Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 104/09.4PCPRT.P1 |  |
COMUNICAÇÃO
Acordam, em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
Na 1ª Vara Criminal da Comarca do Porto, foram julgados em processo comum (n.º 104/09.4PCPRT) e perante tribunal colectivo, os arguidos B… e C…, devidamente identificados nos autos, tendo a final sido proferido acórdão que deliberou:
“(...)
Face ao exposto, acordam os da 1.ª Vara Criminal da Comarca do Porto em julgar parcialmente provada e procedente, nos termos referidos, a douta acusação pública deduzida nos autos e, consequentemente:
1.º) Condenar o arguido B…, pela prática, em autoria material, em 11/05/2010, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos e 6 meses de prisão («efectiva»);
2.º) Condenar o arguido C…, pela prática, em co-autoria material com o arguido B…, em 09/10/2009, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 1 (um) ano e 6 meses de prisão («efectiva»);
3.º) Declarar perdidos a favor do Estado:
i) As substâncias estupefacientes apreendidas nos autos e, bem assim, as embalagens e objectos utilizados para o seu acondicionamento e manipulação aludidos nos parágrafos 10.2), 10.7), 10.12) e 10.17), cuja destruição desde já se determina;
ii) As quantias mencionadas nos parágrafos 10.3), 10.8) e 10.18), apreendidas nos autos, a que se dará oportunamente o legal destino previsto no artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Fevereiro;
5.º) Determinar a devolução, quando solicitada, dos telemóveis apreendidos nos autos (e mencionados nos parágrafos 10.4) e 10.9)), sem prejuízo do disposto nos artigos 186.º, n.º 4, do Código de Processo Penal – constituindo esta decisão notificação, ao arguido, nos termos e para efeitos do preceituado no n.º 3 do mesmo artigo – e 34.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento das Custas Processuais;
6.º) Declarar extintas, com o trânsito em julgado da presente decisão, as medidas de coacção a que se encontram sujeitos os arguidos (artigo 214.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal)
7.º) Ordenar a oportuna remessa de boletins ao Registo Criminal;
8.º) Ordenar se proceda, também oportunamente, à comunicação prevista no artigo 64.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Inconformado com tal condenação, o arguido C… recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1ª- O aqui arguido veio acusado de um crime, em co-autoria material com o co-arguido B… de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p., pelo art. 21°, n.1) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/01, por factos cometidos em 09/10/2009, a uma pena de prisão efectiva de um ano e seis meses de prisão.
2ª - Para tanto, defendeu-se, através do seu defensor, apontando que estaríamos não perante um comissão de um crime em co-autoria material mas antes numa situação de coadjuvação, vulgo cumplicidade, nos termos do art. 27° n.º e n.º 2 do Código Penal.
3º - Facto levantado e alegado pelo defensor em alegações finais.
4ª - Tal como releva Ac. da Relação do Porto de 16/02/2002, processo nº 0210512, in DGSI – “A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência de domínio do facto principal, limitando-se o cúmplice a promovê-lo através do auxílio físico ou psíquico e sendo a causalidade não essencial à prática do crime",
5ª - Com efeito, tal é a melhor interpretação jurídica face à matéria provada na audição e inquirição da prova testemunhal.
6ª - Com efeito, e como veremos infra, todas apontaram que o aqui arguido nunca vendeu estupefacientes, apenas servia como "Banco" das vendas efectuadas pelo aqui co-arguido,
7ª - Neste caso, o aliás Douto Acórdão incorreu numa nulidade positivada no art. 379° nº.1), al. c) do C.P.P., por omissão de pronúncia pois que em ponto algum do Acórdão teceu uma letra que seja sobre esta concreta questão colocada pela defesa do aqui arguido
8ª - Voltando um pouco atrás, o art. 21° do Decreto-Lei nº15/93, de 22/01, refere que o seu âmbito de aplicação se situa em "cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver”
9ª - Nunca em ser o depositário do lucro da venda, os requisitos deste art, não estão preenchidos.
10ª - Mais, pelo princípio da legalidade plasmado na CRP, e art. 1º do CPP, não se pode interpretar de forma extensiva a lei penal e aplicar aos agentes criminógenos que funcionam com "Banco" no tráfico de estupefacientes e considerá-los como traficantes.
11ª - Assim, estamos perante uma situação de cumplicidade e não de co-autoria.
12ª - Sucede que como visto em I", o aqui arguido foi acusado pelo MP, de um crime de tráfico pelo art. 21.°, n.º 1) do Decreto-Lei n.oI5/93, de 22/01.
13ª - Porém, o aqui Tribunal "a quo", condenou-o pelo art. 25° do mesmo diploma, art. esse que tem ínsito nele um crime diferente, na nossa óptica, com uma moldura penal também deferente, ainda que menor.
14ª - Nesta situação estaríamos perante uma alteração substancial dos factos no termos do art. 359" e n." 1, al., f) ambos do CPP
15ª - Factualidade que consubstancia uma nulidade do Acórdão nos termos do art. 379º n.1, al. b) do CPP Tribunal "a quo não informou o arguido dessa alteração nem sequer deu prazo de defesa ao arguido
16ª - Mais a mais tal necessidade de defesa está plasmada no ali. 20º nº.4 da CRP que concede aos arguidos o direito a uma defesa equitativa bem como no art. 3r que garante a defesa em julgamento.
17ª - No que concerne à questão de não suspensão da pena de prisão efectiva.
18ª - O Tribunal "a quo", releva que o arguido não ajudou o Tribunal no relatório social de foram a descrever a sua vida social.
19ª - Nesse sentido, o arguido não é obrigado a fazê-lo nem pode ser prejudicado por esse facto, ate porque durante anos e anos esse mesmo relatório nunca existiu e não foi por isso que as penas deixarem de ser suspensas.
