Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 73/09.0PHPRT.P1 |  |
MANDATÁRIO
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 73/09.0PHPRT que corre termos no 3º Juízo Criminal do Porto foi proferido despacho judicial que considerando injustificada a falta do mandatário do assistente à audiência de discussão e julgamento e uma vez que que o ilícito em causa nos autos era de natureza particular, (crime de injúria p. e p. pelo artº 181º do C.P.), nos termos dos artºs 116º nº 2, ex vi artº 117º do Cod. Penal e 51º nº s 1 e 2, 116º, 117º e 330º nº 2 2ª parte do Cod. Proc. Penal, julgou válida e relevante a desistência da acusação, homologando-a e declarou extinto o procedimento criminal intentado contra o arguido B…
Inconformado com o despacho, dela interpôs o assistente pugnando pela sua revogação e substituição por outro que ordene o prosseguimento dos autos e prolação da sentença, formulando as seguintes conclusões:
1. Porque, apesar da não comparência do seu advogado, o próprio assistente estava presente na audiência, haver-se-ia de ter dado inicio ao julgamento produzindo-se oficiosamente a prova em vez de se concluir pela desistência da acusação;
2. A douta decisão recorrida fundou-se em norma inconstitucional por violação do princípio da equitatividade previsto no artigo 20º da CRP bem como no princípio do direito de participação do processo penal previsto no artigo 32° do referido diploma fundamental;
3. Pelo que, terá de ser declarada nula por inconstitucionalidade;
4. Foram violadas as normas do nº 2 do artigo 330º do Código do Processo Penal, bem como as do nº 1do artigo 20º e do nº 6 do artigo 32° da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, com o douto suprimento que expressamente se invoca, requer que seja admitido o presente recurso com vista à revogação do douto despacho a ser substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos com a produção da prova e prolação da sentença, assim se fazendo inteira e sã justiça.”
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O MºPº em resposta, sustentou a improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos:1-Contrariamente ao alegado pelo assistente não se vislumbra que o despacho recorrido se mostre ferido de qualquer nulidade ou inconstitucionalidade ou violação de norma cuja inconstitucionalidade haja sido efectivamente declarada, nem a violação de qualquer princípio do direito penal, do direito processual penal ou direito constitucional.
2-Com efeito, a falta não justificada do representante do assistente no crime de natureza particular vale como desistência da queixa.
3-Tal conclusão se retira do previsto no art.º 330.° n.º 2, 2.ª parte do Código de Processo Penal.
4-Em processo penal existem normas que regulam as ausências e as respectivas consequências das faltas a actos processuais no caso dos crimes de natureza particular.
5-Neste contexto dos crimes dependentes de acusação particular, como é o caso, a audiência só pode ser adiada por uma só vez por falta justificada do representante do assistente (art.º 330.° n.°2, do CPP).
6-A impossibilidade de comparência deve ser comunicada de acordo com o disposto no art.º 117.° n.° 2 e 3, do CPP e deve-se consignar, o motivo da ausência e juntar o respectivo comprovativo, sob pena de não justificação da falta.
7-Com efeito, nos termos do art.º 330.° n.°2, do Código de Processo Penal, no caso de crime dependente de acusação particular, a falta não justificada de mandatário à ausência ou a segunda, valem como desistência da acusação, salvo se houver oposição do arguido.
8-Face ao exposto, e por se aderir aos fundamentos expostos no douto despacho recorrido, entendemos não assistir razão ao recorrente, aqui assistente, devendo manter-se a decisão recorrida e consequentemente, improceder o recurso interposto.
Nesta conformidade, pugna-se pela improcedência do presente recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida.
Contudo V.as Ex.ªs farão como, sempre,
JUSTIÇA.”
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O recurso foi admitido. O Exmº Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal, formulou parecer sustentando a improcedência do recurso.
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Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P. não tendo havido qualquer resposta*
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.Cumpre decidir
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II FUNDAMENTAÇÃOO despacho sindicado tem o seguinte teor:
Nos presentes autos, o arguido, B…, mostra-se pronunciado da prática, em autoria material, de um crime de injúria, previsto e punível pelo artigo 181.°, n.° 1, do Código Penal.
O crime de injúria por que o arguido vem acusado, atento o disposto no artigo 188.°, do Código Penal, reveste natureza particular.
O mandatário do assistente, Dr. C…, faltou à audiência que se encontrava designada para o dia 25/10/2011, tendo a mesma sido adiada, atento o disposto no artigo 330.°, n.° 2, 2.ª parte, do Código de Processo Penal, com fundamento na respectiva falta (cf. ff. 235-236).
