Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 901/08.8TMPRT.P1 |  |
CONFIANÇA PARA FUTURA ADOPÇÃO
Tribunal de Família e Menores do Porto
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teresa Santos
Adj. Desemb. Maria Amália Santos
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
O MINISTÉRIO PÚBLICO promoveu, em 7 de Maio de 2008, um processo judicial de promoção e protecção[1], relativo a três crianças consideradas em perigo, a saber:
- B…, nascida em 29 de Julho de 2001;
- C…, nascido em 18 de Dezembro de 2002; e
- D…, nascida em 7 de Junho de 2007; filhos de E… e de F… e com eles residentes.
Sobretudo, invocou a falta de condições de higiene da residência habitada pelo casal e filhos, a sua sobrelotação e falta de privacidade pessoal por nela residirem muitos outros elementos da família extensa, falta de hábitos de trabalho dos adultos, negligência na prestação de cuidados médicos às crianças e a recusa do progenitor dos menores em aceitar o acordo de promoção e protecção proposto pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens[1] de … com aplicação de medidas de apoio junto da família.
Para colocar fim à situação de perigo, entendeu o Ministério Público que se impusesse aos pais das crianças a assunção urgente de todos os cuidados de higiene para com os filhos, sem prejuízo de ser equacionada a aplicação de uma medida que implique a retirada dos mesmos do agregado familiar.
O processo teve o seu normal desenvolvimento, designadamente com junção de relatórios sociais e informações sucessivas sobre a situação das crianças, antes e depois de ter sido determinada a medida de acolhimento institucional --- primeiro a título provisório (despacho de fl.s 110) e, depois, a título definitivo (despacho de fl.s 178 e 179) --- e, bem assim, com realização de exame psiquiátrico aos progenitores e junção dos respectivos relatórios aos autos.
Sensível ao parecer da Segurança Social no sentido de que “o projecto de vida dos menores deverá passar pela adopção restrita, ou pela aplicação de outra figura jurídica, que garanta o desenvolvimento integral dos menores junto de outros cuidadores, mas que ao mesmo tempo assegure a continuidade dos laços afectivos significativos que existem entre os menores e os seus pais”, e ainda à posição do G…, onde as crianças foram colocadas, no sentido de “um possível quadro de adopção restrita ou outra figura jurídica (apadrinhamento civil) que permita às crianças manterem a sua herança biológica e a relação com os progenitores, assim como crescerem de forma mais harmoniosa num contexto o mais familiar possível”, o Ministério Público veio a propor nas suas alegações prévias ao Debate Judicial a confiança das crianças a instituição com vista a futura adopção.
Opuseram-se os pais das crianças a esta posição, conforme deixaram claro nas alegações que juntaram na mesma fase processual, defendendo que se mantivesse a medida em vigor, a menos que se passasse a entender que as crianças deveriam regressar à sua companhia familiar, de onde nunca deveriam ter sido retiradas, sem prejuízo do apoio social e económico de que sempre necessitaram.
Realizado o Debate Judicial, foi proferido acórdão, onde se concluiu com a seguinte deliberação:
«Pelo exposto, acordam os juízes que constituem este Tribunal Colectivo em manter a medida de acolhimento institucional aplicada em favor dos menores, medida que terá a duração de um ano, devendo estes continuar sempre juntos.
A instituição estabelecerá com os progenitores dos menores o regime de visitas, conforme tem acontecido até à data.
O ISS e a instituição que as acolhe deverão diligenciar ou pela obtenção de vaga em instituição vocacionada para acolhimento de longa duração, ou pelo início de contactos com família a quem possa vir a ser entregue a guarda dos menores, futuramente.» (sic)
Inconformado com a decisão, o Ministério Público apelou no sentido de a mesma seja revogada e substituída por outra que aplique a medida de confiança com vista à futura adopção, prevista na alínea g) do artigo 35° da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo[3], formulando as seguintes CONCLUSÕES de alegações:
«1. A aplicação da medida prevista na alínea g) do artigo 35°, depende da verificação de alguma (s) das situações previstas no artigo 1978° do C.C., verificados objectivamente e independentemente de culpa da actuação dos pais, desde que, em virtude disso, fiquem comprometidos seriamente a qualidade e continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação, já que este requisito é autónomo e comum a todas as situações - cf. nº l do artigo 1978º.
2. Vinculo afectivo próprio da filiação é muito mais que a manifestação de laços afectivos, que a manifestação da vontade de estar com ou identificação de figuras físicas como sendo “nosso pai” ou “nossa mãe” biológico.
