Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0744740 |  |
INDEMNIZAÇÃO
PREJUÍZO
I. Relatório
No processo supra identificado, foi cada um dos arguidos, B………., C………. e D………., condenado, enquanto autor material, em concurso real, pela prática, de um crime de reprodução ilegítima de programas de computador protegidos, previsto pelo artigo 14º do Decreto Lei 252/94 de 20.10 e punível pelo artigo 9° da Lei 109/91 de 17.8 e de um crime de usurpação p. e p. pelos artigos 195º e 197º do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, respectivamente na penas seguintes:
1. o B……….,
nas penas parcelares de 300 dias multa, à taxa diária de € 6,00 e,
de 200 dias, à mesma taxa diária e,
na pena única de 350 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, que perfaz a quantia global de € 2.100,00;
2. o C……….,
nas penas parcelares de 320 dias multa, à taxa diária de € 6,00 e,
de 245 dias, à mesma taxa diária e,
na pena única de 400 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, que perfaz a quantia de € 2.400,00 e,
3. o D……….,
nas penas parcelares de 300 dias multa, à taxa diária de € 5,00 e,
de 200 dias, à mesma taxa diária e,
na pena única de 350 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, que perfaz a quantia global de € 1.750,00.
Foram ainda condenados, na procedência parcial dos pedidos cíveis, a, pagar, solidariamente, a,
E………., Lda., a quantia de € 11.000,00;
"F……….", a quantia de € 11.000,00, acrescida de juros de mora à taxa anual de 4%, desde a notificação aos arguidos do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento;
"G……….", a quantia de € 40.000,00, acrescida de juros de mora à taxa anual de 4%, desde a notificação aos arguidos do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento e,
"H……….", a quantia de € 437,00.
I. 2. Inconformados com o assim decidido, recorreram todos os arguidos, apresentando, respectivamente, as seguintes conclusões:
I. 2. 1. o B……….:
1. atenta a matéria de facto dada como provada, verifica-se que os arguidos, de 7/01/2003 a 12/11/2003, procederam via e-mail à venda não autorizada de diversos programas informáticos, áudio CD,s, videogramas, de harmonia com a tabela de preços que publicitavam.
Mas não se provou (ou apurou):
a. que os Arguidos venderam os CD,s, DVD,s e programas informáticos que foram apreendidos em casa do ora Recorrente;
b. quais os programas informáticos, Cd,s, DVD,s e videogramas que foram vendidos;
c. que quantidades desses produtos foram vendidos;
d. se o recorrente tinha um, alguns, muitos ou poucos clientes habituais, ou ocasionais, que lhe adquiririam daqueles produtos;
e. que tipo de clientes seriam esses: se um particular interessado num ou noutro vulgar jogo em voga, ou uma qualquer empresa interessada em comprar, mais barato, um complexo programa de desenho, de arquitectura, ou similar;
2. para existir a obrigação de indemnizar é condição essencial, dentre o mais, que haja um dano, e que o mesmo seja causado pelo facto ilícito do demandado (ie., que o facto ilícito tenha causado um prejuízo e que haja um nexo de causalidade entre o facto e o dano);
3. não se provou que as cópias de software tenha determinado a perda das vantagens patrimoniais das demandantes, ou que estas tivessem sofrido um prejuízo não inferior ao custo no mercado de cada programa;
4. também não se provou (nem sequer foi alegado pelas demandantes) que se os programas/informáticos e demais software não tivessem sido copiados e vendidos pelos co-arguidos, estes ou os seus clientes (compradores) teriam, de certeza, adquirido os respectivos originais.
Só assim se poderia dizer que a reprodução não autorizada substituiu a compra do original; e, neste caso, poderia concluir-se ter havido, de facto, um prejuízo das legítimas detentoras dos direitos do respectivo programa;
5. como nada se provou a este respeito, não é legítimo concluir que a conduta delituosa do recorrente tenha ocasionado um prejuízo às demandantes.
Mas se assim se não entendesse:
6. "O recurso à equidade, previsto no artigo 566º/3 C Civil, depende da verificação dos requisitos seguintes:
a) que esteja apurado um mínimo de elementos sobre a natureza dos danos e a sua extensão, que permita ao julgador computá-los em valores próximos daqueles que realmente lhes correspondem;
b) que já não seja possível averiguar o valor exacto dos danos.
Não ocorrendo aqueles requisitos, o montante da indemnização terá de ser liquidado em execução de sentença";
7. face à matéria dada como provada, não é possível fixar os limites dentro dos quais inquestionavelmente os danos se teriam verificado, limites a que se refere expressamente o nº. 3 do artigo 566° C Civil;
8. por falta de elementos suficientes para fixar esses limites, não pode recorrer-se ao critério da equidade;
9. no caso em apreço, o douto Tribunal "a quo" porque,
a) deu como provada a venda de programas informáticos por parte dos arguidos;
b) não dispunha de elementos que possibilitassem a sua quantificação (ié., a quantificação dos alegados danos);
c) nem sequer dispunha de dados para estabelecer limites (mínimo e máximo) desses alegados danos,
deveria ter relegado para execução de sentença a liquidação (fixação) dos montantes indemnizatórios, e não recorrer, como fez, a critérios de equidade;
10. se não se respeitarem esses requisitos, o recurso ao critério da equidade pode significar o enriquecimento sem causa de uns (os demandantes) à custa do empobrecimento injustificado de outros (no caso, os arguidos), se se inflaccionar o montante indemnizatório, ou verificar-se-á o inverso se se trivializar esse montante;
11. é frágil, vago e ténue invocar, como o faz a aliás douta sentença recorrida, "o período de tempo em que decorreu a cópia e venda de produtos informáticos, o seu valor no mercado, a lista de produtos à venda, o número de CD,s apreendidos" para justificar o recurso à equidade;
12. salvo o devido respeito, afigura-se ao recorrente que nas circunstâncias concretas dos autos, o recurso à equidade significou, na prática, um recurso à arbitrariedade;
13. de harmonia com o estatuído nos artigos 565° do CC e 661° do CPC, o Julgador deveria "remeter para liquidação em execução de sentença a determinação exacta da indemnização a atribuir aos lesados”;
14. foram violados os artigos. 565° e 566°, ambos do CC e o art. 661° do CPC.
Pelo exposto deve dar-se provimento ao presente recurso e em consequência:
1. deve ser revogada a aliás douta sentença recorrida na parte em que condenou o recorrente em quantias certas a pagar aos demandantes, devendo, antes ser absolvido do respectivos pedidos cíveis;
2. ou se assim se não entender, deve o recorrente ser condenado a pagar as indemnizações que vierem a ser liquidadas em execução de sentença.
I. 2. 2. o D……….:
1. o recurso à equidade na fixação do quantum indemnizatório não é compatível com um juízo discricionário ou arbitrário do julgador, pese embora implique uma certa dose de abstracção;
2. essa abstracção é inerente ao computo final do prejuízo fixado no quantum indemnizatório e é apenas final, pois pressupõe o suporte num mínimo de dados concretos e conhecidos que orientem e remetam o julgador para um valor "base", cuja quantificação final é fixada equitativamente;
3. a não ser assim a indemnização fixada seria totalmente arbitrária e livre de qualquer raciocínio e juízo objectivo.