No âmbito do despacho de ff. 255-256, pelos motivos aí expostos, foi considerada não justificada a falta do mandatário do assistente à citada audiência, marcada para o dia 25/10/2011.
Ainda no domínio do supradito despacho, atenta a singularidade de estarmos, nos presentes autos, perante um procedimento dependente de acusação particular e de, nos termos do artigo 330.°, n.° 2, 2.a parte, do Código de Processo Penal, a falta não justificada do representante do assistente valer como desistência da acusação, foi determinada a notificação do arguido para, de imediato ou em cinco dias, declarar se se opõe à referida desistência da acusação, com a advertência de que a falta de declaração equivale a não oposição (cf., ainda, o citado artigo 330.°, n.° 2, in fine).
Feita a predita notificação, o arguido não prescindiu do prazo de cinco dias que lhe foi concedido.
Decorrido o referido prazo, o arguido nada disse.
Cumpre, então, validar a desistência da acusação operada pela falta, não justificada, do mandatário do assistente à audiência designada.
Pelo exposto, considerando a natureza particular do crime de injúria, a não oposição, por parte do arguido, à desistência da acusação e as disposições conjugadas dos artigos 116.°, n.° 2, ex vi do artigo 117.°, do Código Penal, e 51.°, n.º 1 e 2, 116.°, 117.°, e 330.°, n.° 2, 2.ª parte, do Código de Processo Penal, julgo válida a desistência da acusação, que homologo, e, consequentemente, declaro extinto o procedimento criminal que nestes autos era exercido contra o arguido, B….
Condeno o assistente, D…, no pagamento de taxa de justiça, que fixo em 1 UC, e nos demais encargos a que a sua actividade deu lugar — cf. os artigos 515.°, n.° 1, alínea d), e 518.°, ambos do C. P. Penal, e 8.°, n.° 5, do Regulamento das Custas Processuais.
Uma vez que foi declarado extinto o procedimento criminal por que o arguido vinha acusado, e sendo certo que o pedido cível deduzido tinha como fundamento, em obediência ao disposto no artigo 71.°, do Código de Processo Penal, a prática de um crime (no caso vertente, o crime de injúria) — a causa de pedir do pedido cível analisa-se, assim, no facto criminoso' —, é inequívoco que se verifica uma impossibilidade superveniente da lide.
Desta sorte, ao abrigo do estabelecido no artigo 287.°, alínea e), do; Código de Processo Civil, declaro extinto, por impossibilidade superveniente da' lide, o pedido cível de ff. 126-128, ficando as respectivas custas a cargo do assistente (cf. o artigo 450.°, n.° 3, 1.a parte, do Código de Processo Civil).
Notifique.”
Com interesse para a causa afere-se dos autos que:
1) A audiência designada para 25/10/2011, foi adiada em virtude de o mandatário do assistente, ter faltado não se encontrando presente (fls. 235 a 236)
2) Em 28/10/2011 deu entrada um requerimento do mandatário do assistente em que solicitava a justificação da sua falta e ainda a concessão do prazo de 3 dias a fim de apresentar o respectivo atestado médico (fls. 237)
3) Em 07/11/2011 deu entrada novo requerimento do mandatário do assistente em que referia que a sua falta se devera ao facto de ter sido acometido de descompensação diabética sendo então assistido pelo Dr. E…, que entretanto por motivos pessoais se ausentara para …, não atendendo ao telefone, o que o impossibilitava de provar a sua doença, arrolando testemunhas para comprovar aquela. (fls. 240 e 241)
4) Em 11/11/2011 o mandatário do assistente fez juntar aos autos o referido atestado médico.
5) Na audiência que se realizou em 15/11/2012, foi proferido despacho no qual se considerou como não justificada a falta do mandatário à audiência de 25/10/2012 e uma vez que sendo o caso dos autos, um ilícito de natureza particular, a falta não justificada do representante do assistente equivale como desistência de queixa nos termos do artº 330º nº 2 do Cod. Proc. Penal, pelo que determinou-se que se notificasse o arguido para querendo se opor à mesma, advertindo-se o mesmo de que a falta da sua declaração equivalerá à não oposição
Foi então proferido em 20/11/2012 o despacho recorrido e já supra transcrito
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O DireitoSendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão do presente recurso é da saber a norma do art. 330º, n° 2, 2ª parte, tal como foi interpretada no despacho recorrido, é inconstitucional, violando os preceitos dos artigos 20º n° 1, e 32.°, n° 6, da CRP, por “atentar contra o princípio da equitatividade, mormente no que diz respeito ao direito à igualdade de armas, ao direito de defesa e contraditório, ao direito à prova e ao direito a uni processo orientado para a justiça material."
