Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 463/10.6GAVLC.P1 |  |
ADVOGADO
II - A agravação pressupõe, contudo, que o visado seja uma das pessoas referidas na alínea l) do n.º 2 do art. 132.º, do CP, no exercício das suas funções ou por causa delas.
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunto: Carlos Espírito Santo
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. No PC n.º 463/10.6GAVLC do 2.º Juízo do Tribunal de Vale de Cambra, em que são:
Recorrente/Arguida: B…
Arguida: C…
Recorrido: Ministério Público
Recorrido/Assistentes: D…
Recorrido/Demandante: E…
foi proferida sentença em 2011/Nov./07, a fls. 252-284, que, absolvendo a arguida C… e a arguida B… pela prática dos crimes de dano do artigo 212.º, n.º 1, a primeira, de violação de domicílio do artigo 190.º, n.º 1, ambas, e do crime de ameaças do artigo 153.º, n.º 1, a segunda, todos do Código Penal, acabou por condenar esta última, a arguida B…:
a) pela prática de um crime de dano do artigo 212.º, n.º 1, numa pena de 100 dias de prisão; de um crime de injúria agravado do artigo 181.º, 184.º, 132.º, n.º 2, al. l), numa pena de 90 dias de multa; de um crime de injúria agravado do artigo 181.º numa pena de multa de 60 dias, sempre cada uma destas penas com o com o valor diário de €6, seguindo-se em, cúmulo jurídico, uma pena única de 240 dias de multa, com o já referido valor diário;
b) a pagar ao demandante D… a quantia de €200,00 na procedência parcial do pedido de indemnização cível formulado por este contra aquela;
c) a pagar ao demandante E… a quantia de €600,00 na procedência parcial do pedido de indemnização cível formulado por este contra aquela.
2. A arguida B… interpôs recurso em 2011/Dez./06, pedindo a revogação da sentença recorrida, absolvendo-se a mesma dos dois crimes de dano, bem como de um crime de injúrias na pessoa do assistente, absolvendo-se a mesma dos pedidos de indemnização cível a que foi condenada, dispensando-se a mesma da pena, concluindo que:
1.º) A sentença recorrida não valorou devidamente a matéria de facto no que concerne a factos e a circunstâncias determinantes à conclusão da prática dos crimes de dano e de um crime de injúrias, devendo os pontos 2, 4, 7, 8 e 17 dos factos provados serem dados como não provados [1-2];
2.º) Foram dados factos como provados baseando-se no depoimento do assistente, considerando-se que o mesmo foi corroborado em parte pelo depoimento da arguida C… e pela testemunha F…, que é amigo desta, só que estes últimos foram totalmente omitidos e desprezados pelo tribunal recorrido, havendo assim um notório e grave erro na sua (omissão) valoração [3-4];
3.º) Pelos depoimentos da testemunha F… e da co-arguida C… pode-se concluir que tais objectos não ficaram danificados, aliás as próprias fotografias juntas a fls. 49-59 vêm demonstrar tal realidade e que estes só caíram porque a arguida foi empurrada pelo assistente contra elas, o que retira credibilidade ao depoimento do assistente, quando o mesmo afirma que ficaram muito danificadas e irreparáveis, sem conserto [5-6];
4.º) Tais bens ainda se encontram por partilhar, constando os mesmos da respectiva relação de bens, sendo bens comuns do casal [7];
5.º) Os factos provados descritos sob os itens 4 e 8 de fls. 254 e ss. devem ser dados como não provados, atendendo aos depoimentos da testemunha F… e da co-arguida C…, os quais afirmaram que a arguida não riscou a carrinha, a que se deve acrescentar as próprias declarações do assistente, ao declarar que com “chutos” e “pontapés” foram provocados riscos na carrinha, o que não é pelo senso comum aceite [9-11, 13 e 14];
6.º) Assim, não se encontram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do crime de dano do artigo 212.º Código Penal [8, 12];
7.º) O ponto 17 dos factos provados deve ser dado como não provado, absolvendo-se a arguida do crime pelo qual foi condenada [15];
8.º) Caso assim não se entenda, deve quanto a este tipo de crime a arguida ser dispensada de pena, tendo em conta que a ofensa foi provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do assistente, nos termos do artigo 186.º, n.º 2 do Código Penal [16];
9.º) Por outro lado, em caso de dúvida deve aplicar-se o princípio in dubio pro reo [17];
10.º) A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 410.º, n.º 2, al. c) do Código de Processo Penal e 212.º e 181.º do Código Penal [18];
3. O Ministério Público respondeu em 2011/Dez./20, a fls. 316-330, pugnando que se negue provimento ao recurso.
4. Remetidos os autos para esta Relação, onde foram autuados em 2012/Fev./09, foram os mesmos com vista ao Ministério Público que em 2012/Fev./14, a fls. 342-348 deu o seu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
5. Cumpriu-se o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não tendo havido réplica da arguida, e colheram-se os vistos legais.
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O objecto do recurso passa pelo reexame da matéria de facto [a)], inclusive pela existência de qualquer vício que seja do conhecimento oficioso, como sucede com a existência de um erro notório na apreciação da prova [b)], pelo subsequente enquadramento da conduta da arguida nos crimes pela quais foi condenada [c)] e, na dispensa de pena no crime de injúrias na pessoa do assistente [d)].*
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II. FUNDAMENTAÇÃO* *
1. A sentença recorrida
Da mesma transcreve-se a factualidade dada como assente e a sua motivação probatória:
“II.1. Factos provados
Da acusação pública
1. No dia 4 de Dezembro de 2010, pelas 14h30m, B… e C… dirigiram-se à residência de D…, sita em …, Vale de Cambra;
2. De imediato, a arguida B… desferiu diversos pontapés em 10 (dez) cubas em inox que ali se encontravam, bem como em 4 (quatro) prateleiras de encaixe e 4 (quatro) panelas em inox, com o que provocaram nos referidos objectos diversas amolgadelas, assim causando um prejuízo no valor de cerca de 1500,00 € (mil e quinhentos euros).
3. A arguida B… agarrou num caibro que ali se encontrava, com 10 cm de comprimento e 08 cm de diâmetro e empunhou-o no ar no que se dirigiu a D… e disse: “Eu mato-te”.
4. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1.º a arguida B… dirigiu-se à viatura de marca Renault, modelo …, de matrícula ..-CA-.., propriedade de D…, e com um objecto cujas características não se logrou apurar, riscou-a junto ao pilar da porta do lado esquerdo com que provocou um prejuízo no valor de 500,00 € (quinhentos euros).
5. Nas mesmas circunstâncias o D…, através do seu telemóvel, efectuou uma chamada telefónica para o seu Advogado, Dr. E…, a fim de lhe dar a conhecer o que se estava a passar.
6. De repente, e apercebendo-se a quem D… estava a telefonar, a arguida B… disse em voz alta “Que é que esse cabrão quer? Esse gatuno, esse ladrão, filho da puta, vigarista!”, no que foi escutada pelo Dr. E… que se encontrava ao telefone com aquele e no exercício das suas funções.