"Uma fixação da indemnização equitativa é admissível, além de outros casos (...) quando não for possível ao tribunal fixar uma indemnização rigorosamente equivalente aos danos" (Vaz Serra, RLJ, 112°, 263);
4. o recurso à equidade depende da verificação dos seguintes requisitos: a) que esteja apurado um mínimo de elementos sobre a natureza dos danos e a sua extensão, que permita ao julgador computá-los em valores próximos daqueles que realmente lhes correspondem; e b) que já não seja possível averiguar o valor exacto dos danos. Não ocorrendo aqueles requisitos, o montante da indemnização terá de ser liquidado em execução de sentença (cfr. Ac. RE de 22.11.1985 in BMJ, 343°, 390 e ss.);
5. o Tribunal julga e condena nos limites do que tiver por provado. E só pode dar como provados factos alegados pelas partes, sem prejuízo, é certo, do disposto no art. 264° C.P.C.;
6. não bastava às demandantes civis limitar-se a alegar que sofreram prejuízo com a conduta dos arguidos. Era necessário que tivessem alegado factos que revelassem a existência e a extensão dos danos - visto que tal prejuízo só pode mover-se dentro dos limites que tiver por provados - e que permitissem ao Tribunal, a partir deles, formular um juízo de equidade. Na verdade nada existe nos autos que permita sequer afirmar com rigor que existe dano;
7. é que, no caso sub judice, o dano (patrimonial, como alegado pelas demandantes) consubstancia-se em lucros cessantes, designadamente na falta de recebimento do preço pela venda dos programas informáticos e fonogramas. E nada foi alegado nem apurado que nos permita concluir pela sua real existência, isto é que os originais seriam adquiridos por quem comprou as cópias aos arguidos;
8. de todo o modo, factos alguns foram alegados que permitam avaliar esses danos e, com recurso ou não à equidade, reconstituir a situação que existiria não fosse a ocorrência do evento danoso;
9. também a sentença recorrida não devia ter condenado solidariamente os arguidos. De facto, à falta de fundamento legal que o imponha, o acerto e a justeza de tal condenação pressupõe a participação igualitária de todos os três arguidos. E isso não está minimamente indiciado ou provado. Antes pelo contrário;
10. o que provado ficou foi que o arguido, ora recorrente, era contactado pelo co-arguido B………. para lhe fornecer produtos da sua lista sempre que aquele não dispunha desses artigos. Pois era este quem era contactado pelos clientes interessados e quem procedia à venda, pagando depois aos restantes co-arguidos quando estes lhe tivessem fornecido material;
11. e não se sabe nem tal foi apurado quais os programas ou fonogramas que o arguido/recorrente vendia ao co-arguido B………., nem em que quantidades, ou se pertenciam a toda a apenas a algumas das demandantes;
12. entende o arguido/recorrente que o Tribunal a quo não dispunha de um mínimo de elementos que permitisse condenar os arguidos no pagamento de indemnizações, ainda que no provimento parcial dos pedidos;
13. sem prescindir, a não se entender assim, todavia, sempre deverá remeter-se a liquidação da indemnização para execução de sentença;
14. a douta sentença recorrida violou o art. 566º/3 do C.C. Alternativamente, e se assim se entender, violou igualmente o art. 82º/1 do C.P.P.
Pelo exposto deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência:
a) deverá ser revogada a sentença recorrida na parte que respeita aos pedidos de indemnização civil, devendo o arguido/recorrente ser deles absolvido;
b) ou se assim não se entender, ser o arguido/recorrente condenado na indemnização que esse vier a liquidar em execução de sentença.
I. 2. 3. o C……….:
1. o julgador no exercício da sua função deve “procurar a mais justa solução do caso concreto”. Neste sentido, o Tribunal fica vinculado a enquadrar nas especificidades do caso concreto os múltiplos interesses jurídico-sociais que o caso suscita, mormente a tutela das expectativas da comunidade na vigência da norma violada e as carências de integração e ressocialização do arguido com a ilicitude do facto e o juízo de censura ético-jurídico que possa incidir sobre a conduta do arguido;
2. tudo, de acordo com a prova produzida em audiência de discussão em julgamento, sem o que não poderá, em qualquer circunstância, proferir-se sentença condenatória;
3. a sentença recorrida, revela desrespeito de regras e princípios fundamentais plasmados na Lei Penal e Processual Penal e na própria Constituição da República, que conduziu à decisão injusta e insustentável da condenação do arguido, bem como à condenação no pagamento;
4. o tribunal apresentou como Factos Provados, os seguintes:
os arguidos durante, pelo menos, o período compreendido entre 7.1.03 e 12.11.03, procederam, via e-mail, à venda não autorizada, contra reembolso, para todo o território nacional, de diversos programas informáticos, audio cd, videogramas (DVD e SVCD), que copiaram dos originais sem consentimento dos respectivos autores, produtores ou possuidores, artigos que publicitavam através de listas de software, jogos, música e filmes, pelo contacto electrónico HYPERLINK"mailto:L..........@netvisao.pt," e pelas quais comercializavam, designadamente, jogos para PC, software (programas informáticos), Playstation 1 e 2, PS2 DVD's, X-Box, X-Box DVD's, Dreamcast, (consolas de jogos), filmes DVD, SDVD, XXX e álbuns MP3 (música) e cracks- programas, números de série ou outros, destinados a contornar as protecções colocadas pelo editor do programa, anunciando os seguintes preços, v.g.: porte = 4 € cada CD = a 5 € DVD = a 13 € filmes e concertos de 2 DVD's = a 20 € cada; pack's X-Box = 26 € cada.
Os arguidos C………. e D………. elaboravam, cada um, previamente as suas próprias listas daquele supra referenciado tipo de produtos, de acordo com o material que cada um havia copiado de obras originais, anunciando-os pela "net", (...)
Os arguidos D………. e C………. remetiam a B………. os produtos solicitados pelos clientes constantes da listagem respectiva que aquele não possuía, e que, nessa eventualidade, os contactava para o efeito, através dos nicknames "I………." ou "J………." e "K……….", alcunhas informáticas utilizadas, respectivamente, pelos arguidos D………. e C………. .
Os arguidos procederam à cópia não autorizada, reprodução e distribuição de produtos informáticos não autorizados.
Os arguidos agiram bem sabendo que não podiam copiar dos originais, expor à venda, reproduzir e comercializar obra que não lhes pertencia, sem autorização do respectivo autor, produtor, artista ou legítimo possuidor, e, não obstante, fizeram-no, utilizando como se fosse obra sua que conheciam alheia, sabendo bem que se tratava de artigo informático protegido por lei.
Os arguidos determinaram-se, sempre, ao longo do tempo, em obediência a um plano que decidiram desdobrar em várias condutas naturalísticas, enquanto se revelasse útil e eficaz, em conjugação de esforços, vontades e fins, de forma voluntária, deliberada e consciente, cientes que praticavam factos ilícitos e criminalmente puníveis.
Os arguidos, sem possuírem as devidas e necessárias autorizações, copiaram tais programas, sem para tal terem autorização e licença de utilização fornecida por parte dos editores/autores daqueles programas.
Os arguidos não tinham licença nem estavam autorizados pela demandante "G………….", legítima titular dos direitos sobre estes programas apreendidos, a utiliza-los ou a reproduzi-los.
A reprodução e venda não autorizadas de fonogramas efectuadas pelos arguidos corresponde para as editoras em causa um prejuízo que se traduz na quebra directa de vendas de cada um dos exemplares reproduzidos e vendidos ilegalmente.