20ª - Assim, o julgador tem que se centrar em outros factos e elementos subjectivos - prova testemunhal e objectivos - o registo criminal.
21ª - Quer um elemento quer outro apontam na direcção que o arguido deve ter a sua pena suspensa.
22ª - Com efeito, apesar de não se primário, os crimes que cometeu são de pouca monta e têm nada que ver com o crime de tráfico.
23ª - Quanto à prova testemunhal confirmaram que o arguido não era conhecido por ser traficante e que nunca foi viste previamente à data de factos, 09/10/2009.
24ª - Factualidade que por si só, na nossa óptica, podiam fundamentar a suspensão da pena de prisão.
25ª - O aqui arguido nunca foi sujeito a uma pena de prisão efectiva, e cometeu os factos com 23 anos, e tendo em conta a quase certeza de ir cumprir a sua pena ao E. P. Porto, escola de crime e más influências, esta pena fará pior ao arguido, para efeitos de prevenção especial do mesmo bem e à sua ressocialização que a Sociedade espera de uma pena.
26ª - Pior, a sociedade ficará prejudicada pois um dessa pena vai sair um criminoso mais competente e esperto nas lides do crime
27ª - Se fosse a 28 ou 38 condenação por este crime a pena efectiva de prisão seria correcta e justa, mas nunca numa la condenação.
28ª - Haverá uma maior hipótese de ressocialização se ao aqui arguido forem impostas algumas injunções, "maxime", a obrigatoriedade de desintoxicação e de ser seguido junto de um CAT na cidade do Porto.
29ª - Se todas os indivíduos que fizessem pequeno tráfico em Portugal fossem condenados a penas efectivas de prisão não existiriam cadeias ma Europa para eles todos.
30ª - Quanto à matéria de facto, veio confirmar o supra indicado.
31ª - Exceptuando as testemunhas D… e E…, todas as outras nunca viram ou ouviram falar do aqui arguido
32ª - Quanto a estas duas, a 1ª sempre disse que "interceptamo-lo e reparámos que estava a passar algo para outro individuo", 02:28 a 02:35 do trecho 2 do dia 23/11/2011, que a posteriori detectamos que era dinheiro, um estava a vender e outro a recolher o dinheiro, era mais ou menos isso", 02:38 a 02:48, “Procurador MP: viu o I" indivíduo a passar dinheiro ao 2° individuo? Testemunha: exactamente: vi a passar dinheiro ao outro individuo 04:55 a 05:05 do mesmo trecho, "o outro recolhia-lhe o dinheiro" 05:06 a 05: II. Posteriormente quando indagado se, o aqui arguido, tinha consigo estupefacientes, "disse que não, dinheiro tinha, estupefacientes não”, 07:38 a 07:47, "nunca tinha visto o 2º arguido a vender! só o conhecia de vista ali no bairro de passar na zona da esquadra" 08: 35 a 08:47.
33ª - Quanto à testemunha E…, confirmou o teor das declarações daquela, designadamente, se o conhecia facto que confirmou apenas quanto à data dos factos, "foi interveniente numa detenção que efectuei", 00:45 a 00:53 do 3° trecho do dia 23/11/2011, em seguida quando perguntado pelo ilustre procurador ""só conheceu o aqui arguido neste dia? - 09/10/2009, respondeu "basicamente", 01:28 a 01:35; e para rematar que seria o "banco", isto é, recebia o dinheiro das vendas do co-arguido
34ª - Tudo isto para confirmar que o aqui arguido só e apenas seria o "Banco" do aqui co-arguido do produto da venda do seu tráfico e que previamente a essa data seria desconhecido das forças policiais.
O MP junto do Tribunal de 1ª instância respondeu à motivação do recurso, defendendo a sua improcedência e consequente manutenção integral do acórdão recorrido.
Colhidos os vistos legais, procedeu-se a audiência, nos termos do disposto nos arts. 411º, 5 e 423º do CPP.
2. Fundamentação
2.1 Matéria de facto
O acórdão recorrida considerou assente a seguinte matéria de facto
Factos Provados
10.1) Desde o inicio de Setembro e até pelo menos o dia 09/10/2009 o arguido B… dedicou-se à comercialização de cocaína e heroína a indivíduos que com tal fim o procuravam nas imediações da … existente no …, na cidade e comarca do Porto;
Factos relativos ao inquérito n.º 104/09.4PCPRT (autos principais):
10.2) Assim, no dia 03/09/2009, cerca das 16 horas e 40 minutos, junto à aludida …, o arguido B… tinha com ele:
i) Doze embalagens de plástico contendo um produto em pó, com o peso líquido de 0,882 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;
ii)Uma embalagem contendo um produto sólido com o peso líquido de 0,935 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
iii) Uma embalagem contendo um produto sólido com o peso líquido de 4,227 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
iv) Um ovo de plástico contendo um produto sólido com o peso líquido de 0,537 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína
(cfr. o exame pericial de fls. 237-238, cujo teor aqui se dá por reproduzido);
10.3) O arguido destinava estes produtos à venda a indivíduos que naquele local o procurassem com tal fim, tendo já vendido várias embalagens contendo produtos idênticos e obtido, desse jeito, a quantia de € 165,73 (cento e sessenta e cinco euros e setenta e três cêntimos) em espécies monetárias do Banco Central Europeu;
10.4) Na mesma altura o arguido trazia consigo o telemóvel de marca «Nokia», modelo «...», melhor examinado a fls. 136, que lhe foi também apreendido;
10.5) Na sequência destes factos o arguido foi detido e presente a interrogatório judicial, na sequência do qual foi decidido aguardasse ele os ulteriores ter-mos do processo sujeito às obrigações do termo de identidade e residência que já havia prestado nos autos e, bem assim, à «obrigação de se apresentar todas as semanas, aos sábados, entre as 09.00 e as 20.00 horas, na ..ª Esquadra da P.S.P. do Porto, à proibição de frequentar o … (…) e sujeitar-se a tratamento da sua dependência de drogas em instituição a indicar futuramente pela D.G.R.S. (cfr. despacho de fls. 36-37);
Factos relativos ao inquérito n.º 1224/09.0PRPRT (incorporado a fls. 58-93):
10.6) No entanto, o arguido B… persistiu na sua actividade delituosa;