7. Agiu a arguida B… de forma livre, com o propósito concretizado de destruir os objectos supra-referidos e com isso provocar um prejuízo ao seu proprietário, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que, dessa forma, actuava contra a vontade do seu legítimo proprietário, resultado esse que representou e lograram conseguir.
8. Agiu ainda a arguida B… de forma livre e com o propósito concretizado de provocar tais danos naquela viatura, bem sabendo que a mesma não lhe pertencia e que, dessa forma, actuava contra a vontade do seu legítimo proprietário, resultado esse que representou e logrou conseguir.
9. A arguida B… sabia que D… se encontrava a efectuar uma chamada telefónica para o Dr. E…, bem sabendo que este exerce a profissão de advogado e que se encontrava, naquele momento, no exercício das suas funções.
10. Não obstante, agiu livre e conscientemente, bem sabendo que, ao proferir as expressões supra referidas, estava a ofender o Dr. E…a na sua honra pessoal, respeitabilidade e consideração profissional, como de facto ofendeu.
11. Sabia ainda a arguida B… que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
12. Não são conhecidos antecedentes criminais às arguidas.
13. A arguida B… é divorciada, ajudante de cozinha, aufere mensalmente € 229,00, vive com um companheiro que é empregado fabril, em casa arrendada e paga de renda € 250,00; tem o 9º ano de escolaridade.
14. A arguida C… é casada, doméstica, tem de rendimento mensal € 225,00, o marido é jardineiro auferindo € 485,00 mensais, tem um filho de 18 anos estudante, vive em casa própria pagando de empréstimo a quantia mensal de € 305,00, tem a 4ª classe.
Da Acusação Particular
15. A arguida B… foi casada com o assistente D… de quem se encontra actualmente divorciada;
16. O assistente nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1. mal vislumbrou a arguida B… franqueou-lhe a entrada, abrindo-lhe o portão da sua habitação, mas apenas com o intuito de ser esta ex-esposa a entrar;
17. Nessa altura a arguida B… dirigiu-se ao assistente proferindo a seguinte frase: “foge da frente (dirigindo-se à irmã C…) que eu mato esse filho da puta”.
18. A supracitada actuação perpetrada pela arguida B… feriu o assistente na sua honra e consideração;
19. Bem sabia a arguida que a sua conduta lhe estava vedada por lei, assim como e também não desconhecia o intuito injurioso que as suas palavras encerravam.
20. Agiu livre, voluntária e conscientemente.
Do pedido de Indemnização Cível de E…
21. A arguida B… quis inequivocamente com as suas palavras induzir quem as ouviu de que o ofendido tinha um porte e comportamento moral e ético pouco curial ou recomendável (quer pessoal, quer profissional), do mesmo passo que não hesitou adicionalmente em ofender pessoalmente a honra e consideração do ofendido, o que se mostra agravado pelo facto deste exercer a actividade profissional de advogado, actividade essa, que como é sabido, tem subjacente princípios éticos exigentes e rigorosos.
22. Tal comportamento causou perturbação e sofrimento emocional ao ofendido, desde logo porque se efectivou na presença de outras pessoas, e em voz alta.
23. O ofendido exerce há vários anos de forma ininterruptamente, a actividade de advogado.
Mais se provou que:
24. Aquando do divórcio entre assistente e arguida B… foi acordado entre ambos que a casa de morada de família, identificada em 1., ficava atribuída a ambos até à partilha que ainda não foi efectuada.
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II.2. Factos não provadosDe entre a matéria alegada não se provaram quaisquer outros factos que excedam ou estejam em contradição com os supra descritos, designadamente não se provou que:
Da acusação pública
a) No dia referido em 1.º as arguidas aproveitando o facto do assistente se encontrar a abrir a porta da respectiva habitação, empurraram-no a fim de o afastar da frente, com o que lograram introduzir-se no seu interior.
b) De imediato, a arguida C… desferiu diversos pontapés em 10 (dez) cubas em inox que ali se encontravam, bem como em 4 (quatro) prateleiras de encaixe e 4 (quatro) panelas em inox.
c) Agiram as arguidas B… e C… de comum acordo e em comunhão de esforços, cientes e aceitando o resultado da conduta uma da outra, mediante um plano previamente gizado por elas e com o propósito concretizado de se introduzirem no interior da residência de D… sem a sua autorização e contra a sua vontade, o que representaram e lograram conseguir.
d) Agiram ainda de forma livre, de comum acordo e em comunhão de esforços, cientes e aceitando o resultado da conduta uma da outra, mediante um plano previamente gizado por elas e com o propósito concretizado de destruírem os objectos supra-referidos e com isso provocarem um prejuízo ao seu proprietário.
e) Agiu a arguida B… de forma livre bem sabendo que a expressão por si proferida, empunhado um caibro na direcção de D… era idónea a causar, como causou, receio a este de que viesse a sofrer acto atentatório da sua integridade física o que representou e logrou conseguir.
Do pedido cível de E…
f) O comportamento da arguida B… ainda causa grave perturbação e sofrimento emocional ao ofendido, desde logo porque se efectivou na presença de outras pessoas, e em voz alta.
g) O ofendido E… exerce a sua actividade de Advogado de forma ininterrupta há 28 anos e é pessoa honrada, de reputação inquestionável e impoluta e muito bem visto no seu meio social, quer na veste de profissional do foro quer e ainda na de cidadão.
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II.3 – MotivaçãoO Tribunal formou a sua convicção a partir da prova testemunhal, e por declarações, que teve lugar, bem como da prova documental produzida. Essa prova foi apreciada em conjunto, valorando-se o que foi dito e o modo como foi dito, tendo em conta as regras da experiência comum.
A arguida B…, num direito que lhe assiste, não quis prestar declarações.
A arguida C… quis prestar declarações, confirmando o dia e hora em que ocorreram os factos, que foi com a irmã a casa do D… buscar roupa, que as fechaduras estavam mudadas e então a irmã telefonou ao D… e este abriu a porta. Mais declarou que não ouviu a irmã a chamar nomes ao D…, que a irmã tocou nas cubas e que estas caíram no chão, mas não se estragaram e que a irmã não fez nada no carro.
O assistente D… prestou declarações, confirmando o dia e hora da ocorrência dos factos, que recebeu um chamada telefónica da ex-mulher, B…, foi para casa e abriu o portão. Disse que estavam separados desde 12 ou 14 de Janeiro de 2009, que era normal a ex-mulher ir lá a casa e que antes do dia 4/12/10 tinha mandado mudar as fechaduras; abriu a porta da garagem, a B… entrou e começou aos pontapés às cubas e às prateleiras, puxando-as e fazendo-as cair ao chão, danificando-as no valor de € 1.500,00. A irmã da B… também entrou na garagem, não impediu ninguém de entrar. Telefonou ao advogado para lhe dar conhecimento do que se estava a passar, para ser testemunha, e a B… disse: “o que é que esse cabrão quer, filho da puta” e virando-se para o ofendido disse: “filho da puta”, “sai da frente que eu mato esse filho da puta”, afirmando ainda que um dia ia lá a casa e punha tudo a arder. Referiu ainda o ofendido que a ex-mulher depois veio para fora e abriu a porta da carrinha e deu pontapés no lado de dentro da porta e riscou a carrinha, para cujo arranjo é preciso € 250,00. Declarou ainda o assistente que foram danificadas 10 cubas, 4/5 prateleiras e 4 panelas de inox e que cada cuba vale € 70,00, que quando mudou a fechadura não tinha havido partilha dos bens.