Os arguidos agiram de uma forma livre, voluntária e consciente, e conheciam a ilicitude das suas condutas.
5. Também se dirá que por força do art. 283º/3 aI. b) do Código de Processo Penal é exigida "a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ... , incluindo, o lugar, o tempo e a motivação da sua participação, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção, que lhes deve ser aplicada";
6. dentro da tradicional vinculação temática do ramo romano-germânico, cumpria ao Tribunal observar a máxima dos "7 Ws", a qual consiste em determinar dentro do objecto do processo "quem", "com quem", "quando", "como", "onde", "porquê" e "para quê", o que não aconteceu;
7. tal exigência não pode de forma alguma ser afastada quanto ao dever de fundamentação de decisão final, em especial de sentença condenatória, como acontece na sentença ora recorrida, pelo que a sentença ora recorrida deve ser declarada nula com as legais consequências;
8. os factos que preencheriam o necessário enquadramento da prática de factos que constituam conduta criminosa, no caso do ora recorrente, não vieram a obter qualquer prova em audiência de julgamento;
9. ainda que tenha sido sugestionada ou presumida a prática de alguns factos ilícitos, não seriam tais elementos bastantes para incorporar facticamente os elementos típicos dos crimes, pelos quais, não obstante, foi o ora recorrente condenado;
10. o presente processo, não logrou fazer prova dos factos vertidos na pronúncia, já de si inconsistente e genérica;
11. o recorrente não pode conformar-se com a forma como na sentença foi tratado e com a leitura obtusa dos factos que lhe foram imputados, que em sede de julgamento não mereceram crédito, nem colheram qualquer substância da prova produzida;
12. o Princípio da Livre Valoração da Prova (art. 127º do Código de Processo Penal) e o Princípio do "in dubio pro reu" (art. 32º/2 da Constituição da República Portuguesa), sofreram um completo atropelo, e uma violação grosseira por demais evidente no presente processo;
13. o Princípio da Livre Valoração da Prova (art. 127º do Código de Processo Penal) postula um cunho subjectivista na apreciação e valoração dos (válidos e limitados por Lei) elementos de prova que sejam produzidos em Audiência de Julgamento perante o Tribunal;
14. o Tribunal aprecia os elementos de prova e concede-lhes credibilidade de acordo com a sua própria convicção, mediante o contacto directo e imediato com testemunhas e com toda a restante produção de prova;
15. a livre apreciação não se reconduz a uma discricionariedade aberta, a um arbítrio por parte de julgador que pudesse levar a que este liminarmente excluísse certos elementos por outros, a que inferisse determinada factual idade por via de outra, que a suprisse quando se apresentasse insuficiente ou que desconsiderasse evidências que lhe foram apresentadas em termos suficientes de acordo com critérios de experiência comum;
16. "a regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação a aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo" (Acórdão do Tribunal Constitucional de 19 de Novembro; BMJ, 461, 93);
17. o julgador rompe esta imposição de objectividade e racionalidade da prova quando extrai asserções factuais que não se baseiam em elementos concretos que lhe permitam alicerçar uma convicção real, mas apenas sugestionada, subjectiva, entregue a uma sensibilidade vaga que por aqueles lhe fica sugerida mas não afirmada;
18. o Tribunal exorbita, em muito, a prova que lhe foi apresentada e perante si produzida para chegar a uma decisão sobre matéria de facto que ultrapassa largamente o que lhe seria permitido concluir;
19. em relação a boa parte da matéria factual havida por provada, o Tribunal não resistiu à tentação de promover um «julgamento genérico» mais que um julgamento dos comportamentos de cada indivíduo;
20. o Tribunal, nos Factos Provados, demonstra ter retirado ilações apenas impulsionadas e sugeridas por boatos vagos e convicções pessoais, sem qualquer fundamentação credível e inolvidável, condenando o arguido C………. por uma responsabilidade criminal nascida de uma factualidade que lhe aparece imputada pelos co-arguidos, mais numa tentativa de não responsabilização das suas condutas que num conhecimento directo do arguido e da sua conduta de vida;
21. o julgamento da Matéria de Facto realizado pelo Tribunal afigura-se ilegítimo, decorrendo da prova produzida em Audiência elementos insuficientes para que se tomassem determinados factos como provados, em clara violação do disposto no n° 2 do art. 32° da Constituição da República Portuguesa;
22. o Tribunal violou as regras de apreciação de prova, ao formar uma convicção sem uma base objectiva de sustentação, incorrendo em Erro no Julgamento da Matéria de Facto no que respeita ao ora recorrente;
23. não existe prova produzida em Audiência de Julgamento, em relação ao ora recorrente C………., que permita ao Tribunal imputar-lhe a prática de factos ilícitos de que vinha acusado;
24. o Tribunal, sustentando-se na "livre" apreciação da prova, consagrado no art. 127º do Cód. Processo Penal, não toma em conta os depoimentos prestados por testemunhas, prestados na sessão de julgamento de dia 30 de Janeiro de 2007, que se mostram essenciais para a descoberta da verdade;
25. o Tribunal não apresenta qualquer certeza real e concreta de que o recorrente, efectivamente, praticou os factos de que vinha acusado, tendo condenado o arguido C………. baseando-se apenas em meras suposições e presunções;
26. nenhum dos arguidos, nem qualquer das testemunhas identificou directa e concretamente o recorrente C………. com a prática dos ilícitos de que vinha acusado;
27. em casa do ora recorrente C………. não foi encontrado qualquer tipo de material copiado, pirateado, contrafeito, ou por qualquer outra forma ilícito, referido no processo;
28. não logrou provar-se em julgamento, qualquer conduta concreta que envolvesse o arguido C………. e os factos que constituem o tipo de ilícito em que fora condenado;
29. o Tribunal errou no Julgamento da Matéria de Facto ao dar por provados os factos sem um mínimo de correspondência com a prova produzida em sede de Julgamento, incorrendo em clara violação do art. 127° do Código de Processo Penal, bem como num completo atropelo ao Princípio "in dubio pro reu" o que urge reparar na presente sede de Recurso;
30. o Princípio "in dubio pro reo" consagrado na Constituição da República Portuguesa (nº. 2 do art. 32°) como a mais lapidar das garantias do cidadão em processo penal, com transcrição na lei processual penal portuguesa, identifica-se com o princípio da presunção da inocência do arguido e "impõe que o julgador vaIore sempre em favor dele, um non liquet e ainda que em processo penal não seja admitida a inversão do ónus da prova em seu detrimento" (anot. art 126°, fls. 320 CPP, Maia Gonçalves);
31. na decisão sobre os factos que respeitam ao arguido C………. e na imputação respectiva, pelo forte grau de incerteza que em relação a eles existe e à sua relevância típica para os crimes pelos quais veio a ser condenado, deverá esse Venerando Tribunal lançar mão da aplicação do princípio "in dubio pro reu", absolvendo, sem mais, o ora recorrente;
32. a prova produzida em Audiência implica uma alteração profunda da Matéria de Facto havida por provada nos termos supra expostos, sendo forçoso concluir que não existe um substrato factual que permita concluir, com o mínimo de segurança, pelo incurso em matéria criminal pelo arguido C……….;
33. deverá o arguido C………. ser, ABSOLVIDO dos crimes pelos quais foi condenado, bem como ser absolvido da condenação no pagamento de indemnização às demandantes cíveis;