10.7) Destarte, no dia 14/09/2009, cerca das 00 horas e 42 minutos, mais uma vez junto à ... do …, o arguido B… tinha com ele:
i) Uma embalagem de plástico contendo um produto sólido, com o peso líquido de 1,021 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
ii) Sessenta e uma embalagens de plástico, contendo um produto em pó com o peso líquido estimado de 4,619 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína (cfr. o exame pericial de fls. 235, cujo teor aqui se dá por reproduzido);
10.8) O arguido destinava estes produtos à venda a indivíduos que naquele local o procurassem com tal fim, tendo já vendido várias embalagens contendo produtos idênticos e obtido, assim, a quantia de € 111,35 (cento e onze euros e trinta e cinco cêntimos) em espécies monetárias do Banco Central Europeu;
10.9) Na mesma altura o arguido trazia consigo os telemóveis de marca «Sharp», modelo «…», e «Sagem», modelo «..», melhor examinados a fls. 131, que lhe foram também apreendidos;
10.10) Novamente o arguido foi presente a interrogatório judicial, findo o qual foi decidido aguardasse ele os ulteriores termos do processo sujeitos às obrigações do termo de identidade e residência que já havia prestado nos autos e, bem assim, à «obrigação de apresentação periódica trissemanal, às terças, quintas e sábados, entre as 9:00 horas e as 20:00 horas, no posto policial mais próximo de … e ainda com a obrigação de não contactar com pessoas e locais conotados com o narcotráfico» (cfr. despacho de fls. 77-78);
Factos relativos ao inquérito n.º 1241/09.0PRPRT (incorporado a fls. 94-127):
10.11) No entanto, o arguido B… prosseguiu a sua actividade de comercialização de heroína e cocaína no mesmo local já referido;
10.12) Assim, no dia 18/09/2009, cerca das 10 horas, escondeu num jardim situado nas imediações da já aludida ... do …, dezanove embalagens de plástico contendo um produto em pó, com o peso líquido de 9,714 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína (cfr. o exame de fls. 235, cujo teor aqui se dá por reproduzido);
10.13) Este estupefaciente era pelo arguido destinado à venda a indivíduos que com tal fim o procurassem naquele local;
10.14) De novo o arguido B… foi submetido a interrogatório judicial findo o qual foi decidido aguardasse o arguido os ulteriores ter-mos do processo sujeitos às obrigações do termo de identidade e residência que já havia prestado nos autos e, bem assim, à obrigação de «apresentações tri-semanais, às Segundas, às Quartas e aos Sábados, entre as 09.00 horas e as 20.00 horas, no posto policial da área onde habita cumulada com a proibição não frequentar bairros e locais conotados com o consumo e tráfico de produtos estupefacientes» (cfr. despacho de fls. 113-114);
Factos relativos ao inquérito n.º 1340/09.9PRPRT (incorporado a fls. 140-181):
10.15) Porém, mais uma vez o arguido B… prosseguiu a sua actividade de comercialização de estupefacientes, agora em concerto com o arguido C…;
10.16) Assim, os arguidos acordarem que as vendas de produtos estupefacientes seriam efectuadas pelos dois, de uma forma concertada, ficando o arguido B… com a função de entregar a heroína e a cocaína aos consumidores que o procurassem para esse efeito, enquanto o arguido C… recebia e guardava o dinheiro dos respectivos pagamentos;
10.17) Deste modo, no dia 09/10/2009, cerca das 09 horas e 30 minutos, novamente junto à já aludida ... do …, o arguido B… tinha com ele
i) Quinze embalagens de plástico, contendo um produto em pó com o peso líquido de 1,336 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína; e
ii) Uma embalagem de plástico, contendo um produto sólido com o peso líquido de 1,367 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína (cfr. o exame pericial de fls. 240, cujo teor aqui se dá por reproduzido);
10.18) Por sua vez o C… tinha com ele a quantia de €110,00 (cento e dez euros) em notas e moedas do Banco Central Europeu;
10.19) A heroína e cocaína era pelos arguidos destinada à venda a indivíduos que naquele local os procurassem com tal fim, tendo já vendido uma quantidade não concretamente determinada de produtos idênticos e obtido a quantia em dinheiro que lhes foi apreendida;
Outros factos relevantes para a decisão a proferir nos autos:
10.20) Os arguidos agiram livre, consciente e voluntariamente, conhecendo as qualidades estupefacientes dos produtos que detiveram para vender;
10.21) No dia 09/10/2009 actuaram os arguido em conjugação de esforços, de uma forma concertada e na execução de um desígnio comum de procederem à venda de produtos que sabiam ter qualidades estupefacientes;
10.22) Actuaram ambos cientes que a respectiva conduta era proibida e punida por lei;
10.23) Do relatório social relativo ao arguido B… (cfr. fls. 439 e segs.), e para o que aqui interessa, consta, no essencial:
i) O arguido B… é proveniente de uma família de baixas condições sócio-económicas;
ii) Aos seis meses de idade passou a viver com a avó materna, sendo esta empregada doméstica interna em família com boa condição económica;
iii) Nesta sequência o processo educativo foi assumido pela avó coadjuvada pela família para quem trabalhava;
iv) O modelo educativo transmitido assentou em valores e regras socialmente adaptadas, tendo o arguido acesso a uma condição económica gratificante;
v) O relacionamento com os progenitores foi pautado pelo afastamento e desvinculação afectiva, situação que incluía a irmã mais nova;
vi) Em idade regulamentada iniciou a frequência do ensino, concluindo o 3.º ciclo do ensino básico aos 14 anos de idade;
vii) Nessa altura iniciou actividade laboral por opção própria, mantendo, paralelamente a frequência escolar em regime nocturno;
viii) Ainda frequentou o ensino superior até ao 2.º ano da licenciatura em psicologia;
ix) Apresentou um percurso profissional marcado por mobilidade, tendo desenvolvido a actividade de empregado de balcão em vários estabelecimentos e posteriormente foi admitido na Câmara Municipal …, onde desempenhou funções como cantoneiro de limpeza, actividade que desenvolveu de modo regular;