E…, advogado, declarou que em Dezembro recebeu um telefonema do D… a dizer que a mulher e a irmã entraram abruptamente uma na casa e outra na garagem; ouviu sons metálicos a rolar pelo chão e o assistente disse-lhe que estavam a pontapear, assim como ouviu duas vozes femininas com impropérios ao ofendido, ouviu a ex-mulher do D… a dizer: “que é que esse caralho quer, esse gatuno, esse filho da puta”. Conhece bem a voz da arguida B… porque já tratou muitos casos de marido e mulher. Referiu ainda que ouviu a B… a dizer para o D… “filho da puta, gatuno, és um ladrão”. Ficou ofendido com o que a B… disse. Declarou também que acordaram no divórcio que a casa era de ambos.
F…, amigo das arguidas, declarou que foi com a B… e a C… a casa do assistente, que a B… pediu ao D… umas chaves de casa mas ele negou; que o D… se pôs à frente do portão e discutiram; o D… empurrou a B… para cima das cubas e pediu permissão para entrar para levantar a B…. Referiu que a B… chamou “garoto, canalha,” talvez “filho da puta” ao D… e que este também lhe chamou a ela; perguntou ao D… porque é que não deixava a B… ir buscar as coisas dela e ele disse que sim e que a C… também podia ir, depois saíram. Mais disse que o carro estava estacionado mais à frente, mas não aconteceu nada, não viu ninguém a agarrar nenhum caibro nem viu o D… ao telefone.
Ora, perante toda esta prova produzida o Tribunal, valorando positivamente o depoimento do assistente e ofendido, corroborado, em parte, pelo depoimento da arguida C… e o amigo desta, deu como provado os factos tal como o foram.
Relativamente ao dolo o tribunal baseou-se em presunção natural, porquanto, os factos objectivos provados, de acordo com as regras da experiência comum, permitem inferir estes factos subjectivos.
Teve-se ainda em consideração as fotografias de fls. 49 a 59 e 86 e 87, Guia de Remessa de fls. 63, o Registo Automóvel de Proprietários por Matrícula de fls. 83, a Acta de Conferência – Processo de divórcio por mútuo consentimento de assistente e arguida.
Em relação às condições socioeconómicas das arguidas valorou-se o seu depoimento que se nos afigurou credível.
Valorou-se os CRC junto aos autos a fls. 202 e 203.
No que concerne aos factos do pedido civil o tribunal teve em conta as declarações dos queixosos que confirmaram que se sentiram ofendidos na sua honra, integridade moral e respeitabilidade, bem como nas regras da experiência comum.”
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2. Fundamentos do recursoa) O reexame da matéria de facto
Decorre do disposto no art. 428.º, n.º 1 do Código Processo Penal(1), que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Nesta conformidade e tendo por base o disposto no artigo 412.º, n.º 3 e n.º 4 para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii).
Convém, no entanto, precisar que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 1577/05), 2006/Jun./22 (Recurso n.º 1426/06)].
Por outro lado, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente [Ac. STJ de 2007/Jan./10].
Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia e possibilita-se o seu conhecimento por esta Relação [Ac. do STJ de 2006/Nov./08].(2)
Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no art. 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir.
Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (169.º), no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível (84.º), na prova pericial (163.º) e na confissão integral sem reservas (344.º).
Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova (32.º, n.º 8 C. Rep.; 125.º e 126.º) e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2, C. Rep.; 11.º, n.º 1 DUDH(3); 6.º, n.º 2 da CEDH(4)].
Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.
Este último, enquanto emanação da injunção constitucional da presunção da inocência do arguido, na vertente de prova [32.º, n.º 2 Constituição], inculca que o ónus probatório cabe a quem acusa e que em caso de dúvida, séria e razoável, relativamente aos factos que consubstanciam a prática de um crime por parte do arguido, deve tal incerteza ser resolvida a favor deste.
Assim e para além da violação daquelas restrições legais ou das apontadas condicionantes estruturais, o juízo decisório da matéria de facto só é susceptível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objectivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.
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A recorrente impugna os factos provados descritos sob os itens 2, 4, 7 e 8, assim como o item 17, invocando para o efeito o depoimento da co-arguida C…, da testemunha F…, por um lado, e pelo assistente D…, o que iremos analisar por blocos de factos ou acontecimentos.i) factos provados descritos nos itens 2 e 7
Na versão da co-arguida e daquela testemunha foi o assistente que empurrou a arguida B… contra as tais cubas de inox, enquanto na versão do assistente foi esta última quem pontapeou as ditas cubas e fê-lo porque quis.
Podemos efectivamente encontrar estas versões em diversas passagens desses depoimentos, conforme passamos a enunciar:
a) a co-arguida C…, após afirmar que a discussão entre a sua irmã B… e o assistente D… se iniciou por causa das chaves da casa [07:54-08:11], disse que este último, a dado momento, “pegou na minha irmã à força e pôs fora da porta” [8:58-9:20], referindo que “quando foi empurrada as cubas caíram ao chão …” [09:53-10:00];
b) aquela testemunha também fez um relato semelhante ao anterior, referindo que “Ele [arguido] empurrou-a [a arguida B…] e caiu em cima das cubas” [04:16-04:20];
c) o mencionado pelo assistente foi efectivamente distinto, pois muito embora tenha admitido que chegou a haver uma discussão a propósito das chaves, afirmou que a arguida B…, sua ex-mulher, “começou a destruir as cubas …” [01:28-01:40], “começou a destruir tudo ao pontapé” [04:59], referindo, no entanto e a dado momento que “virou lá umas prateleiras ou elas tombaram” [05:01-05:06].
Convém precisar que o relato do demandante E… e para quem o assistente telefonou na ocasião, com o pretexto – segundo o primeiro o segundo ter-lhe-á dito que “deixou o telemóvel ligado para o Sr. Doutor ouvir e ser testemunha do que se está a passar” [02:16-02:21] – assume muitíssima pouca relevância nesta parte. E isto porque não explicitou, naturalmente porque não presenciou nem sendo exigível que o fizesse, se tais cubas de inox foram ou não deliberadamente pontapeadas pela arguida B… – segundo o mesmo e na parte que agora importa, apenas terá ouvido um tilintar metálico que lhe parecia resultar de certos objectos a resvalarem pelo chão [01:35-01:42].
Nesta conformidade, temos duas versões orais distintas do sucedido, não havendo qualquer outro tipo de prova que possa sustentar e de modo objectivo, qualquer uma das mesmas.