34. o Tribunal foi claramente excessivo na condenação no pagamento de indemnização às demandantes cíveis;
35. atento o supra exposto, deve o arguido C………. ser ABSOLVIDO do pagamento de indemnização às demandantes cíveis, pois a responsabilidade cível só existe no caso de existir responsabilidade criminal (art. 74° do Cod. Processo Penal);
36. acresce que, não está fundamentada matéria de facto concreta em relação à extensão dos danos causados pelos arguidos às diversas demandantes cíveis, e a cada uma delas individualmente, pelo que não pode o Tribunal aquilatar da sua gravidade, designadamente qual o montante concreto dos prejuízos causados pelos arguidos a cada uma das demandantes;
37. a sentença fixa os montantes de indemnização devidos a cada demandante cível, com base em juízos de equidade, reconhecendo explicitamente não terem sido contabilizados os danos causados pelos arguidos com a prática dos factos em que foram condenados;
38. é inadmissível que sejam fixadas indemnizações de valores tão elevados, sem que exista na sentença qualquer motivação de facto, concreta, dos danos causados pelos arguidos às diversas demandantes cíveis, ou dos danos por cada uma delas sofridos com a conduta ilícita dos arguidos;
39. a condenação no pagamento de indemnização às demandantes cíveis deveria ter por base o dano patrimonial por estas sofrido com a actuação dos arguidos, ou seja, ter-se-ia de calcular qual o valor dos programas e jogos que as diversas demandantes deixaram de vender por força da actuação dos arguidos;
40. não ficou provado que as cópias apreendidas em casa do arguido B….., tivessem sido vendidos, pelo que a inexistir essa venda não existe dano por não se ter concretizado o respectivo prejuízo;
41. ressalvando-se que, "mesmo que se tivesse provado que o demandado utilizou ou instalou as cópias ilegais dos programas apreendidos, mesmo assim não nos parece correcto afirmar-se - como se faz na sentença ora recorrida - que o prejuízo das demandantes não era inferior ao custo unitário de cada um desses programas;
42. nenhum prejuízo efectivo das demandantes se logrou provar, vindo o Tribunal a socorrer-se da equidade para fixação do montante da indemnização, sendo que no entender do ora recorrente, o recurso a critérios de equidade serve apenas para ultrapassar a ausência total de elementos concretos de cálculo do montante dos danos sofridos pelas demandantes cíveis, abrindo-se caminho à condenação arbitrária e discricionária do Tribunal;
43. não bastava às demandantes civis, limitar-se a alegar que sofreram prejuízo com a conduta dos arguidos. Era necessário que tivessem alegado e provado factos que revelassem a existência e a extensão dos eventuais danos, e que permitissem ao Tribunal, a partir deles, formar um juízo de equidade;
44. não foram alegados factos que permitam avaliar quaisquer danos, e com recurso ou não à equidade, reconstituir a situação que existiria não fosse a ocorrência do evento danoso;
45. o Tribunal só pode dar como provados os factos alegados pelas partes. Como resultado dessa total falta de alegação por parte das demandantes chega-se ao ponto de não saber, sequer se existirá dano;
46. mesmo socorrendo-se de juízos de equidade para fixação do montante da indemnização devida, o Tribunal deveria fundar tal condenação num mínimo de elementos que permitissem ter uma percepção, ainda que aproximada, da realidade, e dos prejuízos efectivamente sofridos pelas várias demandantes individualmente;
47. o Tribunal julga e condena nos limites do que tiver por provado, e só pode dar por provado os factos alegados pelas partes;
48. o próprio Tribunal reconhece em sede de Sentença não ter sido possível apurar quantos programas e jogos foram vendidos pelos arguidos, nem se logrou provado que as demandantes tenham sofrido qualquer dano com a conduta ilícita dos arguidos, porquanto inexiste nos autos qualquer prova de que a reprodução ilícita de software tenha provocado prejuízo efectivo às demandantes;
49. é incorrecta a condenação solidária dos arguidos no pagamento da indemnização cível, porquanto para tal seria necessário que todos eles tivessem provocado dano nas demandantes cíveis, o que não se provou em sede de discussão e julgamento, bem como que todos eles tivessem provocado igual dano nas demandantes cíveis;
50. a ser devida qualquer indemnização às demandantes cíveis, a responsabilidade pelo pagamento dessa indemnização deve ser imputada a quem retirou proveitos da sua conduta ilícita, e não ao arguido C………., seja a que título for, pelo que deve o mesmo arguido ser ABSOLVIDO do pagamento de qualquer quantia às diversas demandantes cíveis.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se a douta Sentença recorrida, e decidindo-se como se propugna supra, absolvendo o arguido C………., com todas as legais consequências, assim se fazendo a necessária e costumada
I. 3. Responderam, quer o MP., quer G………. e F………., sustentando, todos eles, a improcedência dos recursos interpostos.
II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta, aderindo à resposta do MP na 1ª instância defendeu a improcedência do recurso interposto pelo arguido C………. .
No cumprimento do disposto no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.
Seguiram-se os vistos legais.
Procedeu-se a audiência de julgamento, com observância de todo o legal formalismo.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação, que devem conter os elementos determinados no artigo 412º, nº 2 do CPP.
Assim, do teor das conclusões da motivação apresentadas por cada um dos recorrentes, permite-se a identificação das seguintes questões submetidas à cognição deste Tribunal, que, por conseguinte, delimitam o objecto do recurso:
1. em relação ao recurso apresentado pelo arguido B……….:
saber se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos e,
em caso afirmativo, saber se se verificam os pressupostos para o recurso à equidade, na fixação do quantum indemnizatório.
2. em relação ao recurso apresentado pelo arguido D……….:
da mesma forma, saber se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos;
em caso afirmativo, saber se se verificam os pressupostos do recurso à equidade na fixação do quantum da indemnização e, finalmente saber se a responsabilidade dos arguidos é solidária.
3. em relação ao recurso apresentado pelo arguido C……….:
saber se a sentença é nula, por falta de fundamentação;
saber se existem pontos de facto erradamente julgados;
o quantum da indemnização
III. 2. Vejamos primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido:
Factos Provados.
1. Os arguidos, durante, pelo menos, o período compreendido entre 7.1.03 e 12.11.03, procederam, via e-mail, à venda não autorizada, contra reembolso, para todo o território nacional, de diversos programas informáticos, áudio CD, videogramas (DVD e SVCD), que copiaram dos originais sem consentimento dos respectivos autores, produtores ou possuidores, artigos que publicitavam através de listas de Software, jogos, música e filmes, pelo contacto electrónico HYPERLINK"mailto:I..........@netvisao.pt," e pelas quais comercializavam, designadamente, jogos para PC, software (programas informáticos), Playstation 1 e 2 , PS2 DVD's, X-Box, X-Box DVD's, Dreamcast, (consolas de jogos), filmes DVD, SDVD, XXX e álbuns MP3 (música) e cracks- programas, números de série ou outros, destinados a contornar as protecções colocadas pelo editor do programa, anunciando os seguintes preços, v .g.: porte = 4 € cada CD= a 5 € DVD= a 13 € filmes e concertos de 2 DVD' s = 20 € cada; pack’s X-Box= 26 € cada.