3. Trata-se antes de um laço afectivo criado entre um adulto e uma criança, de tal forma forte, que permita a quem olha a relação extrair a conclusão de que aquela criança sente aquele adulto como a pessoa a quem pertence, que dela cuida no dia a dia, a educa, a protege, lhe dá regras, orientações, lhe proporciona estabilidade emocional capaz de lhe permitir balanço adequado entre dependência e autonomia;
4. Se uma criança acolhida por uma instituição, por aplicação de medida de promoção, por se verificarem os requisitos do artigo 3° da Lei de Promoção à intervenção protectora do Estado não reconhece os pais como os seus cuidadores nos termos sobreditos, deve entender-se que estão comprometidos os vínculos próprios da filiação, ainda que a mesma criança goste de ir passar os fins de semana a casa dos pais;
5. Dando o tribunal como provado que para 03 crianças, irmãs, com idades compreendidas entre os 3 e os 09 anos, acolhidas em instituição há mais de 2 anos, está definitivamente afastada a possibilidade de voltarem a viver com os seus pais, não pode depois decidir que o seu projecto de vida será o acolhimento institucional até à sua maioridade;
6. Principalmente tratando-se de crianças de tenra idade – a mais nova 3 e a mais velha 9 – acolhidas há mais de 2 anos, na sequência de graves problemas de saúde causados pela negligência dos seus pais nos cuidados diários às mesmas, as quais nunca conheceram um ambiente familiar normal - tendo vivido sempre numa casa sobrelotada, dormindo no quarto dos pais, numa casa insalubre e com maus cheiros, cheios de parasitas, com manchas corporais e infecções provocadas por falta de banho e higiene;
7. Provado que esteja a impossibilidade, por manifesta incapacidade dos pais – um deles com debilidade mental comprovada – de cuidar dos filhos e tê-los a seu cargo, ainda que as crianças manifestem gosto na sua companhia, deve o tribunal confiá-los com vista a futura adopção, porque única medida capaz de salvaguardar o seu superior interesse e de os proteger;
8. Neste caso concreto, o superior interesse das crianças, traduz-se na urgente necessidade de aplicar uma medida capaz de os colocar numa situação segura, em contexto familiar que os proteja permanentemente, ainda que em lares diferentes mas em famílias que estejam dispostas a, em conjunto, permitir a continuação dos laços de vinculação entre os irmãos;
9. Longe da vivência de negligência nos cuidados, a qual é considerada mau trato infantil pela OMS, falta de afeição adequada, em que viviam quando ao cuidado dos pais, e dando-lhes uma família capaz de os orientar, cuidar, proteger, aconchegar, ensinar, compreender, estimular, amar, de acordo com as suas necessidades próprias, individuais, que os seus sucessivos estados de evolução e crescimento venham a revelar;
10. Ao não decidir assim violou o tribunal a quo os artigos 36°, 5 e 6, 65° e 69° da Constituição da República Portuguesa, 1978°, l, alínea d) e nº 2 e 3, 1874º do Código civil, 35° da Lei de promoção e protecção.» (sic)
Não foram produzidas contra-alegações.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
III. Na questão a decidir tem este tribunal um amplo poder de conhecimento oficioso em razão da natureza do processo (jurisdição voluntária), mas considerará a delimitação dada pelas conclusões da apelação, acima transcritas [cf. art.ºs 660º, nº 2 e 684º, nº 3 e 685º-A, do Código de Processo Civil, na redacção introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, (v.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s e acórdão desta relação de 16.6.2005, in www.dgsi.pt)].
A única questão a decidir:
- Face às circunstâncias de facto provadas, deverá a medida de acolhimento institucional aplicada a três crianças irmãs pelo período de um ano e com manutenção de um regime de visitas entre elas e os progenitores --- como aconteceu até ao momento da decisão --- ser substituída pela medida de confiança com vista a futura adopção?
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IV.São os seguintes os factos dados como provados na decisão recorrida e que o recorrente não discute em sede de recurso:
1- A B… nasceu no dia 29 de Julho de 2001, tendo a maternidade e a paternidade registadas, respectivamente, em nome de F… e E…; (fls. 84)
2- A D… nasceu no dia 7 de Junho de 2007, tendo a maternidade e a paternidade registadas, respectivamente, em nome de F… e E…; (fls. 86)
3- O C… nasceu no dia 18 de Dezembro de 2002, tendo a maternidade e a paternidade registadas, respectivamente, em nome de F… e E…; (fls. 88)
4- A CPCJ de … iniciou o respectivo processo de promoção e protecção em Julho de 2007; (fls. 4 e seguintes e declarações das testemunhas H… e I…)
5- Nessa data (como agora) os progenitores viviam em casa da avó paterna dos menores, onde também viviam mais 5 adultos (a avó e quatro tios) e dois menores; (fls. 4 e seguintes e declarações das testemunhas H… e I… o mesmo acontecendo relativamente aos factos infra descritos até indicação em contrário)
6- A habitação em causa estava inserida em bairro social e era do tipo T3, sendo que os menores dormiam no mesmo quarto dos seus pais;
7- Nessa data a habitação apresentava falta de arejamento, o que originava problemas de mau cheiro;
8- Por outro lado o mobiliário de cozinha encontrava-se destruído, a habitação não era dotada de água quente e não existia luz nas casas de banho;