x) A situação do arguido foi descrita como positiva, porquanto beneficiava de apoio por parte dos seus educadores (patrões da avó) que foram, sempre, capazes de assegurar condições de vida acima das possibilidades dos seus progenitores;
xi) A avó faleceu quando o arguido tinha cerca de 21 anos de idade e mais tarde morreram os pais de criação, ficando sem retaguarda de suporte;
xii) Por volta dos 19 anos de idade iniciou consumos de cocaína, com carácter esporádico, tendo tal consumo passado a assumir um carácter regular cerca dos 22 anos de idade, em escalada e em diversidade de substâncias, passando a consumir outro tipo de drogas, nomeadamente, heroína e consequentemente evoluindo para um quadro de dependência;
xiii) Aos 20 anos casou, tendo desta relação nascido um descendente, actualmente com 18 anos de idade;
xiv) O relacionamento foi negativamente referenciado pela adopção por parte do arguido de comportamentos aditivos;
xv) Nesta sequência, volvidos 9 anos, o relacionamento terminou;
xvi) A conduta de toxicodependência adoptada pelo arguido determinou períodos de grande desestabilização profissional, tendo nesta sequência sido alvo de processos disciplinares por faltas injustificadas, situação que determinou o seu despedimento;
xvii) Estas condições vieram a determinar o seu afastamento definitivo do seu grupo familiar e a passagem para situação de sem abrigo, passando a viver de forma indigente junto de bairros sociais associados ao consumo e tráfico de estupefacientes;
xviii) Desde que se encontra em situação de sem abrigo o arguido B… não voltou a estabelecer contacto com o cônjuge e filho;
xix) À data a que se reportam os factos objecto do presente processo o arguido B… encontrava-se em situação de sem abrigo, sendo o seu quotidiano estruturado em função da aquisição e consumo de estupefacientes;
xx) A sua subsistência é garantida com recurso a meios alternativos;
xxi) Nunca recorreu a apoio especializado no âmbito da sua tóxico-dependência;
xxii) Actualmente o arguido mantém a idêntica vivência, encontrando-se a residir nas imediações do …, sem ocupação, mantendo o consumo de estupefacientes em fase activa;
xxiii) O arguido B… não apresenta retaguarda familiar e o seu grupo de pares é constituído por indivíduos com idênticas práticas no quotidiano;
xxiv) O presente processo não teve qualquer impacto no estilo de vida adoptado pelo arguido;
xxv) O arguido B… revela capacidade, em termos abstractos, para analisar criticamente a natureza dos factos pelos quais se encontra acusado;
xxvi) É capaz de identificar vítimas nas quais se enquadra.
10.24) Do certificado de registo criminal do arguido B… (fls. 387) nada consta;
10.25) Foi solicitada, já na fase de julgamento, a elaboração de relatório social relativo ao arguido C…, não tendo sido possível, por falta de colaboração do mesmo, elaborá-lo;
10.26) O arguido C… tem os antecedentes criminais constantes do certificado de registo criminal junto a fls. 429 e segs., cujo teor se dá aqui, para todos os legais efeitos, por reproduzido.
Factos não provados:
Com interesse para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos relevantes e, designadamente, que o arguido B… utilizava os telemóveis que lhe foram apreendidos para estabelecer contactos relacionados com a sua actividade de comercialização de estupefacientes e/ou que os comprou ele com os proventos que auferia em tal actividade.
Fundamentação da convicção do Tribunal:
Exposta a matéria que o Tribunal entende ter resultado provada (e não provada) no decurso da audiência de discussão e julgamento, importa agora descrever, ainda que sucintamente, o percurso lógico seguido na formação da sua convicção nessa matéria, mediante, tal como exige a lei, a «indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal» (artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).
Indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal:
O Tribunal, na formação da sua convicção, tomou em consideração:
- Os depoimentos das testemunhas F…, G…, D…, H…, I…, J…, E… e K…, todos agentes da Polícia de Segurança Pública do Porto e que, a diversos títulos, tiveram intervenção nos factos aqui em causa e nos processos incorporados nestes autos;
- O relatório de vigilância de fls. 5-6 (respeitante aos factos ocorridos no dia 03/09/2009);
- Os autos de notícia de fls. 1-4 (relativo ao episódio ocorrido no dia 03/09/2009), 59 (quanto ao episódio ocorrido no dia 14/09/2009), 95 (respeitante ao episódio ocorrido no dia 18/09/2009), 141-142 (relativo ao episódio ocorrido em 09/10/2009;
- Os testes rápidos de fls. 9-12 (substâncias apreendidas em 03/03/2009), 61-62 (substâncias apreendidas em 14/09/2009), 102 (substâncias apreendidas em 18/09/2009) e 145-146 (substâncias apreendidas em 09/10/2009);
- Os exames periciais juntos a fls. 235 (substâncias apreendidas em 14/09/2009), 2378-238 (substâncias apreendidas em 09/09/2009), 240 (substâncias apreendidas em 09/10/2009) e 242 (substâncias apreendidas em 18/09/2009);
- Os autos de interrogatório de fls. 33 e segs. (factos ocorridos no dia 03/09/2009), 73 e segs. (processo de inquérito n.º 1224/09.0PRPRT, aqui incorporado), 109 e segs. (processo de inquérito n.º 1241/09.0PRPRT, aqui incorporado), e 162 e segs. (processo de inquérito n.º 1340/09.9PRPRT, aqui incorporado);
- Os autos de apreensão de fls. 7-8 (dia 03/09/2009), 60 (13/09/2009), 96 (18/09/2009) e 143-144 (09/10/2009);
- O auto de exame e avaliação de fls. 131 e seguintes (telemóveis apreendidos no âmbito do inquérito n.º 1224/09.0PRPRT);
- As fotografias de fls. 20-23 (estupefaciente, dinheiro e objectos apreendidos no dia 03/09/2009), e99 (estupefacientes apreendidos no dia 18/09/2009);
- Os certificados de registo criminal e os relatórios sociais já aludidos.