2. Os arguidos C………. e D………. elaboravam, cada um, previamente as suas próprias listas daquele supra referenciado tipo de produtos, de acordo com o material que cada um havia copiado de obras originais, anunciando-os pela "net", listas essas a que o arguido B………. juntava a lista dos seus próprios produtos, conseguidos também por cópia não autorizada dos originais, e organizava, depois, um catálogo único, a comercializar o produto dessa forma conseguido por cada um, conforme exemplares juntos aos autos de 160 a 184, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
3. Seguidamente, os arguidos D………. e C………. remetiam a B………. os produtos solicitados pelos clientes constantes da listagem respectiva que aquele não possuía, e que, nessa eventualidade, os contactava para o efeito, através dos niknames: 'I………." ou "J………..” e "K……….", alcunhas informáticas utilizadas, respectivamente, pelos arguido D………. e C………. .
4. O arguido B………. iniciara-se na compra e venda de programas informáticos copiados sem autorização dos originais logo após ter efectuado, num leilão da Internet, a compra de um programa informático ao arguido "K……….", passou depois a compilar listas de terceiros e a formar um catálogo de vendas, agrupando os produtos conseguidos e anunciados por todos.
5. Aquando da busca realizada na residência do arguido B………. em 12.11.03, em Ovar, resultou a apreensão de diversos CD's, num total de 406, que se encontravam acomodados em caixas, com os dizeres "jogos K……….", "programas K………." e "programas I……….", material que, devidamente examinado por perito da M………., revelou que os CDs se apresentavam como reproduções não autorizadas, bem como a existência, no computador, de diversos programas informáticos sem licença para a sua utilização, conforme fls. 162 a 249, aqui dadas por reproduzidas, nomeadamente:
- N………., Lda, idf. a fls. 307; O………., idf. a fls. 308; "P………., Lda"., idf. a fls. 309; "Q………., Lda.", idf. a fls. 310 ; "S……….", idf. a fls. 311; T……….", idf. a fls. 312; "U……….", idf. a fls. 313;"V……….", idf. a fls. 314; “W………." idf. a fls. 315; "X………." idf. a fls. 316;"Y………." idf. a fls.317; "Z………." idf. a fls.318; "AB………." idf. a fls.319; "AC………." idf. a fls. 320; "AD………., Lda." idf. a fls. 321; "AE………., Lda." idf. a fls. 322; "AF………., Lda." idf. a fls. 323; "AG………., SA" 324; "AH………." idf a fls. 325; "AI……….", idf. a fls. 326; "AJ……….", idf. a fls, 327; "AK………., SA", idf. a fls. 328; "AL………., Lda", idf. a fls. 329; "AM………., Lda.", idf. a fls. 330; “AN………., Lda.", idf. a fls. 331; "AO……….", idf. a fls. 332; "AP………., SA", idf. a fls. 333; "AQ……….", idf. a fls. 334; "AS………." idf. a fls. 335; "AT………." idf. a fls. 336; "AU………." idf. a fls. 337; "AV……….", idf. a fls. 338; "AW………." 339; "AX………., Lda." idf. a fls. 340; "AY………., Lda." idf. a fls. 341; "AZ………., Lda” idf. a fls. 342"; "BA………., SA" idf. a fls. 343; "BB………., SA" idf. a fls. 344; "BC………., SA." idf. a fls. 345 e "BD………., SA", idf. a fls. 346.
6. Desta maneira os arguidos procederam à cópia não autorizada, reprodução e distribuição de produtos informáticos não autorizados pertencentes, nos quais se incluem os das empresas referidas, legítimas proprietárias ou possuidoras dos referidos produtos.
7. Os arguidos agiram bem sabendo que não podiam copiar dos originais, expor à venda, reproduzir e comercializar obra que não lhes pertencia, sem autorização do respectivo autor, produtor, artista ou legítimo possuidor, e, não obstante, fizeram-no, utilizando como se fosse sua obra que conheciam alheia, sabendo bem que se tratava de artigo informático protegido por lei.
8. Determinaram-se, sempre, ao longo do tempo, em obediência a um plano que decidiram desdobrar em várias condutas naturalísticas, enquanto se revelasse útil e eficaz, em conjugação de esforços, vontades e fins, de forma voluntária, deliberada e consciente, cientes que praticavam factos ilícitos e criminalmente puníveis.
9. Dos CD's apreendidos na casa do arguido B………. encontravam-se reproduções não autorizadas de diversos programas de computador, que tem como representante em Portugal a "E………., Lda", e com os seguintes valores de venda ao público, acrescidos de IVA à taxa legal:
- 1 Corei Draw 10 em Português - € 528,00;
- 1 Corei Draw 11 - € 498,00;
- 1 CoreI Gallery Magic;
- 1 CoreI Painter 7.0 - € 418,00;
- 1 Mastering Cor e l Draw;
- 1 WordPerfect Office 2000 Professional Edition - € 220,00;
- 1 Macromedia Authorware 6 - € 3.381,00;
- 1 Macromedia ColdFusionMX - € 5.748,00;
- 1 Macromedia Contribute - € 142,00;
- 1 Macromedia Dreamweaver 2 - € 479,00;
- 1 Macromedia Dreamweaver MX 6.0 - € 479,00;
- 1 Macromedia Essenc ia ls MX 2002;
- 1 Macromedia Fireworks 2 - € 351,00;
- 1 Macromedia Fireworks MX 6 - € 351,00;
- 1 Macromedia Flash 3 - € 470,00;
- 1 Macromedia Flash 5 - € 470,00;
- 1 Macromedia Flash MX Comunication Server 10 - € 4.544,32;
- 1 Macromedia FreeHand 10 - € 430,00;
- 1 Macromedia Studio MX 2004 - € 949,00;
- 1 Picture Publisher 10 - € 115,00;
- 1 Quark Xpress 5 - € 2.127,00;
- 1 Omnipage Pro 12 - € 674,00;
- 1 Norton AntiVirus for Firewalls 1.5 - € 72,38;
- 1 Norton AntiVirus for Gateways on Windows NT 2.5.1 - € 181,00;
- 1 Norton AntiVirus Professional 2002 - € 105,00;
- 1 Norton Internet Security 2003 - € 84,00;
- 2 Norton System Works 2002 - € 105,00 / cada
- 1 CoreI Gallery Magic;
- 1 CoreI Painter 7.0 - € 418,00;
- 1 Mastering Cor e l Draw;
- 1 WordPerfect Office 2000 Professional Edition - € 220,00;
- 1 Macromedia Authorware 6 - € 3.381,00;
- 1 Macromedia ColdFusionMX - € 5.748,00;
- 1 Macromedia Contribute - € 142,00;
- 1 Macromedia Dreamweaver 2 - € 479,00;
- 1 Macromedia Dreamweaver MX 6.0 - € 479,00;
- 1 Macromedia Essenc ia ls MX 2002;
- 1 Macromedia Fireworks 2 - € 351,00;
- 1 Macromedia Fireworks MX 6 - € 351,00;
- 1 Macromedia Flash 3 - € 470,00;
- 1 Macromedia Flash 5 - € 470,00;
- 1 Macromedia Flash MX Comunication Server 10 - € 4.544,32;
- 1 Macromedia FreeHand 10 - € 430,00;
- 1 Macromedia Studio MX 2004 - € 949,00;
- 1 Picture Publisher 10 - € 115,00;
- 1 Quark Xpress 5 - € 2.127,00;
- 1 Omnipage Pro 12 - € 674,00;
- 1 Norton AntiVirus for Firewalls 1.5 - € 72,38;
- 1 Norton AntiVirus for Gateways on Windows NT 2.5.1 - € 181,00;
- 1 Norton AntiVirus Professional 2002 - € 105,00;
- 1 Norton Internet Security 2003 - € 84,00;
- 2 Norton System Works 2002 - € 105,00 / cada
- 1 Norton System Works 2003 - € 105,00, no valor total de € 23.131,70.
