Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1382/08.1TBLSD.P1 |  |
PRISÃO PREVENTIVA DO PROGENITOR
II - Um dos casos de impossibilidade de facto (ou objectiva) de exercício do poder paternal ocorre quando os progenitores se encontram detidos, seja em regime de prisão preventiva, seja em cumprimento de pena de prisão.
III - Mas, neste caso, para que a tutela possa ser decretada, é necessário que tal situação se prolongue por mais de seis meses consecutivos, como estabelece a al. c) do n° 1 do art. 1921° do CCiv..
IV - A não verificação deste pressuposto temporal pode, no entanto, fundamentar o decretamento, mesmo oficioso, de «outras providências necessárias à defesa do menor», quando esteja em causa a celebração de «negócios jurídicos que sejam urgentes ou de que resulte manifesto proveito» para ele, como prevê o n° 2 do art. 1921°.
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Cândido Lemos
Des. Marques de Castilho
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B………. instaurou (a 06/10/2008) a presente acção tutelar comum para instauração da tutela à menor C………., nascida a 23/06/2005.
Fundamentou tal pretensão, por um lado, no facto da mãe desta ter falecido a 24/06/2008 e, por outro, em virtude do progenitor se encontrar em regime de prisão preventiva à ordem de um processo crime que se encontra na fase de inquérito e corre termos nos serviços do MP da comarca de Lousada.
Requereu, pelas razões que descreve no requerimento inicial, a sua nomeação como tutor da menor e indicou duas pessoas que, em seu entender, devem constituir o conselho de família.
O requerido, D………., pai da menor, deduziu oposição sustentando a inexistência de fundamento para a instauração da tutela e, em qualquer caso, que o requerente não deve ser designado tutor da sua filha.
Realizou-se uma conferência com a presença do requerente (da cônjuge deste que a 1ª instância toma também por requerente, mas que não o é como facilmente se afere dos termos do requerimento inicial) e do requerido, no decurso da qual o Mmo. Juiz proferiu a seguinte decisão:
“Com a presente acção pretende(m) o(s) requerente(s) que seja instituída a tutela a favor da menor C………., filha do requerido D………. .
O processo tutelar comum é um processo de jurisdição voluntária em que o Tribunal deve levar a cabo diligências pertinentes, podendo sempre apreciar a validade dos pressupostos indicados na petição inicial.
O que está em causa no presente processo é saber se o menor se encontra em situação de ser-lhe nomeado um tutor.
A tutela é uma função jurídica confiada a uma pessoa capaz que consiste em este tomar a seu cargo e cuidados o menor passando a representá-lo e administrar os seus bens.
A incapacidade do menor quando o poder paternal não é ou não pode ser exercido pelos progenitores é assim suprido pela tutela nos termos do arte 1921º do C.Civil, designadamente o menor está sujeito a tutela quando os pais tenham falecido, se estiverem há mais de 6 meses inibidos do poder paternal ou impedidos de facto de exercer o poder paternal, ou quando os progenitores são incógnitos.
A presente acção não é uma acção de Regulação do Poder Paternal pelo que cumpre aferir se pela causa a pedir resultam que a menor esteja em situação de necessitar de quem a represente em actos civis, quem a defende em Tribunal, quem administre os seus bens se os tiver.
No caso em apreço resulta sem margem para dúvidas que o requerido progenitor da menor não está inibido do exercício do poder paternal da menor.
O facto do arguido estar preso preventivamente, em nosso entender não configura uma situação em que este esteja impedido de facto de exercer o poder paternal previsto no art° 1921º, nº 1, al. c) do C. Civil.
Com efeito a situação de prisão e reclusão não limita o requerido em qualquer dos seus direitos civis como sejam entre outros o direito de voto, o direito à saúde, e no que releva o direito de exercer o seu poder paternal.
Com efeito o poder paternal visa assegurar ao menor a educação, a sua saúde e a instrução e no geral os cuidados que devem ser assegurados pelos pais.
O requerido enquanto progenitor pode continuar a representar os menores bem como escolher a quem estes devem ser confiados enquanto durar a sua situação de reclusão.
Assim, é nosso entendimento que a situação de prisão preventiva em que o arguido se encontra não impossibilita objectivamente de exercer o poder paternal.
