão e repetido o julgamento quanto aos crimes de gravações e fotografias ilícitas imputados aos arguidos D… e B….