9- Os progenitores dos menores eram beneficiários do RSI[4] sendo que o pai realizava alguns trabalhos para aumentar os rendimentos;
10- Em Novembro de 2007 a D… esteve internada no Hospital … durante cerca de 20 dias, com uma infecção generalizada grave, motivada pela falta de higiene existente na habitação; (fls. 42 e seguintes)
11- Existiam ainda falhas nas consultas de pediatria agendadas bem como atrasos no plano de vacinação;
12- Relativamente à B… era frequente o aparecimento de feridas infeccionadas na cabeça e pescoço, associadas a piolhos e lêndeas que levava constantemente para a escola;
13- Em consequência a escola passou a assegurar a higiene da menor sendo que chegou a ser necessário trocar a roupa que a menor trazia consigo devido à sujidade da mesma;
14- O C… aparecia também, com frequência, com piolhos e lêndeas, sendo que, por falta de hábitos de higiene oral, apresentava 16 cáries;
15- Foi conseguido acordo de promoção e protecção (apoio junto dos pais) tendo-se verificado algumas melhorias apenas quanto à situação de higiene e organização da habitação;
16- Por falta de concordância do progenitor com a continuação da intervenção da comissão o processo foi remetido para Tribunal Maio de 2008;
17- Em Junho de 2008 a situação supra descrita mantinha-se inalterada; (fls. 105 e seguintes)
18- Por decisão datada de 19 de Junho de 2008 foi aplicada em favor dos menores, a título provisório, a medida de promoção de acolhimento instituição; (fls. 110 e 111)
19- Tal decisão foi executada em 20 de Junho data em que os menores foram acolhidos pelo “G…” (fls. 119 e; seguintes e 125);
20- Em 18 de Setembro o progenitor apareceu alcoolizado na instituição, pretendendo levar os filhos, e proferindo ameaças contra os funcionários, tendo sido necessária a intervenção policial; (fls. 125 126)
21- Em Outubro de 2008 o interior da habitação tinha sofrido algumas alterações, tendo sido colocadas divisórias de madeira na sala; (relatório social de fls. 139 e seguintes a que também dirão respeito os factos infra referidos até indicação em contrário)
22- O interior da habitação tinha sido pintado mas os maus cheiros continuavam;
23- No que se refere à integração das menores na instituição a mesma decorreu de forma positiva, tratando-se de crianças meigas e carentes, que requerem muito a atenção dos adultos;
24- Aquando da entrada na instituição apresentavam-se as crianças sujas e com manchas no corpo;
25- A B… e o C… passaram a frequentar equipamentos escolares, tendo-se adaptado bem aos mesmos, enquanto que a D… ficava no próprio G… que a acolhia, onde tinha o apoio de uma Educadora de Infância;
26- Em Outubro de 2008 as interacções entre a mãe e os filhos eram básicas (permissividade da progenitora) sendo que as separações não eram custosas para os menores;
27- As visitas dos pais (principalmente da mãe) eram regulares, sendo cumpridos os horários e os menores nunca verbalizavam vontade em regressar a casa;
28- Os menores passaram com os pais a época do Natal de 2008, após uma visita domiciliária dos técnicos da instituição que os acolhia, sendo que a casa se apresentava organizada e cuidada ao nível da higiene; (fls. 165 e 167)
29- Entre Setembro de 2008 e 4 de Fevereiro de 2009 as visitas dos progenitores duravam entre 40, 45 minutos e cerca de duas horas, e não eram espaçadas em mais de dois dias; (fls. 172 a 174)
30- O progenitor, apesar de conseguir manter uma relação afectiva com os filhos (proveitosa para ambos) não tem condições psíquicas e intelectuais para o exercício da parentalidade, necessitando de orientação e supervisão; (fls. 183 a 188)
31- A progenitora apresenta um quadro de debilidade intelectual moderada;
32- Assim, e apesar de conseguir interagir com os filhos, não tem capacidade para entender e conseguir ter a crítica necessária para o exercício da parentalidade, necessitando de apertada e contínua orientação e supervisão para conseguir obter algumas dessas competências; (fls. 189 a 193)
33- Em Maio de 2009 os contactos entre os menores e os pais revelavam qualidade afectiva, procurando a mãe corresponder às necessidades dos filhos, sendo que os pais procuravam (como procuram) cumprir com as orientações que as técnicas da instituição lhes vão dando; (fls. 211 e seguintes a que também dirão respeito os factos infra referidos até indicação em contrário)
34- Existia, já a essa data, uma forte vinculação afectiva entre os menores;
35- Nessa mesma data a casa onde vivem os progenitores apresentava arrumada e limpa;
36- O C… apresenta sintomas compatíveis com um quadro de “neurofibromatose”, o que poderá ter consequências ao nível cognitivo;
37- Entre 20 de Junho de 2008 e 20 de Maio de 2009 as visitas dos progenitores (principalmente da progenitora) variavam entre 20 minutos e duas horas, sendo muitas vezes diários, e não se espaçando por mais de dois dias de intervalo;
38- Na actualidade os menores passam com os pais todos os fins-de-semana, bem como alguns períodos das férias escolares (declarações das testemunhas J… e K…)
39- Em Agosto passado, enquanto se encontravam de férias com os pais, os menores apresentavam-se sujos, o mesmo acontecendo com a casa; (declarações das testemunhas J… e K…a)
40- Os pais continuam a visitar os filhos na instituição, várias vezes por semana; (declarações das testemunhas J… e K…)