Por outro lado e sem prejuízo do que já proferimos, sempre se acrescenta mesmo que se entendêssemos que a situação de prisão preventiva configurasse impedimento de facto conforme o art° 1921º, nº 1 al. c) do C.Civil, tal como estatui o dito preceito, teria que a situação perdurar por mais de 6 meses.
Com efeito a prisão preventiva pode ser sempre reapreciada e alterada conforme medida de coacção que é.
O Tribunal desconhece (se) se encontra agendado julgamento ou mesmo se foi proferida acusação.
Certo é que o arguido apenas desde 19 de Junho de 2008 se encontra detido preventivamente, pelo que o pressuposto objectivo do decurso dos 6 meses exigidos legalmente não se mostra(m) observado(s).
Pelo exposto, considerando o acima vertido, entende o Tribunal não se verificarem os pressupostos para o prosseguimento da presente acção tutelar comum e consequentemente rejeito liminarmente o pedido formulado pelo(s) autor(es) requerente(s).
Custas pelo(s) requerente(s), sem prejuízo do apoio judiciário.
Arquivem-se os autos.
Notifique”.
Inconformado com esta decisão, o requerente (e sua cônjuge; aqui, na sequência do lapso do próprio Tribunal, esta já aparece intitulada de requerente) interpôs o presente recurso de apelação, cuja motivação, constante de fls. 80 a 92, culminou com conclusões que, em resumo, se circunscrevem ao seguinte:
● O recorrente não concorda com o entendimento expresso na decisão recorrida de que “a situação de prisão preventiva não limita o requerido no direito de exercer o seu poder paternal”, de que “a situação de prisão preventiva em que o progenitor se encontra não o impossibilita objectivamente de exercer o poder paternal” e de que “ainda que se entendesse estar configurado o impedimento de facto, o pressuposto objectivo do decurso dos 6 meses exigidos legalmente não se mostra observado”.
● Pelo contrário, o recorrente considera que “o facto de estar preso impossibilita objectivamente o requerido de exercer o poder paternal em relação aos seus três filhos menores”, incluindo, portanto, a menor a que os autos dizem respeito.
● E, bem assim, sustenta que “para a instauração da acção tutelar não se torna necessário o decurso do prazo de 6 meses, bastando a impossibilidade objectiva de defesa dos interesses dos menores pelos progenitores, conforme resulta do artigo 1921º nº 2 do CCivil”, o que, na sua óptica, acontece «in casu», face, por um lado, ao óbito da progenitora da menor e, por outro, à aludida situação de prisão preventiva do progenitor da mesma.
● Tanto mais que a conjugação do disposto nos arts. 1921º nº 2 e 1923º nº 1 do CCiv. conduz ao “entendimento de que, tendo em vista a instauração da tutela, o tribunal competente pode agir oficiosamente quando os pais estiverem impedidos de facto de exercer o poder paternal, independentemente do decurso do prazo de 6 meses, previsto no artigo 1921º nº 1 al. c) do CCivil”.
● O requerimento que está na origem destes autos deve, pelo menos, “ter o mesmo efeito da comunicação prevista no artigo 1923º nº 2 do CCivil e, como tal, lhe deve ser dado seguimento para instauração da tutela dos três menores”, já que “a reclusão do pai dos menores pode perdurar (…) até 30 meses e, enquanto estiver preso, os três menores necessitam ter uma pessoa que efectivamente lhes garanta educação, saúde e instrução, bem como que lhes proporcione bem-estar e um ambiente afectuoso, a quem será confiada a defesa dos interesses destes e o exercício da representatividade jurídica e social”.
● Por via disso, “deve o Mmo. Juiz do tribunal recorrido, (…), promover a instauração da tutela ou ordenar ao MP (…) que realize as diligências necessárias, ao abrigo do disposto nos artigos 124º, 1921º nº 1 al. c) e nº 2 e 1923º, todos do CCivil”.