Convirá referir de que o ilícito penal de que o arguido vinha pronunciado, é um ilícito de natureza particular, já que lhe é imputada a prática de um crime de injúria p. e p. pelo artº 181º do Cod. Penal.
Diga-se desde já que não compartilhamos da posição do recorrente não se nos afigura existir qualquer inconstitucionalidade nos termos em que a norma foi aplicada pelo Tribunal “a quo”, atenta a interpretação que dela foi feita.
Aliás, refira-se que não vemos que a norma em questão seja susceptível de ser aplicada noutro sentido que não naquele em foi feito na decisão recorrida.
O art. 330º nº 2, do Código de Processo Penal, dispõe: "Em caso de falta do representante do assistente ou das partes civis a audiência prossegue, sendo o faltoso admitido a intervir logo que comparecer. Tratando-se da falta de representante do assistente em procedimento dependente de acusação particular, a audiência é adiada por uma só vez; a falta não justificada ou a segunda falta valem como desistência da acusação, salvo se houver oposição do arguido.”,
Por outro lado a impossibilidade de comparência deve ser comunicada de acordo com o disposto no art.º 117.° do CPP.
No caso em apreço, dúvidas não existem que o mandatário do assistente faltou à audiência de julgamento designada para 25/10/2011, não tendo essa falta sido considerada justificada, conforme despacho exarado em acta na audiência de 15/11/2012 e que o recorrente não impugnou, o que significa que transitou.
Como tal, a falta injustificada daquele, quando está em causa um crime de natureza particular, equivale a desistência de queixa, e tem como consequência, caso o arguido não se oponha, a extinção do procedimento criminal.
Foi o caso dos autos e conforme supra se referiu, noutro sentido não poderia o tribunal “a quo” ter aplicada a norma em questão.
Poder-se-á no entanto questionar se o recorrente não estará a alegar a inconstitucionalidade da norma em si mesmo.
Caso assim o seja, consideramos de igual modo que o recorrente falece de razão.
A esse respeito, subscrevemos por inteiro a posição do Exmº Sr Procurador Geral Adjunto no seu parecer que de seguida se transcreve:
Por isso, a questão que efectivamente se coloca é a de a eventual inconstitucionalidade, sem mais, da referida norma processual.
O recorrente cita, para sustentação da sua alegação, comentário, que transcreve, de Paulo Pinto de Albuquerque, a propósito daquela norma processual inserto na obra "Comentário do Código de Processo Penal", 2ª edição, pág. 830.
Estamos em total desacordo com este eminente professor.
O artigo 20.° da Constituição garante a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos (n.° 1). Direito que se deve efectivar através de um processo equitativo (n.° 4).
Porém, a exigência de um processo equitativo não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta modelação do processo. Desde que, no seu núcleo essencial, os regimes adjectivos concedam ao interessados meios efectivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, o legislador pode definir livremente as regras processuais a observar para a defesa destes direitos e interesses (v. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. 1, Coimbra Editora, 2007, nota X1, ao art. 20°, pág. 192).
A liberdade de conformação do legislador será tanto maior quanto menor for relevância do direito ou interesse tutelado pelo direito substantivo.
O direito penal é direito público, porquanto "regula relações que se estabelecem, não entre particulares (nestes compreendido o Estado em tal veste), mas entre o Estado, como titular do “jus puníendi”, por um lado, e os particulares por outro... O Estado é hoje o titular único do Jus puniendi"... e usa dele sempre na prossecução do interesse público, que não na do particular porventura ofendido pelo facto criminoso. O que, se revela à evidência o carácter público das normas de direito criminal, mostra também a sua natureza indisponível ... e ainda a natureza pública das reacções criminais. Isto é assim mesmo quando a lei confere ao particular ofendido uma certa disponibilidade sobre o exercício da acção penal, isto é, nas hipóteses dos chamados crimes particulares... É que ainda nestas hipóteses o titular da acção é sempre o Estado (através do Ministério Público) e a pena que porventura venha a ser imposta ao criminoso é uma pena pública." (Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, Coimbra, 1971, págs. 10 e 11, e nota 1 de pág. 10).