10. Os programas em apreço necessitam de licença para a sua utilização.
11. Apesar de terem conhecimento de tal facto, os arguidos, sem possuírem as devidas e necessárias autorizações, copiaram tais programas, sem para tal terem autorização e licença de utilização fornecida por parte dos editores/autores daqueles programas.
12. Dos produtos apreendidos na casa do arguido B………., encontravam-se programas de computador de que a G………. é a legitima titular dos direitos, com o seguinte custo cada programa original:
-3D Studio VIZ R 3- € 2.300,00 cada programa;
-Auto CAD 2002 - € 4.500,00 cada programa;
-AutoCAD 2004 - € 4.500, 00 cada programa;
-AutoCAD L T 2002 - € 1.000,00 cada programa;
-A AutoCAD Map 2000 - € 5.400,00 cada programa;
-Autodesk Architectural Desktop 2004 - € 5.400,00 cada programa;
-Autodesk AutoCAD Civil Design 2 i - € 3.375,00 cada programa;
-Autodesk AutoCAD Mechanical 2004 - € 5.500,00 cada programa;
-Autodesk Building Mechanical Electrical V2 - € 6.750,00 cada programa;
-Autodesk Cad Overlay 2002 - € 1.550,00 cada programa;
-Autodesk Civil Design 2004 - € 3.375,00 cada programa;
-Autodesk Civil Séries - € 3.850,00 cada programa;
-Autodesk Envision 8 - € 1.450,00 cada programa;
-Autodesk InventorProfessional 7 - € 9.600,00 cada programa;
-Inventor Séries V6.0 - € 6.600,00 cada programa;
- Autodesk Land Desktop 2004 - € 5.950,00 cada programa;
- Autodesk Land Desktop 3 - € 5.950,00 cada programa;
-Autodesk Map 2004 - € 5.500,00 cada programa;
-Autodesk Map 5 - € 5.750,00 cada programa;
-Autodesk MapGuide 6 - € 9.950,00 cada programa;
-Autodesk Mechanical Desktop 6 - € 9.950,00 cada programa;
-Autodesk Raster Design 3 - € 1.850,00 cada programa;
-Autodesk Reuit V 4.5 - € 4.700,00 cada programa;
-Autodesk Survey 2004 - € 975,00 cada programa;
-Autodesk Survey Release 2 - € 975,00 cada programa;
-Autodesk Viz 4 - € 2.300,00 cada programa;
-AutoSketch Release 2.1 - € 177,00;
-Um programa AutoSketch Release 8 - € 175,00 cada programa;
-MechSoft for Autodesk Inventor Séries - € 2.700,00 cada programa;
13. Os arguidos não tinham licença nem estavam autorizados pela demandante "G……….", legítima titular dos direitos sobre estes programas apreendidos, a utilizá-los e a reproduzi-los.
14. Nos programas apreendidos na casa do arguido B………. existem alguns cuja titularidade de direitos pertence à "F……….", e que tem o seguinte preço de venda ao público sem IVA, nomeadamente:
- Age of Empires - The Conquerors - € 40,00 cada programa;
-Autoroute Express 2000.- € 47,98 cada programa;
-Combat Flight Simulator 2 - € 40,00 cada programa;
-Flight Downunder 2002 - € 40,00 cada programa;
-Flight Simulator 2002 - € 40,00 cada programa;
-Microsoft AutoRoute 2002 - € 47,98 cada programa;
-Microsoft AutoRoute 2003 - € 47,98 cada programa;
-Microsoft Flight Simulator 2004 - A Century of Flight – € 40,00 cada programa;
-Microsoft MapPoint 2002 Europe - € 107,67 cada programa;
-Microsoft MapPoint 2002 European - € 107,67 cada programa;
-Microsoft Money 2002- € 54,58 cada programa;
-Microsoft Money 2003 - € 54,58 cada programa;
-Microsoft Picture It - € 31,36 cada programa;
-Microsoft Plus! XP - € 20,00 cada programa;
-Microsoft Project 2000 - € 652,55 cada programa;
-Microsoft Publisher 2002- € 275,87 cada programa;
-Microsoft Visio 2000 - € 543,78 cada programa;
-Microsoft Visio 2002 - € 543,78 cada programa;
-Microsoft Windows 2000 Professional - € 380,54 cada programa;
-Microsoft Visual Net - € 735,09 cada programa;
-MS Exchange Server - € 1.186,48 cada programa;
-MS Flight Simulator 2002 - Sky Ranch - € 20,00 cada programa;
-MS Office XP Professional Tools - € 814,38 cada programa;
-MSDN Library - April 2002 - € 312,00 cada programa;
-MSDN Visual Studio 6.0 - € 1.190,00 cada programa;
-Office XP Português com Front Pag - € 818,38 cada programa;
- Office Premium Foto Draw 2000 - € 814,38 cada programa;
- Office 2000 Premium Foto Draw 2000 Inglês CD2 - € 814,38 cada programa;
-Office 2000 Premium Português - € †814,38 cada programa;
-Office 97 Professional Português - € †814,38 cada programa;
- Office XP Português 2/3 - € 814,38 cada programa;
- Office XP Português 3/3 - € 814,38 cada programa;
- Publisher 98 - € 658,00 cada programa;
- Rise of Nations - € 32,00 cada programa;
- Visual Basic 6 - € 115,00 cada programa;
- Windows 2000 Professional em Português -€ 8,50 cada programa;
-Windows 2003 Server Entreprise Edition- € 338,50 cada programa;
- Windows 98 SE Português - € 234,40 cada programa;
- Windows ME PT - € 234,40 cada programa;
- Windows Millenium Português - € 234,40 cada programa;
- Windows XP - € 234,40 cada programa;
- XP Home Edition - € 234,40 cada programa;
- XP Home Edition Inglês - € 234,40 cada programa;
- XP Home Edition Português - € 234,40 cada programa;
- Windows XP Professional - € 338,50 cada programa;
- XP Professional Inglês - € 338,50 cada programa;
- XP Professional Português - € 338,50 cada programa;
15. Foi para a defesa dos direitos conexos e de outros direitos e interesses dos produtores de fonogramas que em Portugal, por escritura pública lavrada a 4 de Abril de 1989, no 12° Cartório Notarial de Lisboa foi constituída a H………. .
6. A H………. a título principal desenvolve a actividade de promoção e apoio ao combate à usurpação de fonogramas, na forma de reprodução não autorizada.
17. A reprodução e venda não autorizadas de fonogramas efectuadas pelos arguidos corresponde para as editoras em causa um prejuízo que se traduz na quebra directa de vendas de cada um dos exemplares reproduzidos e vendidos ilegalmente.
18. Na casa do arguido B………. foram apreendidas 12 cópias de fonogramas originais editados comercialmente, que de acordo com os preços de mercado, perfaz a quantia global de € 173,40.