41- Tais contactos são muito desejados pelos menores, que anseiam a chegada dos dias em que estão com os pais, sendo que as separações destes são sempre custosas para as crianças; (declarações das testemunhas J… e K…)
42- A situação dos progenitores mantém-se inalterada sendo que os progenitores contam mudar de habitação durante os próximos dias, tendo arrendado uma casa, pela qual pagarão a quantia mensal de 175,00 €;
43- Os progenitores continuam colaborantes com os técnicos sendo, contudo, necessário relembrar constantemente alguns dos cuidados básicos a ter com as crianças, nomeadamente no que se refere à higiene dos mesmos; (declarações das testemunhas J… e K…)
44- Com efeito os menores chegam à instituição, algumas vezes, sem banho tomado; (declarações das testemunhas J… e K…)
45- Para o bem-estar psicológico dos menores ser-lhes-ia muito difícil ultrapassar a separação completa dos pais. (declarações das testemunhas J… e K…)
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O art.º 3º, nº 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança, determina que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”. Através do nº 2 do mesmo preceito convencional os Estados Partes comprometeram-se a garantir à criança a protecção e os cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta os direitos e deveres dos pais, representantes legais ou outras pessoas que a tenham legalmente a seu cargo e, para este efeito, tomam todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.
Sob os art.ºs 5º e 6º, os Estados comprometeram-se a respeitar as responsabilidades, direitos e deveres dos pais e a assegurar na máxima medida possível a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. E garantiram ainda, na Convenção, “que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada” (art.º 9º, nº 1). Em caso de separação da criança, os Estados obrigaram-se a respeitar “o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança” (art.º 9, nº 3).
A Convenção garante ainda à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional (art.º 12º, nºs 1 e 2).
Segundo o art.º 18º, nº 1, da Convenção, os Estados Partes diligenciam de forma a assegurar o reconhecimento do princípio segundo o qual ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança. A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais. O interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.
Para garantir e promover os direitos enunciados na Convenção, os Estados Partes asseguram uma assistência adequada aos pais e representantes legais da criança no exercício da responsabilidade que lhes cabe de a educar e garantem o estabelecimento de instituições, instalações e serviços de assistência à infância (nº 2 do art.º 18º).
Cabe ainda em primeira linha aos pais e às pessoas que têm a criança a seu cargo a responsabilidade de assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao seu desenvolvimento (art.º 27º, nº 2, da Convenção).
A Assembleia da República através da Resolução n.º 20/90, de 12.09, nos termos dos artigos 164.°, al. j), e 169.°, n.º 5, da Constituição, aprovou, para ratificação, a Convenção sobre os Direitos da Criança[5].
O esforço de adequação do direito interno ao direito internacional subscrito pelo Estado Português e, no caso, da legislação de menores, pelo menos ao mínimo de garantias de defesa dos seus interesses consagradas na dita Convenção não deve ser só do legislador, mas também do intérprete: as normas de direito interno devem ser interpretadas com respeito pelo superior interesse da criança assegurado pelo Tratado.
Não percamos de vista a natureza voluntária da jurisdição em causa (art.º 150º da OTM[6]) e vejamos o direito interno tentando evitar desnecessárias delongas.
No caso, os pais não estão inibidos das “responsabilidades parentais” (art.º 1915º do Código Civil)[7]. Pelo contrário, pese embora a medida de acolhimento em instituição decretada a favor dos três filhos, ambos os pais foram implicados, de livre vontade, no bem-estar dos mesmos através do exercício do direito de visitas[8].
O dever de auxílio e assistência constitui um dos efeitos da filiação, sendo que o último compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar.
Já, especialmente, no âmbito das responsabilidades parentais, até à maioridade dos filhos, compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens (art.ºs 1877º e 1878º do Código Civil). E só ficam desobrigados daquele dever de sustento e de assunção das despesas relativas à sua segurança, saúde e educação na medida em que os filhos estejam em condições de suportar aqueles encargos pelo produto do seu trabalho ou outros os rendimentos.
E, salvo o que a lei prevê nesta matéria no âmbito da adopção, os pais não podem renunciar às responsabilidades parentais nem a qualquer dos direitos que aquele regime especialmente lhes confere (art.º 1882º do Código Civil).
Com efeito, a lei não consente a dúvida quanto à obrigação dos pais de prestarem alimentos a favor do filho menor, sendo eles considerados como tudo o que é indispensável ao seu sustento, habitação e vestuário, neles se compreendendo também a instrução e educação do alimentado (art.º 2003º, nºs 1 e 2, do Código Civil). Está em causa não apenas aquilo que é elementar para a sobrevivência da criança, mas também aquilo de que ela precisa para beneficiar de uma vida conforme as suas aptidões, estado de saúde e idade, tendo em vista a promoção do seu desenvolvimento físico, intelectual e emocional.