Exame crítico da prova produzida em audiência: A) Quanto aos factos provados:
Isto posto, passemos então à análise crítica da prova produzida em audiência, começando por expor as razões que conduziram o Tribunal a fixar, nos moldes em que a fixou, a factualidade dada por assente.
A prova directa (e imediata) da prática, pelos arguidos, dos factos de que se encontram aqui acusados é, no essencial, dada pelos depoimentos das testemunhas atrás mencionadas (e pelo relatório de vigilância já mencionado e cujo teor, no essencial, foi confirmado pelo agente policial que o redigiu e subscreve, que pôde observar, ao vivo e «em directo», todos os factos que aí relata). Os depoimentos desses agentes da Polícia de Segurança Pública (e o teor do auto aludido), pela forma isenta, sincera e convincente como foram produzidos – e na ausência de quaisquer razões válidas que justificassem, ou permitissem sequer, pô-la em causa – mereceram, por isso, toda a credibilidade por parte do Tribunal.
Assim, a matéria constante dos parágrafos 10.2) a 10.4) resultou do teor dos depoimentos das testemunhas H… (responsável pela vigilância a que respeita o relatório atrás aludido, cujo teor confirmou em audiência) e I…, que descreveram os factos a que assistiram e confirmaram a presença do arguido B… no local onde foi interceptado, bem como o comportamento que adoptava ele na altura, não permitindo dúvidas quanto à intenção com que detinha ele os estupefacientes que lhe foram então apreendidos.
O teor dos parágrafos 10.7) a 10.9) funda-se no depoimento da testemunha G…, que assistiu aos factos a que depôs e assim os pode recordar em audiência, nos moldes dados por assentes.
A matéria constante do parágrafo 10.12) e 10.13) baseia-se nos depoimentos das testemunhas K… e F…, que descreveram também o comportamento do arguido B… que justificou a sua intercepção e ulterior apreensão dos produtos por ele guardados.
Quanto à matéria que se deu por assente nos parágrafos 10.15) a 10.19) funda-se a mesma nos depoimentos das testemunhas D… e E… (este embora revelando já pouco, ou nada, recordar dos factos em causa nos autos), que observaram o comportamento dos, e a interacção entre, os arguidos (afirmação sustentada, pelas razões indicadas, sobretudo no depoimento da primeira das referidas testemunhas), não permitindo dúvidas quanto ao facto de que colaboravam eles entre si na actividade de venda de produtos estupefacientes então em curso, inculcando a ideia de que existia, entre ambos, um acordo – necessariamente prévio – para o efeito (pois que se não compreenderia o respectivo comportamento, de acordo com as regras da experiência comum, de outra forma: não é normal, na verdade, que alguém receba o dinheiro devido pela venda de produtos estupefacientes por parte de outra pessoa, cuja actividade até se está a observar, sem que exista, entre ambos, um acordo nesse sentido). Estas considerações explicam, também, a matéria que se levou ao parágrafo 10.21).
Quanto à matéria constante dos parágrafos 10.5), 10.6), 10.10), 10.11), 10.14) e 10.15), fundou o Tribunal a sua convicção nos autos de interrogatório já aludidos e, bem assim, no comportamento posterior do arguido B…, que demonstrou bem não ter ele tido qualquer dificuldade em ignorar as medidas de coacção que lhe foram sendo sucessivamente impostas, optando por prosseguir, sempre, a sua actividade; dada a pequena distância temporal entre os diferentes dias em que foi interceptado pelas autoridades policiais, entende o Tribunal que não faz sentido atribuir a diferentes resoluções volitivas a adopção dos comportamentos que aqui estão em causa, mas antes a um desígnio inicial, que cobre a totalidade da actuação do arguido e de que os «episódios» em causa nos autos são expressão visível. Daí, também, a matéria que se levou ao parágrafo 10.1), que constitui, no fundo, a síntese conclusiva que o Tribunal entende ser permitida pela consideração (unitária) da actuação do arguido em questão.
Quanto à matéria constante dos parágrafos 10.20) e 10.22), constitui a mesma, também, a síntese conclusiva do comportamento dos arguidos, apreciada à luz das regras da experiência comum, já que não é possível (ou, pelo menos, verosímil) que desconhecessem eles a natureza das substâncias com que lidavam ou o carácter ilícito do seu comportamento, sendo certo que nada nos autos permite pôr em causa que tenham eles actuado livre, consciente e voluntariamente.
Quanto à determinação da natureza estupefaciente dos produtos apreendidos nos autos foram essenciais, naturalmente, os relatórios periciais já aludidos.
Por último, e relativamente à matéria que se deu como assente nos parágrafos 10.23) e seguintes, fundou o Tribunal a sua convicção nos relatórios sociais e nos certificados de registo criminal mencionados a propósito de cada um dos arguidos.