"A perseguição e condenação de criminosos é ... matéria própria de uma comunidade constituída Estado" (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, Coimbra Editora, 1974, pág. 58).
De acordo com esta concepção, facilmente se compreende que os assistentes surjam no processo penal como colaboradores do Ministério Público, a quem a lei atribui as competências necessárias à colaboração a prestar (art. 69° do Código de Processo Penal).
O assistente não tem direito à punição do criminoso, mas o legislador reconhece-lhe interesse em contribuir para o exercício da acção penal, permitindo-lhe intervir ou até impondo-lhe que intervenha no processo quando pretende que sejam perseguidos autores de infracções de gravidade diminuta de que foi vítima - infracções que não violam de directa e imediatamente bens jurídicos fundamentais da comunidade que reclame desta uma reacção automática -, como é o caso do crime objecto dos autos, ou infracções que atingem bens de cunho marcadamente pessoal, designadamente porque respeitantes à sua esfera íntima (como sucede nos crimes sexuais), podendo, nestes casos, a promoção processual sem ou contra a sua vontade ser inconveniente para os seus interesses dignos de consideração.
Neste quadro, a exigência de que o representante do assistente esteja presente na audiência de julgamento por crimes particulares ou de que, faltando, justifique a sua falta, e a consequência estabelecida relativamente à falta nestas circunstâncias - vale como desistência da acusação, podendo, em último termo, conduzir à extinção da acção penal, cujo titular é Ministério Público, em representação do Estado, entendido como Estado Comunidade, ou simplesmente "em nome do povo" (art, 202º nº 1, da CRP) - não dificultam ou prejudicam, a nosso ver, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o interesse secundário (porque o interesse principal é do Estado) do assistente na realização da justiça penal.
É certo que o assistente não tem um efectivo controlo sobre a participação do seu representante no processo, não podendo evitar eventuais falhas processuais que o seu representante venha a cometer e que comprometam irremediavelmente o seu interesse secundário, circunstância que pela sua aparente irrazoabilidade poderia justificar a crítica de Paulo Pinto de Albuquerque em sede de discussão sobre a bondade da solução legislativa, mas que já não se nos afigura válida para sustentar uni juízo de inconstitucionalidade da norma do art. 330º, n° 2, 2ª parte, do Código de Processo Penal.
Afinal a mesma crítica se poderá dirigira outras faltas processuais que o legislador "penalizou”' com a extinção do procedimento criminal, como sejam, a falta apresentação de requerimento de constituição de assistente no prazo previsto no art. 68º, n° 2, do Código de Processo Penal, e a não dedução de acusação particular no prazo estabelecido no artigo 285º, nº 1, do mesmo código, relativamente a crimes particulares, sendo que a omissão indicada em segundo lugar pode ser imputável exclusivamente ao representante do assistente, como sucede com a falta injustificada deste à audiência de julgamento.
Não obstante, ninguém ousará, supomos, questionar a constitucionalidade da definição de prazo para dedução de acusação particular, nem consequência legal de tal omissão - o arquivamento dos autos por inadmissibilidade legal de procedimento (art. 277º nº 1, do Código de Processo Penal).
Percorrendo outros ramos do direito, nomeadamente do direito civil, facilmente se encontram normas processuais prevendo, pela omissão de determinados actos processuais ou pela sua prática defeituosa, a improcedência da acção ou consequências que comprometem seriamente o êxito da acção, podendo tais omissão e prática defeituosa em concreto ser só imputáveis aos representantes das partes, mas cuja constitucionalidade ninguém questionou, nem será de questionar.
A norma do n° 6 do artigo da Constituição respeita unicamente aos direitos de defesa em processo criminal, ou seja, aos direitos de quem no processo penal tem de se defender de uma acusação, ou seja, do arguido (v. Gomes Canotillio e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 2007, nota XIII, ao art. 32°, pág. 523), não devendo, por isso, ser chamada à colação na apreciação da constitucionalidade da norma do art. 330º, n° 2, 2ª parte, do Código de Processo Penal.”
Subscrevemos por inteiro as considerações tecidas.
A constituição do ofendido como assistente em processo penal representa uma possibilidade legal que vem historicamente de longe assentando na ideia de que é um “colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina(m) a sua intervenção, no processo (art. 69.º, n.º 1, do CPP), mas que não deixa de ter alguma autonomia.
Pelo seu lado o n.º 7 do artigo 32.º da CRP, dispõe que “o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei”.
