Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1773/06.2TBVNG.P1 |  |
INCUMPRIMENTO DO MANDATO
PERDA DE CHANCE
NULIDADE DE SENTENÇA
II - Apesar de não invocado expressamente, tal dano insere-se no âmbito da causa de pedir e do pedido, pelo que a sentença não padece de nulidade com esse fundamento.
Relator: -José Fernando Cardoso Amaral (nº. 52)
Adjuntos: -Des. Dr. Fernando Manuel Pinto de Almeida
-Des. Dr. Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo.
Acordam os Juízes da 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
A Autora “B…, SA”, com sede em Santa Maria da Feira, intentou, em 16-02-2006, na 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, acção ordinária contra a Ré Drª. C…, advogada com domicílio na Rua …, …, .º, Porto.
Pediu a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 271.539,00€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação.
Invocou, como causa de pedir, o incumprimento, gerador de responsabilidade civil, de obrigações decorrentes do exercício da actividade profissional de advogado para que estava contratada e mandatada e estatutariamente obrigada.
Alegou, como fundamentos, resumindo, que celebrou com a ré contrato de prestação de serviços de consulta, apoio e patrocínio jurídico, a desenvolver e a concretizar por esta em nome e por conta da autora, para o que esta emitiu e lhe entregou diversas procurações destinadas a defender os seus interesses em acções judiciais. Tendo sido declarada de utilidade pública a expropriação de áreas parcelares de dois prédios seus, em …, para construção de uma via rodoviária, e realizada, em cada um dos respectivos processos, a vistoria ad perpetuam rei memoriam e, depois, a arbitragem, mas não se conformando com os valores fixados nos acórdãos, no total de 177.110,00€, a autora conferiu poderes forenses à ré para deles interpor recurso e os impugnar judicialmente, dando-lhe indicações expressas nesse sentido. No seu entender e de acordo com as circunstâncias fácticas atinentes às parcelas e os critérios legais aplicáveis para o efeito (idênticos para ambas), o valor da justa indemnização global seria de 448.649,00€. As razões com que seria sustentado o recurso e que “com toda a probabilidade determinariam o seu sucesso” implicariam a atribuição de uma “indemnização mais elevada”. A ré aceitou e incumbiu-se de tal patrocínio, entendendo também que havia razões para os recursos. Sucedeu que, no Processo 4771/04, relativo a uma das parcelas, a ré não interpôs recurso da decisão arbitral, pelo que o valor nesta fixado se tornou definitivo, tendo-se limitado o tribunal judicial a adjudicar a propriedade da parcela e a atribuir o valor arbitrado (sentença de que a ré interpôs recurso fora de prazo, pagou a multa devida e foi admitido, mas acabando a autora por entretanto lhe revogar a procuração); e, no Processo 3671/04, relativo à outra, a ré ainda interpôs recurso, mas que foi declarado sem efeito por não o ter acompanhado da procuração, nem a ter junto depois de, por duas vezes, notificada para o efeito (apesar de a possuir). Devido à conduta negligente da ré, malogrou-se a possibilidade de alteração das decisões arbitrais, que a autora reputa de erradas, por se ter precludido o uso daqueles meios de defesa dos seus interesses, e, em consequência, de lhe ser fixado, por via dos recursos e do seu provável sucesso, como valor indemnizatório, o por ela almejado como justa indemnização (e supra referido ou um “mais elevado” ou “de valor superior”), pelo que ficou prejudicada na diferença (valor pedido).
Uma vez citada, a ré, em contestação, apesar de aceitar parte da factualidade, impugnou outra, quiçá motivadamente (quanto à invocada probabilidade de o valor indemnizatório vir a ser fixado no alegado pela autora e que chegou a dizer-lhe ser muito reduzida; e quanto à sua culpa, a este propósito alegando ter atravessado período de doença psíquica que a fragilizou e afectou a sua capacidade profissional e lhe provocou, muitas vezes, incapacidade acidental, quadro este bem conhecido daquela). Concluiu que, por inexistência de nexo de causalidade (entre a dita expectativa e a não reacção às decisões da arbitragem) e de culpa (em momentos de incapacidade acidental), deve o pedido ser julgado improcedente.
Em resposta, a autora referiu que a ré sempre lhe assegurou que se encontrava em condições de perfeitamente prosseguir no exercício do mandato, tanto que, por ocasião dos factos, se candidatou a cargo na respectiva Ordem.
Em audiência preliminar, foram saneados os autos, elencada a “Matéria de Facto Assente” e elaborada a “Base Instrutória” com a controvertida – sem reclamações.
Instruídos os autos com os requerimentos de prova, designou-se e realizou-se a audiência de julgamento, no termo da qual foi proferida a decisão com as “respostas aos quesitos” (fls. 235 a 239).
Seguiu-se a sentença que julgou parcialmente procedente a acção e, com fundamento no dano da perda de chance, condenou a ré a pagar à autora a quantia de 50.000€, com juros.
Inconformadas, interpuseram recurso autora e ré, ambos recebidos como de apelação e com efeito devolutivo.
A Autora rematou as suas alegações de recurso concluindo:
«01. Apesar de não se colocar em causa que, com base nos factos dados como provados pelo Tribunal recorrido, a Sentença não constitua – à luz do princípio da justiça material e do recurso à equidade – uma decisão razoável,
02. a recorrente não se conforma com o vencimento (e decaimento) parcial da acção, na medida em que a Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, de tal forma que a sorte da acção deveria ter sido a sua procedência total.
03. Com efeito, não restam dúvidas de que (vide factos 18, 19º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 36º) a Ré, insigne Advogada, incumpriu culposamente o contrato de mandato que lhe fora confiado pela Autora, tendo negligenciado a defesa desses interesses nos processos que correram termos sob os nºs 4771/04.7TBVNG e 3671/04.5TBVNG, respectivamente no 7º e 2º juízo cível do Tribunal recorrido.
04. Resultou ainda dos factos provados que tal incumprimento da Ré redundou na impossibilidade de serem judicialmente sindicadas as avaliações arbitrais que determinaram o valor devido à Autora recorrente por força da expropriação dos terrenos referidos e mais bem identificados nos pontos 4 e 5 do probatório.
05. Ora, a recorrente não se conforma com a resposta não provado ao quesito 3º na medida em que a posição das partes nos articulados conjugado com a prova documental (maxime o relatório dos Senhores Árbitros) concatenados com a prova testemunhal (nomeadamente o depoimento de D… e de E…) impõe decisão inversa, devendo o quesito 3º ser dado como provado.
06. Também o quesito 4º foi erradamente julgado, o que decorre essencialmente da percepção incorrecta que o Tribunal recorrido fez dos depoimentos de D… e de E…, bem como do documento de fls. 216 e ss do processo 3671 junto aos presentes autos como elemento de prova, devendo ser revogada a resposta a este quesito e o mesmo ser dado como provado.
07. Relativamente ao erro de julgamento da matéria de facto constante dos quesitos 5 e 6, constata-se que o depoimento da testemunha D… deveria ter levado o Tribunal recorrido a dar esses dois quesitos como provados.
08. Neste enfoque, a Sentença deverá ser revogada e substituída por outra que julgue o pedido totalmente procedente.
SEM PRESCINDIR
09. O montante arbitrado como indemnização pelo Tribunal recorrido é manifestamente reduzido, tendo em conta os factos apurados no processo, que impelem a conclusão de que, não fora o incumprimento contratual da Ré (que é pacífico nos autos) os interesses da autora teriam elevada probabilidade de vencimento.
10. Com efeito, tendo em conta a) as características das parcelas em causa (facto 11), b) o facto de valor da proposta inicial para a expropriação amigável, no valor de 264.606,00€, i.e., aproximadamente 45% superior àquela que foi fixada pelo peritos (facto 20), c) os valores aplicados pela entidade expropriante em parcelas contíguas (factos 31 e 33) serem quatro vezes superiores àqueles que foram pagos à Autora recorrente; d) o facto de se tratar de terreno apto para a construção e) o valor m2 de prédios análogos vendidos pela própria Câmara … ser dezasseis vezes superior ao valor alcançado pelos árbitros.
11. Desta sorte, é forçoso concluir-se que por força dessas vicissitudes a Ré deveria ser condenada, como foi, no pagamento de indemnização pela frustração de tais evidências não serem apreciadas em sede judicial, como era suposto terem sido, não fora o incumprimento ilícito e culposo do contrato de mandato por parte da Ré.
12. Todavia, a recorrente não se conforma com o determinado valor de 50.000,00€, na medida em que tal quantum foi fixado tendo em conta uma putativa atenuação do grau de culpa da Ré, mercê dos episódios clínicos dados como provados nos autos, que não deveria ser ponderada.
13. Isto porque os factos ilícitos em causa nos presentes autos (vide factos 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29 e 30) situam-se em período posterior aos meses referidos nos factos 33 e 34: ou seja, a Ré não ilidiu a presunção de que os factos ilícitos em causa hajam sido praticados sem culpa.
14. Neste enfoque andou mal o Tribunal a quo ao considerar a atenuação do grau de culpa – tão pouco foi provado que as omissões da Ré tivessem tido causa directa nesse síndrome depressivo – pelo que o valor da indemnização deve ser computado sem ter em conta qualquer diminuição de culpa, deixando-se a sua concreta definição ao superior discernimento do Tribunal da Relação mas que, de todo modo e tendo em conta os parâmetros supra referidos não deverá ser inferior a 50 % do valor do pedido.
TAMBÉM SEM PRESCINDIR
15. Como é hoje pacificamente aceite, “o art. 661º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil impõe ao juiz a obrigação de condenar no que se liquidar em execução de sentença se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, quer no caso de o autor formular pedido genérico, quer no caso de ter especificado o valor do dano, mas não provar a especificação (Ac. RP, de 2.12.1999: BMJ, 492º-487)”.
16. Vale isto por dizer que a resposta negativa aos quesitos atinentes à quantificação do dano não exclui a possibilidade de fixar o seu quantum em execução de sentença, desde que tenha sido provado os caracteres da responsabilidade civil.
17. Neste enfoque, a circunstância (que se coloca em hipótese apenas para o caso de não merecer provimento tudo quanto até agora se alegou) de não ter ficado provado o valor específico do dano não exclui a possibilidade da sua quantificação em execução de sentença.
18. Pelo que, em termos subsidiários, sempre poderia o Tribunal a quo, determinados que estavam os pressupostos da responsabilidade civil contratual, relegar para execução de sentença o cômputo concreto dos danos sofridos pela Autora.
19. A Sentença a quo violou, eventualmente entre outros, o artigo 566º do código Civil e o nº 1 do artigo 22º do Código das Expropriações.
Termos em que revogando a decisão proferida pelo Tribunal a quo e substituindo-a por outra que dê como provados os quesitos 3º a 6º da BI, e que, em consequência, condene a Ré na totalidade do pedido.
Se assim não se entender, o quantum indemnizatório à luz da “perda de chance” deverá ser recalculado pelo prudente arbítrio do Tribunal da Relação, tendo em conta que não existe qualquer facto de onde resulta culpa diminuída da Ré.
Ainda sem prescindir, a liquidação do remanescente dos 50.000,00€ fixados pela Sentença recorrida sempre poderá ser decidia em sede de execução de sentença.
JUSTIÇA!»
A ré, depois de também alegar, concluiu:
«A) – Se a causa de pedir foi do dano efectivamente sofrido, não podia a douta decisão recorrida considerar a condenação da apelante, em qualquer quantia, a título de indemnização por “perda de chance”, porque tal pedido não emergia da causa de pedir, tornada estável com a citação do R. Outro entendimento viola o disposto no artigo 268 e 467 do C.P.C., levando a inconcludência do pedido – artigo 661 do C.P.C. E, por isso, a douta sentença está ferida de nulidade – artigo 668.º, n.º 1, al. e), do CPC, por violação do disposto nos artigos 268.º, 498.º, 661.º, n.º 1, e 664.º, 2.ª p., todos do CPC.
B) – Porque no caso concreto, até pelas respostas negativas aos quesitos 2.º a 7.º da base instrutória não resultou provado que os valores encontrados pelos Acórdãos arbitrais fossem seguramente modificáveis em sede de recurso para o valor peticionado,
B.1) - nem conseguiu a A. provar lesão patrimonial que, provavelmente, e de acordo com o curso normal das coisas, não teria sofrido se o recurso tivesse sido interposto num caso e não tivesse sido dado sem efeito no outro,
ou seja,
C) – porque não se provou qual a conexão entre a conduta imputada à recorrente e um dano certo, para se atribuir “dano de chance” à apelada,
D) – preteriram–se regras relativas aos pressupostos da obrigação de indemnizar,
D.1) – ressarcindo–se um dano eventual que, no caso, não se “densificou” o suficiente para, sem se cair no arbítrio do juiz, se poder falar ….de “uma quase propriedade”, um “bem”». – apud JÚLIO GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, in Direito e Justiça, Vol. XIX, 2005, Tomo II, p. 9-47, como arestos do STJ de 26-10-2010 (proc. n.º 1410/04.OTVLSB.L1.S1) e 29-04-2010, (proc. n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1) ou TRP de 10-09-2012 (proc. n.º 275/09.0TVPRT.P1).
Violou–se, pois, por erro de interpretação do artigo 563 do C.C., o regime do artigo 564, nº 2 do mesmo diploma e sempre 342 do C.C, como 659, nº 2 do C.P.C.
Deve, por isso, a douta sentença, ser revogada, com as legais consequências.
Nestes termos, deverá o presente recurso proceder, revogando-se a sentença recorrida.
Só assim se fará a mais sã e inteira J U S T I Ç A !»
Respondendo ao recurso da autora, concluiu a ré:
«A. Baseando a Recorrente a sua pretensão na consideração do peso relativo de um dentre os vários e identificados depoimentos em que o tribunal fundamentou a sua “prudente convicção”,
B. sem reanalisar os depoimentos prestados pelas testemunhas F…, E… e G… que, devidamente ponderados e confrontados entre si, fundamentaram a conclusão que a Apelante pretende infirmar,
C. retira ao colendo tribunal elementos necessários para alterar a matéria de facto.
Outra interpretação violaria o regime das al. a) e b) do n.º 1 do artigo 712.º do CPC.
D. Pretender alterar a decisão quanto a valoração da prova, “se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência”, era fazer errada interpretação do regime do artigo 655.º, n.º 1, do CPC – cf. LEBRE DE FREITAS, MONTALVÃO MACHADO e RUI PINTO, acima citados e, por todos, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13 de Janeiro de 2011, proferido no processo n.º 4177/09.1TBVFR-A.P1.
Há, pois, que concluir que improcede o recurso em sede fáctica, porque não é possível demonstrar que o douto Tribunal recorrido não teria respeitado integralmente as máximas da experiência comum, ou que não alicerçou a sua convicção em depoimentos sérios, isentos, circunstanciados e credíveis.
E. Atenta a natureza da responsabilidade peticionada (causa de pedir) era impossível desconsiderar o grau de culpa na sua fixação, sob pena de violação do regime dos artigos 487.º, n.º 2, 494.º e 566.º, n.º 3, do CC.