Exame crítico da prova produzida em audiência:
B) Quanto aos factos não provados:
Importa, agora, esclarecer as razões que levaram à determinação da factualidade dada por não provada, embora, em nossa opinião, a opção efectuada pelo Tribunal seja quase auto-evidente: é que, na verdade, nenhuma prova foi produzida, em audiência, que permitisse ligar os telemóveis apreendidos nos autos ao já descrito comportamento do arguido B…, pelo que, como é natural, não foi possível confirmar a factualidade ora em apreço.
2.2 Matéria de direito
De acordo com a motivação do recurso e respectivas conclusões, o arguido C… insurge-se contra o acórdão que o condenou como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de um ano e seis meses de prisão efectiva, suscitando as seguintes questões:
a) Os factos dados como provados enquadram uma situação de cumplicidade e não de co-autoria material, tendo sido esta a qualificação que sustentou através do seu defensor, sendo que o acórdão “não teceu uma letra sobre esta concreta questão”, incorrendo assim em nulidade por omissão de pronúncia (conclusões 1ª a 7ª);
b) Houve erro quanto à qualificação jurídica da participação do arguido, pois o mesmo deveria ter sido considerado cúmplice e não co-autor material (conclusões 8ª a 11ª);
b) Ocorreu uma alteração substancial dos factos da acusação, sem que o tribunal “a quo” tenha informado o arguido dessa alteração, ou lhe tenha concedido prazo para a sua defesa, pelo que o acórdão incorreu na nulidade prevista no art. 379º, 1, b) do CPP (conclusões 12ª a 16ª);
c) A pena de prisão que lhe foi aplicada deveria ter sido suspensa na sua execução (conclusões 17ª e seguintes).
Apreciaremos as questões suscitadas segundo a ordem da respectiva arguição, sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade.
(i) Nulidade por omissão de pronúncia.
Alega o arguido que a sua participação nos factos que lhe são imputados deve qualificar-se como cumplicidade, tendo sido esta a posição que o seu defensor sustentou, nas alegações finais, sendo que veio a ser condenado como co-autor material, sem que o acórdão recorrido tenha feito qualquer referência a esta questão.
O recorrente não tem qualquer razão.
Na verdade, o acórdão recorrido entendeu que a participação do arguido nos factos que lhe eram imputados devia integrar-se numa situação de co-autoria material. Com esse julgamento, afastou (como não podia deixar de ser) a tese da qualificação jurídica da participação do arguido como cúmplice.
A questão foi pois apreciada e decidida.
A falta de referência (no acórdão recorrido) às alegações orais do defensor do arguido não evitou que a questão sobre a (com)participação criminosa, ou melhor, sobre a forma dessa participação, tivesse sido apreciada e decidida em sentido contrário.
Por outro lado, o acórdão recorrido tomou efectivamente em conta a “intervenção” do recorrente nos factos que lhe eram imputados, nos seguintes termos (ponto 46):
“Já quanto ao arguido C…, por seu turno, os factos dados por assentes apontam para uma intervenção ocasional na actividade de venda de produtos estupefacientes, não permitindo concluir que tivesse aderido – dado o seu acordo – à globalidade desta actividade ocorrida anteriormente à sua intervenção na mesma”.
Esta qualificação jurídica tinha como base factual o seguinte:
“10.15 Porém, mais uma vez o arguido B… prosseguiu a sua actividade de comercialização de estupefaciente, agora em concerto com o arguido C….
10.16 Assim, os arguidos acordaram que as vendas de produtos estupefacientes seriam efectuadas pelos dois, de uma coma concertada, ficando o arguido B… com a função de entregar a heroína e cocaína aos consumidores, enquanto o arguido C… recebia e guardava o dinheiro dos respectivos pagamentos.”
O acórdão recorrido, perante os factos dados como provados, considerou pois haver uma situação de co-autoria material, embora restrita à actividade de venda ocorrida no dia 09-10-2009.
Nestes termos, a questão da participação do arguido está expressamente decidida, pelo que não tem razão de ser a invocada nulidade, por omissão de pronúncia.
Diga-se ainda que, contrariamente ao que o arguido também alega, a matéria dada como provada mostra-se de acordo com as regras legais de apreciação da prova. De facto, pretende o recorrente que se dê como provado que era “o banco do aqui co-arguido, o receptor do dinheiro da venda de estupefacientes e que nunca os vendeu, cultivou, cedeu”. Contudo, dos depoimentos prestados e por si parcialmente transcritos, não decorre que fosse apenas o “banco”. As testemunhas ouvidas disseram o que viram: “… um estava a vender e outro a recolher o dinheiro”. O Tribunal entendeu estes factos como significando a existência de um acordo prévio relativamente à venda, com repartição das respectivas actividades: um entregava o produto e o outro recebia o dinheiro. Interpretação que, como é óbvio, se coaduna com o tipo de negócio prosseguido (crime de tráfico de estupefacientes)
Deste modo, a questão da qualificação jurídica foi efectivamente decidida e os factos onde assentou foram correctamente fixados.
(ii) Erro quanto à qualificação jurídica da participação do arguido (cúmplice e não co-autor).
Diz o arguido que, em todo o caso, os factos dados como assentes apenas permitiam a qualificação da sua participação como cúmplice. Concretamente, sustenta o arguido que não se pode interpretar de forma extensiva a lei penal e considerar “traficantes” os agentes do crime que funcionam como “banco” no tráfico de estupefacientes (conclusão 10ª).
Contudo, o que se provou não foi uma intervenção (participação) do ora recorrente (apenas) como “banco”.
Provou-se (sim) que ambos os arguidos, naquele dia 09-10-2009, tinham feito um acordo, tendo agido “em concerto” (ponto 10.15), concerto esse que se traduziu numa divisão das tarefas de venda de cocaína e heroína: o B… ficou com a função de entregar a heroína e a cocaína e o C… “recebia e guardava o dinheiro dos pagamentos”. (ponto 10.16 da matéria de facto).