E sendo os alimentos fixados em razão das necessidades do alimentando e das possibilidades dos obrigados, não faz sentido qualquer entendimento que passe pela salvaguarda de potencialidades, pois que se destinam à satisfação de interesses imediatos, em função de possibilidades e necessidades actuais.
Como resulta dos factos tidos como provados e da análise geral do processo, a medida de acolhimento das crianças em instituição, depois do falhanço da medida de apoio junto do meio familiar, resultou da urgente necessidade de proteger os três filhos, então com cerca de 7, 6 e 1 anos de idade, de uma situação de negligência dos progenitores na dispensa de cuidados de higiene e saúde. Primeiro através da provisoriedade da medida (art.º 35º, nº 2 da LPCJP), depois pela sua aplicação definitiva.
O art.º 36º, nºs 5 e 6, da Constituição da República, determina que os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos e que estes não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
Nos termos do art.º 1918º do Código Civil, na redacção introduzida pelo Decreto-lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, «quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais, pode o tribunal, … decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência».
As medidas de promoção dos direitos e de protecção das crianças previstas no art.º 35º da LPCJP, visam, justamente, afastar o perigo em que elas se encontram, proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso (cf. art.º 34º do mesmo diploma legal).
As medidas de protecção aplicáveis vão desde o apoio junto dos pais, passando, entre outras, pelo acolhimento em instituição, até à confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção (citado art.º 35º, nº 1, al.s a) a g)).
Nesta última situação, a criança ou o jovem é colocado sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social, ou sob a guarda de instituição com vista a futura adopção, contanto que se verifiquem os requisitos para adopção previstos no art.º 1978º do Código Civil (cf. art.º 38º-A também da LPCJP).
Dispõe o referido art.º 1978º, sob o nº 1:
«Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;
b) Se tiver havido consentimento prévio para a adopção;
c) Se os pais tiverem abandonado o menor;
d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.
Segundo o nº 2 do mesmo dispositivo legal, na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor.
No caso e no essencial, a questão é saber se os três irmãos se encontram numa situação de perigo grave para a sua segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento por factos imputáveis aos progenitores e que a adopção resolva da melhor forma. É a referida al. d) do nº 1 art.º 1978º que aqui merece discussão.
A novidade daquela al. d), na reforma de 2003[9], reside na circunstância de se colocar, ao lado das situações de dolo ou negligência, aquelas que resultam de verdadeira incapacidade devida a razões de saúde mental (o que também é indiciado pelo adjectivo «objectiva» no corpo do n.º l do artigo em causa). Tentou-se, assim, ultrapassar as divergências que giravam em torno deste fundamento, em caso de anomalia ou enfermidade psíquica dos pais.
E como referem Helena Bolieiro e Paulo Guerra[10], “não é a saúde mental dos pais que termina por si só com a relação com os filhos — é, antes, um problema de saúde mental que provoca real perigo para os filhos e que, além disso, compromete seriamente os vínculos próprios da filiação. Acentua-se o carácter objectivo das condutas ou situações vividas pela criança em perigo, podendo mesmo configurar-se como tal uma situação de gestação não vigiada pelos progenitores, aliada a toda uma disfuncionalidade vivencial subsequente ao nascimento”. Escrevem ainda aqueles autores que basta a história pessoal dos pais, grave e negra, em termos de condições objectivas e subjectivas para cuidar de uma criança, e a prognose de que este comportamento disfuncional não se inverteu nem existe a probabilidade de se vir a inverter num futuro próximo, para que esta alínea possa funcionar para efeitos de se considerar uma criança em estado de adoptabilidade.
O perigo aqui considerado é aquele que, de forma exemplificativa, surge circunstanciado nas várias alíneas do n.º 2 do artigo 3.° da LPCJP (cf. artigo 1978.°, n.º 3, do Código Civil):
«a) Está abandonada ou vive entregue a si própria;
b) Sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais;
c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
d) É obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação ou desenvolvimento;
e) Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
f) Assume comportamentos ou se entrega a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação.»
A Constituição da República vê na família um elemento fundamental da sociedade, com direito a protecção social e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros, designadamente através da cooperação com os pais na educação dos filhos (art.º 67º, nº 1 e nº 2, al. c)), assegurando também às crianças o direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
Dito isto, importa reter o requisito elementar, indispensável e transversal a todas as situações de perigo, exigido no nº 1 do art.º 1978º do Código Civil: é que «não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação». Daí que, por associação com os princípios básicos emergentes da Declaração Universal dos Direitos da Criança (nomeadamente o citado art.º 9º, nº 1) e o art.º 36º, nº 5, da Constituição da República, só em casos excepcionais, devidamente justificados pelo superior interesse da criança, esta pode ser retirada aos pais biológicos. Deles não deve, em princípio, ser separada.