F. Tendo em conta o que se deu como assente a este respeito na douta sentença, nas passagens acima transcritas em 22 e 23 destas, a indemnização, se não afastada pelos fundamentos invocados no recurso da aqui Apelada, teria que ter em conta essa redução do grau de culpa.
G. Pretender relegar a fixação do dano para execução de sentença dependeria da prova da existência de danos, o que manifestamente não sucedeu, in casu, conforme decorre de fls. 15 da sentença recorrida, pelo que não era admissível a remessa para execução de sentença (artigo 661.º, n.º 2, do CPC).
Termos em que, negando provimento ao recurso da A., aqui Apelante, se fará JUSTIÇA!»
E, respondendo ao recurso da ré, concluiu a autora:
«01. A Sentença a quo não extravasou a causa de pedir ou o pedido formulado na acção, antes tendo aplicado, para a mesma causa de pedir, para a mesma situação material controvertida e para o mesmo complexo de argumentação fáctica aduzida pela Autora nos articulados, uma distinta solução jurídica daquela que foi transposta para a p.i..
02. Circunstância que, consabidamente, não integra a invocada nulidade pois, em matéria de direito, o Tribunal não está vinculado às alegações efectuadas pelas partes competindo-lhe qualificar juridicamente em definitivo as consequências jurídicas extraíveis do complexo fáctico alegado, como decorre do brocardo latino “Da mihi factum dabo tibi jus” e do princípio ínsito no artigo 664º do Código de Processo Civil.
03. No caso dos autos, a causa de pedir é a obrigação de indemnizar a aqui recorrida por danos derivados do incumprimento do contrato de mandato forense outorgado à recorrente – mantém-se, por isso, imutável a causa de pedir, ainda que se admita ter o Tribunal optado por uma qualificação diversa dos mesmos factos.
04. Assim, não tendo o Tribunal a quo decidido coisa diversa da que foi submetida à sua sindicância é claro que não enferma da nulidade que lhe é assacada pela recorrente.
05. Quanto ao apontado erro de julgamento, o mesmo não colhe, já que, e como resulta do dispositivo na Sentença a Autora “com elevado grau de probabilidade verosimilhança” obteria um benefício das acções judiciais confiadas à Ré, não fora dar-se o caso de a Ré ter incumprido o contrato de mandato forense em causa nos autos.
06. Com efeito, não restam dúvidas de que (vide factos 18, 19º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 36º) a Ré, insigne Advogada, incumpriu culposamente o contrato de mandato que lhe fora confiado pela Autora, tendo negligenciado a defesa desses interesses nos processos que correram termos sob os nºs 4771/04.7TBVNG e 3671/04.5TBVNG, respectivamente no 7º e 2º juízo cível do Tribunal recorrido.
07. Resultou ainda dos factos provados que tal incumprimento da Ré redundou na impossibilidade de serem judicialmente sindicadas as avaliações arbitrais que determinaram o valor devido à Autora recorrente por força da expropriação dos terrenos referidos e mais bem identificados nos pontos 4 e 5 do probatório.
08. O Tribunal a quo formou, pois, a acertada convicção de que, em face dos elementos que os autos dispõem, seria altamente verosímil que, não fosse a conduta da Ré, a Autora, aqui recorrida, tinha um grande grau de probabilidade de, nos processos que a Ré não cuidou de instaurar como se havia comprometido, obter uma indemnização superior pelas expropriações subjacentes a esse contrato de mandato forense.
09. Por outras palavras, é claro que a Autora sofreu um dano pelo incumprimento ilícito e culposo do contrato de mandato forense perpetrado pela Ré, como ficou demonstrado pelos seguintes pontos de facto: a) as características das parcelas em causa (facto 11), b) o facto de valor da proposta inicial para a expropriação amigável, no valor de 264.606,00€ ser aproximadamente 45% superior àquela que foi fixada pelo peritos (facto 20), c) os valores aplicados pela entidade expropriante em parcelas contíguas (factos 31 e 33) serem quatro vezes superiores àqueles que foram pagos à Autora recorrente; d) o facto de se tratar de terreno apto para a construção e ainda e) o valor m2 de prédios análogos vendidos pela própria Câmara … ser dezasseis vezes superior ao valor alcançado pelos árbitros.
10. Daqui decorre que andou bem a Sentença a quo ao condenar a Ré no pagamento de uma indemnização pela frustração de tais evidências não terem sido apreciadas em sede judicial, como era suposto terem sido, não fora o incumprimento ilícito e culposo do contrato de mandato por parte da Ré.
11. Com efeito, a aplicabilidade da doutrina da perda de chance, depende da constatação de que as probabilidades de que a parte dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.
12. Aliás, a doutrina da perda de chance está pensada para casos como o dos autos, não só pela natureza da relação contratual em causa, consubstanciada no mandato forense, em que existe essencialmente uma obrigação de meios e não de resultados, mas também quando os autos contém elementos (factos provados) suficientes para, à luz das regras da experiência, concluir pela elevada probabilidade da perda do benefício causado pelo acto ilícito e culposo do inadimplente.
13. O mérito e interesse da “perda de chance” visa precisamente evitar que a impossibilidade de demonstração e/ou determinação do valor efectivo do dano sofrido não redunde num nada dada as regras de ónus da prova e da dificuldade de computação do valor concreto do dano.
14. Tal desiderato – o nada – não é compaginável com os princípios da justiça quando dúvidas não restam de que a perda dessa oportunidade (no caso de litigar, opondo-se recorrendo dos valores indemnizatórios das expropriações) gerou certamente danos à contra-parte atento o acervo factual que os autos contêm.
15. E no caso dos autos, a Mma. Juíza a quo, em face da falência de prova quanto à quantificação do dano, julgou o valor indemnizatório devido pela perda de oportunidade de acordo com critérios de equidade, o que fez, diga-se, em consonância com a tendência Jurisprudencial que se vem consolidando em casos similares aos dos presentes autos, e de que nas alegações supra se citaram alguns exemplos.
16. Desta sorte, é forçoso concluir-se que por força dessas vicissitudes a Ré deveria ser condenada, como foi, no pagamento de indemnização pela frustração de tais evidências não serem apreciadas em sede judicial, como era suposto terem sido, não fora o incumprimento ilícito e culposo do contrato de mandato por parte da Ré.
17. E à falta de outro critério, julgou, como se propugna nos arestos citados, por recurso a critérios de equidade, tendo condenado a Ré a num montante equivalente a menos de 20% do valor da indemnização que se peticionaria nesses autos.
18. Ao assim julgar – e não obstante a aqui recorrida ter igualmente recorrido da Sentença – a Sentença a quo não merece a censura que a recorrente lhe assaca, devendo ser julgado improcedente o presente recurso.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exa. suprirá, o recurso apresentado pela Ré deverá ser julgado improcedente, com o que se fará a acostumada JUSTIÇA!»
Antes da subida dos autos, o tribunal que proferiu a sentença pronunciou-se, ao abrigo do artº 670º, nº 1, CPC, entendendo, contra a arguição deduzida pela ré, inexistir qualquer nulidade dela.
Corridos os Vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso, elas devem determinar-se em função das conclusões do recorrente, sendo certo que, em determinadas condições, o recurso aproveita aos compartes, podendo aquelas ser ampliadas a requerimento do recorrido (artºs 660º, 683º, 684º, nº 3, 684º-A, 690º, CPC[1]), sempre se principiando pelas questões processuais que possam implicar a absolvição da instância e segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica. Não deve nem pode conhecer-se, respectivamente, das que ficarem prejudicadas pela solução dada a outras nem das que sejam questões novas, alheias ao conteúdo do acto recorrido.
Na hipótese de impugnação da matéria de facto, o âmbito do recurso é, ainda, definido segundo as regras traçadas nos artºs 690º-A, nºs 1, 3 e 4, e 712º, CPC.
Neste caso, compulsadas as conclusões de ambas as recorrentes, extrai-se que este Tribunal é chamado a resolver as seguintes questões:
-Quanto à matéria de facto:
a) Saber se, por erradamente julgada, deve ser alterada a decisão da matéria de facto no que concerne às respostas dadas aos quesitos 3º a 6º, da BI.
-Quanto à matéria de direito:
b) Saber se a sentença apelada é nula, por a condenação se basear em causa de pedir não alegada e incidir sobre objecto diverso, violando o disposto nos artigos 268º, 661º, nº 1, e 668º, nº 1, alínea e), CPC.
c) Saber se a sentença apelada deve ser revogada por ser teoricamente inadmissível a indemnização fixada com fundamento na perda de chance, e de qualquer modo não se verificarem os pressupostos fácticos para tal, nem o nexo de causalidade entre o hipotético dano e a conduta da ré.
d) Saber se o valor indemnizatório fixado na sentença apelada “não deverá ser inferior a 50% do valor do pedido” e confiada “a sua concreta definição ao superior discernimento do Tribunal da Relação”.
e) Saber se, face à não prova dos quesitos relativos ao prejuízo, deve o tribunal condenar, ao abrigo do artº 661º, nº 2, do CPC, em indemnização a liquidar em execução de sentença.
III. FACTOS PROVADOS
Na sentença apelada, consideraram-se os seguintes:
«1. A Ré exerce a profissão de advogada (al. A) da MFA).
2. No âmbito das suas atribuições profissionais a Ré celebrou com a Autora um contrato de prestação de serviços de consulta, apoio e patrocínio jurídico, mediante a concretização em junção do trabalho a desenvolver em nome e por conta da sociedade demandante (al. B) da MFA).
3. Na execução do assim acordado, a Autora emitiu e a Ré aceitou diversas procurações que atribuíam os poderes para o exercício do mandato forense, que se destinavam, à defesa dos interesses nas acções judiciais (al. C) da MFA).
4. Por Despacho n.º 203/2002, de 22 de Maio de 2002 do Secretário de Estado da Administração Local, publicado na 2ª Série do Diário da República, de 28/06/2002, foi declarada a utilidade pública com carácter de urgência, e para expropriação a ser promovida pela C.M. …, de uma parcela de terreno com área de 1.760 m2 de um terreno sito na freguesia de …, do concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 02955/290995, inscrito na matriz sob os artigos 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 5.817 e 1.583, propriedade da Autora (al. D) da MFA).
5. E ainda de uma parcela de terreno, com a área de 3890m2, de sito na freguesia de …, do concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 03225/160398, inscrito na matriz sob os artigos 74, 75 e 3.636, também propriedade da Autora (al. E) da MFA).
6. No processo de expropriação 4771/04.7TBVNG do 7° Juízo Cível deste Tribunal, foi proferido Acórdão de arbitragem, fixando à parcela referida em 4. o valor de 51.744,00€, a que acresce 11.000,00€, pelas benfeitorias realizadas (al. F) da MFA).
7. No processo nº 3671/04.5TBVNG do 2° Juízo Cível deste Tribunal, foi proferido acórdão de arbitragem fixando à parcela referida em 5. o valor de 114.366,00€ (al. G) da MFA).
8. Em ambos os casos, fixou-se o valor de 29,40€ por metro quadrado de terreno (al. H) da MFA).
9. No que concerne ao factor correctivo, previsto nos termos do n.° 10 do Art. 26º do CE., entenderam os Árbitros, que seria igual a 10%,(al. I) da MFA).
10. O somatório dos valores atribuídos às duas parcelas foi de 177.110,00€ (al. L) da MFA).
11. De acordo com o relatório de vistoria “ad perpetuam rei memoriam” os prédios referidos em 4. e 5. confrontam a Sul com a Rua …, que lhes serve de acesso, via que apresenta cerca de sete metros de largura, pavimentada com betuminoso e com passeios, encontrando-se servida de rede de abastecimento domiciliário de agua, rede de saneamento básico, abastecimento de energia eléctrica, rede de drenagem de águas pluviais com colector em serviço junto das parcelas, rede telefónica junto das parcelas e rede distribuidora de gás junto das parcelas. Os terrenos em causa, são aptos para construção, encontrando-se situados a cerca de quinhentos metros da … e de oitocentos metros da Câmara Municipal …, sendo servidos por transportes públicos regulares e frequentes, e tendo escolas de ensino pré-primário, primária e de ensino básico a uma distancia não superior a quinhentos metros (al. X) da MFA).
12. Nos Acórdãos arbitrais proferidos nos processos expropriativos acima referidos, os Senhores árbitros recusaram-se a pronunciar-se sobre as áreas sobrantes dos referidos terrenos, alegando apenas “não disporem de plantas com escala” (al. Z) da MFA).
13. Nos mesmos Acórdãos arbitrais, os Srs árbitros entenderam não ser possível aplicar o critério estabelecido no n.° 2 do art. 26 do C.E., por falta de elementos (al. AA) da MFA).
14. Determinaram os Srs. Árbitros que “atendendo a localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona, considerou-se que a percentagem a considerar nos termos do ponto 6 do Art. 26 do C. E. deveria ser de 7.5%, já que o máximo é de 15% e esse máximo referir-se-ia ao local mais caro de Vila Nova de Gaia.” (al. AC da MFA).
15. Relativamente ao coeficiente de ocupação do solo (c.o.s), consideraram os Srs. Árbitros que a área construída num lote duplo de 450m2 seria de 300m2, o que deixaria livre para logradouros uma área de 150m2 (al. AD da MFA)
16. No que concerne ao factor correctivo previsto nos termos do n.° 10 do art. 26 do CE., entenderam, os Árbitros, que seria igual a l0% (al. AE da MFA).
17. Consideraram ainda os Árbitros que a “criação de todas as redes e órgãos próprios de infra-estruturas representam um encargo de 40% do valor do terreno “ (al. AF) da MFA).
18. Por não se conformar com o valor fixado nesses Acórdãos, a Autora conferiu poderes forenses à Ré para em seu nome interpor recurso em cada um dos casos, fornecendo-lhe argumentos, na forma de memorando, apoiado num relatório dos técnicos da mesma Autora (al. J) da MFA).
19. A Autora sustentava, conforme instruiu a Ré nos termos referidos em 18., que o valor das parcelas referida em 4. e 5. deveria ser fixado em 77, 46 €/m2, tendo por base, além do mais, um coeficiente de ocupação do solo de 2.4, uma área a construir, por lote, de mais 27,5 m2 do que a área de construção prevista no Ac. Arbitral, e um custo de infra-estruturas de € 9,00, o que defendeu no recurso da decisão arbitral interposto no processo expropriativo relativo à parcela referida em 5. e que pretendia fosse defendido no recurso a interpor no processo expropriativo relativo à parcela referida em 4., e, ainda, que tais valores e critérios seriam ponderados em sede de recurso da decisão arbitral (resposta ao quesito 7º).
20. A Autora recebera uma proposta inicial para aquisição das duas parcelas, por expropriação amigável, pelo valor de € 254.606,00 (resposta ao quesito 8º)
21. A própria entidade expropriada juntou aos processos expropriativos, em sede de formulação de quesitos, várias cópias de anúncios publicados em 2003 pela Câmara Municipal … de Concursos Publico para alienação de terrenos da mesma Câmara, em zonas limítrofes da parcela a expropriar, superiores em cerca de 16 vezes ao valor do m2 atribuído às parcelas expropriadas em sede de acórdão arbitral (al. AB) da MFA).