● Finalmente, o recorrente pronunciou-se também quanto à designação do tutor, defendendo que o requerido “não é idóneo para decidir a quem os menores devem ser confiados enquanto estiver preso” e que tal designação “deve ser muito criteriosa para assegurar aos menores o direito de viver em (…) ambiente saudável, com pessoas que lhes proporcionem os cuidados, afecto e bem-estar que necessitam”, o que demanda “a realização de um inquérito sobre a situação moral e económica das partes e os demais factos alegados, conjugado com o parecer de um psicólogo” para que o tribunal possa decidir, “de acordo com o interesse dos menores”, a quem deve ser confiado o cargo de tutor”.
● E concluiu pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que ordene o prosseguimento do processo “para instauração da tutela aos três menores”, por considerar que aquela violou o disposto nos arts. 124º, 1921º nº 1 al. c) e nº 2, 1923º nº 1, todos do CCivil, 147º-A, 147º-B e 147º-C, todos da OTM.
Contra-alegaram o requerido (fls. 96 e 97) e o Ministério Público (fls. 99 a 105), ambos em defesa da decisão da 1ª instância, tendo a Exma. Magistrada do MP suscitado, ainda, a questão prévia da rejeição do recurso do apelante por inobservância do estabelecido no art. 685º-A nº 1 do CPC (redacção actual, que é a aplicável ao caso «sub judice» face à data da propositura da acção, e não o art. 690º nº 1 na redacção anterior às alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24/08, como, por lapso, vem referido nas contra-alegações).
O MP juntou, ainda, com as suas contra-alegações uma certidão (fls. 107 a 113) de um despacho judicial, com data de 27/01/2009, proferido nos autos de instrução nº …/08.3GALSD, que correm termos no .º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada, em que é arguido o aqui requerido, despacho esse que revogou, por decurso do prazo máximo, a medida coactiva de prisão preventiva a que este estava sujeito à ordem daqueles autos, substituindo-a por medidas não detentivas, e determinou a sua imediata libertação.
Foi cumprido o estabelecido no nº 2 do art. 707º da actual redacção do CPC.
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II. Questões a apreciar e decidir:
Sabendo-se que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, que este Tribunal não pode, em princípio, conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do CPC (actual redacção), que neles se apreciam questões e não razões ou argumentos que naquelas sejam apresentados, que os recursos não visam a criação de decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida, as questões que importa apreciar e decidir são as seguintes:
1ª. Saber se o recurso do apelante deve ser rejeitado por incumprimento do estabelecido no nº 1 do art. 685º-A do actual CPC (redacção dada pelo art. 2º do DL 303/2007, de 24/08) – e não do nº 1 do art. 690º como por lapso refere o MP nas suas contra-alegações (este era o preceito equivalente àquele antes da aludida alteração legislativa).
2ª. Saber se a decisão recorrida deve ser revogada como pretende o recorrente [por verificação da situação prevista na al. c) do nº 1 do art. 1921º do CCiv. ou, pelo menos, ao abrigo do disposto no nº 2 do mesmo preceito legal], com o consequente prosseguimento dos autos para instituição da tutela à menor.
3ª. Saber, no caso de improcedência da questão anterior, se, ainda assim, o requerimento que deu origem a estes autos pode valer como “comunicação” nos termos do nº 2 do art. 1923º do CCiv..
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III. Os factos e o direito aplicável:
III.1. Factos a considerar para a “decisão” a proferir:
Dos autos resulta provada a seguinte factualidade:
a) A menor C………., nascida a 23/06/2005, é filha de E………. e de D………. (doc. junto a fls. 9 e 10).
b) A menor tem dois irmãos, F………. e G………., nascidos, respectivamente, em 13/10/2002 e 24/10/2007 (doc. juntos a fls. 11 a 13).
c) A identificada E………. faleceu no dia 24/06/2008 (doc. junto a fls. 16 e 17).
d) O requerente é casado com H………. e é irmão da falecida E………. (doc. junto a fls. 18 a 20).
e) O requerido D………. foi detido no dia 27/06/2008 e foi-lhe aplicada a medida coactiva de prisão preventiva no âmbito do proc. …/08.3GALSD do T J de Lousada, por suspeita da prática de um crime de homicídio e de um crime de detenção de arma proibida.
f) À data em que se realizou a conferência documentada a fls. 74 e segs. e em que foi proferida a decisão recorrida – 18/11/2008 -, o requerido encontrava-se, ainda, sujeito àquela medida coactiva de prisão preventiva (este e o facto da alínea anterior resultam do que ficou exarado na decisão recorrida e do que se afere do doc. junto a fls. 57 e 58).