In claris non fiat interpretatio. Dando mais uma vez guarida ao direito internacional, também na Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo um dos princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo é o do respeito pelo seu superior interesse, sendo outro deles, o da prevalência da família, segundo o qual na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção (art.º 4º, al.s a) e g) da LPCJP. Toda a intervenção deve ser efectuada, preferencialmente, de modo a que os pais assumam os seus deveres para com a criança ou jovem.
Impõe-se então perguntar que situação existe ou que conduta dos progenitores existiu, persiste e se prevê que continue tão “negra” e “grave” que os torne “indignos” dos filhos e os prejudiquem ao ponto de se tornar conveniente mudarem de pais --- onde, quando e para que pais? --- tendo eles, actualmente, cerca de 9, 8 e 3 anos de idade.
Ter-se-ão os progenitores da B…, do C… e da D… afastado deste desígnio educacional típico, com culpa sua? Ou, objectivamente, faltar-lhe-ão qualidades humanas ou saúde, designadamente mental, que impossibilitem ou dificultem seriamente, significativamente, no presente e no futuro próximo, a prestação de cuidados aos filhos adequados às exigências do seu desenvolvimento físico, psíquico e emocional, mesmo recorrendo ao apoio a que o Estado se obrigou, desde logo internacionalmente, em caso de necessidade?
Convocando os factos mais pertinentes, deparamo-nos com uma família sócio-economicamente desfavorecida, quase totalmente dependente de apoios sociais, mas também suficientemente solidária para, por necessidade, reunir 11 ou 12 seus elementos sob o mesmo tecto de um apartamento de habitação social de tipologia T3, com todas as ambiguidades, as perturbações e os conflitos latentes e muitas vezes evidentes numa convivência sócio-familiar tão modesta e alargada (avó, filhos, irmãos, tios e sobrinhos) em que apenas só um homem presta trabalho regular e o outro, pai das crianças aqui em causa, tem um trabalho irregular.
Não admira que, neste quadro, existam problemas de higiene das pessoas, falta de limpeza da casa, de arejamento e mau cheiro, maxime se atendermos a que a casa também não tinha água quente e nem sequer havia luz eléctrica nas casas de banho.
Se a este quadro juntarmos que a mãe das crianças tem uma debilidade intelectual moderada que prejudica a sua capacidade de entender e desenvolver a crítica necessária para o exercício da parentalidade, facilmente se compreendem as vantagens que decorreram do acolhimento dos menores na instituição “G…” em circunstâncias caracterizadas por grandes necessidades de protecção dos filhos:
- Em Novembro de 2007 a D… esteve internada no Hospital …, durante cerca de 20 dias, com uma infecção generalizada grave, motivada pela falta de higiene existente na habitação;
- Existiam ainda falhas nas consultas de pediatria agendadas bem como atrasos no plano de vacinação;
- Relativamente à B… era frequente o aparecimento de feridas infeccionadas na cabeça e pescoço, associadas a piolhos e lêndeas que levava constantemente para a escola;
- O C… aparecia também, com frequência, com piolhos e lêndeas, sendo que, por falta de hábitos de higiene oral, apresentava 16 cáries.
O homem, através do amor, torna-se Humano e com o seu Humanismo descobre e constrói, no dia-a-dia, a cultura da solidariedade e a sua própria felicidade.
A felicidade é aquilo que o Homem deve ambicionar para os seus filhos, independentemente do estrato social e da situação económica de cada família.
Nem as limitações económicas nem mesmo alguma (moderada e não perigosa) debilidade mental da progenitora desviaram os pais dos desígnios próprios da parentalidade.
Numa primeira fase opuseram-se à retirada dos filhos para o apoio na forma de acolhimento institucional, depois de ter havido apoio junto dos pais com algumas melhorias quanto à situação de higiene e organização da habitação.
Numa segunda fase, de intervenção judicial, depois de terem receado pela perda da companhia dos filhos, souberam reconhecer as vantagens da institucionalização na promoção dos seus interesses e aceitaram de bom grado o acolhimento e a ajuda prestada, colaborando sempre na sua sustentação. Em Outubro de 2008 as interacções entre a mãe e os filhos eram básicas (permissividade da progenitora) sendo que as separações não eram custosas para os menores. Porém os pais mostraram muito interesse em que os filhos passassem com eles o Natal; e assim aconteceu, tendo-se então verificado numa visita domiciliária dos técnicos da instituição que os acolhia que a casa se apresentava organizada e cuidada ao nível da higiene. Entre Setembro de 2008 e 4 de Fevereiro de 2009 as visitas dos progenitores duravam entre 40, 45 minutos e cerca de duas horas, e não eram espaçadas em mais de dois dias.