22. A Ré não interpôs recurso do Acórdão arbitral constante do Processo 4771/04.7TBVNG do 7° Juízo Cível deste Tribunal (al. M) da MFA):
23. Assim, em 19 de Outubro de 2004, foi, naquele processo 4771/04.7 proferido Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia despacho, nos termos do artº 52º do Código das Expropriações a adjudicar a expropriação e a fixar a indemnização à aqui Autora, aí expropriada, no montante constante do Acórdão Arbitral (al. N) da MFA).
24. Decisão essa que foi notificada, em 25 de Outubro de 2004, à Ré, que dela interpôs recurso via telecópia, remetida para Tribunal por transmissão que se inicio ainda no dia 5 de Novembro de 2004, mas que terminou já após a meia noite do dia 6 de Novembro de 2004. Após vicissitudes várias do processo acerca do pagamento da multa devida pela prática de acto fora de prazo, a Ré veio a promover o pagamento daquela multa e o recurso foi admitido por despacho lavrado a 2 de Março de 2005, notificado por carta expedida a 8 de Março de 2005 (al. O) da MFA)
25. A Autora no decurso do prazo referida na alínea anterior, deu entrada de requerimento a revogar os poderes concedidos à Ré (al. P) da MFA).
26. No processo de expropriação que correu termos com o nº 3671/04.5TBVNG foi proferido o Acórdão Arbitral, e a Ré, em nome dele interpôs recurso, sem que, no entanto, fizesse acompanhar a peça processual da correspondente procuração forense (al. Q) da MFA).
27. Por despacho proferido, naqueles autos, em 4 de Junho de 2004, foi a aqui Ré convidada a, em 10 dias, apresentar a procuração em falta, do que foi notificada por carta expedida em 8 de Junho de 2004, sem que, contudo, fizesse instruir o processo de qualquer procuração (al. R) da MFA).
28. Assim, por novo despacho proferido em 5 de Julho de 2004, notificado á Ré por carta expedida em 7 do mesmo mês, foi aquela convidada a, em novo prazo de 10 dias, apresentar a procuração em falta e ratificação do processado. De novo, a Ré não juntou aos autos em causa qualquer procuração forense, quando é certo que estava já na posse de procuração emitida pela Autora (al. S) da MFA).
29. Em consequência do descrito, por despacho lavrado em 7 de Outubro de 2004, o Mm.° Juiz titular do processo proferiu despacho no sentido de, ponderado o n.° 2 do artigo 40º do Código de Processo Civil, dar sem efeito o recurso da decisão arbitral interposto pela expropriada, ora Autora (al. T) da MFA).
30. Em 03 de Março de 2005, por fax dirigida à Autora, e por esta respondido no mesmo dia, pelas 17.21 horas, a Ré, por sua iniciativa, aludindo a razões de fragilidade clínica, comunica a sua incapacidade para prosseguir a sua actividade profissional junto da Autora e restantes empresas do grupo, declarando a sua renúncia às procurações emitidas (al. U) da MFA)
31. Em expropriação amigável, a C. M. … comprou à sociedade H… uma parcela de terreno de 2.035 m2, por 253.763,00€, o que equivale a um valor de 125,00€ por metro quadrado (al. V) da MFA)
32. Tal parcela de terreno era contíguo às parcelas da Autora referidas em 4. e 5. (resposta ao quesito 1º),
33. A ré apresentou síndrome depressivo exógeno, e, pelo menos, entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004, tal estado afectava a sua capacidade profissional, dificultando a normal prestação de serviços e originando bloqueios no desempenho das suas actividades profissionais (resposta aos quesitos 11º e 12º).
34. Por razões de saúde, a Ré solicitou e obteve adiamentos por atrasos na resposta a solicitações de serviços dimanadas pela Autora (resposta ao quesito 14º).
35. No período entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004, porque o estado de saúde tal originava, a Ré não media em quanto a sua capacidade de actuação estava diminuída, obstinando-se em trabalhar, tendo que lhe ser imposta uma paragem total e absoluta da sua actividade profissional (resposta ao quesito 15º).
36. A Ré asseverou que as suas capacidades profissionais lhe permitiam perfeitamente assegurar os assuntos que lhe haviam sido entregues e outros que surgissem (resposta ao quesito 18º)
37. A Ré agia com empenho a merecer louvor da Autora, como sucedeu com a mensagem telefónica recebida em 15.12.04, referente a um processo de litigio que corria com a construtora I… (resposta ao quesito 17º).»
IV. FUNDAMENTAÇÃO
A) Matéria de facto
De acordo com o disposto no artº 690º-A, CPC, nº 1, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Incumbe ainda ao recorrente, neste último caso, fundando-se o invocado erro de julgamento (daqueles pontos) na apreciação de provas que tenham sido gravadas, indicar com exactidão, sob pena de imediata rejeição do recurso (quanto à matéria de facto), os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2, do artº 522º (início e termo de cada um).
E, por sua vez, nesta hipótese, incumbe à parte contrária, na sua contra-alegação, indicar os depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, com a mesma referenciação, sendo estas regras aplicáveis ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso e cumprindo ao Tribunal proceder à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes (nºs 2 a 5).
Por seu turno, o nº. 1, do artº 712º, estabelece que:
"A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou".
O nº 2 acrescenta, ainda, que "no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido”, isto também “sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”.
E dispõe o nº 4 que “Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª Instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.”
Assim se estabeleceu, como função normal da Relação, julgar também em matéria de facto, atribuindo-se-lhe o poder de alterar a decisão quanto àquela proferida em 1ª. Instância, embora segundo os pressupostos e com os limites traçados na lei, em relação a cuja interpretação e aplicação prática divergiram os entendimentos: uns, confinando o seu papel à detecção de flagrantes ou clamorosas e irrazoáveis desconformidades entre a convicção formada pelo tribunal recorrido e os elementos de prova utilizados; outros, admitindo-o como mais amplo e vendo nele consagrado, no âmbito de tal matéria, um efectivo segundo grau de jurisdição.
Com efeito, a uma tese restritiva, ancorada nos princípios da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação, segundo a qual os tribunais de 2ª. Instância não podiam formar e impor uma nova convicção, antes deviam limitar-se a apreciar se a do julgador a quo (expressa nos factos provados e não provados, e na respectiva fundamentação do seu inerente juízo valorativo e decisivo) tem suporte razoável, ainda que mínimo, naquilo que a gravação permite percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem, cingindo-se a tarefa do tribunal ao apuramento da razoabilidade da convicção e ao controlo dos casos de flagrante desconformidade com os elementos de prova disponíveis[2] (de que são exemplos, entre muitos outros, os Acórdãos da Relação do Porto, de 09-01-2003 e 04-04-2005[3] e o do STJ, de 27-09-2005[4]), foi-se formando, evoluindo e consolidou-se uma outra tese, de acordo com a qual, para que haja um efectivo segundo grau de recurso em matéria de facto, é admissível que a alteração se estribe numa nova e diferente convicção formada pelo tribunal superior (exemplos mais remotos: Acórdãos do STJ, de 8-7-2003[5], e de 01-07-2008[6]).
E, assim, sem embargo de se reconhecer que “tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória”, concedendo que “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto é possível na 1ª. Instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitem com razoável segurança credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”, podendo até haver aspectos ou factores influentes na convicção difíceis ou impossíveis de concretizar e reproduzir, admite-se que “se a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal a quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro, deve proceder à modificação da decisão”, tarefa em que “de modo algum a Relação pode ser dispensada da reapreciação efectiva dos meios de prova invocados pelo recorrente e pelo recorrido, com o pretexto formal da inexistência das mesmas condições que estiveram presentes na 1ª. Instância, sob pena de não se dar seguimento aos objectivos projectados pelo legislador”, circunstâncias ou dificuldades que “não legitimam que se faça tábua rasa das modificações operadas, seguindo um caminho em que, através de juízos meramente abstractos, se esvazie por completo o regime que, depois de sucessivas reivindicações, o legislador acabou por instituir, tendo em vista alcançar uma efectiva reapreciação da decisão da matéria de facto”. [7]
Bons exemplos desta tese são os Acórdãos do STJ de 24-05-2011[8] e de 24-05-2012[9], sendo este último bem expressivo no sentido de que “a Relação, ao apreciar os invocados erros de julgamento sobre os pontos da matéria de facto questionados pelo recorrente, está efectivamente vinculada a realizar uma reapreciação substancial da matéria do recurso de apelação, sindicando adequadamente, através de audição do registo ou gravação da audiência que necessariamente acompanha o recurso, a convicção formada pelo tribunal de 1ª instância e formando sobre tais pontos de facto impugnados a sua própria convicção, que pode ou não ser coincidente com a do juiz a quo”, não sendo conciliáveis com um efectivo segundo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, “quer uma interpretação formalmente desproporcionada e exigente dos ónus impostos ao recorrente pelo art. 690º- A do CPC, de modo a considerá-los desrazoavelmente incumpridos (…) quer uma análise das provas realizada em plano puramente abstracto, com mero apelo a critérios de desrazoabilidade ostensiva ou de flagrante desconformidade com os elementos probatórios documentados nos autos”, não podendo o tribunal de recurso, para o efeito, “escudar-se pura e simplesmente na inevitável quebra dos princípios da oralidade e da imediação”.
É, portanto, no quadro legal exposto e seguindo esta orientação jurisprudencial que, mostrando-se cumpridos pelas partes os citados pressupostos, devemos orientar-nos para resolver a questão-de-facto suscitada.
*
No quesito 3º, da Base Instrutória, perguntava-se se “O coeficiente de ocupação do solo permitiria uma área a construir, nos terrenos expropriados, por lote, de mais 27,5 m2 do que a área de construção considerada pelos Srs. Árbitros”.No 4º, se “Atenta[s] as condições das infraestruturas no local, o encargo com a criação de redes e órgãos próprios de infraestruturas deveria ser de 9,00€ e não de 19,60€/m2”.
No 5º, se “O valor da parcela, referida na alínea E), a expropriar deveria ter sido antes o de 301.319,40€”.
E, no 6º, se “O valor da parcela, referida na alínea D), deveria ter sido o de 136.329,60€, a que acresceriam a compensação das benfeitorias, estas no valor de 11.000,00€”.
O tribunal a quo respondeu, a todos, “Não Provado”, sustentando-se na seguinte fundamentação:
«Quanto à resposta negativa aos quesitos 3º, 4º, 5º e 6º: a prova produzida sobre esta matéria, ou seja os depoimentos das testemunhas D… e J…, de uma parte, que, como se disse expuseram as razões de discordância da Autora quanto às decisões arbitrais proferidas, e, de outra parte, dos árbitros que nelas intervieram, F…, E… e G…, que sustentaram os valores nessas decisões fixados e prestaram esclarecimentos sobre as razões que lhe subjazem, bem como dos demais elementos constantes das certidões dos processos expropriativos, não permite concluir, no âmbito destes autos, quanto ao valor real e de mercado das parcelas em causa, nem quanto à bondade dos valores e critérios que a Autora entendia deverem ter sido adoptados. Apenas é possível concluir que tais valores eram sustentados pela Autora, com base nas razões constantes do memorando que forneceu à Ré e que foram defendidos no recurso da decisão arbitral que chegou a ser interposto no processo expropriativo 3671/04.5TBNVG do 2º juízo deste tribunal, e que tais valores e os fundamentos invocados seriam ponderados em sede de recurso de decisão arbitral, caso os recursos tivessem prosseguido ou sido interposto, conforme referido na resposta ao quesito 7º.»
A autora pretende que a resposta, aos quatro quesitos, seja “Provado”, defendendo a ré o oposto, por considerar não merecer censura a decisão.
Quanto ao 3º, relativo à pretensa possibilidade de o COS [Coeficiente de Ocupação do Solo] permitir uma área a construir, por lote, superior em 27,5 m2 à considerada pelos Árbitros, recordando-se que tal matéria provém dos itens 52 a 54 da petição inicial, onde se argumenta, essencialmente, que o valor, por aqueles considerado como necessário para logradouro, é “superior aos mínimos estabelecidos por lei” – mas sem, então como agora, se indicar tal fonte –, baseia-se a apelante na “posição das partes nos articulados conjugado com a prova documental (maxime o relatório dos Senhores Árbitros) concatenados com a prova testemunhal recolhida dos autos” – neste particular apontando uma parcela do depoimento das testemunhas D… e E….
Ora, “a posição das partes nos articulados” é, obviamente, controversa (a matéria foi objecto de impugnação), não apontando a apelante qualquer outro aspecto, nem se vislumbrando, e que, por relevante, deva considerar-se no sentido de abalar o juízo do tribunal a quo.
Em relação à prova documental, em observância do dever da alínea b), do nº 1, do artº 685º, CPC, apenas se concretiza o relatório da decisão arbitral e, ainda assim, sem se extraírem dele os aspectos e as razões que imponham, ou conjugadamente contribuam para impor, decisão diversa da recorrida.
Não obstante, sempre se dirá que, a propósito, no acórdão dos árbitros constante de cada um dos processos expropriativos (3671/04, relativo à parcela 24; e 4771/04, relativo à parcela 25), partindo-se do pressuposto que as parcelas se situam em “zona de edificabilidade extensiva” (com o que isso induz em termos de perspectivas quanto à aptidão construtiva do local e implica em termos regulamentares e dos vários parâmetros a observar) e que, para tal, seria necessário proceder a operação de loteamento, considerou-se, sem discrepância, que, admitindo lotes de 450m2 cada – previsão de cuja razoabilidade e ponderação não duvidamos em face das condicionantes normativas, técnicas ou fácticas, a equacionar pelos árbitros –, seriam possíveis duas construções geminadas, cada uma com 10 m de frente por 15 m de profundidade, devendo ser respeitados afastamentos laterais de 5 m. Para tal, observou-se nem sequer ter sido reservada qualquer área para logradouro na frente e nas traseiras, considerando-se, para tal fim, a de espaços verdes, equipamentos e estacionamento legalmente imposta, e também no relatório já determinada.
Daí que não se alcance de que modo ou com que critérios, à área tida em conta, se pudesse aumentar mais a de 27,5m2, por lote.
Claro que, para de tal convencer, releva a apelante o testemunho de D…, engenheiro, seu funcionário há cerca de 18/19 anos. Como seria de esperar, à pergunta respondeu que sim. Mas baseou-se num invocado estudo da autora, desconhecido nos autos, nas “contas” feitas a quando da aquisição, não explicadas de forma sustentada, a não ser partindo de um coeficiente de ocupação máxima de 75%, que, embora mencionado como variável até ao máximo previsto no artº 10º, do PDM[8], para o tipo de zona e de construção, parece manifestamente excessiva e, de qualquer modo, sem critério convincente, atendendo a que uma coisa são os desejos da autora enquanto empresa de promoção imobiliária, ávida de conseguir o máximo de área e volume de construção, outra são as limitações impostas no âmbito da labiríntica regulamentação da matéria e no âmbito dos múltiplos factores interferentes na aprovação e licenciamento de projectos.