Aliás, das fotografias de fls. 50 a 54, 57 e 59 podemos efectivamente ver umas cubas de inox no chão, estando umas de pé enquanto outras estão “deitadas”, mas nenhuma das mesmas apresenta visíveis quaisquer estragos, por mais ligeiros que o sejam.
O mesmo sucede com as fotografias das estantes de fls. 49, 55, 56 e 58, onde dá para visionar que cinco estão caídas no chão, enquanto uma se mantém inclinada a uma estante igualmente metálica.
Mais acresce, como foi referido pelo próprio assistente e utilizando expressões suas, que o mesmo não sabe se as mesmas foram “viradas” pela arguida B… ou se “tombaram”.
No que sucede ao valor dos prejuízos causados, temos efectivamente de reconhecer que não houve mais que uma versão dos mesmos. Mas a que existe, que teve por base as declarações do assistente, não dá para chegar aos apontados €1.500.
A propósito convém ter presente que o valor dos prejuízos corresponde à danificação, desfiguramento ou destruição da coisa, tornando-a de qualquer modo não utilizável.
E esse valor não será certamente o de aquisição ou de venda, mas apenas e tão só o correspondente aos estragos causados, dando-se primazia à sua reparação, mediante a respectiva restauração ou reconstituição natural (566.º, n.º 1 do Código Civil). Só se esta não for possível, o que teria de ser explicitado pelas testemunhas e referenciado na sentença recorrida, o que não sucedeu, então é que teríamos um valor correspondente à compra de objectos novos e semelhantes aos danificados, deduzindo-se, se fosse caso disso, o valor dos anteriores.
A propósito será de referir que o próprio documento apresentado pela acusação pública para comprovar o valor dos prejuízos, em vez de elucidar e clarificar os mesmos, acaba ainda por empolar mais dúvidas, pondo até em causa a sua probidade, as quais nem sequer foram abordadas na sentença recorrida, mas que passaremos a identificar.
A primeira é que esse documento, o qual se encontra a fls. 63, vem referenciado como “GUIA DE REMESSA” elaborado pelo próprio assistente D…, não sendo sequer uma factura e muito menos um recibo – sobre o direito à quitação, no seu significado civilístico, veja-se o artigo 787.º, n.º 1 do Código Civil.
A segunda é que tal documento foi emitido em 2010/Dez./17, tendo vencimento para essa mesma data, quando a ocorrência aqui em causa sucedeu antes, ou seja, em 2010/Dez./04, aí constando que “Os artigos facturados foram colocados à disposição do adquirente em 17-12-2010”, sendo este, como consta na própria guia “G…, Lda., …, …, ….-… OAZ”.
A terceira é que aí vêm referidas 10 unidades de mini-cubas, 2 unidades de panelas inox de 10 L e outras 2 unidades de panelas inox de 16 L, com um valor global, incluindo IVA, de € 1.500,40, quando é o assistente a afirmar que as panelas seriam para utilizar na lareira, o que não condiz com a identificação avançada naquela guia de remessa, pois tratam-se de panelas de inox com aquela cubicagem.
A quarta é que não se percebe como é que aí é referido na parte final, sob a epígrafe “descrição” “produtos fabricados para venda, que foram danificados e ficaram sem qualquer valor comercial”, seguindo-se que se trata de “1,00 UNI” com o valor de “0,00 EUR”. Isto significa que os artigos anteriormente aí referidos dizem respeito aos que o assistente se queixou como tendo sido danificados e que deixaram de ter valor? Ou que para além de ter enviado aqueles primeiros artigos também enviou os tais que considera danificados?
A quinta tem de ser conjugada e mais uma vez com o depoimento do arguido, pois este menciona que cada uma das cubas, num total de 10, tem um valor de € 70 ou € 80, o que perfaz um total de €700 ou € 800, ficando por se saber como é que 4 prateleiras de encaixe e 4 panelas de inox têm, em conjunto, um valor de €800 ou €700.
A sexta é que segundo as regras de experiência não é muito usual que quatro prateleiras de encaixe, como as que vêm na fotografia, e quatro panelas de inox de ir à lareira tenham um valor de €800 ou €700 – a sentença recorrida também não chega a explicitar como chegou a estes últimos valores.
A sétima é que o assistente, como referiu a testemunha E…, é serralheiro, sendo fabricante de cubas de inox [01:12-01:17], tendo conhecimentos sobre esta matéria que não foram indagados pelo tribunal recorrido e que, por isso, não ficaram traduzidos na motivação da sentença.
Mas apesar desta possível insuficiência da matéria de facto [410.º, n.º 2, al. a)], em virtude de não se terem apurado os efectivos prejuízos existentes nas cubas e panelas de inox, bem como nas prateleiras, optando-se antes por se fixar aquilo que poderá ser um hipotético valor de compra e venda de tais objectos, o certo é que existem sérias e insanáveis dúvidas de que a arguida B… tenha agido deliberadamente quando virou tais objectos.
E isto porque, no contexto da globalidade da prova produzida e analisada a mesma racional e criticamente – o que é contrário a quaisquer assimilações irracionais, apodícticas ou acríticas da prova –, tanto é plausível a versão de que foi a arguida quem, empurrada pelo assistente, virou ou/e fez tombar tais cubas, como a versão de que foi a mesma quem pontapeou as cubas.
Tais versões, decorrentes da prova oral produzida na audiência de julgamento, não têm qualquer suporte em nenhuma prova objectiva que as possa sustentar, sendo certo que as fotografias em causa não conseguem “deslindar” este novelo de dúvidas – aliás, a prova documental, fotografias e documento guia de fls. 63, este pela negativa, vão mais no sentido da versão da defesa e aqui sustentado em sede de recurso.
Neste caso e por força do princípio “in dubio pro reo”, enquanto dimensão do princípio da presunção da inocência [32.º, n.º 2 Constituição], não podemos dar como assente que a arguida B… desferiu deliberadamente diversos pontapés naquelas cubas e panelas de inox, bem como nas prateleira.
E muito menos se deverá dar como provado que a mesma causou um prejuízo de €1.500.
Será de resto este reexame da matéria de facto que afasta a manifesta contradição existente entre a primeira parte do item 2.º dos factos provados, com o referido na alínea b) dos factos não provados, que integraria o vício do artigo 410.º, n.º 2, al. b).
ii) factos provados descritos nos itens 4 e 8
Também aqui temos duas versões distintas dos acontecimentos, mais uma vez protagonizados através dos depoimentos da co-arguida C… e da testemunha F…, por um lado, e pelo assistente D…, por outro lado.
E isto porque aqueles afirmaram que nada viram quanto ao ocorrido na carrinha – a primeira instada a propósito e na sequência da leitura da passagem da acusação/pronúncia, respondeu “Não, não que o carro estava cá fora à minha beira” [09:45-09:48], tendo o segundo respondido, a pergunta semelhante, que “Não, não aconteceu nada disso, pelo menos enquanto eu lá estive” [08:50-08:59] –, enquanto o último afirmou que a arguida B… tentou abrir as portas da carrinha “e depois mandou dois chutos, dois ou três ou vários”, referindo ainda que “fez-me lá dois ou três riscos, até hoje nunca mais saiu”, “a apanhar as duas portas da carrinha ou seja a porta de correr, é uma …, do lado direito” [09:47-10:50].