Estão assim preenchidos os pressupostos da co-autora material. Diz-nos o art. 26º do C. Penal que é autor quem tomar parte directa na execução de um crime, por acordo ou juntamente com outro ou outros. Essencial, na co-autoria, é que haja “um acordo, expresso ou tácito, este assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum, bem como a intervenção, maior ou menor, dos co-autores na fase executiva do facto, em realização de um plano comum, não sendo senão esse o sentido da locução «tomar parte na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outros», em uso no art. 26.º do CP.” - Acórdão do STJ de 19-03-09, in www.dgsi.pt:
Os factos provados mostram-nos que o arguido, ora recorrente, acordou tomar parte directa na venda, ficando com uma das partes desse “negócio”: receber o dinheiro.
Ora, desde que o agente “acorde na realização integral do crime, com a consciência de colaboração nele da actividade dos demais, torna-se co-responsável pelos actos que levam ao resultado do crime, desde que não escapem ao plano prévio, antes se inscrevendo nele” – cfr. ainda, entre tantos, os Acórdãos do STJ de 29-03-06 e de 16-11-05, proferidos respectivamente nos Procs. n.ºs 478/06 e 2987/05, ambos da 3.ª Secção.
No caso dos autos, a participação do ora recorrente, com a função de receber o dinheiro da venda, fazia parte do acordo e traduzia uma das fases de execução do crime, nos termos acordados. Não se trata pois (como sustenta o arguido/recorrente) de um mero auxílio à venda, mas sim de uma actuação concertada da própria venda, em que as operações materiais que a integram são decompostas e distribuídas entre si: (i) a entrega da heroína e cocaína feita por um dos participantes, enquanto o outro (ii) recebe o dinheiro.
Não há, assim, qualquer erro de qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido, pelo que também nesta parte o recurso deve ser julgado improcedente.
(iii) Nulidade do acórdão prevista no art. 379º, 1, b) do CPP (por incumprimento do art. 359º, 1 do mesmo código).
Diz neste ponto o arguido que foi acusado pelo MP de um crime de tráfico, previsto no art. 21º, n.º 1, do Dec. Lei 15/93, de 22/01, mas veio a ser condenado por um crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25º do mesmo diploma legal. Considera assim que ocorreu uma alteração substancial do factos da acusação, nos termos dos arts. 359º e 1º al. f) do C. P. Penal, pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter informado o arguido, nos termos e para os efeitos do art. 359º, 1, b) do CPP, o que não fez.
Deve afastar-se liminarmente a invocada alteração substancial dos factos da acusação. Na verdade, não ocorreu qualquer alteração dos factos da acusação, mas apenas uma alteração da respectiva qualificação jurídica. O Tribunal entendeu que os factos da acusação, relativamente ao arguido/recorrente, integravam o crime de tráfico privilegiado.
De resto, como decorre do art. 1º, 1, al. f) do CPP, a alteração substancial do factos implica a imputação de um crime diverso (e não é o caso) ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (o que também não é o caso, dado que o crime por que o arguido foi punido é menos grave).
É pois evidente que não ocorreu uma alteração substancial dos factos, pois os factos são os mesmos e o crime por que foi condenado o arguido é também o mesmo, na sua veste menos gravosa (crime privilegiado).
Poderia, quando muito, dizer-se que ocorreu uma equiparação a alteração não substancial dos factos, por força do n.º 3º do art. 358º do CPP, o qual manda aplicar o regime do n.º 1 quando ocorra uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Contudo, e como refere o MP na resposta ao recurso, apesar de ter havido uma mudança na subsunção dos factos, não havia necessidade de proceder à comunicação a que alude o art. 358º, 1 do CPP.
Na verdade, “nada obsta à requalificação sem comunicação prévia ao arguido (n.º 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal), visto que a alteração da qualificação jurídica operada consubstancia-se na imputação de crime menos grave, sem que ocorra qualquer modificação dos factos. No sentido da desnecessidade daquela comunicação em casos como o vertente, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 91.04.03, publicado na CJ (STJ), XVI, II, 17 e o acórdão do Tribunal Constitucional de 97.04.17, proferido no Processo n.º 254/95” – cfr. Nota 6 do acórdão do STJ de 28-5-2008, proferido no processo 08P1129.
Como se sustentou no Acórdão do STJ que esteve na base do aludido acórdão do TC (Acórdão de 17-09-97, com o n.º 330/97), a verdade é que
“(…)
se a matéria de facto, naturalisticamente considerada, for a mesma (Maia Gonçalves, op. cit., p. 516) ou se a violação jurídica considerada a final estiver numa relação de hierarquia (especialidade, consumpção pura, consumpção impura) com a que for objecto da pronúncia (Ed. Correia, op. cit., p. 330), não há que proceder a essa advertência ao arguido (o limite aqui seria dado pela existência de factos novos e desde que esses factos novos não importem uma agravação dos limites máximos da pena ou a imputação de um crime substancialmente diverso - cfr., sobre a matéria, Gil Moreira dos Santos in Noções de PP, 2ª ed., p. 362-366).
(…)”.
Sendo que, perante tal justificação, o Tribunal Constitucional, no acórdão citado, concluiu:
“(…)
Não se surpreende, nessa medida, que o tribunal recorrido tenha, no caso vertente, procedido a qualquer interpretação normativa passível de censura, seja por afectação das garantias de defesa, seja por inobservância do princípio do contraditório: não resultou da diversidade do tipo incriminador uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido
(…)”.
Concordamos inteiramente com este entendimento, na medida em que os factos imputados ao arguido são os constantes da acusação e, da alteração da qualificação jurídica resultou a imputação do mesmo crime (tráfico de estupefacientes) embora na sua forma privilegiada (art. 25º, 1 do Dec. Lei 15/93, de 22 de Janeiro), de onde resulta que as garantias de defesa do arguido não foram minimamente afectadas.
Deste modo, o recurso deve ser julgado improcedente, também nesta parte.