Repare-se que, segundo o artº 27º, nº 1, do PDM, admite-se qualquer dimensão do lote. Foi considerada, para o efeito, pelos árbitros, a área de 450 m2, comportando duas moradias geminadas, com 150 m2, cada. Descontando aos 75 m2 sobrantes para cada uma, as áreas de afastamentos e obrigatoriamente destinadas a espaços verdes, equipamentos e estacionamento (que eles já contabilizaram simultaneamente como logradouro), não se vê como e onde inserir mais os 27,5 m2 preconizados, sem atentar contra as regras, de vária índole, a observar, mormente de carácter arquitectónico e urbanístico, directamente ligadas ao valor de mercado, e que, quanto mais menosprezadas aquelas, mais diminuído seria este, sem ganho para quem promove a construção imobiliária.
Do extracto do depoimento de E…, neste processo ouvida como testemunha mas que foi um dos árbitros nos de expropriação, resulta, apenas, a confirmação daquele dado do PDM.
E mais: tratando-se de uma testemunha em cujo depoimento também a ré se baseou para defender que não merece qualquer censura a decisão de facto, e cujo depoimento transcreveu em grande parte e nós ouvimos, no seu teor e no seu tom, é notória a ponderação feita, tendo por base a sua experiência na matéria e os “princípios técnicos” a que apelou, à luz de todas as condicionantes atendíveis, de modo a utilizar critérios razoáveis, o mais objectivos possível, fundamentados e de modo a alcançar resultado justo, como, aliás, até em termos mais peremptórios, claros e convincentes, descreveu o Engº G…, que foi o relator do acórdão arbitral e cujos termos e fundamentos mostrou dominar, corroborado pelo depoimento do Engº F…, outro dos árbitros, em cujos depoimentos se baseou a ré na resposta e que igualmente ouvimos.
Do depoimento daquele árbitro relator, salienta-se a explicitação – necessária e pertinente, face aos termos da vistoria ad perpetuam rei memoriam – de que apenas o terreno «mãe» confrontava com a via pública, e não as parcelas, que eram «interiores» (expressão também utilizada pelo Engº E…), e, de acordo com a planta que disse ter na sua mão ao depor, situadas a 43 e a 60 m, respectivamente, do arruamento, garantindo, apesar de questionado com insistência sobre isso, que elas não confinam coma Rua …. Explicou, aliás, como consta do relatório da arbitragem, que foi essa a razão por que entenderam que o regime construtivo possível só poderia ser o de loteamento, não havendo outro, dada a referida distância e necessidade de criar infraestruturas adequadas, tais como arruamentos, o que só no âmbito de processo de loteamento pode ter lugar. Sem embargo – sinal de honestidade e rectidão – de ter admitido alguma subjectividade e a hipótese de outros peritos eventualmente chegarem a resultados diferentes, asseverou que os critérios, por acordo, utilizados na decisão arbitral e os valores alcançados foram os que consideraram, ponderando todas as variantes e circunstâncias, adequados e justos, com a intenção de respeitar e se aproximarem dos de mercado. Reconheceu que, pelas razões apontadas, fixaram valores mais baixos que os de outras parcelas, mas, mesmo confrontado com os oferecidos à autora pela entidade expropriante e de aquisição amigável de parcela contígua e publicitados pela Câmara para venda de terrenos seus na zona, manteve, com firmeza e como correctos, os arbitrados, afirmando-se indiferente a esses critérios, os quais admitiu dependerem de factores que não são os da arbitragem.
Salienta-se que também o Engº E… enfatizou a circunstância de as parcelas em causa serem «interiores», exigindo infrestruturas acrescidas, dado o afastamento das existentes na rua pública com que apenas confronta o prédio «mãe», sendo, antes das transformações empreendidas na zona, «terreno abandonado» e que «não tinha acessos».
Assim sendo, ponderando-se, crítica e conjugadamente, os argumentos e elementos apontados, tendo em conta a natureza já de si volátil da matéria questionada, julgamos, tal como o tribunal recorrido, que, balizados pela liberdade de apreciação e limitados pelas circunstâncias que mais o favorecem no seu contacto imediato e pleno com os testemunhos, não é possível “concluir, no âmbito destes autos, quanto ao valor real e de mercado das parcelas em causa, nem quanto à bondade dos valores e critérios que a autora entendia deverem ter sido adoptados”, ou melhor dizendo, não é possível, prudentemente, concluir, com segurança, que os tomados em conta na decisão arbitral são desajustados e merecem ser alterados, nos precisos termos preconizados pela autora.
Por isso, mantém-se a resposta ao quesito 3º.
Acerca do quesito 4º, alusivo ao valor dos encargos com a criação das redes e órgãos próprios de infraestruturas, refere-se na decisão arbitral, que, dadas as imposições decorrentes do artº 24º, do PDM – que realmente faz impender sobre os requerentes de licenciamento para construção todas essas obrigações, logo os inerentes custos – admitiu-se a percentagem de 40% do valor do terreno (que, não fora isso, rondaria os 50€/m2, e, assim, foi fixado em 29,40€).
Ora, a apelante socorre-se do teor do seu requerimento de recurso que chegou a ser junto a fls. 216 a 229 do processo expropriativo relativo à parcela 24 e do testemunho já referido de D….
Quanto àquele, traduz, naturalmente, as legítimas e compreensíveis aspirações e desejos da ali recorrente e aqui autora e prova que ela chegou a manifestá-las no processo expropriativo, embora sem qualquer efeito.
É verdade que o nº 9, do artº 26º, do CExp, prevê a consideração das despesas necessárias no cômputo da indemnização (reduzindo-a correspondentemente) caso o aproveitamento urbanístico pressuposto como ponto de partida constitua “comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infraestruturas existentes”.
A esse propósito, defendia a autora na minuta de recurso que a parcela “tem uma frente dotada de todas as necessárias infraestruturas”. Todavia, resultou bem esclarecido através do depoimento dos árbitros (aqui testemunhas), maxime do relator Engº G…, que as parcelas expropriadas eram «interiores», estavam a uma distância de 43 e de 60 metros do arruamento público e, portanto, não tinham quaisquer infraestruturas, para tal devendo ser dotadas pelo promotor imobiliário interessado e à custa deste. Falava ele de infraestruturas próprias de um loteamento urbanístico para zona de edificabilidade extensiva, onde o PDM admitia moradias unifamiliares ou bifamiliares e explicou que uma coisa é o terreno ter aptidão construtiva – como de facto tinha – outra é dotá-lo das condições para ser colocado no mercado, condições que, enfatizou, oneram substancialmente os custos e, é do conhecimento vulgar, muito encarecem a construção daquele tipo e desvalorizam os terrenos apenas a tal destinados, desde logo pelo menor peso da procura mesmo num mercado então mais dinâmico.
Defendia também a autora que, admitindo como necessário um reforço das infraestruturas, o respectivo custo nunca poderia incidir percentualmente sobre o valor do terreno, por não depender das características nem da localização do mesmo, sendo constante – opinião que, à falta de justificação cabal, não pode aceitar-se, nem se compreende à luz das regras da experiência comum, sabido como é que qualquer operação de loteamento ou de urbanização – embora o preço de custo de materiais seja, em princípio igual em qualquer parte – implica a satisfação de exigências e gera custos, variáveis necessariamente em função das características do terreno e do local, desde logo quanto à sua extensão e dificuldades.
No seu depoimento, a testemunha D… aludiu a “estudos” ou a “um estudo” realizado antes da aquisição do terreno. Apesar de longamente instado, nem esse estudo foi mostrado nem em confronto com os termos do articulado de recurso da decisão arbitral, prestou explicações cabais e aptas a afastar o juízo arbitral. Partiu, aliás, de um pressuposto inverídico: o de que a parcela se situava “à face da via pública”, apesar de ser certo e ter ficado bem explicado que assim não era e que, portanto, não beneficiava (pelo menos, não beneficiava plenamente) das infraestruturas já existentes no arruamento com que confina o prédio de que é a destacar.
Admite-se que as perspectivas construtivas por que a autora se norteou na aquisição e motivou no recurso não coincidam com as propostas na arbitragem. Disso, aliás, é sintomática a forma como a sua testemunha – apesar do que consta do PDM pelo qual se guiaram os árbitros – encara, em termos displicentes, o pressuposto considerado de que, as parcelas, dada a aptidão para moradias uni ou bifamiliares, teriam de ser sujeitas a loteamento, com as devidas consequências. Insistiu, confrontado com isso, que “o único critério possível é analisar caso a caso” (?), poderia nem “haver custos de infraestruturas, porque trata-se de um terreno à face da via pública e que eu posso decidir fazer lá um grande edifício, mas nada…”, “não é preciso”, “faz um edifício, não precisa de lotear”, “posso fazer lá um U, ou um O ou um X, mas um edifício”, “posso fazer um H, posso fazer um U”, “em vez de fazer um loteamento com lotes, pode-se fazer tudo junto”. Apesar de reconhecer que se trata de “zona de edificabilidade extensiva” segundo o PDM e que neste “há um artigo que diz que nos terrenos desta zona, se pode desenvolver construções tipo moradias unifamiliares ou bifamiliares, em banda, geminadas, bandas contínuas, etc., óptimo, é o que a Câmara gostaria…” (!), ostentando uma jactância e desprezo pelas orientações regulamentares que, a certa altura, mereceu da Srª. Juíza que presidia à audiência um comentário notando a “imaginação arquitectónica” do depoente, bem elucidativo da percepção gerada sobre a seriedade e credibilidade da tese que defendeu e que, realmente, não assenta em critérios aceitáveis.
De referir, ainda, que, instado a precisar os cálculos que, segunda a autora e testemunha, apontavam, apenas, para custos de 9€/m2, apontou, apenas, o betuminoso, estacionamento e guias de passeio, sem referir todas as outras infraestruturas implicadas nos loteamentos (água, saneamento, comunicações, energia eléctrica), de avultados custos e que muito os oneram.
Exprime portanto a testemunha – naturalmente como porta-voz da autora, sua entidade patronal – aspirações e mostra pretender nortear-se por critérios, em afronta às imposições camarárias e regulamentares, que, claramente, não foram, nem podiam ser, as consideradas pela arbitragem, alheia aos “quereres de quem quer que seja”.
Daí que os seus critérios não mereçam acolhimento e não abalem, no sentido pretendido, os da arbitragem, nem criem quaisquer dúvidas sobre a bem fundada convicção do tribunal recorrido.
O testemunho, também a propósito invocado, do Engº E…, já acima exposto, apesar de a autora dizer que “não se percebe a razão”, é eloquente, claro e compreensível quanto às características e motivos por que nele era necessário proceder a operação de loteamento: era “um terreno interior, era um terreno abandonado”. Nessas explicações foi peremptório o Engº G…, já referido.
Mostram-se, pois, consentâneos a decisão arbitral e estes depoimentos, com o ponto 11 da matéria de facto considerada na sentença (proveniente da alínea X), da especificação), uma vez que ficou bem claro que as confrontações, infraestruturas, demais características e circunstâncias salientadas foram, na vistoria ad perpetuam rei memoriam (cfr. fls 109 a 112 do processo 3671/04), referenciadas ao “terreno de que a parcela a ocupar faz parte” e não à própria parcela expropriada, localizada no interior, abandonada e distante da via pública, nenhuma “colisão”, portanto, existindo – ao contrário do que argumenta a apelante.
Mantém-se, por isso, a resposta por ele dada ao quesito 4º.
Nos quesitos 5º e 6º, perguntava-se se o valor das parcelas em causa deveria ter sido 301.319,40€ e 11.000€, respectivamente.
Baseia-se a apelante no “depoimento esclarecido” e “lógica discursiva” da testemunha Engº D….
Uma vez que a “lógica” e o “esclarecimento” relevantes em tal depoimento se direccionavam mais para os critérios e sua valorização antes discutidos, mormente a propósito dos quesitos 3º e 4º, e que o extracto do seu “discurso” destacado em apoio da resposta positiva a tais quesitos redunda na operação de multiplicação de que, para a autora e sua testemunha, resulta um valor por metro quadrado de terreno de 77,46€, e aqueles já foram atrás apreciados, não resta senão corroborar o afastamento daqueles valores por que o tribunal recorrido decidiu respondendo “não provado” aos dois quesitos em apreço, uma vez refutados os factores implicados na operação matemática.
Com isto, não quer nem pode este tribunal, tal como o recorrido – diga-se, para que fique bem claro e verticalmente assumido – rejeitar, de modo peremptório, considerando-a absolutamente improvável ou impossível, negar a hipótese de, em recurso da decisão arbitral, a autora lograr ganho de causa, ou pelo menos, como ela própria propugna, “uma indemnização mais elevada” ou a fixar em “valor superior” (itens 19 e 115, da pi). Simplesmente, nos quesitos, pergunta-se por valores certos e, quanto a estes, são irremovíveis as dúvidas e incertezas.
Sabemos – todos sabem – as contingências que o regime das expropriações, os protagonistas dos processos (expropriantes, expropriados, municípios, árbitros, peritos, tribunal) e a multiplicidade de factores neles convergentes (muitos deles oriundos da pressão dos mercados e geradores de intensa especulação imobiliária em tempos traduzida na inflação de preços), aliadas à imensa e controversa produção jurisprudencial sobre a matéria existente nas diversas instâncias, propiciam, dificultando a afirmação de critérios certos e objectivos e, por isso, acalentando expectativas e potenciando debates, bem reflectidos ao nível do sistema judiciário.
Acontece que estes se desenvolvem, em processo próprio, com objecto específico, em termos e a um nível de discussão, mormente contraditória, em que assumem papel fundamental as entidades expropriantes, e que aqui não foram editados.
No processo expropriativo, o legislador assume, como fundamental, a decisão da arbitragem e, por isso, a faz rodear de critérios rigorosos e de especiais condições garantísticas, mormente quanto à nomeação dos árbitros. A sua impugnação, perante o tribunal judicial, implica, por exemplo, como diligência de instrução obrigatória, a avaliação por meio de peritagem, a que aquele preside.
A autora pretendeu aqui lograr tal impugnação apenas com base na sua pretensão, em testemunhos e, designadamente, na instância dos próprios árbitros intervenientes. Não dispomos de peritagem – sequer de pessoas imparciais, profissional e tecnicamente ligadas e sabedoras do ofício em causa e do mercado inerente – capazes de abalar, nos termos preconizados pela autora, os critérios e resultados da decisão arbitral e as opiniões expendidas pelos respectivos árbitros.
Para isso, não servem os preços por que adquiriu os terrenos, que lhe foram oferecidos para a hipótese de expropriação amigável e publicitados pelo município para a venda de terrenos seus – vá-se lá saber em que circunstâncias e com que expectativas.
De modo que, em suma, não se encontrando motivos certos e seguros para, por um lado, contrariar o juízo arbitral e, por outro, sustentar os pretendidos, afigura-se-nos, pelas razões acima detalhadas, não merecedora de censura a decisão do tribunal apelado quanto aos quatro quesitos objecto de impugnação neste recurso, assim, improcedente quanto à matéria de facto.