A propósito temos fotografias dessa viatura, as quais se encontram a fls. 86 e 87, podendo-se constatar desta última que existem dois riscos mais compridos e um ou outro mais curtos, todos eles de pouca densidade – não sendo perceptível a dimensão dos mesmos, mas que poderão rondar aqueles cerca de 15 ou 20 cm e os outros 5 cm.
Nesta conformidade, estamos mais próximos da versão apresentada pelo assistente. No entanto o mesmo apenas mencionou que a arguida B… desferiu pontapés nesse veículo automóvel, não tendo explicitado como é que a mesma terá feito tais riscos, quando momentos antes a mesma tinha estado na garagem onde estavam as referidas cubas e as panelas de inox, assim como as prateleiras.
Ora para se realizarem aqueles riscos é necessário um instrumento cortante ou que funcionasse como tal, como sejam umas chaves de habitação, uma chave de parafusos ou mesmo um pau de madeira, e o assistente não se referiu a qualquer um que a arguida B… tivesse consigo naquela precisa ocasião, excepto o tal “caibro”.
Mas a utilização de tal “caibro” ocorreu logo no início da contenda e no interior da garagem, mas este pelas dimensões referidas em 3.º dos factos provados (10 cm de comprimento e 08 cm de diâmetro) seria certamente visível.
Assim e mais uma vez, não encontramos qualquer suporte probatório razoável e para além de qualquer dúvida para que se possa dar como provado os factos assentes e descritos nos itens 4 e 8, sob pena de se violar o princípio “in dubio pro reo”.
E isto sem falar no valor do prejuízo que foi dado como assente no item 4.º dos factos provados, que foi de €500, quando o assistente dá conta, como se diz na motivação da sentença recorrida, que para o respectivo “arranjo é preciso €250,00”.
Aliás, também não se pode dar como assente que tal automóvel é propriedade do assistente, sendo certo que também aqui a sentença recorrida não expressou a propósito qualquer tipo de convicção probatória, quando foi suscitado no decurso da audiência de julgamento que os bens comuns decorrentes do casamento ainda não tinham sido partilhados.
Primeiro porque o assistente e a arguida B… casaram-se entre si em 02 de Maio de 1987, sem convenção antenupcial, aplicando-se supletivamente o regime de bens de comunhão adquiridos (1717.º Código Civil), tendo-se divorciado em 14 de Janeiro de 2009, conforme resulta da acta de conferência do processo de divórcio por mútuo consentimento n.º 151/2009, constante a fls. 217-219.
Segundo e como resulta da matrícula do respectivo veículo automóvel, como se pode constatar da fotografia de fls. 76, o mesmo foi matriculado em Junho de 2007, ou seja no decurso da vigência do casamento entre aqueles, desconhecendo-se quando é que esse veículo foi adquirido e não se sabendo qual foi o resultado da partilha de bens decorrente do extinto casamento.
iii) facto provado descrito no item 17
Na impugnação desta matéria e tendo apenas por base o relato da co-arguida C…, que efectivamente sustentou que a arguida B… nada disse, bem como da referida testemunha F…, temos que esta chegou a admitir que houve efectivamente uma troca de palavras em que a segunda arguida apelidou o assistente de “canalha” e instado se o apelidou de “Filho da puta?”, respondeu “Talvez, sei lá, isso não sei”.
Ora esta probabilidade e esta dúvida – que começa por admitir e depois dissentir – é desfeita pelo relato do assistente e da testemunha E… que aqui foram peremptórios em afirmar que a arguida B… fez uso das expressões indicadas em 4.º dos factos provados, tendo dirigido as mesmas ao assistente.
Assim, a carga da prova vai no sentido do que ficou assente, pelo que aqui improcede a impugnação em apreço da recorrente.
*
Nesta conformidade e dando provimento parcial ao reexame da matéria de facto, eliminam-se dos factos provados os itens 7.º e 8.º, enquanto os itens a seguir indicados dos factos provados passam a ter a seguinte redacção:2) Na ocasião, foram projectadas para o chão 10 (dez) cubas em inox que ali se encontravam, bem como em 4 (quatro) prateleiras de encaixe e 4 (quatro) panelas em inox
4) A viatura de marca Renault, modelo …, de matrícula ..-CA-.., apresenta riscos junto ao pilar de uma das portas.
Por sua vez, passam a integrar os factos não provados as seguintes alíneas, eliminando-se a alínea b), a qual será decomposta em duas:
Da acusação pública
b 1) De imediato, a arguida B… desferiu diversos pontapés nos objectos referidos em 2.º) dos factos provados, com o que provocou nos mesmos diversas amolgadelas, assim causando um prejuízo no valor de cerca de 1500,00 € (mil e quinhentos euros).
b 2) Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1.º a arguida B… dirigiu-se à viatura automóvel referida em 4.º), propriedade de D…, e com um objecto cujas características não se logrou apurar, riscou-a junto ao pilar da porta do lado esquerdo com que provocou um prejuízo no valor de 500,00 € (quinhentos euros).
h) Agiu a arguida B… de forma livre, com o propósito concretizado de destruir os objectos supra-referidos e com isso provocar um prejuízo ao seu proprietário, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que, dessa forma, actuava contra a vontade do seu legítimo proprietário, resultado esse que representou e lograram conseguir.
i) Agiu ainda a arguida B… de forma livre e com o propósito concretizado de provocar tais danos naquela viatura, bem sabendo que a mesma não lhe pertencia e que, dessa forma, actuava contra a vontade do seu legítimo proprietário, resultado esse que representou e logrou conseguir
*
b) Erro notório na apreciação da provaO reexame alargado da matéria de facto, mesmo quando esta não é suscitada mediante impugnação ao abrigo do artigo 412.º, n.º 3, é sempre susceptível de ser conhecido e oficiosamente desde que integre um dos vícios assinalados no art. 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Assim e como decorre do proémio deste último segmento normativo “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum…”.
Um desses vícios, o qual se encontra assinalado na sua alínea c), é a existência de “Erro notório na apreciação da prova”.
Para o efeito tem se entendido, praticamente de modo uniforme por parte da jurisprudência, que tal vício verifica-se quando se dá como provada uma série de factos que violam as regras da experiência comum e juízos lógicos ou então que são contraditados por documentação com prova plena, sem que tenha sido invocada a falsidade desta [Ac. do STJ de 2005/Fev./09 (Processo n.º 04P4721)(5), 1999/Out./13, CJ (S) III/184; 1999/Jun./16, BMJ 488/262; 1999/Mar./24; BMJ 485/281; 1999/Jan./27, BMJ 483/140; 1998/Dez./12, BMJ 482/68; 1998/Nov./12, BMJ 481/325; 1998/Jun./04, BMJ 478/183; 1998/Abr./22, BMJ 476/272; 1998/Abr./16, 476/273; 1998/Abr./15, BMJ 476/238; 1998/Abr./16, BMJ 476/253; 1998/Jan./27, BMJ 473/178].