(iv) Suspensão da execução da pena de prisão.
Entende finalmente o arguido/recorrente que a factualidade dada como provada podia fundamentar a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada. Com efeito, alega (na conclusão 25ª) que nunca foi sujeito a pena de prisão efectiva, cometeu os factos apenas com 23 anos de idade, havendo muito maior hipótese de ressocialização se lhe forem impostas algumas injunções, maxime a obrigatoriedade de desintoxicação e de ser seguido junto de um CAT (conclusão 25ª).
O acórdão recorrido abordou a questão da suspensão da execução das penas relativamente a ambos os arguidos, sem ter feito um juízo de prognose individualizado, nos seguintes termos:
“(…)
O Tribunal, nestas circunstâncias, entende, pois, não ter condições para, de forma minimamente responsável, - ainda quando ciente da necessidade de evitar a aplicação de penas privativas de liberdade, pelo efeitos criminógenos e de “desintegração” social que delas decorrem – formular um juízo de prognose positivo quanto ao comportamento futuro dos arguidos e, nesse medida, entende não ser de suspender a execução das penas que lhes aplicará.
(…)” – (cfr. Ponto 78 do acórdão, fls. 510 dos autos).
Vejamos.
Dispõe o n.º 1 do art. 50.º do Código Penal que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
São dois os pressupostos de cuja verificação depende a suspensão da execução da pena de prisão: um, de ordem formal (a pena de prisão aplicada não seja superior a 5 anos) e outro, de ordem material e que consiste na formulação de um juízo de prognose favorável, isto é, na conclusão do tribunal de que, face à personalidade do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O arguido pugna pela suspensão da execução da pena de prisão, alegando que nunca esteve preso, tinha 23 anos quando praticou os factos e, afinal, só participou numa operação de “tráfico”, onde lhe coube o papel de “banco”.
A nosso ver, tal argumentação não é bastante para se poder formular um juízo de prognose favorável, isto é, para se chegar à conclusão de que o arguido, no futuro, conduzirá a sua vida de acordo com as regras jurídico-penais.
De facto, o arguido já não é primário, tendo sido condenado várias vezes pela prática do crime de condução de veículos sem habilitação legal (em 06-02-2003; em 21-06-2007; em 03-06-2008 e em 03-09-2009).
É verdade que a gravidade do ilícito em causa nos autos é, quanto a si, bem menor que a do co-arguido, pois ao recorrente foi imputada, apenas, uma única actividade de tráfico, precisamente a que ocorreu no dia 09-10-2009. Mas também é verdade que esta diferença se reflectiu na medida concreta das penas, pois a si foi aplicada a pena de 1 (um) ano e 6 meses de prisão e ao co-arguido B… foi aplicada a pena de 4 anos e seis meses de prisão efectiva.
Por outro lado, a qualidade de produto apreendido (1,336 gramas de heroína e 1,367 gramas de cocaína) mostra que estava em causa um tráfico de drogas com alto teor tóxico.
Não há assim razões objectivas que permitam a formulação de um juízo favorável, sério e objectivo, quanto ao futuro comportamento do arguido. A sua conduta anterior, só por si, mostra alguma incapacidade de interiorização dos valores jurídico-penais pois, apesar das condenações anteriores, persistiu na condução sem habilitação legal.
A sua “conduta posterior ao crime”, no que respeita ao presente processo, também não indicia a menor interiorização do desvalor da acção e da gravidade da mesma. Como decorre do ofício junto a fls. 444 dos autos, não foi possível efectuar o “relatório social” para determinação da sanção, solicitado pelo tribunal, “… uma vez que das diligências efectuadas não se conseguiu estabelecer contacto com o arguido. Foram enviadas duas convocatórias escritas, a primeira remetida a 18 de Outubro de 2011 na qual se designava data para entrevista para o dia 2 de Novembro às 15,30 horas, não tendo o arguido comparecido nessa data, nem prestado qualquer justificação. Posteriormente a 9 de Novembro de 2011 foi enviada segunda convocatória com data agendada para o dia 17 de Novembro de 2011 às 9 horas, não tendo o arguido comparecido nem justificado a sua ausência. Tentámos posteriormente ainda outro contacto via telemóvel, numero existente no dossier individual do arguido, mas também se revelou infrutífero.”
Por outro lado, o arguido também não compareceu em audiência de discussão e julgamento, não obstante ter sido regularmente notificado (cfr. fls. 394) para o efeito e de terem sido emitidos mandados de detenção e condução (cfr. fls. 449), também sem qualquer resultado (cfr. certidão negativa de fls. 462).
Deste modo, tendo em conta os elementos objectivos constantes dos autos, não é possível formular um juízo de prognose favorável. Muito pelo contrário, os elementos constantes dos autos e a conduta do arguido relativamente a este caso (revelando uma completa indiferença perante a gravidade de um processo-crime contra si pendente) impossibilitam a formulação desse juízo de prognose favorável.
Acresce a circunstância, também referida no acórdão recorrido, de o crime tráfico de estupefacientes, designadamente de drogas ditas “duras”, como a heroína e cocaína, exigir especiais medidas de prevenção geral. Assim, relativamente ao ilícito praticado pelo arguido (tráfico de heroína e cocaína), as finalidades da punição exigem uma reacção penal efectiva, suficientemente dissuasora e eficaz – cfr. art. 40º, do CP.
Nestes termos e tudo ponderado, isto é, atendendo aos elementos objectivos existentes nos autos, ao comportamento do arguido (de total negligência, revelando a ausência de qualquer interiorização da ilicitude) e às fortes necessidades de prevenção geral, entendemos que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam, no caso, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Daí que deva manter-se o acórdão recorrido.
3. Decisão
Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando a taxa de justiça no mínimo.
Porto, 10/10/2012
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando
José Manuel Baião Papão