g) O requerido foi libertado a 27/01/2009, por, nesta data, ter sido revogada a referida medida de coacção que foi substituída por outras medidas não privativas da liberdade (facto que resulta do doc. junto a fls. 107 a 113, aqui considerado “ex vi” do nº 2 do art. 1409º do CPC, aplicável por remissão dos arts. 146º al. a) e 150º da OTM, que permite que o tribunal oficiosamente colija as provas e recolha as informações convenientes à resolução do litígio, além de se tratar de facto “de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções, tanto mais que aquele processo crime e este processo tutelar cível correm termos no mesmo Tribunal Judicial).
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III.2. Considerações preliminares.*
Antes de abordarmos as questões enunciadas no ponto II há que fazer um ponto de ordem no recurso para que saibamos o que está em causa e não percamos tempo com questões que não têm a ver com o objecto deste processo.
Impõe-se esclarecer, desde já, que requerente nestes autos é apenas e tão só o identificado B………. e não também a sua cônjuge H………. . Esta apenas consta do intróito do requerimento pelo estado de casada com aquele e não como parte, como facilmente se afere do facto de ali estar exarado “B………. …, casado com H……….. …” e não “B………. … e H………. …, casados, …”, como seria normal e adequado se ambos fossem requerentes, de logo a seguir estar escrito “vem, nos termos dos artigos …” e não “vêm, nos termos dos artigos …”, e de nos arts. 2º, 12º, 13º, 15º a 19º, 21º, 23º e 24º daquele requerimento constar a expressão “o Autor …” e não “os autores …”, como teria que ser se ambos fossem requerentes no processo. A fls. 30 o requerente continua a intitular-se “autor” único. Só no despacho de fls. 40 se alude pela primeira vez, incorrectamente, a “requerentes”, em vez de “requerente e sua cônjuge” como devia ser, confusão que continuou na decisão recorrida, como já atrás fizemos referência e na tramitação posterior, em que até o requerente deixou de saber que só ele é verdadeiramente “requerente” nos autos e passou a considerar como tal também, indevidamente, a sua cônjuge.
Apesar de estarmos perante processo de jurisdição voluntária, não sujeito a critérios de legalidade estrita, como o proclama o art. 1410º do CPC, tal não significa que não deva haver rigor na definição dos sujeitos processuais e do objecto do processo, sob pena de, a páginas tantas, ninguém se entender, tanto mais que o princípio da estabilidade da instância fixado no art. 268º daquele corpo de normas também tem aqui aplicação.
E isto vale, ainda, quanto à destinatária da medida requerida pelo requerente que é apenas a menor C………. e não já também os seus outros dois irmãos, menores como ela, cuja situação não está em causa nos autos, apesar daquele, enquanto recorrente, se referir a eles, indevidamente, nas suas alegações.
Por conseguinte, assentemos que requerente e recorrente nos autos é apenas o identificado B………. e que só a menor C………. e a sua eventual “sujeição” ao regime da tutela estão aqui em questão.
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III.3. Se o recurso (melhor, as alegações) do recorrente deve(m) ser rejeitado(as) por inobservância do estabelecido no art. 685º-A nº 1 do actual CPC. *
A Exma. Magistrada do MP suscitou no corpo das suas contra-alegações – mas sem a repercutir nas conclusões – a questão prévia de que deve ser rejeitado o recurso do apelante por inobservância do disposto no nº 1 do art. 685º-A do CPC, já que, em seu entender, as conclusões das alegações do mesmo não cumprem o dever de síntese ali consagrado.
Apreciando esta questão diremos, muito sinteticamente, que apesar de se reconhecer alguma prolixidade na argumentação exposta pelo recorrente nas conclusões da sua motivação de recurso, não se nos afigura que tal implique uma clara e ostensiva violação do dever de síntese exigido no apontado normativo, que exigisse intervenção do relator deste acórdão, nos termos do nº 3 do mesmo art. 685º-A, no sentido de o convidar a sintetizá-las, sob pena de não se conhecer da apelação. Este nosso entendimento encontra a sua razão de ser na parcimónia com que deve lançar-se mão do convite consignado no preceito em referência, quer por não ser fácil quantificar o que deve entender-se, em cada caso, por conclusões “sintéticas”, quer por não se dever coarctar ao recorrente o direito de expressar as razões da sua discordância com a decisão de que recorre.