Essa antinomia ou incoerência também pode ser extensível a depoimentos que o tribunal revelou, dando até conta do que foi por estes foi relatado e que serviram para formar a sua convicção – estamos aqui, de certo modo, quase próximos do vício da contradição insanável da fundamentação [410.º, n.º 2, al. b)].
Assim como se apontou naquele primeiro aresto, “O “erro notório na apreciação da prova” – naquela sua primeira modalidade – constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio”.
Mais se acrescentou que “A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da experiência comum”.
A sentença recorrida dá como provado no item 6 o seguinte:
6. De repente, e apercebendo-se a quem D… estava a telefonar, a arguida B… disse em voz alta “Que é que esse cabrão quer? Esse gatuno, esse ladrão, filho da puta, vigarista!”, no que foi escutada pelo Dr. E… que se encontrava ao telefone com aquele e no exercício das suas funções.
Como esta factualidade não foi impugnada directamente, apenas nos resta, sem naturalmente recorrer ao relato das testemunhas a partir daquilo que ficou documentado nas respectivas gravações, analisar o que ficou exarado no texto da sentença, que foi o seguinte:
“Telefonou ao advogado para lhe dar conhecimento do que se estava a passar, para ser testemunha, e a B… disse: “o que é que esse cabrão quer, filho da puta” e virando-se para o ofendido disse: “filho da puta”, “sai da frente que eu mato esse filho da puta”, …”.
Como se pode constatar desta passagem, quando o assistente ligou para o advogado foi para este servir de testemunha e não para que actuasse como advogado, não se dizendo mais nada na sentença recorrida a propósito de como a arguida B… teve conhecimento que o primeiro estava a ligar para o segundo e que este estava no exercício das suas funções.
Isto permite chegar a duas conclusões: 1.º) foi este o único suporte que ficou expresso na sentença recorrida para se saber a razão pela qual o assistente telefonou para o demandante, que efectivamente tem sido o advogado daquele, muito embora no reexame da matéria de facto também se perceba que existiram outras provas nesse sentido – basta atender na transcrição que anteriormente foi feita das declarações do demandante E…; 2.º) o assistente telefonou para o demandante para este testemunhar, ainda que por via telefónica, o que se estava a passar, pois na ocasião o primeiro encontrava-se sozinho.
Neste caso e por estas razões, os autos têm os elementos suficientes para se corrigir este erro notório na apreciação da prova, sem necessidade de se proceder ao reenvio para se apurar, nesta parte, os factos em causa [426.º, n.º 1], ficando assente o seguinte:
6. De repente, e apercebendo-se a quem D… estava a telefonar, a arguida B… disse em voz alta “Que é que esse cabrão quer? Esse gatuno, esse ladrão, filho da puta, vigarista!”, no que foi escutada pelo Dr. E… que se encontrava ao telefone com aquele”
No que concerne aos factos não provados, adita-se a seguinte alínea:
“Da acusação pública
j) Aquando do mencionado em 6) o Dr. E… encontrava-se no exercício das suas funções”
*
c) O crime de dano e o crime de injúrias agravadoi) O crime de dano
Tal ilícito da previsão do artigo 212.º, n.º 1 do Código Penal comina “Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia”, visando-se com o mesmo tutelar, em geral, o património e, particularmente, os interesses patrimoniais que são violados por meio de lesão de uma coisa.
Trata-se de um crime doloso quanto ao modo da sua realização, estendendo-se essa intencionalidade à totalidade do tipo, o que significa que o agente deve ter consciência do carácter alheio da coisa atingida, ou seja, que a mesma tem um dono, público ou privado, sendo de resultado no que concerne à forma da sua consumação.
O mesmo tem subjacente uma pluralidade de acções típicas dirigidas à substância (i), aparência (ii) e funcionalidades (iii) dessa coisa.
Por isso enquanto a destruição significa a aniquilação da integridade e a danificação a deterioração da substância da respectiva coisa (i), o desfiguramento consiste na modificação da sua fisionomia ou aparência (ii), enquanto a inutilização se reporta à supressão ou diminuição das suas funcionalidades (iii).
Atento o princípio da intervenção mínima do direito penal [18.º, n.º 2 Constituição], tanto o objecto do crime de dano, como o seu resultado têm sempre que assumir uma relevância económica e, por isso, serem susceptíveis dessa valoração.
Ora dos factos que agora ficaram provados em 2.º e 4.º não se pode dizer que a arguida recorrente tenha agido dolosamente nem que tenha provocado quaisquer danos nas coisas aí identificadas, com sejam as cubas e panelas de inox, as prateleiras o referido veículo automóvel, impondo-se, por isso a absolvição da mesma pela prática dos crimes de dano.
*
ii) O crime de injúrias agravadoO crime de injúrias do art. 181.º, n.º 1 do Código Penal, pune “Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra ou consideração”.
Haverá agravação das consequências penais desta conduta, em conformidade com o disposto no art. 184.º, “se a vítima for uma das pessoas referidas na al. l) do n.º 2 do artigo 132.º, no exercício das suas funções ou por causa delas, ou se o agente for funcionário e praticar o facto com grave abuso de autoridade”.
Assim, enquanto no tipo base tutela-se a honra, abarcando tanto o valor pessoal ou interior que cada pessoa tem por si, como a reputação ou consideração que a comunidade tem por essa mesma pessoa, no tipo qualificado tutela-se essa mesma honra, mas mediante uma protecção acrescida ou densificada em virtude do estatuto funcional da vítima ou do agente, por traduzir um maior desvalor à sua conduta ilícita, chegando-se a falar de uma “honra funcional”.
Resta então saber quando é que ocorre essa agravação, partindo-se da narrativa e da compreensão ponderada do texto legal, devendo, no entanto, essa interpretação estar sempre constitucionalmente conformada (“verfassungskonforme Auslegung”), mormente quando estão em causa os direitos fundamentais [16.º, 17.º e 18.º da Constituição].
A propósito convém recordar que não existe uma uniformidade sobre o que é uma norma penal em branco, havendo quem prefira um conceito amplo, que consistirá em toda e qualquer descrição incompleta de uma norma penal, independentemente da sua fonte concretizadora, enquanto outros elegem um conceito mais restrito, limitando-o às normas penais que remetem a integração da sua previsão para fontes normativas inferiores ou mesmo administrativas, mediante reenvio externo. (6)
Independentemente desta divergência, o certo é que partindo-se de um ou outro posicionamento, sempre podemos considerar que o disposto no art. 184.º é uma norma incompleta e remissiva, ou se se preferir, de reenvio interno.
Ora e como se pode destacar do tipo legal qualificativo matriz do artigo 184.º, o mesmo não remete a descrição típica dessa circunstância agravante para a cláusula geral do art. 132.º, n.º 1, mas apenas e tão só para uma das alíneas do seu n.º 2, mais precisamente a sua al. l).
Nesta conformidade, podemos concluir que o tipo legal do crime de injúrias – ou mesmo difamação – qualificado, não exige que essa ofensa injuriosa seja reveladora de “especial censurabilidade ou perversidade”.