Numa terceira fase, em Maio de 2009, os contactos entre os menores e os pais revelavam qualidade afectiva, procurando a mãe corresponder às necessidades dos filhos, sendo que os pais procuravam (como procuram) cumprir com as orientações que as técnicas da instituição lhes vão dando. Disso é ilustrativo o seguinte trecho de um dos relatórios da instituição de acolhimento, lavrado no referido mês de Maio e referindo-se aos pais: «…têm mantido com as crianças uma relação de grande proximidade física, em particular a mãe, (visitas frequentes e previsíveis) que transmitem segurança às crianças, mantendo e reforçando a relação biológica, parecendo que os pais valorizam a dimensão afectiva e a importância dos contactos regulares com os filhos. As crianças expectam pela visita da mãe, sabendo que esta cumpre sempre com o horário definido.
Face ao exposto e tendo em consideração a ligação afectiva existente entre as crianças e os progenitores e sendo os momentos em família agradáveis e gratificantes, somos da opinião, salvo o devido respeito por decisão contrária, que as crianças possam sair ao Domingo com os progenitores, beneficiando de um convívio mais familiar, num contexto externo ao G….» (fl.s 217 dos autos). Simultaneamente, no mesmo relatório, os técnicos consideram que «o sistema familiar de origem destas crianças apresenta níveis de disfunção significativos que condicionam o exercício autónomo da parentalidade.».
Em novo relatório, de Março de 2010, o G… fez constar que «... a família tem mantido o mesmo padrão de visitas e de interacção referido no último relatório.
A progenitora continua a visitar os menores regularmente (cem dias alternados). As saídas dos menores ao fim-de-semana têm decorrido dentro da normalidade, embora se tenha verificado recentemente, aquando a chegada dos menores ao G…, alguma falta de cuidados ao nível da higiene. No entanto, após terem sido alertados para o facto esta questão não voltou a acontecer. Estas saídas continuam a ser muito gratificantes para as crianças. As verbalizações acerca destes momentos em família são positivas. No regresso ao G… e durante a despedida as crianças mostram-se tristes e ansiosas.»
E acrescenta-se ali que «…os pais têm mantido com as crianças uma relação de grande proximidade física, em particular a mãe, (visitas frequentes e previsíveis) que transmitem segurança às crianças, mantendo e reforçando a relação biológica, parecendo que os pais valorizam a dimensão afectiva e a importância dos contactos regulares com os filhos. As crianças expectam pela visita da mãe, sabendo que esta cumpre sempre com o horário definido.»
Nessa data há já uma forte vinculação afectiva entre os menores e os pais. Diligenciaram no sentido de se esforçarem para receber de novo os filhos na família. Sem prejudicarem a sua colaboração com o G…, os progenitores melhoraram as condições da sua habitação em matéria de higiene, salubridade e privacidade, construindo até uma divisória na sala.
Desejaram sempre os filhos e nunca deixaram de os visitar na “G…” com muita regularidade, colaborando a progenitora, mesmo ali, quase diariamente, em tarefas de higiene das crianças.
Os menores passam com os pais todos os fins-de-semana, bem como alguns períodos das férias escolares.
Tais contactos são muito desejados pelos menores, que anseiam a chegada dos dias em que estão com os pais, sendo que as separações destes são sempre custosas para elas.
Aliás, está assente que os progenitores contam mudar de habitação durante os próximos dias, tendo arrendado uma casa, pela qual pagarão a quantia mensal € 175,00.
Continuam colaborantes com os técnicos sendo, contudo, necessário relembrar constantemente alguns dos cuidados básicos a ter com as crianças, nomeadamente no que se refere à higiene das mesmas, já que, por vezes, chegam à instituição sem banho tomado.
Dada a relação afectiva existente entre os pais e os filhos seria muito difícil e prejudicial para estes ultrapassar a sua eventual separação relativamente àqueles.
Assim, havendo elementos para acreditar que os progenitores não têm capacidade para, em plena autonomia, proverem a uma completa educação e formação dos filhos, acudindo com diligência às suas necessidades e até a cuidados de saúde preventiva, não fica também qualquer dúvida de que as crianças vêem neles os seus pais, tendo aprofundado com eles uma relação afectiva de amor e carinho própria de pais-filhos.
A deslocação destas crianças para uma família de adopção, ainda que restrita, dificilmente manteria a sua relação com os progenitores e, a mantê-la, determinaria nos menores confusão relacional de afectos e mesmo, sob diversas formas, possível conflito de famílias na disputa da afectividade. Não faria sentido, nas circunstâncias do caso, em que as crianças aprenderam a sentir segurança juntos dos progenitores e da assistência institucional de que têm beneficiado com estabilidade, afastá-las dos pais e de outros familiares ou colocá-las numa situação de vida nova e de ambivalência afectiva, com confusão de sentimentos e referências.
Deve melhorar, e não extinguir-se, o quadro familiar sem historial de maus tratos assinaláveis, físicos ou psíquicos, sem abandono, sem vitimização sexual, sem sujeição a acções que prejudiquem o equilíbrio emocional das crianças, sem consumos que as prejudiquem na saúde, sem subnutrição ou desleixo alimentar, ou outros comportamentos que as coloquem em perigo grave na sua segurança, na sua saúde, na formação, educação ou desenvolvimento.