Como tal, entendemos que a questão prévia suscitada pelo MP não tem razão de ser, não merecendo acolhimento.
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III.4. Se a decisão recorrida deve ser revogada e ordenado o prosseguimento dos autos [por verificação da situação prevista na al. c) do nº 1 do art. 1921º do CCiv. ou ao abrigo do nº 2 do mesmo preceito]. *
Neste item cumpre apreciar a principal questão do recurso do apelante, mais propriamente saber se o Tribunal «a quo» andou bem ou mal ao ter rejeitado o pedido de instituição da tutela à menor C………., formulado no requerimento inicial.
Tal rejeição (indevidamente designada de “liminar”, já que o despacho liminar consistiu, conforme exarado a fls. 29, na determinação da abertura de vista ao MP e da citação do requerido para os termos do processo) fundou-se em duas ordens de razões, a saber:
● por, no entender do Mmo. Juiz da 1ª instância, a situação de prisão preventiva do requerido, pai da identificada menor, não integrar a previsão de nenhuma das alíneas do nº 1 do art. 1921º do CCiv. (diploma a que nos reportaremos quando outra menção não for feita), particularmente a sua al. c)
● e porque, mesmo que se reconduzisse a esta alínea, não se verificava o pressuposto temporal que a mesma exige, ou seja, que o impedimento de facto do exercício do poder paternal por parte daquele perdurasse já «há mais de seis meses».
Antecipando a exposição que se irá fazer, adiantamos já que concordamos com o segundo argumento, embora estejamos em desacordo com o primeiro e que, ainda assim, o decidido deve ser mantido.
Comecemos por enquadrar o regime da tutela, uma vez que foi a respectiva instituição relativamente à mencionada menor que o requerente peticionou no requerimento inicial.
É sabido que os menores “carecem de capacidade para o exercício de direitos” e que tal incapacidade “é suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela”, de acordo com o preceituado nos arts. 123º e 124º.
Por ser uma forma subsidiária do suprimento da incapacidade dos menores (cfr. Meneses Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo III, Almedina, 2004, pg. 402 e Pais de Sousa e Carlos Matias, in “Da Incapacidade Jurídica dos Menores, Interditos e Inabilitados”, Almedina, 1983, pgs. 152 e segs.], a tutela – que se traduz numa “função jurídica confiada a uma pessoa capaz e que consiste em tomar ao seu cuidado um incapaz, representá-lo e administrar os seus bens” (Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código Civil”, vol. VII, pg. 145) - só pode ser instituída quando os progenitores daqueles estiverem impedidos, por lei ou de facto, de exercer o poder paternal (o conteúdo deste último poder-dever está enunciado no art. 1878º nº 1 e impõe a obrigação dos pais zelarem pela segurança e saúde dos filhos, proverem ao seu sustento, dirigirem a sua educação, representá-los e administrarem os seus bens).
Isto mesmo decorre do estabelecido no nº 1 do art. 1921º que prescreve que o menor está obrigatoriamente sujeito a tutela:
a) Se os pais houverem falecido;
b) Se estiverem inibidos do poder paternal quanto à regência da pessoa do filho;
c) Se estiverem há mais de seis meses impedidos de facto de exercer o poder paternal;
d) Se forem incógnitos.
No caso, face ao falecimento da mãe, ocorrido a 24/06/2008, o poder paternal ficou concentrado na pessoa do pai da menor, aqui requerido (e recorrido) – art. 1904º.
Este, porém, foi detido em 27/06/2008 e ficou, a partir de então, em regime de prisão preventiva, à ordem do processo crime indicado na al. e) dos factos provados. Tal situação verificava-se quer à data da instauração deste processo tutelar, quer à data da conferência em que o Mmo. Juiz «a quo» proferiu a decisão recorrida.