B) Matéria de Direito
Não provados, portanto, os factos com que a autora – reconhecidamente – pretendia sustentar o seu prejuízo certo e efectivo correspondente à diferença entre o valor indemnizatório que defendeu como justo e de obtenção esperada e de que se afirmou “prejudicada”, e, por isso, afastado o fundamento expresso (alteração da matéria de facto) por que pedia a substituição da decisão apelada por outra que “julgue o pedido totalmente procedente” e a “condenação da Ré na totalidade do pedido” (conclusão 8ª das suas alegações de recurso), colocou ela, como questão a apreciar por este tribunal, a da fixação do quantum indemnizatório, que referiu ser reduzido e dever ser elevado para montante que “não deverá ser inferior a 50% do valor do pedido”, mas confiando “a sua concreta definição ao superior discernimento do Tribunal da Relação”.
Sucede que a ré, na sua apelação, arguiu a nulidade da sentença e, além disso, a sua revogação.
A atender-se qualquer dessas pretensões ficará prejudicada a apreciação da parte restante do recurso da autora em matéria de direito.
Por isso, ao abrigo do artº 660º, nº 2, aplicável ex vi do artº 713º, nº 2, passa-se, antes de mais, a conhecer da apelação da ré.
Nulidade da sentença
Defende a ré apelante que a sentença é nula por a condenação se basear em causa de pedir não alegada e incidir sobre objecto diverso, violando o disposto nos artigos 268º, 661º, nº 1, e 668º, nº 1, alínea e), CPC.
Para tanto, alegou que o valor de 271.539€ peticionado o foi, exclusivamente, como indemnização pelos prejuízos (diferença entre os valores fixados na arbitragem e os que defendia como justa indemnização) decorrentes das omissões consubstanciadas na não apresentação regular dos recursos e consequente incumprimento negligente da ré, na inexecução do contrato consistindo a causa de pedir, desta se tendo defendido. Porém, a sentença condenou-a no pagamento de certa quantia (50.000€) mas a título de perda de chance, sendo certo que não se provou aquele dano patrimonial alegado nem o seu nexo de causalidade com a conduta da ré.
Devendo a instância – continua a ré – manter-se estável e ao respectivo tema vinculado o tribunal, definido pela causa de pedir que não é a perda de chance, não podia aquele condenar em objecto diverso.
Ripostou a autora que, apesar de ser verdade que não invocou na sua petição inicial (expressamente) a perda de chance, a sentença não extravasou a causa de pedir, antes se limitou a aplicar à mesma situação material controvertida e para o mesmo complexo de argumentação fáctica, uma solução jurídica distinta da por ela proposta, no que o tribunal é livre, pelo que não se verifica a arguida nulidade.
É inquestionável que, através da presente acção, a autora pretende obrigar a ré a responder civilmente “pelo prejuízo” (na expressão normativa usada no artigo 798º, CC) ou “pelos danos” (segundo a terminologia do artº 483º), não se discutindo aqui a diferença de tais conceitos, nem a qualificação (contratual ou extracontratual ou mista) de tal responsabilidade, nem a natureza das prestações a que se obrigou (de meios ou de resultado).
Como é normal referir-se e comummente aceite, a causa de pedir de uma acção de responsabilidade civil é integrada pelos diversos pressupostos de que depende o nascimento da obrigação de indemnizar: o facto ilícito, a culpa ou nexo de imputação, o dano e o nexo causal.
Trata-se de causa de pedir complexa.
A causa de pedir define-se como o facto jurídico de onde deriva a pretensão – artº 498º, nº 4, do CPC.
Segundo o princípio dispositivo, às partes cabe alegar os factos integrantes da causa de pedir – artº 264º, nº1. E, segundo o do pedido, compete ao autor (ou ao réu reconvinte) formulá-lo – artº 467º, nº 1, alínea e), CPC. A falta desses elementos torna até a petição inicial inepta e determina a nulidade de todo o processo – artº 193º.
O princípio da estabilidade da instância impõe que esta deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir – artº 268º.
De acordo com o artº 660º, nº 2, o juiz não pode ocupar-se (salvo os casos excepcionais em que é possível o conhecimento oficioso) senão das questões suscitadas pelas partes, assim como, por força do artº 661º, nº 2, não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir. A violação de qualquer desses comandos determina a nulidade da sentença, nos termos das alíneas d) e e), do nº 1, do artº 668º.
Enquanto que, em relação a factos, o tribunal só pode servir-se dos articulados pelas partes, já quanto à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, não está vinculado às suas alegações – artº 664º.
A propósito do causa de pedir, enquanto elemento definidor do objecto do processo e delimitador da actividade cognitiva do tribunal (vinculação temática), ante a clássica distinção feita segundo as teorias da individuação e da substanciação, é geralmente aceite, na Doutrina e na Jurisprudência, que a nossa lei consagra esta última.
Tal significa, segundo A. Anselmo de Castro[10], que, ao contrário do que sucede na teoria da individuação, “na teoria da substanciação, sem distinção da natureza do direito, todas as acções se configurarão por ambos os elementos: pedido e causa de pedir concreta.”[11]
E, para Lebre de Freitas, que “Para a teoria da substanciação – que considera também ser a inequivocamente considerada na nossa lei – ao invés [da da individualização], a afirmação da situação jurídica tem de ser fundada em factos que, ao mesmo tempo que integram, tal como os outros factos alegados pelas partes, a matéria fáctica da causa, exercem a função de individualizar a pretensão para o efeito de conformação do objecto do processo.” [12]
Segundo este autor, a definição do artº 498º, nº 4, “aponta, como referência fundamental do conceito, para as normas de direito substantivo em cuja previsão se contém o facto para a qual estatuem o efeito jurídico pretendido”, embora dê conta que, a partir de certos casos concretos em que o efeito jurídico pode ser obtido a partir de mais do que uma norma de direito material e em que, portanto, o conceito de causa de pedir teria de ser alargado por forma a abranger a fatispécie de várias normas implicadas, o núcleo deste (causa de pedir) foi-se deslocando, na Doutrina, para o “acontecimento natural” ou para o “acontecimento histórico” ou, ainda, para o “acontecimento da vida”.
Igualmente Antunes Varela concorda que a nossa lei adjectiva rejeitou a teoria da individualização e consagrou a da substanciação, a qual “exige sempre a indicação do título (facto jurídico) em que se baseia o direito do autor”. Daí a importância da alusão ao facto concreto.[13]
Também A. S. Abrantes Geraldes[14] refere que é clara, no nº 4, do artº 498º, a opção legislativa pelo sistema da substanciação da causa de pedir em detrimento do da individualização. Neste, “bastaria a indicação do pedido, devendo a sentença esgotar todas as possíveis causas de pedir da situação jurídica enunciada pelo autor, impedindo-se que após a sentença houvesse alegação de factos anteriores e que porventura não tivessem sido alegados ou apreciados”. Naquele, é necessário “articular os factos de onde deriva a sua pretensão, formando-se o objecto do processo e, por arrastamento, o caso julgado, apenas relativamente aos factos integradores da causa de pedir invocada”.
Assim, “a causa de pedir é integrada pelo facto ou factos produtores do efeito jurídico pretendido e não deve confundir-se com a valoração jurídica atribuída pelo autor, a qual, de todo o modo, não é vinculativa para o tribunal, devido ao princípio, consignado no artº 664º, segundo o qual o tribunal conhece oficiosamente do direito aplicável”, ou seja, “a causa de pedir é consubstanciada tão só pelos factos que preenchem a previsão da norma que concede a situação subjectiva alegada pela parte”.[15]
Se o pedido estabelece os limites da condenação (artº 661)[16], tais factos balizam a actividade cognitiva do tribunal.[17] Este só pode servir-se dos articulados[18].
A sentença apelada começou por enunciar como sendo a questão a decidir a de “saber se a Ré se constituiu na obrigação de indemnizar a Autora por actos praticados no âmbito da sua actuação como advogada, em execução de mandato forense conferido pela Autora, em dois processos expropriativos, e na hipótese, afirmativa fixar o quantum dessa indemnização. Para o efeito, importa qualificar a responsabilidade civil em causa e verificar os seus pressupostos, designadamente, a existência ou não de violação dos deveres profissionais, a culpa, o dano e nexo de causalidade entre o dano e o ilícito.”
Depois de referir que “Pela presente acção a Autora pretende obter a condenação da Ré numa indemnização pelos danos patrimoniais decorrentes da violação pela Ré dos deveres profissionais no âmbito da relação de mandato forense relativa a dois processos expropriativos” e que “Insere-se, pois, o litigio no âmbito da responsabilidade civil, importando antes de mais caracterizar a responsabilidade civil em causa para depois analisar a verificação dos seus pressupostos no caso concreto”, foi em busca dos inerentes pressupostos.
Concluindo pela verificação do de ilicitude e da culpa, quanto aos prejuízos e sua causa, ponderou o seguinte:
“Em virtude de não ter sido interposto recurso num dos processos expropriativos e de no outro o recurso ter ficado sem efeito, por falta de junção de procuração, a Autora viu fixada a indemnização devida pela expropriação das parcelas objecto desses processos nos montantes fixados nas decisões arbitrais, com as quais discordava.
A fixação de indemnização no montante fixado na decisão arbitral, no caso de não ser interposto recurso, decorre do disposto no artº 52º do Código das Expropriações, não sendo objecto de controvérsia esta consequência.
Daí que o recurso interposto em nome da Autora, pela Ré, no processo expropriativo 4771/04.7 da decisão que fixou a indemnização não fosse susceptível de alterar aquela consequência. Nem, por conseguinte, assume relevância, para este efeito, a revogação, efectuada pela Autora, da procuração, no decurso do prazo para alegar nesse recurso e também não assuma relevância a renuncia ao mandato comunicada pela Ré à Autora após a admissão do mesmo recurso.
Posto isto, a questão que se coloca é a de saber quais os danos causado pela conduta da Ré.
Pretende a Autora que o dano causado é o diferencial entre o montante fixado nas decisões arbitrais que, por ausência de recurso, transitaram em julgado, e o montante que considera ajustado como indemnização devida pelas expropriações em causa e, nessa conformidade, peticiona a condenação da Ré no pagamento desse diferencial.
Ora, para além de não terem resultados comprovados os factos que a Autora invocou para fundamentar o montante da indemnização que entende ser a justa e devida pela expropriação das parcelas em causa – cfr. respostas negativas aos quesitos 2º a 7º da base instrutória –, é impossível afirmar que a Autora viria acolhida, em sede de recurso da decisão arbitral, a sua pretensão, com a fixação da indemnização no montante que entendia corresponder ao valor justo das parcelas expropriadas.
Não está assim comprovado o dano patrimonial invocado pela Autora e o seu nexo de causalidade com a conduta da Ré, pressuposto da obrigação de indemnizar – artº 562º do CC.”
Claro que, segundo a tese da ré, e em função da interpretação das normas e princípios com que sustenta a nulidade da sentença, por aí se deveria ter detido o tribunal apelado, concluindo pela improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
Não foi isso que aconteceu.
Continuando, ponderou-se na sentença:
“Todavia, a Autora, por facto imputável à Ré, ficou privada de ver apreciada pelo tribunal a sua pretensão de alteração do valor indemnizatório fixado nas decisões arbitrais.
A questão que se coloca é da eventual aplicação do conceito de perda de chance.
Trata-se de conceito que se tem vindo consolidar no campo da responsabilidade civil, particularmente no âmbito da responsabilidade médica e dos advogados, e que, na nossa doutrina e jurisprudência tem sido ponderada – cfr., entre outros, Acs do STJ de 15.05.08 e 10.03.2011 (proc. 9195/03.0TVLSB.L1. S1) e da Relação do Porto de 30.01.2012 (proc, 202/10.1TVPRT.P1), todos disponíveis em www.dgsi.pt..
Nesta perspectiva, o que é indemnizável é a ausência da possibilidade de a Ré ter visto a sua pretensão apreciada pelo tribunal, ou seja em ver apreciada as razões da sua discordância relativamente às decisões arbitrais proferidas nos processo expropriativos atrás referidos. Ou seja o que é indemnizável é a perda desta oportunidade, considerado como dano autónomo, e não o acréscimo de indemnização que por essa via lhe seria atribuído e que de modo algum está demonstrado, sendo certo que o resultado do recurso interposto sempre constituiria um acontecimento de cariz aleatório e incerto.
No entanto, que chamada perda de chance constitua dano autónomo indemnizável, e não meramente hipotético e eventual, é necessário que a prova produzida permita, com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança, concluir que o lesado obteria um benefício não fora a chance perdida – cfr. Ac STJ de 29.04.2010 (proc. 2622/07.0TBPNF.P1.S1). Dito de outro modo, a perda de chance só poderá ser valorada em termos de uma possibilidade real de êxito que se frustrou – cfr. Ac. do STJ de 10.03.2011 (proc. 9195/03.0TVLSB.L1.S1).”
Ora, à luz das normas citadas e mesmo da teoria da substanciação entre nós acolhida, cremos que a sentença estribou-se, apenas, no objecto do processo, moveu-se dentro da causa de pedir e do pedido e não condenou em pedido diverso.
O que ela fez foi, com respeito pelos factos alegados (e provados), em que, de um lado, está a ré, responsável pela sua conduta ilícita e culposa (portanto, pelos danos consequentes), e, do outro, a autora dizendo-se prejudicada por ela e frustrada nos seus direitos e expectativas e pretendente de compensação pecuniária por isso, indagar se, não se demonstrando um dano patrimonial efectivo nos termos e no montante em que ele foi calculado e pedido, ainda assim, na esfera daquela, à luz do Direito, sondado pela Doutrina e pela Jurisprudência, são reconhecíveis razões e fundamentos legalmente válidos e eticamente justos para lhe atribuir uma compensação e ao seu pagamento obrigar a ré.
Trata-se de operação jurídica de subsunção.
A autora, pela conduta da ré, afirmou-se prejudicada. No limite, calculou o seu prejuízo pela diferença entre aquilo que “pedia” e esperava obter nos recursos das decisões arbitrais e o que, tendo-se eles inviabilizado por culpa daquela, acabou por lhe ser, inelutavelmente, atribuído, sabendo, porém, que, podendo não conseguir “tudo”, lhe restava a esperança de, por meio deles, obter “uma indemnização mais elevada” ou “de valor superior”, como alegou nos itens 19º e 115º, da petição, por esta, naturalmente, balizando sempre a sua pretensão.
Independentemente do modo de referir tal pretensão ao ordenamento jurídico, da sua qualificação em termos de teoria do dano e da construção doutrinária e jurisprudencial tecida na específica situação em torno das normas legais disponíveis em que a autora pretendeu enquadrá-la (artºs 798º, 483º, 562º, e sgs, CC) e sustentá-la, o certo é que a pretensão indemnizatória assenta numa materialidade fáctica concreta e determinada, alegada em vista daquelas, componente de um dado “acontecimento da vida”, de cujos limites o tribunal não se afastou, apesar de percorrer, na indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, caminhos que ainda estão a ser desbravados e ainda não totalmente claros e seguros.
O elemento da causa de pedir é o dano. Em torno deste e do estabelecimento da relação de causalidade com a conduta ilícita e acerca do tipo de prejuízos indemnizáveis, do seu âmbito, cálculo, etc., há, em variadas situações, múltiplas divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Exemplo típico é o dos acidentes de viação, em que hoje se admite o ressarcimento de prejuízos em tempos impensáveis, a pretexto de diversa construção e argumentação jurídica.