Assim e para que exista esta precisa agravação do crime de injúrias basta que a respectiva acção típica seja dirigida à vitima indicada no catálogo qualificativo da citada al. l) do n.º 2 do art. 132.º, em virtude desta estar no exercício das suas funções ou então por causa das mesmas.
Tem sido neste sentido que tem seguido a jurisprudência, designadamente nesta Relação, como sucedeu com o Ac. de 2011/Fev./02 [CJ I/231] ao considerar que “Para haver agravação do crime de injúrias, não se exige que a ofensa seja reveladora de especial censurabilidade ou perversidade. Basta que a vítima seja uma das indicadas na al. l) do nº 2 do art. 132º do Código Penal em virtude de ela estar no exercício das suas funções ou por causa delas”. (7)
Mas se o tipo legal de crime de injúrias agravado não exige que a respectiva conduta típica esteja revestida de “especial censurabilidade ou perversidade” não deixa de prescrever que o visado dessas ofensas esteja no pleno e efectivo desempenho de uma das funções assinaladas no sub-tipo da al. l) ou então que seja por motivo das mesmas que tais ofensas ocorreram.
Ora, podemos constatar dos factos provados que não ficou assente que o assistente tenha ligado para o demandante para obter deste uma consulta jurídica por via telefónica, pelo que o crime de injúrias em causa terá que se ficar pelo da previsão do artigo 181.º.
Porém, a realização do processo penal quando está em causa este ilícito, ainda que em concurso com outros de natureza não particular, está sempre dependente da constituição de assistente por parte do visado, bem como da existência de uma acusação particular, que aqui não ocorreu [188.º, n.º 1 C. Penal; 50.º, n.º 1; 52.º; 68.º, n.º 2 e 285.º C. P. Penal].
Por outro lado e atenta a natureza particular do crime de injúrias, o Ministério Público não tinha legitimidade para deduzir a acusação que formulou contra a arguida recorrente [48.º, C. P. Penal].
Nesta conformidade, impõe-se que a arguida seja absolvida pela prática deste ilícito, o que não significa que tal tenha repercussões no pedido de indemnização cível que foi formulado pelo demandante, por três ordens de razão.
A primeira é que o recurso não teve por objecto a condenação da arguida no pedido de indemnização cível formulado pelo demandante nem sequer a prática do crime de injúrias agravado, só se tendo conhecido da respectiva factualidade devido à existência de um vício integrador do artigo 410.º, n.º 2 C.P. Penal e porque a qualificação jurídica de tal conduta não está sujeita ao espartilho do pedido recursivo, salvo no caso da proibição da “reformatio in pejus”, o que aqui não ocorre [412.º, n.º 1; 409.º, n.º 1 C. P Penal].
A segunda é que o valor do pedido de indemnização cível aqui em causa não admite a interposição de recurso [399.º, n.º 2 C. P. Penal; 24.º, n.º 1 da LOFTJ(8)], pelo que as extensões dos provimentos recursivos nestes casos [403.º, n.º 3 do C. P. Penal], têm que ser exigíveis por estritas razões de justiça material decorrente de um Estado de Direito Democrático [2.º Constituição], reservando-se estas consequências para os casos em que não existe qualquer tipo de responsabilidade civil mediante a qual se suporte um dever de indemnizar [483.º Código Civil; Ac. R. P. de 2012/Jan./12(9)].
O que aqui não sucede, porquanto a conduta da arguida ao proferir as expressões em causa e dirigidas ao demandante não deixam de afectar o seu direito ao bom nome, enquanto cidadão, merecendo sempre tutela civilística [70.º, 72.º Código Civil].
*
d) O crime de injúrias e a dispensa de penaO direito penal, atento o ancoramento que o mesmo deve ter na actual narrativa constitucional, não é um fim em si mesmo, mas antes um sistema normativo ao serviço da convivência e das necessidades humanas no âmbito de um Estado de Direito Democrático [1.º, 2.º, 17.º, 18.º, 29.º e 30.º Constituição].
Assim, tomando como referência o princípio da dignidade da pessoa humana [1.º; 24.º, n.º 1, 25.º da Constituição; 5.º da DUDH; 3.º, n.º 1 da CEDH; 7.º, n.º 1, 10.º, n.º 1 do PIDCP; 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º da CDFUE] e a directriz decorrente do princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal [18.º, n.º 2 Constituição], tanto a definição normativa do crime, como a subsequente estatuição de uma reacção penal, apenas encontram justificação se estiver em causa a protecção de um bem jurídico-penal.
Tal só sucederá se o mesmo tiver a suficiente importância social para ser protegido (processo de selecção) e se for necessária a correspondente tutela penal, já que esta sempre implica um controlo social jurídico-penal.(10)
Por sua vez a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, enuncia vinculativamente para os Estados Membros no seu artigo 49.º, n.º 3 que “As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção.”
Temos assim fixado, por referência e conformação constitucional, os princípios da intervenção mínima do direito penal, a que já nos referimos, e da proporcionalidade das penas.
Daí que tanto a determinação, como a execução das penas, devem estar conformadas às anteriores referências constitucionais, como são estas que explicitam as finalidades das penas, que segundo o art. 40.º do Código Penal, visam a “protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica ou social, típica da prevenção geral(11), seguindo-se as vertentes da prevenção especial, sendo completamente, mas mesmo completamente alheia a quaisquer finalidades de castigo ou de retribuição, às quais parece aderir a sentença recorrida.(12)
Por outro lado, esta mesma vinculação constitucional do direito penal a propósito do crime de injúrias deve igualmente densificar as causas de dispensa de pena previstas no artigo 186.º do Código Penal, tanto aquela que tem carácter obrigatório (n.º 1), como aquelas que surgem como facultativas (n.º 2 e 3) – enquanto no seu n.º 1 se diz “O tribunal dispensa de pena”, logo subsequentemente se utiliza o vocábulo “pode” antes de “ainda dispensar” (n.º 2) ou “dispensar” (n.º 3).
No entanto, a operacionalidade deste instituto da dispensa da pena quando o mesmo tem carácter facultativo, não significa que este se revele ou assuma como sendo de aplicabilidade arbitrária, dependente da unilateralidade judicial, sendo antes discricionariamente dirigido à realização da justiça, ou seja, à protecção dos bens jurídicos que foram violados e à reintegração do agente na sociedade, pois são estas as finalidades das penas [40.º, n.º 1 do Código Penal].
*
O art. 186.º do Código Penal indica três situações que conduzem à dispensa da pena nos casos dos crimes contra a honra, que correspondem à existência de esclarecimentos ou explicações satisfatórias dadas pelo agente e aceites pelo ofendido (n.º 1), à verificação de uma conduta provocatória ilícita ou repreensível por parte do ofendido (n.º 2) ou a ocorrência de uma retorsão (n.º 3).Atenta a sua razão de ser e inserção sistemática, tratam-se de requisitos específicos da dispensa da pena previstos para os crimes contra a honra. Aos mesmos acrescem os requisitos gerais para a dispensa da pena e que estão enunciados nas três alíneas do artigo 74.º, n.º 1 do Código Penal.