Contrariamente ao expendido na decisão recorrida, pensamos que a sujeição do requerido, único progenitor sobrevivo da menor, ao regime de prisão preventiva configura um impedimento (ou uma impossibilidade) de facto (embora não de direito, na medida em que tal regime coactivo não o inibe de quaisquer direitos de cidadania ou civis) do efectivo exercício do poder paternal, já que este é um poder-dever actuante e que tem de ser exercido no dia-a-dia vivencial do menor a que diz respeito, não se compadecendo com a mera possibilidade daquele poder “escolher” a quem a menor dos autos deve ficar confiada durante a sua situação de reclusão, como ali se proclamou. Por isso, não acompanhamos o Mmo. Juiz julgador na asserção de que “a situação de prisão preventiva em que o arguido se encontra não (o) impossibilita objectivamente de exercer o poder paternal” (tem sido este o entendimento seguido na nossa Jurisprudência, como o demonstram os Acs. desta Relação do Porto de 03/12/2007, proc. 0755774, de 14/07/2005, proc. 0533101, ambos in www.dgsi.pt/jtrp, da Relação de Lisboa de 30/06/2005, proc. 4389/2005-6 e de 08/11/2007, proc. 6751/2007-2, ambos in www.dgsi.pt/jtrl e da Relação de Évora de 28/11/1996, CJ ano XXI, 5, pg. 268 – estes arestos indicam, ainda, como impedimentos objectivos do exercício do poder paternal, além dos casos de detenção em prisão preventiva ou de cumprimento de pena de prisão, os casos de internamento hospitalar com doença grave ou incapacitante e de ausência em lugar incerto).
Mas desta conclusão não resulta «per se» que esteja verificada a situação prevista na al. c) do nº 1 do art. 1921º (que é a que aqui interessa considerar), pois esta não se limita ao impedimento de facto de exercício do poder paternal. Como expressamente consta de tal alínea, esse impedimento de facto tem que perdurar por mais de seis meses (consecutivos) para que haja lugar à instauração da tutela ao menor abrangido por aquele poder (assim tb os Acórdãos supra citados).
Ora, no caso «sub judicio», é manifesto que à data em que foi instaurado o presente processo (que é a data relevante para a verificação dos pressupostos fixados no aludido preceito) o requerido ainda não se encontrava detido há mais de seis meses. Aliás, nem mesmo na data em que foi proferida a decisão recorrida este pressuposto temporal estava verificado.
Significa isto que o caso dos autos não se reconduzia à previsão daquela al. c) do nº 1 do art. 1921º e que, por isso, não podia ser determinada a sujeição da menor à peticionada tutela.
Daí que, embora por razões não inteiramente coincidentes, se acompanhe o decidido na 1ª instância de rejeição do pedido de instituição da tutela à menor.
O recorrente argumenta, ainda, com o disposto no nº 2 do mesmo art. 1921º, com referência ao art. 1923º nº 1, dizendo que “para a instauração da acção tutelar não se torna necessário o decurso do prazo de 6 meses, bastando a impossibilidade objectiva de defesa dos interesses dos menores pelos progenitores” e que “tendo em vista a instauração da tutela, o tribunal (…) pode agir oficiosamente” quando tal aconteça.
Cremos, porém, que labora em alguma confusão, pois o nº 2 daquele art. 1921º não se reporta já à instauração da tutela, mas sim ao decretamento de outras “providências necessárias à defesa do menor” que podem consistir na “nomeação de pessoa que, em nome do menor, celebre os negócios jurídicos que sejam urgentes ou de que resulte manifesto proveito para este”. Nestes casos – só nestes -, mesmo que o impedimento (ou a impossibilidade) objectivo (ou de facto) do exercício do poder paternal não se verifique há mais de seis meses, pode o Ministério Público requerer ou o Tribunal oficiosamente diligenciar pelo decretamento de medidas adequadas a alcançar alguma destas finalidades.
Como o requerente apenas peticionou, como se disse, a instauração da tutela à menor supra identificada e não alegou facto algum de onde pudesse resultar a necessidade de “tomar as providências necessárias à defesa” daquela por estarem em causa «negócios jurídicos urgentes» ou de que pudesse resultar «manifesto proveito» para a mesma, não tinha o Tribunal «a quo» que lançar mão do disposto no citado normativo, por inverificação dos respectivos pressupostos.