Está-se, portanto, no campo aberto da livre indagação, interpretação e aplicação das regras jurídicas e não nos limites apertados dos factos articulados pelas partes – artº 664º, CPC.
Aliás, a autora, na petição, embora quantifique, nos termos referidos, o prejuízo, remontando-o à diferença entre o que recebeu e pediria nos processos expropriativos, afirmando-se assim lesada no seu património, não deixou de alegar que, devido à conduta negligente da ré, malogrou-se a possibilidade de alteração das decisões arbitrais, que a autora reputa de erradas, por se ter precludido o uso daqueles meios de defesa dos seus interesses – malogro e privação que constitui justamente a linha argumentativa de defesa da indemnização por perda de chance e de que o tribunal lançou mão.
Em suma: o tribunal não se excedeu ao pronunciar-se e decidir nos termos e com os fundamentos em que o fez, nem, condenando a ré a responder civilmente pelo prejuízo causado à autora, com base no dano que qualificou como perda de chance resultante de, por sua culpa, não lhe ter promovido os recursos de que estava incumbida e de obter a decisão deles.
Improcede, portanto, nesta parte o recurso da ré.
*
Mas continuando a analisar a sua apelação, defende ela que é inaceitável a indemnização com base na teoria da perda de chance. E, além disso, porque não resultou provado que os valores encontrados pelos acórdãos arbitrais fossem seguramente modificáveis em sede de recurso para o valor peticionado, nem que a autora tivesse sofrido lesão patrimonial que provavelmente e de acordo com o curso normal das coisas não teria sofrido se o recurso tivesse sido interposto devidamente e, portanto, por indemonstrada a conexão entre a conduta imputada à ré e um dano certo (nexo de causalidade).A autora, nas contra-alegações, sustenta o contrário, citando vasta jurisprudência nesse sentido.
A questão é, na verdade, controversa.
No Acórdão do STJ, de 29-05-2012[20], que citamos, com a devida vénia, por se orientar no sentido defendido pela ré, traçavam-se assim os contornos do problema:
“Temos de concordar com as instâncias quanto ao afastamento da doutrina da perda de chance ou de oportunidade.
Esta doutrina surgiu na França nos anos sessenta do século XX e não tem sido acolhida por grande parte da nossa doutrina e pela jurisprudência deste Supremo Tribunal.
Assim, o douto acórdão desta mesma secção, relatada pelo Conselheiro Azevedo Ramos, em 26-10-2010, no processo 1410/04.OTVSB.L1:S1. tratou a questão com grande desenvolvimento e acerto pelo que o iremos seguir de muito perto na exposição da matéria.
Assim, Armando Braga, citado no referido acórdão, escreve no seu “Reparação do Dano Corporal da Responsabilidade Extracontratual”, pág. 125.”: O denominado dano de perda de chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda da probabilidade de obter uma futura vantagem sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e não futura.
Considera-se que a chance de obter um acréscimo é um bem jurídico digno de tutela.
A vantagem em causa que poderia surgir no futuro deve ser aferida em termos de probabilidade.
O dano de perda de chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado.
O dano da perda de chance deve ser avaliado em termos hábeis, de verosimilhança, e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida.
É precisamente o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização.”
Também Carneiro da Frada (Direito Civil, Responsabilidade Civil, Método do Caso), trata a questão, nos seguintes termos: “Um exemplo de dano é conhecido por “perda de chance”, praticamente por desbravar entre nós. Entre as suas áreas de relevância encontra-se a da responsabilidade médica: se o atraso de um diagnóstico diminui em 40% as possibilidades de cura do doente, quid iuris? Já fora deste âmbito, como resolver também o caso de exclusão de um sujeito a um concurso, privando-o da hipótese de o ganhar? Uma das formas de resolver este género de problemas é a de considerar a perda de oportunidade como dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano (apenas hipotético, v. g. ausência de cura, perda de concurso, do malograr das negociações por outros motivos), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo de causalidade causal suficiente.
Mas então tem de se considerar que a mera possibilidade de uma pessoa se curar, apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurídico tutelável.
Se, no plano contratual, a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa chance a bem jurídico protegido pelo contrato), no campo delitual esse caminho é bem mais difícil de trilhar...
Ainda assim surgem problemas, agora na quantificação do dano, para o qual um juízo de probabilidade se afigura indispensável.
Derradeiramente, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (art. 563º, nº 3 do CC.”
Aquele acórdão mencionado também transcreve Rute Pedro na Responsabilidade Civil do Médico, pág. 179 que diz o seguinte: “A perda de chance, enquanto tal, está ausente do nosso direito. Em Portugal, poucos são os autores que se referem à noção de perda de chance e, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida.
Pode, porém, entender-se que paira nas entrelinhas de decisões judiciais portuguesas, estando subjacente a algumas delas em que os tribunais expendem um raciocínio semelhante ao que subjaz a esta teoria, sem, contudo, no entanto, se lhe referirem” (pág. 232).
Também Júlio Gomes (Direito e Justiça, XIX; 2002, II), refere, em jeito de conclusão: “Afigura-se, pois, que a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória... Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção da causalidade probabilística, parece-nos que a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de iure condito...
Admitimos, no entanto, um espaço ou dimensão residual da perda de chance no direito português vigente: referimo-nos a situações pontuais, tais como a situação em que ocorre a perda de um bilhete de lotaria, ou em que se é ilicitamente afastado de um concurso ou de um fase posterior de um concurso. Trata-se de situações em que a chance já se densificou o suficiente para, sem se cair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony Weir apelidou de uma quase propriedade, de um bem”.
E finalmente, aquele acórdão ainda cita Paulo Mota Pinto (Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 1103, nota de pé de página): «Não parece que exista para já, entre nós, base jurídico-positiva para apoiar a indemnização de perda de chance. Antes parece mais fácil percorrer o caminho de inversão do ónus da prova, da causalidade e do dano, com posterior redução da indemnização, designadamente por aplicação do art. 494º do Código Civil, do que fundamentar a aceitação da perda de chance como tipo autónomo de dano, por criação autónoma do direito para a qual faltam apoios.»
Com base nestes ensinamentos, entendeu aquele acórdão que vimos a transcrever:
“Face à posição da doutrina que ficou exposta, entendemos que a perda de chance em sentido jurídico não releva, no caso em apreciação, por contrariar o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada.
Com efeito, perante os factos provados, a falta de instauração da acção de impugnação do despedimento colectivo não se trata de uma situação em que a chance já esteja suficientemente densificada, para, sem se cair no arbítrio do tribunal, se poder falar numa quase propriedade ou num bem digno de tutela. Acresce que a obrigação de indemnização, só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão – art. 563º do C.C.”
Também o notável acórdão deste Supremo Tribunal de 29-04-2010, proferido no processo nº 2622/07.OTBPNF.P1.S1, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas refere: “Na perda de chance, ou de oportunidade, verificou-se uma situação omissiva que, a não ter ocorrido, poderia razoavelmente propiciar ao lesado uma situação jurídica vantajosa. Trata-se de imaginar ou prever a situação que ocorreria sem o desvio fortuito não podendo constituir um dano presente imediato ou mediato) nem um dano futuro (por ser eventual ou hipotético só relevando se provado que o lesado obteria o direito não fora a chance perdida. Se um recurso não foi alegado, e em consequência ficou deserto, não pode afirmar-se ter havido dano de perda de oportunidade, pois não é demonstrada a causalidade já que o resultado do recurso é sempre aleatório por depender das opções jurídicas, doutrinárias e jurisprudenciais dos julgadores chamados a reapreciar a causa.”
Daqui resulta que a doutrina da perda de chance ou de oportunidade não tem apoio na lei portuguesa, nomeadamente, no art. 563º do Cód. Civil que exige a prova de que os danos a indemnizar são apenas os que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”
Esta Relação do Porto tem-se manifestado favorável, pelo menos em certas condições, à admissão da indemnização por perda de oportunidade.
Nesse sentido se escreveu no Acórdão de 10-09-2012[21]: “…Desta atuação resultou aquilo a que se chama “perda de oportunidade” ou “de chance”, pois que dela resultou a impossibilidade de obter a decisão judicial que viesse satisfazer as pretensões da ora A.
Daqui não nasce, sem mais, qualquer obrigação de indemnizar.
A particularidade que ocorre na situação de “perda de chance” numa ação judicial, consiste em saber como determinar a certeza do dano e respetivo montante quando o advogado descuida o processo e a falta é contrária aos interesses do seu cliente, sendo certo que quem demanda ou é demandado tem à sua frente um resultado incerto[30].
Entendemos que terá de ser em função da maior ou menor probabilidade de vencimento, com recurso à equidade, mas terá sempre de haver alegação e prova de que esse vencimento era provável, era possível.”
É precisamente por a aqui ré não ter injustificadamente desenvolvido a actividade para que fora concretamente mandatada que a autora se viu coarctada no seu direito de discutir judicialmente a decisão arbitral, de na justiça defender os seus interesses e lutar por aquilo que julgava ser seu direito: uma indemnização no valor que defendia nos recursos ou, pelo menos, “mais elevada” ou “de valor superior”.
A mais recente decisão sobre a matéria a que podemos ter acesso consta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2013.[22]
Dada a sua importância decisiva e pertinência com o nosso caso, permitimo-nos, com a devida vénia, transcrever dele os mais significativos passos, notando-se que boa parte deles casam perfeitamente com aspectos deste e, devidamente adaptados, se mostram talhados para a sua resolução.
Assim, depois da análise dos pressupostos da responsabilidade civil, designadamente da decorrente do exercício profissional de advogado e, em geral, das questões relativas ao dano e nexo de causalidade, ponderou-se:
“…não há possibilidade de saber se o autor ganharia ou não a acção “omitida” ou “falhada”, tratando-se, portanto, de uma matéria insusceptível de ser provada.
Porém, a ré violou, culposamente, o contrato de mandato forense que celebrou com o autor, deixando de satisfazer, cabalmente, a prestação a que estava vinculada, ao não apresentar o requerimento probatório, o que importa o não cumprimento defeituoso da obrigação, e que a torna responsável pelo prejuízo causado ao credor, nos termos das disposições combinadas dos artigos 798º e 799º, nº 1, ambos do CC. […]
Ora, o dano para o autor traduziu-se na improcedência da acção com a consequente absolvição do réu do pedido de condenação no quantitativo de […], embora nunca fosse possível saber qual o grau de probabilidade do êxito ou insucesso da acção, caso o requerimento de produção de prova tivesse sido apresentado, tempestivamente, hipótese em que o autor tentaria, então, fazer prova dos fundamentos da acção com vista ao seu triunfo.
E, se não se pode afirmar o nexo de causalidade adequada entre a omissão ilícita e culposa da ré e os danos sobrevindos para o autor, tal não pode conduzir, irremediavelmente, à irresponsabilização do profissional que violou, nas circunstâncias apontadas, os seus deveres para com o cliente, sob pena de tal implicar, intoleravelmente, a existência de muitas infracções, sem sanção suficiente, com a consequente dificuldade de responsabilizar o advogado perante o cliente, por incumprimento ou cumprimento defeituoso do mandato.
A este propósito, acentue-se que o ordenamento jurídico-civil nacional tutela o dano conhecido pela «perda de chance» ou de oportunidade, que ocorre quando uma situação omissiva faz perder a alguém a sorte ou a «chance» de alcançar uma vantagem ou de evitar um prejuízo, como aconteceu, no caso concreto, com a omissão da ré, que privou o autor da «chance» de obter um resultado favorável[…]
…a ré fê-lo, desde logo, perder toda e qualquer expectativa de ganho de causa na acção, independentemente das vicissitudes processuais que a mesma conheceria, na hipótese de tal não haver sucedido, o que representa um dano ou prejuízo autónomo para aquele que, seguramente, nunca augurou que o inêxito da acção pudesse, alguma vez, derivar de tão flagrante negligência da sua advogada constituída.
No plano contratual, a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes, que erigiram essa «chance» em bem jurídico protegido pelo contrato, sendo certo que o cumprimento defeituoso do mandato pela ré originou um dano para o autor que não viu satisfeita a prestação devida, por incúria e negligência daquela, que o privou, fazendo-o perder a sorte ou «chance» de vir a triunfar na acção.
Ora, considerado o direito de defesa como um bem, juridicamente, tutelado, não só, pela lei processual, como pelo contrato de mandato celebrado entre o autor e a ré, Drª BB, a impossibilidade do seu exercício, por omissão culposa desta, representa um prejuízo ou dano, em si mesmo considerado, isto é, um dano autónomo.
Porém, para além deste dano, importa ainda apreciar o nexo de causalidade adequada existente entre a conduta omissiva e o dano ou prejuízo sofrido pelo autor, em consequência da mencionada abstenção.
Ao nível da aferição do nexo causal, assiste-se a uma alteração do paradigma tradicional, com destaque, a este propósito, para a teoria da «perda de chance» ou oportunidade perdida, destinada a ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar a solução drástica, e, em muitos casos, injusta, a que conduz o modelo clássico do «tudo ou nada», isto é, em que o julgador, depois de valorada toda a prova produzida, não encontra um grau suficiente de probabilidade para optar pela solução de que o agente causou o dano.
Com efeito, a teoria geral da causalidade, no âmbito da responsabilidade contratual, tem subjacente o princípio do «tudo ou nada», porquanto obriga a que o risco de incerteza da prova recaia, em conjunto, sobre um único sujeito, quer seja o lesante, quando, perante as dificuldades probatórias, o julgador baixa o «standard» ordinário da prova para afirmar um nexo causal duvidoso, e ordena a reparação total do dano sofrido, quer seja o lesado, quando o órgão judicial mantém esse «standard» ordinário de prova e nega o nexo causal e a responsabilidade.
Porém, a teoria da «perda de chance» ou da oportunidade veio alterar esta colocação, uma vez que distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, isto é, o lesante responde apenas na proporção e na medida em que foi autor do ilícito, traduzindo uma solução equilibrada que pretende conformar-se com uma sensibilidade jurídica a que repugna a desoneração do agente danoso por dificuldades probatórias, mas, também, que não comina a reparação da totalidade do dano que, eventualmente, não cometeu.
[…]
A jurisprudência foi pioneira na teorização da «perda de chance», referindo-se, em regra, aos casos em que o lesado se encontra, de certo modo, numa situação de desequilíbrio ou de desigualdade de armas relativamente ao agente, porque carece de conhecimentos e meios para fazer apreciar e demonstrar a existência da causalidade, atenuando as dificuldades da prova, tendo ainda como efeito distribuir entre as partes a carga da incerteza, mas fazendo incidir sobre o lesante, apenas, a responsabilidade proporcional à medida do dano que causou.
[…]
A questão que, de imediato, se coloca é, então, a de determinar qual é esse grau suficiente de probabilidade e quais são as regras ou critérios a que se deve recorrer para o calcular, pois que de tais respostas depende a consideração de que se está perante hipóteses de causalidade demonstrada ou antes de causalidade não demonstrada, sendo estas últimas as que concernem com a doutrina da «perda de chance» e com a fórmula da sua reparação
[…]
A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, de o facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano.