19. A proliferação de cópias não autorizadas contribuem para a desvalorização dos álbuns CD' S e cassetes produzidos, promovidos e distribuídos pelas produtoras fonográficas, que tem reflexo directo na diminuição de vendas de cd' s, com prejuízo dos autores, produtores, artistas e intérpretes, a qualidade das cópias em termos sonoros e de apresentação gráfica contribui para a desvalorização aos olhos do consumidor do produto cultural usurpado.
20. O arguido B………. é casado, tem dois filhos menores e estudou até ao 6° ano de escolaridade.
21. O arguido B………. exerce a profissão de metalúrgico e aufere o ordenado mensal de € 1.136,00 e tem um empréstimo para aquisição da casa com uma prestação mensal de € 627,00.
22. O arguido B………. não tem antecedentes criminais.
23. O arguido D………., está divorciado, tem uma filha com 11 anos que vive consigo em casa própria, pagando para a sua aquisição um crédito com uma prestação mensal de € 600,00.
24. O arguido D………. trabalha no BE………., em ………., auferindo um ordenado mensal de € 1.155,00 e licenciou-se em gestão bancária.
25. O arguido D………., não tem antecedentes criminais.
26. O arguido D………., é casado, tem 2 filhos menores, vive em casa própria com a mulher e os filhos, pagando para a aquisição desta o empréstimo com uma prestação mensal de cerca de € 300,00.
27. O arguido D………. é pasteleiro e aufere o ordenado mensal de €800,00
28. O arguido D………., estudou até ao 7° ano.
29. O arguido D………. não tem antecedentes criminais.
Factos Não Provados.
- Os arguidos venderam os Cd' S, Dv' S e programas informáticos apreendidos na casa do arguido B………. em 12/11/03.
- A titularidade do programa Word Translator 97, pertence à F………. .
- Pertence à G………. a titularidade dos direitos dos programas informáticos:
- Autocad Engneering Librer;
- Autocad L Ybraries;
-Autodesk Learning Assistance.
- O arguido C………., tinha o nikname de "BF……….".
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
“O Tribunal para dar os factos como provados atendeu aos seguintes meios de prova:
- as declarações do arguido B………. que referiu que a compra que fez foi ao arguido C………. num Leilão e a partir daí é que se iniciou na venda de produtos copiados na Internet, e que durante o período de 7.1.03 e 12.11. 03, as vendas eram distribuídas através do seu email HYPERLINK"mailto:L..........@netvisao.pt" de diversos programas informáticos, áudio CD, videogramas (DVD e SVCD), copiados dos originais sem consentimento dos respectivos autores, produtores ou possuidores, artigos que publicitavam através de listas de Software, Jogos, música e filmes, jogos para PC, software (programas informáticos), Playstation 1 e 2 , PS2 DVD "s, X-Box, XBox DVD's, Dreamcast, (consolas de jogos), filmes DVD, SDVD, XXX e álbuns MP3 (música) e cracks - programas, números de série.
Esclareceu que as vendas se processavam da seguinte maneira o arguido D………. e o arguido C………. enviavam-lhe a lista elaborada por cada um que colocava no seu email, e as pessoas encomendavam os produtos que estavam na lista e que queriam comprar para o seu email, depois entrava em contacto com os arguidos C………. e D………., se não tivesse esses produtos, que lhos enviavam posteriormente.
Aos arguidos D………. e C………. pagavam-lhe o preço que constava da lista que eles lhe tinham enviado para si e que era diferente do preço que cobrava aos compradores.
Vendia para todo o território nacional.
Juntava as duas listas do arguido "C………." e do arguido "D………." num ficheiro comprimido.
Referiu que não conhece pessoalmente o arguido C………. e o arguido D………., comunicando com eles por internet, através dos niknames "I………." ou "J………." e "K………." e por correio.
O arguido B………. confirmou os preços dos produtos que constam na acusação e da lista, e confessou que sabia que as reproduções não eram autorizadas e que também copiava para vender cd' s e que em 12.11.03, em Ovar, foi efectuada a apreensão de diversos CD's, na sua casa, que se encontravam acomodados em caixas, com os dizeres "jogos K……….", "programas K………." e "programas I……….".
O tribunal teve ainda em conta as declarações do arguido B………. que foram credíveis quanto à sua situação familiar, económica e profissional.
- As declarações do arguido D………., por sua vez, foram coincidentes no essencial com as declarações do arguido B………. .
Nomeadamente confirmou que o seu nikname era "I………." ou "J………." e que enviava ao arguido B………., listas dos produtos que conseguia arranjar por donlow, e na lista ia o preço que o arguido B………. tinha que lhe pagar, para vender esse produtos.
Enviava por correio os produtos que vendia ao arguido B………. .
O arguido confessou que desta forma procedeu a cópia e venda de cópias não autorizadas de originais e sabia que não tinha autorização, mas que tudo começou como uma brincadeira, depois atingiu uma certa dimensão e foi pressionado pela mulher a deixar esta actividade.
O tribunal também teve em conta as declarações do arguido quanto à sua situação familiar e sócio-económica.
As testemunhas BG………. e BH………. participaram na busca a casa do arguido B………. e mencionaram que foram encontrados vários cd' s e dvd' s que continham material informático de programas e jogos, com o nome feito à mão e havia nomes nos cd's de "K………." e "I……….", que foram apreendidos e depois sujeitos a perícia.
Estas duas testemunhas referiram que o arguido B………. teve uma atitude colaborante.
A testemunha BI………. fez a peritagem junta aos autos a folhas 320 a 407, tendo confirmado todo o seu teor e explicado de uma forma detalhada, convincente e credível o seu conteúdo.
Referiu que os produtos apreendidos na casa do arguido foram analisados e não eram originais, nem tinham licença e que contactou os editores para saber o preço de cada CD e DVD, e pôs o preço que lhe foi indicado na peritagem que fez.
Também esclareceu que uns tinham nº.s de série usados na pirataria e outros tinham crack.
A testemunha BJ………., que foi o inspector que esteve na investigação, referiu que esta se iniciou com a recepção do email da lista, tendo confirmado que era a lista junta aos autos a folhas 160 a 184 e que contactaram para o fornecedor da Internet a BK………., para saber a morada e fizeram a busca a casa do arguido B………. onde foram apreendidos vários documentos que ligaram este arguido aos arguidos C………. e D………., nomeadamente os números de telefone (vide folhas 116), e um apartado que servia de recepção de software e esse apartado foi pedida a morada que se confirmou ser do arguido C………. e D………., tendo também se verificado os nikname "K………." relativo ao arguido C………. e o nikname "I………." relativamente ao arguido D………. .
Mencionou que na altura da busca a casa do arguido B………. foram apreendidas caixas com DVD e CD que tinha escrito "I………." e "K……….", que depois da peritagem se verificou que não eram originais e não tinham licença.
Esclareceu que o arguido B………. foi colaborante e juntou emails enviados para o arguido C………. .
O tribunal também atendeu à lista que o arguido B………. tinha na Internet, junta aos autos a folhas 160 a 184 onde consta os portes, os preços de cada CD, DVD, filmes e concertos e pack,s X-Box, e que foi devidamente analisada em audiência de julgamento.