Em boa verdade e ao contrário do que vem proposto nos autos e se defende em sede de apelação, não estão reunidos os requisitos legais para a aplicação da medida de protecção de confiança das crianças a instituição com vista a futura adopção, ainda que restrita. Não estão seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, designadamente pela verificação, proximidade ou, sequer, possibilidade séria de verificação de perigo grave para a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento dos menores, pese embora uma moderada debilidade da mãe das crianças e a negligência que conduziu à institucionalização das crianças.
A separação dos irmãos sugerida nas alegações de recurso (8ª conclusão) para facilitar a adopção poderia redundar num verdadeiro desastre emocional.
A consciência da importância da primazia da família biológica, impõe dar apoio às famílias que, não obstante apresentarem disfuncionalidades, não comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante para a criança e manifestam a possibilidade de encontrarem o respectivo equilíbrio em tempo útil[11].
O acolhimento em instituição das crianças em regime de grande proximidade com os pais, a aprofundar no futuro, com uma oportuna ponderação da possibilidade da família voltar a receber as crianças, então com apoio no domicílio e na comunidade escolar, afigura-se-nos a protecção mais adequada, ajustada e proporcional às exigências ditadas pelo caso na defesa do superior interesse dos irmãos B…, C… e D…. Não está excluída a possibilidade dos progenitores melhorarem as suas competências, designadamente a partir da prevista instalação da família nuclear numa nova habitação onde até o apoio ao domicílio poderá revelar-se muito mais eficiente.
Nesta intelecção, sem prejuízo de futuras reavaliações da situação, reunidas que estão as condições pelas quais se justifica a implementação do princípio da prevalência da família biológica pela progressiva autonomização da intervenção (vigiada) dos progenitores na educação dos filhos, afigura-se-nos que a apelação não merece proceder.
*
V.SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil)
Pese embora exista debilidade mental moderada da progenitora, prestação de trabalho irregular do progenitor, significativa dependência do Rendimento de Inserção Social, deficientes condições de higiene, salubridade e privacidade da habitação (social), com negligência na prestação de cuidados de saúde e higiene de três filhos com 3, 8 e 9 anos de idade, não deve ser aplicada a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção (ainda que restrita), quando, cumulativamente:
a) As crianças estão acolhidas na mesma instituição há cerca de dois anos;
b) Essa instituição situa-se na área da residência dos progenitores, facilitando, desejavelmente, os contactos;
c) As crianças são ali regularmente (quase diariamente) visitadas pelos progenitores, principalmente pela mãe que ali colabora activamente na prestação de cuidados directos;
d) Os pais sempre mostraram grande interesse pelo exercício da parentalidade, com manifestações continuadas e progressivas de afecto e carinho pelos filhos;
e) As crianças anseiam pela visita dos pais;
f) E passaram a frequentar o domicílio familiar no Natal, aos fins-de-semana e nas férias escolares, com resultados positivos, mesmo ao nível da higiene e segurança, tendo construído com elas, pelo menos as mais velhas, uma relação afectiva longa, regular e estruturada;
g) Os pais esforçaram-se e melhoraram as condições de higiene da residência, e contam mudar de habitação durante os próximos dias, tendo arrendado casa para o efeito; e
h) As crianças não foram vítimas de maus tratos físicos e psicológicos, ou de outros comportamentos que comprometessem séria, perigosa e definitivamente a continuidade do vínculo parental biológico.
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VI.Pelo exposto, acordam nesta Relação, em negar provimento à apelação, mantendo-se, em consequência, o acórdão recorrido.
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Sem custas.*
Porto, 3 de Fevereiro de 2011Filipe Manuel Nunes Caroço
Teresa Santos
Maria Amália Pereira dos Santos Rocha
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[1] Adiante designado por PJPP.
[2] Adiante designada por CPCJ.
[3] Adiante designada por LPCJP (Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, alterada pela Lei nº 31/2003, de 22 de Agosto).
[4] Rendimento Social de Inserção.
[5] Publicada no DR n.º 211/90, Série l, 1.° Suplemento, de 12.09.1990 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12.09. Vigora no direito interno por força do disposto no art.° 8.°, n.º 2, da Constituição da República.
[6] Organização Tutelar de Menores.
[7] Noção introduzida pela Lei nº 61/2008, de 30 de Outubro, tendo em vista o afastamento da ideia de poder-sujeição dos pais sobre a criança.
[8] Direito de visitas que é, sobretudo, das crianças, na medida em que visa dar satisfação do interesses objectivo de crescerem e se desenvolverem de uma forma harmoniosa e positiva.
[9] Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto.
[10] A Criança e a Família - Uma Questão de Direitos, 2009, Coimbra Editora, pág.s 346 e 347.
[11] Cf. acórdão da Relação de Lisboa de 2.6.2009, Colectânea de Jurisprudência , T. III, pág. 100.