Por isso, também não é por aqui que a decisão recorrida merece censura, não havendo lugar à sua revogação nem ao prosseguimento dos autos para instituição da tutela à dita menor, contrariamente ao pretendido pelo recorrente.
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III.5. Se o requerimento que deu origem a estes autos pode valer como «comunicação» nos termos do art. 1923º nº 2 do CCiv..*
Sustenta, finalmente, o recorrente que o seu requerimento inicial deve, pelo menos, “ter o mesmo efeito da comunicação prevista no art. 1923º nº 2 (…) e, como tal, lhe deve ser dado seguimento para instauração da tutela dos três menores”.
Esta pretensão traduz uma «questão nova» que não foi colocada ao Tribunal recorrido, mas cujo conhecimento, ainda assim, se impõe, quer por nestes processos o Tribunal não estar sujeito a critérios de legalidade estrita – art. 1410º do CPC, “ex vi” dos arts. 146º al. a) e 150º da OTM -, quer pelo carácter oficioso da instituição da tutela ou do decretamento das «providências necessárias à defesa do menor», incluindo a administração de bens – arts. 1921º nº 2 e 1923º -, o que quer dizer que estamos perante uma das situações excepcionais em que o Tribunal de recurso pode conhecer de questões novas (as duas excepções à regra do não conhecimento de questões novas, cingem-se às situações em que a lei expressamente determina o contrário e àquelas em que está em causa matéria de conhecimento oficioso).
Apesar do decretamento de outras providências (que não a tutela) necessárias à defesa da menor não depender da verificação da impossibilidade de facto de exercício do poder paternal por mais de seis meses, como resulta do nº 2 do art. 1921º, não tinha «in casu» o Tribunal «a quo» que atribuir ao requerimento inicial o efeito da comunicação a que se reporta o nº 2 do art. 1923º (que só alude às comunicações das autoridades administrativas ou judiciais, bem como dos funcionários do registo civil), por não se aferir dele (não foram alegados factos que o demonstrem) que houvesse necessidade de providenciar pela celebração de negócios jurídicos urgentes da menor ou dos quais pudesse resultar manifesto proveito para a mesma.
E se isto era assim à data em que foi proferida a decisão recorrida, mais evidente ficou com a posterior libertação do requerido, pai da menor, nos termos que ficaram mencionados na al. g) dos factos provados, circunstância que aqui é chamada à colação apenas para reforçar a inexistência de motivos para que sejam tomadas «providências necessárias à defesa» da menor [isto sem prejuízo de tais providências poderem vir a ser necessárias, ou até o decretamento da tutela, se o requerido vier a ser condenado no aludido processo criminal em pena de prisão efectiva que implique reclusão por período superior ao estabelecido na al. c) do nº 1 do art. 1921º, questão que em devido tempo o Tribunal «a quo» ou o Ministério Público deverão ponderar].
Resulta, assim, do que fica exposto a total improcedência do recurso.
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Síntese conclusiva:*
● A tutela - forma subsidiária do suprimento da incapacidade dos menores - só pode ser instituída quando os progenitores estiverem impedidos, por lei ou de facto, de exercer o poder paternal.
● Um dos casos de impossibilidade de facto (ou objectiva) de exercício do poder paternal ocorre quando os progenitores se encontram detidos, seja em regime de prisão preventiva, seja em cumprimento de pena de prisão.
● Mas neste caso, para que a tutela possa ser decretada, é necessário que tal situação se prolongue por mais de seis meses consecutivos, como estabelece a al. c) do nº 1 do art. 1921º do CCiv..
● A não verificação deste pressuposto temporal pode, no entanto, fundamentar o decretamento, mesmo oficioso, de «outras providências necessárias à defesa do menor», quando esteja em causa a celebração de «negócios jurídicos que sejam urgentes ou de que resulte manifesto proveito» para ele, como prevê o nº 2 do art. 1921º.
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IV. Decisão:
Em conformidade com o exposto, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:
1º) Julgar improcedente o recurso e manter a decisão recorrida, embora com base em fundamentos não inteiramente coincidentes com os ali expressos.
2º) Condenar o recorrente nas custas.
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Porto, 2009/05/05
Manuel Pinto dos Santos
Cândido Pelágio Castro de Lemos
Augusto José Baptista Marques de Castilho