Tratam-se, os específicos, de requisitos cumulativos entre si e com uma daquelas primeiras ou especiais exigências atrás indicadas, conforme é jurisprudência corrente [Ac. R. P. de 1999/Abr./02; 2003/Mar./19; 2007/Mar./14; Ac. R. L. 2001/Out./11, CJ IV/144] – os limites da pena constante no proémio deste n.º 1 do artigo 74.º(13), só têm aplicabilidade quando não existir uma disposição específica similar da parte especial.
As três referenciadas alíneas do n.º 1 do artigo 74.º, têm a seguinte redacção:
a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas; b) O dano tiver sido reparado; e
c) À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.”
No que concerne ao segundo pressuposto geral e que consiste na reparação do dano, deverá se entender, como se deixou expresso no Ac. desta Relação de 2012/Jan./12 que “quando o instituto da dispensa da pena estiver dependente do requisito geral de reparação e por força do princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal, bem como das finalidades legais das penas, deve o tribunal aferir se na sequência de uma conduta criminalmente ilícita que surgiu como uma retorsão de uma mesma conduta criminalmente ilícita, será devida a obrigação legal de indemnizar ou se esta deverá ser excluída por culpa do lesado”, tomando-se como referência o disposto no artigo 570.º, n.º 1 do Código Civil.
Este segmento normativo, que regula a obrigação de indemnização em geral, estabelece que “Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”.
Só que no caso em apreço não se encontra provado que houve essa retorsão nem a recorrente sustentou o reexame da matéria de facto para se dar como provado qualquer factualidade nesse sentido.
É certo que a arguida recorrente a fls. 307 (página 13 das suas alegações) chega a fazer alusão de que a expressão “filho da puta” “foi proferida em virtude de uma conduta ilícita e irrepreensível do ofendido/assistente que a injuriou de prostituta e puta””.
Ora a referência assim efectuada não observa os requisitos expressos no artigo do 412.º, n.º 3, para a impugnação da factualidade dada como assente.
Por outro lado, não podemos esquecer que a arguida recorrente nunca admitiu ter apelidado o assistente com essa expressão, tendo até dirigido o reexame da matéria de facto nesse sentido ao visar item 17 dos factos provados, pelo que claudica este fundamento de recurso.
*
* *
III. DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, concede-se provimento ao presente recurso interposto pela arguida B… e, em consequência, revoga-se parcialmente a sentença recorrida nos seguintes termos:
a) Procede-se à alteração da matéria de facto em conformidade com os fundamentos expressos no reexame da matéria de facto [II a)] e na apreciação do erro notório na apreciação de prova [II b)];
b) Absolve-se a arguida recorrente da prática, como autora material, de dois crimes de dano da previsão do artigo 212.º, n.º 1 do Código Penal, bem como, mas agora da instância, por ilegitimidade do Ministério Público, da prática, como autora material, de um crime de injúrias agravado da previsão do artigo 181.º e 184.º, com referência ao artigo 132.º, n.º 2, al. l), todos do Código Penal;
c) Manter no demais a sentença recorrida.
Não é devida tributação por este recurso, por não ter havido decaimento total do arguido (513.º, n.º 1 C. P. Penal).
Notifique.
Porto, 18 de Abril de 2012
Joaquim Arménio Correia Gomes
Carlos Manuel Paiva do Espírito Santo
_________________
(1) Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
(2) “Impugnada, em sede de recurso, a matéria de facto fixada em 1.ª instância, a Relação não pode eximir-se à respectiva apreciação, a pretexto de que o modo como o aquele tribunal procedeu à apreciação da prova constituir matéria não sindicável, por respeitar ao princípio da livre apreciação da prova. O tribunal da Relação, em sede de fundamentação do seu acórdão, terá necessariamente que abordar especificamente cada uma das provas e correspondentes razões indicadas, salvo naturalmente aquelas cuja consideração tiver ficado prejudicada, sob pena de omissão de pronúncia, conducente à nulidade de tal aresto.”
(3) Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 Dezembro de 1948.
(4) Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13/Out.
(5) Divulgado em www.dgsi.pt, relator Cons. Henriques Gaspar.
(6) Veja-se a propósito BELEZA, Tereza; COSTA PINTO, Frederico, O regime legal do erro e as normas penais em branco, Almedina, Coimbra, 2001, p. 31, assim como a doutrina e a jurisprudência aí referida; LANDECHO VELASCO, Carlos Maria, MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción, Derecho Penal Español – Parte General, Tecnos, Madrid, 2004, p. 130-141.
(7) Acessível igualmente em www.colectaneadejurisprudencia.com; neste sentido também FARIA COSTA, José, Comentário Conimbricense ao Código Penal – Parte Especial Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 651-654; PINTO de ALBUQUERQUE, Paulo, Comentário do Código Penal, Universidade Católica, Editora, Lisboa, 2008, p. 503/504.
(8) A Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13/Jan., já sofreu várias alterações, tendo sido republicada com a quarta alteração, decorrente da Lei n.º 105/2003, de 10/Dez., tendo entretanto, com o Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24/Ago., o qual entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2008 (12.º), sido fixado o actual valor das alçadas dos Tribunais da Relação € 30.000 e dos tribunais de 1.ª instância em € 5.000, não se aplicando, no entanto, aos processos então pendentes (11.º, n.º 1), o que não é o caso.
(9) Acessível em www.dgsi.pt
(10) STRATENWERTH, Günther, Derecho Penal, Parte General, I – El Hecho Punible, Edersa, Madrid, 1982, p. 3 a 9; JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal – Parte General, Editorial Comares, Granada, 1993, 6, 7; JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General – Fundamentos y teoria de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 44 e ss., relativamente à legitimação material do direito penal; MIR PUIG, Santiago, Estado, Pena y Delito, Editorial IB de F, Montevideo, Buenos Aires, 2006, p. 334, o qual parte da concepção de um direito penal democrático ao serviço dos cidadãos; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal Parte Geral, Tomo I, 2007, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 127 e ss., onde se alude ao critério da “necessidade” da tutela penal.
(11) ROXIN, Claus, Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal, Reus, SA, Madrid, 1981; p. 181; FIGUEIREDO DIAS, Jorge Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 73 e ss; “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, 1991, p. 22; PALMA, Maria Fernanda, “As alterações da Parte Geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, em Jornadas sobre a revisão do Código Penal, Almedina, Coimbra, 1998, p. 26, onde se traça as finalidades de punição deste artigo 40.º, com base no § 2 do projecto alternativo alemão (Alternativ-Entwurf).
(12) Aí se diz a dado momento e citando Beleza dos Santos que “a tranquilidade pública só deverá considerar-se convenientemente restabelecida quando a pena for um justo castigo, uma adequado meio de intimidação e um conveniente processo de regeneração do delinquente” (RLJ 78/26)
(13) “Quando o crime for punível com pena de prisão não superior a seis meses, ou só com multa não superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena se:”