Através destes dois limiares, importa, pois, distinguir três tipos de hipóteses, ou seja, a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da «chance», que não dá direito a qualquer reparação [a], a perda de oportunidade super-específica, super-qualificada, ou perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final [b] e a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à actuação da doutrina da «perda de chance».
E são os casos de «chances» sérias e reais que expressam probabilidades consideráveis, sem embargo de serem insuficientes para efeito de afirmação do nexo causal.
Assim sendo, a doutrina da «perda de chance» ou da perda de oportunidade, propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.
A «chance» ou oportunidade perdida merece a tutela do direito porque, à data da violação ilícita, integra o património jurídico do lesado, o seu património económico e moral, sendo ressarcível por consubstanciar “um dano certo, salvo quanto ao seu montante, onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade actual, e não de um resultado futuro”
É um dano presente que consiste na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem, um acréscimo patrimonial, sendo, contudo, a perda de «chance» uma realidade actual e não futura, um bem jurídico digno de tutela, embora possa surgir no futuro, reportando-se ao valor da oportunidade perdida e não ao benefício esperado.
Desta forma, no âmbito da responsabilidade contratual, são, juridicamente, relevantes as violações das «chances» que constituem o objecto sobre que incide a prestação debitória, subsumíveis ao comando do artigo 483º, do CC, para efeito da reparação dos danos verificados.
Mas, sendo o dano da perda de «chance» um exemplo da actual relevância da causalidade puramente probabilística, “uma das formas de resolver este género de problemas é a de considerar a perda de oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final (apenas hipotético, v. g., da ausência de cura, da perda do concurso, do malograr das negociações por outros motivos), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente, considerando-se, então, que a mera possibilidade de uma pessoa se curar, apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurídico tutelável, cuja perda pode desencadear responsabilidade civil, de acordo com a vontade das partes, elevando-se, assim, a «chance» a bem jurídico protegido pelo contrato.”
Relativamente à incerteza, aleatoriedade e consequente impossibilidade de prever o desfecho da demanda, do recurso ou de qualquer acto judicial inserto no mandato forense, “Trata-se de uma situação em que não se pode afirmar, com absoluta segurança, que o conteúdo da decisão judicial teria sido distinto, caso não tivesse interferido o aludido facto ilícito, nomeadamente, porque tal dependia ainda do modo como o juiz aprecia determinados factos, interpreta as normas jurídicas pertinentes e procede à subsunção daquela factualidade ao Direito aplicável, mas em que já se sabe, por outro lado, com certeza suficiente, que a vítima perdeu uma oportunidade de obter essa decisão favorável.
Porém, este «juízo dentro do juízo» é, de facto, essencial, quer na determinação da existência de uma “chance” séria de vitória no processo, quer, posteriormente, na fixação do “quantum” indemnizatório correspondente.
Assim, o curso dos acontecimentos que é preciso conjecturar para averiguar se houve ou não nexo causal é o desenrolar do processo judicial que não chegou a começar, que não foi contestado, onde não foi apresentado o requerimento probatório ou relativamente ao qual não foi interposto recurso, enquanto que o grau de probabilidade de o lesante ter sido o causador do dano é o grau de probabilidade da referida acção, contestação, produção de prova ou recurso.
Importa, por seu turno, saber se o juiz está, nestes casos, obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no primeiro processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando se o grau de probabilidade de vitória naquele deve ser realizado, segundo o ponto de vista do juiz da acção de responsabilidade civil movida contra o advogado, ou se passa por averiguar como, presumivelmente, tal teria sido decidido pelo juiz da acção falhada ou omitida, através da reconstrução de um processo imaginário.
Considerando que a oportunidade perdida deve ser avaliada, o mais possível, com referência ao caso concreto, o juiz está obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo, segundo o prisma de avaliação do juiz da acção “falhada”, por ser aquele que mais se coaduna com a noção de «perda de chance».
Não se ignora que o cálculo da probabilidade de vitória na acção “falhada” será mais ou menos dificultado, consoante o tipo de acto ilícito em causa, sendo mais fácil nos casos em que, por exemplo, o advogado não interpôs recurso da decisão proferida, em primeira instância, deixando que a mesma transitasse em julgado e, ao invés, mais complexo quando o advogado não propôs a acção, prescrevendo, entretanto, o direito, não a contestou, ou não apresentou, tempestivamente, o requerimento probatório, porquanto, nesta última situação, a sorte da acção “falhada”, caso não tivesse ocorrido o acto faltoso, dependeria, em muito maior grau, do julgamento da matéria de facto, mais difícil de prever, sendo certo ainda que não será fácil replicar na acção de responsabilidade civil movida contra o advogado o julgamento que ocorreria naquela outra acção, e, desde logo, porque uma das partes da acção “falhada” não é, igualmente, parte na acção de responsabilidade civil, pelo que, em regra, poderá faltar, nesta última, todo o “apport” que por aquela parte seria levado para a “acção falhada”, mormente, ao nível dos meios probatórios, sendo, pois, mais difícil prever qual seria o desfecho da mesma.”
Quanto ao modo de quantificação do dano da perda de chance, preconiza-se no citado aresto, depois do confronto com as regras dos artºs 562º, e sgs., que “O dano da «perda de chance» deve ser avaliado, em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, fixando-se o quantum indemnizatório, atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização.
Por outro lado, uma vez que o dano que se indemniza não é o dano final, mas o dano “avançado”, constituído pela perda de chance, que é, ainda, um dano certo, embora distinto daquele, pois que a chance foi, irremediavelmente, afastada por causa do acto do lesante, inexiste violação das regras gerais da responsabilidade civil que vigoram no nosso ordenamento jurídico[31], devendo a indemnização reflectir essa diferença, cuja expressão é dada pela repercussão do grau de probabilidade no montante da indemnização a atribuir ao lesado.
Assim sendo, a reparação da perda de uma chance deve ser medida, em relação à chance perdida, e não pode ser igual à vantagem que se procurava.
Consequentemente, a indemnização não pode ser nem superior nem igual à quantia que seria atribuída ao lesado caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final, devendo, assim, corresponder ao valor da chance perdida.
Para tanto, importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, isto é, em primeiro lugar, realizar a avaliação do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, em regra, traduzido num valor percentual.
Uma vez obtidos tais valores, aplica-se o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado de tal operação o valor da indemnização a atribuir pela perda da chance.”
Se, em face do exposto, a admissibilidade desta Doutrina – indemnização pelo dano resultante da perda de chance – resulta assim cabal e convincentemente fundamentada, através dela se abrindo caminhos para a superação dos entraves até agora colocados, mormente ao nível da determinação do dano ressarcível e do nexo de causalidade, e ainda que na sua adopção e aplicação ao caso real se coloque acrescida parcimónia, a verdade é que, em face das circunstâncias concretas provadas e em apreço neste processo, inviabilizada, pela conduta da ré, a apreciação dos recursos e sendo impossível demonstrar a vantagem certa que, se assim não tivesse acontecido, a autora teria obtido com eles, afigura-se-nos que as probabilidades de obtenção de sucesso, ainda que parcial, tinham uma real, séria e considerável consistência – aliás, assumidas e defendidas pela ré ao minutá-los e subscrevê-los, agindo nisso com autonomia técnica e independência de critério, não subordinada em exclusivo às pretensões da autora sua mandante.
Aliás, vejamos as judiciosas considerações nessa linha tecidas na decisão apelada:
“No caso, pondera-se, por um lado, as concretas características das parcelas em causa, suas áreas e sua localização e a circunstância de se tratarem de expropriações parciais (cfr. nº 11), o valor da proposta inicial para aquisição das duas parcelas em causa para expropriação amigável (€ 264.606,00 – cfr. nº 20), o valor de aquisição, em sede de expropriação amigável, de parcela contígua às parcelas em causa e o valor unitário por m2 que lhe serviu de base (nºs 31 e 32), o valor por m2 constantes de anúncios para alienação de terrenos da Câmara em terrenos limítrofes (cfr. nº 21), e, por outro, o conteúdo das decisões arbitrais, nomeadamente, tendo considerado tratar-se solo apto para construção o valor por m2 aí fixado, de que resultou valor para ambas as parcelas (117.110,00 € ), inferior ao valor da proposta inicial para aquisição das duas parcelas, por expropriação amigável e um valor unitário por m2 bastante inferior aos constantes do anúncio para alienação de terrenos da Câmara situados em zonas limítrofes e ao que serviu de base à expropriação amigável de terreno limítrofe.
Face a este circunstancialismo, conclui-se que a perda de possibilidade de ver apreciadas as razões da discordância relativamente aos valores fixados na decisão arbitral, consubstancia dano autónomo indemnizável, atenta a probabilidade de êxito de obtenção de um benefício, caso essa possibilidade se não tivesse frustrado.
Trata-se, de todo o modo, de um dano de valorização difícil, sendo certo que nem o fazer coincidir o seu ressarcimento com a concretização da hipótese favorável ao demandante, nem a negação pura e simples da indemnização nos casos que em que a chance, como é o caso, se revela credível e que por efeito de omissão de comportamento devido se perdeu, satisfazem o escopo da justiça material.”
Subscrevendo-se tais considerações, acrescenta-se que, na discussão a encetar nos processos expropriativos, teria papel primordial a obrigatória avaliação a fazer por meio de peritagem, e, tratando-se de matéria de foro técnico em que pontificam perspectivas, experiências e critérios com alguma margem de variação, frequentemente delas resulta aumento de valores e seu acolhimento na jurisprudência. Bastaria, por exemplo, uma pequena variação na aplicação dos critérios dos nºs 6, 9 ou 10, do artº 26º, do CExp, para a autora lograr procedência, ainda que parcial, dos seus recursos, e, por tal via, conseguir a almejada “indemnização mais elevada” ou um “valor superior”.
Em face do exposto, e porque a ré não discute o montante indemnizatório fixado, conclui-se que improcede também o seu recurso quanto à matéria de direito e, assim, na totalidade a sua apelação.
*
Voltando, agora, ao recurso da autora, a questão subsequente por ela colocada consiste em saber se o valor indemnizatório fixado na sentença apelada “não deverá ser inferior a 50% do valor do pedido” e confiada “a sua concreta definição ao superior discernimento do Tribunal da Relação”.Neste contexto, justifica a sua discordância, fundamentalmente, no facto de o tribunal se ter baseado na atenuação do grau de culpa da ré, mercê dos episódios clínicos dados como provados, episódios que, porém, se terão situado no período compreendido entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004 (factos 33 e 35) quando os ilícitos em causa ocorreram em período posterior a esse (factos 22 a 24 e 26 a 30.
Além de que ficou provado que a ré asseverava que as suas capacidades profissionais lhe permitiam perfeitamente assegurar os assuntos que lhe haviam sido entregues e outros que surgissem.
Defende, por isso, que a indemnização não deverá ser inferior a 50% do valor do pedido e, nesse parâmetro, fixada segundo critério do tribunal.
A ré contrapôs que, apesar de os factos ilícitos se situarem em período posterior, o que é certo é que as suas omissões tiveram causa directa no síndrome depressivo de que padeceu, o que interferiu no seu desempenho profissional, tendo-se tratado de situação ocasional.
A este propósito ponderou-se na sentença apelada: “Para este efeito, a indemnização deve ser prudentemente arbitrada pelo juiz, atendendo às particularidades do caso concreto, com base em juízos de equidade.
Por outro lado, a indemnização deve ser reduzida equitativamente se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o resultado danoso.
Como atrás se referiu, muito embora a Ré não haja ilidido a presunção de culpa que sobre ela recaiu, o certo é que o estado de saúde que atravessava – síndrome depressivo - e que em período anterior assumiu maior gravidade dificultando a normal prestação de serviços e originado bloqueios no desempenho das suas actividades profissionais, é factor que atenua o seu grau de culpa, o que também importa devidamente considerar, assim como o facto de se ter tratado de uma situação ocasional, no âmbito de uma relação profissional já duradoura e no âmbito da qual a Ré agia com empenho a merecer louvor da Autora.
Ponderando todas estas circunstâncias, considera-se ajustado, nos termos do artº 4º e 566º, nº 3, do CC, fixar a indemnização devida pela Ré à Autora, por virtude de esta ter ficado privada de ver apreciadas, em sede de recurso das decisões arbitrais proferidas nos processos expropriativos acima referidos, a quantia de € 50.000,00, já fixada actualisticamente, sobre a qual incidem juros de mora a partir desta decisão.”
Vejamos a prova:
-No processo 3671/04, a autora foi notificada da sentença de adjudicação da propriedade da parcela e da decisão arbitral por notificação elaborada em 03-05-2004 e o recurso apresentado no tribunal em 25-05-2004.
-No processo 4771/04, a autora foi notificada da sentença de adjudicação da propriedade da parcela e da decisão arbitral por notificação elaborada em 14-07-2004, nele não tendo sido interposto recurso pela ré.
- A Autora apresentou síndrome depressivo exógeno, e, pelo menos, entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004, tal estado afectava a sua capacidade profissional, dificultando a normal prestação de serviços e originando bloqueios no desempenho das suas actividades profissionais
- Por razões de saúde, a Ré solicitou e obteve adiamentos por atrasos na resposta a solicitações de serviços dimanadas pela Autora.
-No período entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004, porque o estado de saúde tal originava, a Ré não media em quanto a sua capacidade de actuação estava diminuída, obstinando-se em trabalhar, tendo que lhe ser imposta uma paragem total e absoluta da sua actividade profissional.
- A Ré asseverou que as suas capacidades profissionais lhe permitiam perfeitamente assegurar os assuntos que lhe haviam sido entregues e outros que surgissem.
- A Ré agia com empenho a merecer louvor da Autora, como sucedeu com a mensagem telefónica recebida em 15.12.04, referente a um processo de litigio que corria com a construtora I….
- Em 03 de Março de 2005, por fax dirigida à Autora, e por esta respondido no mesmo dia, pelas 17.21 horas, a Ré, por sua iniciativa, aludindo a razões de fragilidade clínica, comunica a sua incapacidade para prosseguir a sua actividade profissional junto da Autora e restantes empresas do grupo, declarando a sua renúncia às procurações emitidas.
-A autora revogou os poderes concedidos à ré em após a notificação de um despacho, em 8/3/2005 na expropriação 4771/04 (cfr. ponto 24).
O tribunal recorrido recorreu aos critérios da equidade e do grau de culpa.
Como consta do citado acórdão do STJ de 05-02-2013, «Considerando que a oportunidade perdida deve ser avaliada, o mais possível, com referência ao caso concreto, o juiz está obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo, segundo o prisma de avaliação do juiz da acção “falhada”, por ser aquele que mais se coaduna com a noção de «perda de chance».
A doutrina do “juízo dentro do juízo” que invoca, sendo uma metodologia em abstracto apelativa, implica, porém, obstáculos nada fáceis de transpor. Os termos “hábeis, de verosimilhança” para que se apela, reconhecidamente não matemáticos, não possibilitarão – por maior que seja o esforço do tribunal que julga a causa onde se debate a responsabilidade pela “oportunidade perdida” para representar idealmente e nela reproduzir o que teria acontecido nos processos onde tal chance se “perdeu” caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado gerador da “perda” – mais do que a determinação de uma probabilidade, de grau aproximado, de obtenção de vantagem, atenta a diferença de condições, pressupostos e de circunstâncias em que opera um e outro.
E é em função desse grau de probabilidade acolhido e por referência à pretensão que se pretendia fazer valer e definitivamente perdida (dano final) que se encontrará o valor do prejuízo causado e, assim, da indemnização devida.
Os contornos deste caso, todavia, facilitam a tarefa.
A decisão arbitral havia fixado, para a parcela 25, a indemnização de 51.744€ (+ 11.000€, a título de benfeitorias); e, para a parcela 24, a indemnização de 114.366€. Totalizou, portanto, 166.110€, correspondendo-lhe, em ambos os casos, o valor de 29,40€/m2.
Ora, a autora, nos recursos, pretendia sustentar que a justa indemnização devia ser fixada em 77,46€/m2, o que, portanto, totalizaria (x5650m2 das duas parcelas) o valor de 437.649€. Como, pela decisão arbitral, recebeu 166.110€ (tirando as benfeitorias não discutidas), o seu “pedido” ascendia a 271.539€.
Devido à conduta negligente da ré, este não chegou a ser apreciado pelo tribunal e, portanto, frustrou-se a esperança da autora em que aquele fosse, ainda que em parte, acolhido e, portanto, a expropriante obrigada a integrar no seu património tal valor ou a parcela que viesse a ser fixada.
O “dano final” corresponde, portanto, aos referidos 271.539€ (100%).
A apelante, neste recurso, coloca o patamar mínimo em 50%=135.769,50€.
O tribunal recorrido, ao fixar em 50.000€ a indemnização, embora percorrendo caminho diverso, chegou à percentagem de 18,41%.
Vamos admitir que na pretensão global da autora, em ambos os recursos, há uma percentagem residual correspondente à avidez de quem pede e à cautela de quem patrocina e que, portanto, a sua expectativa de lhe vir a ser fixada a indemnização com base em 77,46€ m2 (100%) era, ponderadas globalmente todas as circunstâncias e critérios relevantes, evidentemente alta, caminhando para um maior realismo a percentagem de 50% que, nesta apelação, indica (embora como mínima).
Vamos admitir também que, num cenário marcado pelo preço bastante mais elevado por que em 2000 a autora adquirira os prédios (cfr. escrituras juntas aos autos a fls. 222 e sgs), por que outras parcelas na zona terão sido “melhor” avaliados (como reconheceu o Árbitro Engº G…, no seu depoimento testemunhal), pela proposta recebida da entidade expropriante para aquisição amigável (ponto 20 dos factos provados), pela publicidade por esta dada a preços superiores por que na zona se propunha vender terrenos seus (ponto 21), pelos preços por que terá comprado a outros “vizinhos”, a avaliação a efectuar no âmbito dos recursos por meio da obrigatória arbitragem não deixaria de ser sensível e naturalmente “tender”, utilizando critérios dentro do razoável e dos parâmetros legalmente previstos e que consentem sempre uma margem ampla de subjectivismo, para uma proposta mais generosa, susceptível de vir a ser acolhida pelo tribunal competente.
Assim, recordando-se que na decisão arbitral foram utilizados:
-como percentagem de utilização do terreno: 31%;
-como custo ponderado de construção por m2: 516,50€;
-percentagem do nº 6 do artº 26º, do CExp: 7,5%;
-percentagem do nº 7 do artº 26º, do CExp: 9,5%;
-como coeficiente de ocupação do solo: 2,4;
-como factor correctivo de desvalorização do artº 26º, nº1: 10%;
-como percentagem para infraestruturas urbanísticas: 40%;
E que, contas feitas [1m2x0,31x516,50€/m2x0,17x2x90%x60%], se chegou ao valor de 29,40€/m2.
Admitimos que – não se encontrando quaisquer motivos para alterar o coeficiente de ocupação do solo, atento o seu destino definido no PDM e assim considerado pelos árbitros como para lotes de moradias uni ou bifamiliares – sempre haveria muito forte probabilidade, próxima do limiar da certeza, atenta a largueza dos critérios legais respectivos e da ampla possibilidade de ponderação pelos peritos dos aspectos interferentes em cada um, certamente melhor afinados em sede de recurso da decisão arbitral pelo debate contraditório e possibilidade de produção e discussão exaustiva de prova mais adequada e eficaz, que, nos factores a que aludem o nº 6 do artº 26 (cujo máximo é de 15%, variável, nomeadamente em função da qualidade ambiental, localização e equipamentos existentes na zona, e que a arbitragem fixou em 7,5%); o número 9 do artº 29º (despesas necessárias para reforço das infraestruturas existentes e sobre as quais o aproveitamento urbanístico comprovadamente produza uma sobrecarga incomportável, a que foi atribuída a percentagem de 40%); e o nº 10º do mesmo artigo (factor correctivo, no máximo de 15%, aplicável por inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva, que a arbitragem fixou em 10%) – com um grau de probabilidade próximo da certeza haveria alterações, ainda que mínimas, mas norteadas pela busca da “justa indemnização” que o tribunal não deixaria de sancionar.
Entendemos, pois, que, atentos os parâmetros respectivos, o factor a que alude o nº 6, do artº 26º, não deixaria de ser acrescido de um ponto percentual (passando assim a percentagem global dos nºs 6 e 7, para 18%); o factor a que alude o nº 9 (admitindo-se que a autora, empresa ligada ao imobiliário, conseguiria um reforço das estruturas por um custo consideravelmente menor), baixaria para 20%; e que o relativo ao nº 10 não justificaria uma percentagem superior a 5% (até porque não se especificam significativos riscos).
Nessa perspectiva, teríamos: 1m2x0,31x516,50€/m2x0,18x2x0,95x0,80. Resultado: 43,81€/m2.
Como a soma das áreas expropriadas nas duas parcelas atinge 5.650m2, a indemnização seria, assim, fixada, em 247.512,17€, de que a autora já tinha por certos (e recebidos) 166.110€ (soma dos valores arbitrados).
Tal significaria que o seu ganho sempre seria de 81.402,17€, equivalente a 29,978% do “pedido”, e que, portanto, essa representa a medida do que a autora perdeu a oportunidade de “ganhar” se, não fora a conduta da ré, os recursos tivessem sido levados por diante e sido decididos pelo tribunal.
O tribunal apelado, seguindo um juízo de prudência, atendendo às particularidades do caso concreto e com base na equidade, não terá andado muito longe de tais valores.
Porém, ponderando que “a indemnização deve ser reduzida equitativamente se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o resultado danoso” e que “muito embora a ré não haja ilidido a presunção de culpa que sobre ela recaiu, o certo é que o estado de saúde que atravessava – síndrome depressivo – e que em período anterior assumiu maior gravidade dificultando a normal prestação de serviços e originando bloqueios no desempenho das suas actividades profissionais”, entendeu que tal atenua o grau de culpa. Além disso, pesou, ainda, “o facto de se ter tratado de uma situação ocasional, no âmbito de uma relação profissional já duradoura e no âmbito da qual a ré agia com empenho e a merecer louvor da autora.” E, desse modo, chegou ao valor indemnizatório, actualizado à data da sentença, de 50.000€.
Sendo neste vector relativo à incidência da doença da ré na sua culpa e como factor de atenuação, que a autora principalmente faz assentar a sua discordância, afigura-se-nos que, se não de todo, em parte tem razão, uma vez que o peso conferido a tal atenuação parece ter sido excessivo.
Certo que o nº 3, do artº 566º, do CC, invocado pelo tribunal, dispõe que se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, julgar-se-á equitativamente dentro dos limites que o tribunal tiver por provados, e que, quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.
Ora, de tais circunstâncias resulta que a gravidade do ilícito é notoriamente elevada, sendo que não falta quem veja na responsabilidade civil, com pertinência, uma vertente sancionatória manifestada na indemnização. Tratou-se, sem dúvida, de falhas graves, atenta a natureza, o objectivo e a relevância dos actos a praticar (interposição de recurso em dois processos), cometidas em momentos diversos, apesar, num deles, das “chamadas de atenção” do tribunal notificadas à ré (para juntar a procuração em falta – e que estava na sua posse – que viria a determinar a despacho a dar sem efeito o requerimento de interposição apresentado) e a sua profunda desconformidade com o que a mandante esperava da sua mandatária e a confiança nela depositada em defesa dos seus interesses e o especiais deveres estatutários a que esta se encontrava sujeita.
Os prazos para interpor os recursos iniciaram-se em 3-5-2004 e em 14-7-2004. A conduta da ré em análise desenvolve-se, pois, subsequentemente, até que lhe foi revogada a procuração, em Março de 2005.
Ora, provou-se que a ré apresentou síndrome depressivo exógeno, e, pelo menos, entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004, tal estado afectava a sua capacidade profissional, dificultando a normal prestação de serviços e originando bloqueios no desempenho das suas actividades profissionais; por razões de saúde, solicitou e obteve adiamentos por atrasos na resposta a solicitações de serviços dimanadas pela Autora; no período entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004, porque o estado de saúde tal originava, a Ré não media em quanto a sua capacidade de actuação estava diminuída, obstinando-se em trabalhar, tendo que lhe ser imposta uma paragem total e absoluta da sua actividade profissional.
Não há dúvida, portanto, que o período em que a doença se manifesta é anterior (num caso, muito anterior) àquele em que se revela a actuação aqui em causa. Tendo-se balizado temporalmente o mesmo pelo mínimo (“pelo menos, entre Janeiro de 2004 e Abril de 2004”) e atenta a patologia de que a ré então padeceu (que não se cura “do dia para a noite” e, como é do conhecimento comum, deixa sequelas pelo tempo fora), não custa, porém, aceitar que, posteriormente (o que até será princípio de explicação para a inusitada gravidade da falha), se manifestaram no seu desempenho profissional os efeitos da doença. Tanto que, em Março de 2005, ao tomar a iniciativa de renunciar às procurações, a ré fundamentou essa decisão na sua incapacidade para prosseguir a sua actividade profissional junto da autora e restantes empresas do grupo e aludiu a razões de fragilidade clínica.
Ainda assim, e apesar de alguma sintomatologia persistir, o certo é que a ré, por um lado, “asseverou que as suas capacidades profissionais lhe permitiam perfeitamente assegurar os assuntos que lhe haviam sido entregues e outros que surgissem”, e, por outro, continuou, entretanto, a exercer o patrocínio da autora pelo menos noutro litígio, como revela o recebimento, em 15-12-2004, de uma mensagem de louvor pelo resultado de um litígio com outra empresa.
Neste contexto, aceitando-se persistir uma situação merecedora de alguma atenuação na censura à conduta da ré, afigura-se-nos que foi demasiado benévolo, por desconforme aos factos provados, o grau atribuído pelo tribunal a quo.
Tentando, no quadro circunstancial disponível, encontrar esse grau com justiça, equilíbrio, proporcionalidade e na mira de conseguirmos uma concretização do sentido normativo dos comandos implicados com respeito pelos interesses e expectativas das partes, à luz da jurisprudência vinda de citar, pensamos que a indemnização no montante de 70.000€ é a que melhor se adequa.
Nesta medida procede o recurso da autora.
*
Por último, defendia a autora que, face à não prova dos quesitos relativos ao prejuízo, deve o tribunal condenar, ao abrigo do artº 661º, nº 2, do CPC, em indemnização a liquidar em execução de sentença, o que entende possível quer para o caso de ter sido formulado pedido genérico quer para o de se ter especificado o valor do dano mas ter sido provada a especificação.Manifestou-se a ré no sentido de que é inaplicável aquela disposição legal, porque é seu pressuposto que se provem os danos, o que não sucedeu.
Não só, em face do exposto, está prejudicada tal pretensão, como o caso não é subsumível à hipótese normativa indicada.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos acima expostos:
-julga-se improcedente a apelação da ré e, em consequência, mantém-se a validade da sentença apelada;
-julga-se em parte procedente a apelação da autora e, em consequência, altera-se a decisão na mesma tomada e condena-se a ré a pagar-lhe a quantia de 70.000€ (setenta mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado.
Custas da apelação da ré, por esta; da apelação da autora e da 1ª instância, por esta e pela ré, na proporção de 74% e 26%, respectivamente.
Notifique.
Porto, 28-02-2013
José Fernando Cardoso Amaral
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
__________________
[1] Redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 303/3007, de 24 de Agosto, a aqui aplicável por força do artº 11º, nº 1, deste último diploma.
[2] Sobre tal corrente e sua crítica, cfr. A. S. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil Novo Regime, 3ª. edição, revista e actualizada, Almedina, 2010, páginas 316 a 328.
[3] Relatados pelos Desemb. Manuel Ramalho e Ferreira da Costa, respectivamente.
[4] Relator: Consº Fernandes Magalhães.
[5] Relatado pelo então Conselheiro Fernando Araújo de Barros, in CJ (S), ano XI, Tomo II, página 151 a 154.
[6] Relatado pelo Consº Moreira Alves.
[7] Ob. e loc. citados.
[8] Relator: Consº Garcia Calejo.
[9] Relator: Consº Lopes do Rego.
[10] O então em vigor, aprovado por Resolução nº 28/94, do CM, publicado no DR, 1ª série B, de 6 de Maio.
[11] Direito Processual Civil Declaratório, I, Almedina Coimbra, 1981, página 205 e seguintes.
[12] Direito Processual Civil Declaratório, III, Almedina Coimbra, 1981, páginas 392 e 393.
[13] Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, Coimbra Editora, 1996, página 54 e sgs.
[14] Manual, página 711.
[15] Temas da Reforma do Processo Civil, 1 e 2, Almedina, Coimbra, 1997, página 176 e 187.
[16] Idem, página 177.
[17] “Ne eat iudex ultra vel extra petita partium”.
[18] Como diz Antunes Varela (na RLJ, ano 121, nº 3770, página 148, nota 1, “nas próprias acções reais (abstraindo da questão de saber em que termos e com que amplitude possa valer, em relação ao réu e relativamente ao autor, o princípio de que a decisão vale não só sobre o quid disputatum, mas também sobre quid disputari debebat), é na mesma linha de pensamento que o arttº 498º, nº 4, da lei processual concebe a causa de pedir, ao localizá-la no facto jurídico de que deriva o direito real – e não no direito subjectivo de que procede a pretensão.”
[19] “Judicata secundum allegata partium”.
[20] Relatado pelo Conselheiro João Camilo.
[21] Relator: Desembargador Soares de Oliveira.
[22] Relator: Conselheiro Hélder Roque.
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Sumário (artº 713º, nº 7, CPC):
I)
O advogado que, mandatado para o efeito, com procuração, em processo de expropriação, não interpõe o recurso da decisão arbitral, através do qual a sua cliente expropriada, pretendia impugná-la e obter indemnização superior, responde civilmente, com fundamento na chamada perda de chance.
II)
Apesar de não invocada expressamente como tal, tal dano insere-se no âmbito da causa de pedir e do pedido.
José Fernando Cardoso Amaral