Mas, ao remeter para a lei o direito de intervir no processo, a CRP quis deixar na discricionariedade normativo-constitutiva do legislador a possibilidade quer da determinação do universo dos processos ou crimes em que a intervenção do ofendido poderia ocorrer, só não podendo abolir ou restringir esse direito de forma desadequada, desnecessária ou arbitrária, quer da regulação dos termos a que essa intervenção processual deverá obedecer.
Dentro do mesmo âmbito refere-se no art. 208.º da CRP, que “a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça”.
E assim o legislador veio dispor no art. 70.º, n.º 1, do CPP, que “os assistentes são sempre representados por advogado”.
E compreende-se a opção do legislador ordinário de o assistente ter sempre de estar representado por advogado.
É que estando cometido ao Ministério Público, o exercício da acção penal, e sendo este constituído por um corpo de magistrados, funcionalmente aptos para essa função, torna-se necessário que o assistente, em ordem à boa condução e decisão do pleito, tenha, do ponto de vista legal, capacidade para poder entender e aferir a actividade levada a cabo por tais magistrados e a conveniência ou necessidade de prática de outras diligências ou actos processuais, susceptíveis de ocorrer no processo penal, bem como para poder intervir, no processo, de forma serena e desapaixonada.
Ora o legislador vê e reconhece essa capacidade ao advogado, que exerce o mandato forense por profissão (v.g. arts. 3.º, n.º 1, alínea b), 61º, 76º, nº 1 e 83º do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26.1 e respectivas alterações posteriores de poder prosseguir, com o M.º P.º, a defesa daqueles interesses que a lei quis proteger com a incriminação.
Estando em causa, no instituto da assistência em processo penal, essencialmente, interesses de ordem pública (característica esta que não se perde, mesmo quando o legislador torne o procedimento criminal dependente de queixa ou de acusação do assistente), dado a acção penal não visar satisfazer qualquer vindicta mas, essencialmente, interesses de prevenção geral e especial, compreende-se, deste modo, que o legislador sujeite a representação forense do assistente a regras específicas.
Ao dispor no n.º 7 do artigo 32.º que o ofendido tem o direito de intervir no processo “… nos termos da lei”, a CRP deixa aberta ao legislador ordinário a possibilidade de regulamentar os termos e as condições em que este pode intervir no processo, bem com as consequências legais da sua não observância.
Em suma, da conjugação dos artigos 206 e 268 n.º 3 da Constituição com o artigo 20 n.º 2 impõe que se faça uma interpretação alargada deste preceito no sentido de que a garantia judiciaria assegura o acesso aos tribunais não só para defesa de direitos mas também de interesses legalmente protegidos. Apenas será legitimo falar-se em violação do texto constitucional quando ao titular daquele direito ou interesse for denegado o recurso aos tribunais para sua defesa. A lei protege o interesse do ofendido por crime particular em contribuir para a sujeição a julgamento do ou dos autores do crime de que foi vitima através do instituto do assistente e do direito a sua constituição bem como através do reconhecimento de amplos poderes de intervenção processual. A CRP remete para a lei os termos que deve ser feita essa intervenção, cabendo aos advogados tal papel de apoio ao ofendido, pela capacidade de poderem entender e aferir a actividade levada a cabo pelo MºPº e a conveniência ou necessidade de prática de outras diligências ou actos processuais, susceptíveis de ocorrer no processo penal, bem como para poder intervir, no processo, de forma serena e desapaixonada.
E assim a norma em causa, insere-se no âmbito da actividade concedido ao legislador, de regulamentação quanto á forma de intervenção do assistente no julgamento, com as devidas consequências pela não observância das respectivas condições.
Não se vê em que termos, a mesma possa impedir o acesso ao tribunal dos titulares dos interesses legalmente protegidos.
Por outro lado, a violação do artº 32º nº 6 da CRP não tem cabimento no caso em apreço, uma vez que o mesmo se refere às garantias de defesa, ou seja aos direitos de defesa do arguido, não podendo como é óbvio serem chamadas para a apreciação da constitucionalidade do artº 330º nos termos expostos pelo recorrente.
Assim sendo, considera-se não verificada a inconstitucionalidade da norma prevista no artº 330º nº 2, 2ª parte, alegada pelo recorrente
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III- DecisãoEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar o recurso como não provido e em consequência mantêm na totalidade o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 UCs a taxa de justiça
(processado por computador e revisto pelo1º signatário- artº 64º nº 2 do Cod. Proc. Penal)
Porto 4 de Julho de 2012
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias