Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 205/10.6TBMGD-A.P1 |  |
EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE
INDEFERIMENTO LIMINAR
Relator – Leonel Serôdio (n.º 120)
Adjuntos – Des. José Ferraz
- Des. Amaral Ferreira
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
B… e mulher C… requereram em 20.09. 2010, no Tribunal Judicial da Comarca de Mogadouro, a sua declaração de insolvência e simultaneamente formularam pedido de exoneração do passivo restante.
Por sentença proferida 29.09.2010 foi declarada a insolvência dos requerentes.
Na assembleia de credores realizada em 06.12.2010, cuja acta consta de fls. 53 a 57 destes autos, foi proferido despacho a admitir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante e despacho inicial nos termos e para os efeitos do disposto no art. 239º do CIRE.
O credor D…, SA veio tempestivamente, em 20.12.2010, interpor recurso deste despacho e na sua alegação apresenta as seguintes conclusões (em síntese):
1 – O Banco reclamante é credor dos insolventes B… e C… no montante global de € 162.289,70.
2 – Os Insolventes foram sócios gerentes da E…, Lda, pelo que estavam obrigados a apresentar-se à insolvência no prazo de 60 dias.
3 – Os montantes reclamados encontravam-se vencidos desde há muito tempo (8 de Setembro de 2008) pelo que os Devedores não podiam ignorar que se encontravam em indubitável situação de insolvência.
4 – Os insolventes apresentaram-se à insolvência em 16 de Setembro de 2010, o que ultrapassa largamente os 60 dias que dispunham.
5 – Os insolventes, não só incumpriram o dever de apresentação à insolvência nos 60 dias seguintes á data do conhecimento da situação de insolvência, conforme ficou explicito, como também se abstiveram dessa apresentação nos 6 meses seguintes à verificação da impossibilidade do incumprimento dos compromissos financeiros assumidos.
6 – Aquando da sua apresentação à insolvência os insolventes (…) estavam em incumprimento com o Banco Recorrente desde Setembro de 2008, ou seja, há sensivelmente dois anos.
7 – Além disso, já haviam sido demandados em diversos processos executivos, entre os quais o interposto pelo ora Recorrente: Processo n.º 207/08.2 TBMGD; Processo n.º 208/08.0 TBMGD; Processo n.º 198/08.0 TBMGD; Processo n.º 178/08.5 TBMGD; Processo n.º 177/08.7 TBMGD e Processo n.º 113/10.0 TBMGD, todos a correr termos na Secção Única do Tribunal Judicial da Comarca de Mogadouro.
8 – Deste modo, desde, pelo menos, 2008 que os insolventes se encontram em situação de incumprimento reiterado com vários credores e, por isso, em inequívoca situação de insolvência.
9 – A mencionada empresa foi declarada insolvente em 01 de Julho de 2008, no processo de insolvência da pessoa colectiva que correu termos pela Secção Única do Tribunal Judicial da Comarca de Mogadouro autos de processo com o n.º 165/08. 3 TBMGD.
10 – Os Recorridos só se apresentaram à insolvência passados 26 meses depois da sociedade de que eram sócios gerentes e de onde provinha o seu único sustento ter sido declarada insolvente.
11 – (…)
12 – É ao devedor – requerente que compete alegar a inexistência de prejuízo causado aos credores pelo atraso na sua apresentação à insolvência.
13 - (…) os insolventes apenas requereram a exoneração do passivo restante, sem nunca oferecerem prova da inexistência de prejuízo para os credores, prejuízo esse que, como ficou exposto, existiu efectivamente.
14 – Face ao elevado passivo de que eram (e são) devedores, não podiam os insolventes ignorar a inexistência de qualquer perspectiva séria de melhorar a situação económica de tal forma que lhes permitisse amortizar, ainda que lenta e fraccionadamente, as dívidas reclamadas.
15 – O retardar da sua apresentação à insolvência nada teve que ver com a perspectiva de uma melhoramento da sua situação patrimonial, pois que, desde 2008 estava já irremediavelmente comprometida.
16 - (…)
17 – É inquestionável que esta omissão causou prejuízo aos seus Credores, que viram os seus créditos aumentarem – designadamente através da contínua contagem de juros moratórios das obrigações vencidas e incumpridas – e cuja recuperação é dificultada pelo decurso do tempo.
18 – Assim, ao absterem-se de se apresentar à insolvência, recusando todas as evidências quanto ao seu colapso financeiro, os Recorridos conseguiram, apenas protelar as suas dívidas, provocando um acréscimo do seu passivo.
(…)
22 – Assim, torna-se evidente que a não apresentação à insolvência no momento em que os Recorridos tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, ou seja, no decorrer dos anos de 2008 e 2009, optando por fazê-lo muito depois, consubstanciou-se num inequívoco prejuízo para o Recorrente, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar.
23. Os Insolventes incumpriram assim, I) o dever de se absterem de se apresentar à insolvência, com II) prejuízo para os seus Credores e III) Sabendo não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica, pelo que a decisão “a quo” violou a previsão da al. d) do n.º 1 do art. 238º do CIRE, legitimando desse modo a apelação, ora deduzida.
(…)
A final pede se revogue o despacho recorrido e se indefira liminarmente o pedido de exoneração do passivo.
Não houve contra-alegações.
Cumpre decidir
A questão a decidir é a de saber se se verificam ou não os requisitos obstativos exigidos pela al. d) do n.º 1 do art. 238º do CIRE para se indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo.
A factualidade a considerar é a seguinte:
I – B… e mulher C… vieram, em 20.09.2010, pedir a sua declaração de insolvência e simultaneamente formularam pedido de exoneração do passivo restante, com os fundamentos constantes do requerimento inicial, cuja cópia consta de fls. 4 a 7, em que alegam, em síntese, o seguinte:
- O requerente marido foi sócio-gerente da E…, Lda., que tinha por objecto e actividade principal a construção civil de obras públicas e privadas, a qual foi declarada insolvente;
- No âmbito da sua actividade de sócio-gerente da referida sociedade, o requerente e mulher constituíram-se como avalistas da mesma em empréstimos bancários por aquela contraídos, os quais não foram pagos e ainda se encontram dívida, correndo termos no Tribunal de Mogadouro diversas acções executivas contra os requerentes, para pagamento coercivo dessas quantias, no montante total de € 420.178,82;
- Têm ainda outra divida no montante de € 159.906,35 junto da F… enquanto avalistas, ainda não reclamada judicialmente;
- O requerente marido aufere a quantia mensal de € 1.601,70 e a requerente a quantia mensal de € 559,20;
- Não possuem qualquer bem imóvel ou móvel sujeito a registo e nem qualquer outra fonte de rendimentos.
II – Por sentença proferida 29.09.2010 foi declarada a insolvência dos requerentes.
III – O D… veio, no requerimento cuja cópia consta de fls. 83 a 87, pedir o reconhecimento do seu crédito no montante global de € 162.289,70, por ser legítimo portador de 2 livranças subscritas pela E…, Lda., e avalizadas, entre outros, pelos insolventes, uma, no valor de € 55.876,00, com vencimento em 08 de Setembro de 2008 e a outra, no valor de € 8550562,00, com vencimento em 08 de Setembro de 2008, que não foram pagas.
IV - A sociedade E…, Lda foi declarada insolvente em 01 de Julho de 2008, no processo n.º 165/08.3TBMGD.
V- Na assembleia de credores realizada em 06.12.2010, a Sr.ª Administradora não se opôs ao pedido de exoneração do passivo restante, tendo-se os credores F… e D… pronunciado pelo indeferimento do pedido.
De seguida foi proferido despacho a admitir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, em que, sobre a questão suscitada pelo D…, decidiu, em síntese, que um dos pressupostos para o indeferimento liminar é que da não apresentação à insolvência pelo devedor resulte prejuízo para os credores e que este não consiste no mero acumular do montante dos juros e o mero atraso na cobrança dos seus créditos por parte dos devedores.
A final concluiu que “não se descortinam quaisquer factos indiciadores da existência desse prejuízo para os credores, nem tal foi alegado.
Assim, não se verifica a circunstância prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 238º do CIRE”
*
O citado art. 238º n.º 1 al. d) do CIRE estipula: “O pedido de exoneração será indeferido liminarmente se: (…)
d) – O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.”
Como resulta da letra da lei e é entendimento uniforme da nossa jurisprudência, apenas será de indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo, ao abrigo da citada norma se cumulativamente se verificar que:
a) o devedor não cumpriu o dever de apresentação à insolvência ou, se não estando obrigado a tal apresentação, não o tiver feito nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência;
b) existência de prejuízos decorrentes desse incumprimento;
c) o conhecimento de que não havia qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
No caso, apesar da questão não ter sido decidida na decisão recorrida, atenta a factualidade provada acima referida, donde resulta que os insolventes por avales prestados a sociedade à E…, Lda tinham dívidas que ascendiam a montante superior a € 400000, em Julho de 2008 quando foi declarada a insolvência da referida sociedade e que confessadamente não dispunham de bens ou rendimentos e apenas em Setembro de 2010 requereram a sua insolvência, é de concluir que se abstiveram de se apresentar à insolvência nos seis meses seguintes à verificação da impossibilidade do cumprimento dos compromissos financeiros assumidos e, por isso, que se verifica o primeiro dos apontados requisitos.
A questão está no requisito “prejuízo” para os credores com o atraso na apresentação à insolvência, sobre a qual se formaram dois entendimentos divergentes na jurisprudência.
Uma corrente jurisprudencial tem decidido que se presumem os prejuízos para os credores da não apresentação tempestiva à insolvência (cf., entre outros, o Ac. da Relação de Lisboa, de 26.10.2006, tomo IV, 97).
Numa variante desta posição alguns acórdãos têm decidido que “ incumbe aos devedores demonstrar que a falta de apresentação à insolvência no prazo de 6 meses após a verificação da situação de insolvência, tal como impõe o art. 18º n.º 2 do CIRE, não decorreu prejuízo para os credores” (cf. Ac. da Relação de Guimarães de 12.07.2010, tomo III, pág. 294 e outros nele citados a fls.296).
A outra corrente defende que é necessário que se prove que o retardamento na apresentação à insolvência provocou efectivo prejuízo aos credores (cf. entre outros os acórdãos desta Relação e secção proferidos nos processos nºs 5760/08, de 20.11.08 e 374/09.8TBPFR-GP1, de 01.10.09, ambos relatados pelo Des. Teles de Menezes, de quem sou adjunto; n.º 3916/10.2TBMAI-A.P1 de 21.10.10, relatado pelo Des. Amaral Ferreira, aqui adjunto; n.º 1826/09.5TJPRTR.E.P1, de 18.10.2010, relatado pelo Des. Filipe Caroço; n.º 430/09.2 TJPRT.P1, de 30.04. 2010, relatado pela Des. Maria Catarina Gonçalves e da Relação de Lisboa proferido no processo n.º 2538/07.0TBBRR.LI-2, relatado por Borges Carneiro, todos acessíveis em www.dgsi.pt, entendimento que perfilhamos).
De referir salientar pela clareza da argumentação com que rebate a posição dos acórdãos que defendem que é o devedor que tem de alegar e provar que o atraso na apresentação à insolvência não causou prejuízo aos credores o Ac. da Relação de Guimarães, proferido em 04.12.2008. no processo n.º2611/08, onde consta: “(…) sem prejuízo da actuação oficiosa do tribunal se acaso o processo revelar elementos que permitam concluir pela verificação de algum dos factos ou circunstâncias que devem conduzir ao indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo, é aos credores que compete alegar e provar os factos e circunstâncias aludidos no nº 1 do citado art. 238º. Cumprirá observar, a propósito, que não há temas probatórios fixos – pontos de facto quanto aos quais o ónus da prova haja de pesar sempre sobre determinado sujeito da relação material correspondente. O ónus probandi competirá a cada sujeito conforme a posição em que esteja na relação processual. Cada parte terá o ónus de prova quanto a todos os pressupostos das normas que lhe são favoráveis, e não mais que isto (v. Manuel Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 200 e 201). Ora, os factos e circunstâncias indicados no art.º 238º não são favoráveis ao requerente da exoneração, mas sim desfavoráveis, e daqui que não se conceba que os deva alegar e provar (…).
De notar, (…) que o assunto nada tem a ver com a prova dos factos negativos – pois que no nosso Direito não vale a máxima negativa non sunt probanda, de modo que têm de ser provados pela parte a quem competir a prova. Da mesma forma, o assunto nada tem a ver com a regra (v. nº 3 do artigo 342º do CC) de que em caso de dúvida os factos devem ser considerados constitutivos do direito – pois que dúvida alguma se verifica in casu quanto a saber se se trata de factos constitutivos ou não. O que se diz é que face ao disposto nas aludidas normas do CIRE e face aos princípios que regem a distribuição do ónus da prova, não é ao requerente da exoneração do passivo restante que compete alegar seja lá o que for no contexto do artº 238º do CIRE, mas sim àqueles (os credores) que se queiram prevalecer do indeferimento liminar.”
Sobre o conceito de prejuízo o Ac. desta Relação e secção de 14.01. 2010, citado na decisão recorrida, proferido no processo n.º 135/09.4TBSJM.P1, decidiu: “Com efeito, o prejuízo para os credores de que trata tal norma é o que resulta do capital de dívidas contraídas pelo devedor em período posterior ao momento em que a sua insolvência está consolidada e/ou o que resulta de dissipação de património pelo devedor nesse mesmo período, reduzindo a garantia patrimonial de todos os credores, ou a garantia patrimonial de alguns credores que não está autorizado a preterir nessa dissipação.”
Também o STJ, apesar de excepcionalmente decidir questões relativas a processos de insolvência, atento o disposto no art.14º do CIRE, proferiu o acórdão de 21.10.2010, no processo n.º 4850/09.9TBVLG- D.P1.S1, relatado pelo Cons. Oliveira Vasconcelos que decidiu que do facto do devedor se atrasar na apresentação à insolvência não se pode concluir que advieram prejuízos para os credores por duas ordens de razões:
“A primeira, resulta do princípio, ínsito nº3 do art. 9º do Código Civil, de que “na fixação do sentido e alcance da lei, o interprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Ora, se se entende que pelo facto de o devedor se atrasar a apresentar-se à insolvência resultavam automaticamente prejuízos para os credores, então não se compreendia por que razão o legislador autonomizou o requisito de prejuízo.
Só se compreende esta autonomização se este prejuízo não resultar automaticamente do atraso, mas sim de factos de onde se possa concluir que o devedor teve uma conduta ilícita, desonesta, pouco transparente e de má fé e que dessa conduta resultaram prejuízos para os credores.
Assim o exige o pressuposto ético que está imanente na medida em causa.
Mas - e esta é a segunda razão – de qualquer forma, o atraso na apresentação à insolvência não pode causar prejuízo aos credores com a invocação de que os juros se avolumam na medida em que continuam a ser contados até àquela apresentação.
Na verdade, o regime estabelecido na primeira parte do nº2 do artigo 151º no Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, que estabelecia a cessação da contagem dos juros “na data da declaração de falência” deixou de existir com o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, passando os juros a ser considerados créditos subordinados, nos termos da alínea b) do nº1 do artigo 48º deste Código – neste sentido, ver Carvalho Fernandes e João Labareda “in” ob. cit., em anotação ao artigo 91º.
Quer dizer, actualmente e em face do regime estabelecido no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, os créditos continuam a vencer juros após a apresentação à insolvência, pelo que o atraso desta apresentação nunca ocasionaria qualquer prejuízo aos credores.
Dito doutro modo: se no regime anterior, estabelecido no Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência se podia pôr a hipótese de quanto mais tarde o devedor se apresentasse à insolvência, mais tarde cessaria a contagem de juros, com o consequente aumento do volume da dívida, no regime actual, que se aplica ao presente processo, tal hipótese não tem cabimento, uma vez que os credores continuam a ter direito ao juros, com a consequente irrelevância do atraso da apresentação à insolvência para o avolumar da divida.”
Temos, pois, que o indeferimento liminar com fundamento na al.d) do n.º 1 do art. 238º só é possível se estiverem provados factos donde resulte que o retardamento na apresentação à insolvência causou prejuízos para os credores.
Se nenhum facto concreto tiver sido alegado, o atraso na apresentação não pode ser negativamente valorado, presumindo-se que daí advieram prejuízos para os credores.
Ora o Apelante não alegou factos concretos que traduzam esse prejuízo e o juiz não se pode substituir aos credores, que para o efeito são ouvidos (art. 238º n.º 2 do CIRE)
A apreciação dos prejuízos aos credores não pode, pois, ser abstracta antes tem de ser concreta e a alegação do Apelante na conclusão 22 que teve “um prejuízo com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar” para além de tardia é vaga.
É, pois de concluir que o atraso na apresentação à insolvência não é fundamento, por si só, para o indeferimento liminar a que se refere o art. 238º n.º 1 al. d) do CIRE, é necessário que resulte de factos alegados pelos credores e comprovados nos autos, que dele decorreu prejuízo para estes.
Ora, no caso presente não estando provado que a não apresentação tempestiva à insolvência tenha causado prejuízo aos credores, não se pode censurar a decisão recorrida.
DECISÃO
Pelo, exposto julga-se a apelação improcedente e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo Apelante.
Porto, 24.03.2011
Leonel Gentil Marado Serôdio
José Manuel Carvalho Ferraz
António do Amaral Ferreira