Em relação aos arguidos B………. e D………. o tribunal deu os factos provados com base na sua confissão parcial, mesmo em relação ao dolo, pois estes referiram que sabiam que estavam a praticar uma conduta ilícita e mesmo assim quiseram pratica-la, nas declarações das testemunhas mencionadas e nos documentos juntos aos autos.
Quanto ao arguido C………., o tribunal ponderou vários elementos, nomeadamente:
as declarações do arguido B………., já mencionadas, de que o arguido "C………." lhe enviava as listas dos programas para pôr à venda na internet e da forma como se processava a venda, do email deste arguido e da morada,
as declarações dos inspector BJ………., que referiu que chegou ao arguido C………., pelo número de telemóvel e apartado que encontraram na casa do arguido B………., que correspondia ao telemóvel e morada de C………., e de terem confirmado o nikname deste arguido no âmbito da investigação e da apreensão de cd' s e dvd' s apreendidos na casa do arguido B………., terem escrito o nome "K……….".
Em conjugação de todos estes elementos o tribunal não ficou com dúvidas de que o arguido C………., copiou cd' s e dvd' s, sem licença que enviava ao arguido B………., bem como as listas com os programas, que este depois ponha no seu email para venda.
Acresce que a reforçar esta posição, existe o facto de a versão que o arguido B………. relatou ter sido confirmada por o outro arguido D………. .
Em relação ao tribunal atender as declarações do co-arguido em conjugação com os outros elementos, defende-se a posição explanada no Ac. do STJ de 08/02/07, relatado por Simas Santos, no processo n" 07P028, HYPERLINK"http://www.dgsi.pt"www.dgsi.pt que menciona:
"(…)4 - É a posição interessado do arguido, a par de outros intervenientes citados no art. 133º. do CPP, que dita o seu impedimento para depor como testemunha, o que significa que nada obsta a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade, o que acarreta que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
5 - A crítica feita no sentido de que não ser lícita a utilização das declarações dos arguidos como meio de prova contra os outros, não tem razão de ser em face do art. 125°, do CPP, pois este artigo estabelece o princípio da admissibilidade de quaisquer provas no processo penal, e do elenco das provas proibidas estabelecido no art. 1 26° do CPP não consta o caso das declarações dos co-arguidos, que são perfeitamente possíveis como meios de prova do ponto de vista da sua legalidade, como o são as declarações do assistente, das partes civis, etc.
6 - Pode, assim, afirmar-se que o art. 133° do CPP apenas proíbe que os arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, ou seja, que lhes seja tomado depoimento sob juramento, mas não impede que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo, nada impedindo que o arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova, ou seja, tanto sobre factos que só ele digam directamente respeito, como sobre factos que respeitem a outros arguidos.
7 - O art. 344°/3 do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova, resultante das declarações do arguido (...)".
Quanto ao elemento subjectivo este resulta da conjugação das regras de experiências comum com os factos provados, pois o arguido C………. ao elaborar listas de CD's, DVD's e programas informáticos e copiar esses produtos que não tinha licença, sabia que estava a praticar uma conduta punida por lei, como qualquer homem médio o sabia, ainda para mais o arguido C………. que tem habilitações literárias que lhe permite ter um maior conhecimento de que a sua conduta era ilícita, e mesmo assim conformou-se com esse resultado.
Na situação sócio económica do arguido C………., atendeu-se as duas declarações que foram credíveis.
Nos antecedentes criminais dos arguidos, o tribunal teve em conta os certificados de registo criminal junto aos autos a folhas 675, 676 e 677.
Nos factos relativos aos pedidos de indemnização formulados pelas demandantes, o tribunal atendeu aos depoimentos das testemunhas BL………., que trabalha há 7 anos na H………., BM………., consultor informático na F………., BN………., director da G………., e BO………., que trabalha na E………., Lda, uma vez que os depoimentos destas testemunhas foram credíveis e mostraram ter um conhecimento directo dos factos, e dos programas que pertenciam a cada uma das demandantes.
Em relação aos factos não provados nenhuma prova foi produzida em audiência de Julgamento, que lograsse convencer o tribunal”.
III. 3. Como se verifica dos autos, procedeu-se à documentação das declarações prestadas oralmente em audiência, por meio de gravação.
Assim, nesta conformidade o Tribunal da Relação pode conhecer, também, da matéria de facto, nos termos do artigo 428º/1 C P Penal,
A verdade, no entanto, é que a simples documentação, por gravação, da prova não é bastante para esse efeito.
Quando o recurso versa a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, devem ser especificados quais os precisos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados e quais as precisas provas que impõem decisão diversa daquela que foi impugnada, nos termos do artigo 412º/3 alíneas a) e b) C P Penal.
Isto está em rigorosa conformidade com o que se tem de haver por recurso, que mais não é do que um remédio jurídico e não um novo julgamento sobre o objecto do processo sendo por isso que ao recorrente é exigido que apresente os pontos de facto que mereçam a censura de incorrectamente decididos.
“Para tanto, não basta, porém, que se manifeste a discordância; é, além disso, necessário que apresente as respectivas razões, bem como as provas que, para lá de demonstrarem a possível incorrecção decisória, permitam, também, configurar uma alternativa decisória”, cfr. José Damião da Cunha, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Abril/Junho de 1998, 259/260.
Saliente-se, ainda, que nos termos do nº 4 da mesma norma, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
No caso concreto, defende o recorrente C………. que não foi produzida prova em audiência, que permite concluir pela a imputação dos factos ilícitos de que vinha acusado.
Começa por defender a nulidade da sentença, por falta de fundamentação, pois que se não deu resposta às perguntas, em relação ao objecto do processo, "quem", "com quem", "quando", "como", "onde", "porquê" e "para quê", que resultam do disposto no artigo 283º/3 aI. b) do Código de Processo Penal, onde se exige "a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ..., incluindo, o lugar, o tempo e a motivação da sua participação, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção, que lhes deve ser aplicada";
Obviamente que não existe qualquer nulidade da sentença, designadamente, por falta de fundamentação, como pretende o recorrente:
com efeito, nos termos do artigo 374º/2 C P Penal, a sentença contém … a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal”.
Ora qualquer destes segmentos ali estão retratados, enunciados e apreciados, criticamente.
Não é o facto de se não saber, em concreto, o lugar - onde - e o tempo, preciso, a não ser circunscrito e balizado entre duas datas – quando – os factos praticados pelo recorrente, tiveram lugar, que torna nula, nem a acausação, nem a pronúncia, nem, muito menos, a sentença.
De resto a transcrição feita pelo recorrente, do artigo 283º C P Penal, a propósito da acusação, está truncada, do elemento que altera todo o sentido da sua invocação: pois que ali consta, a expressão, que o recorrente, convenientemente, omitiu, “se possível”, o que retira qualquer hipótese de viabilidade jurídica à sua alegação, conclusão, de resto, reforçada, pelo facto de que nem a circunstância de tempo nem de lugar, se conterem entre os elementos constitutivos do tipo legal em causa.
Fazendo o enquadramento da sua irresignação, invoca a violação dos princípios, da livre valoração da prova, artigo 127º C P Penal e o do "in dubio pro reu", artigo 32º/2 da Constituição da República Portuguesa).
Como é sabido, o princípio do in dubio pro reo, é uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido.
Quer isto dizer, que a sua violação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador.
Só podendo concluir-se pela sua existência, se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido.
Cremos bem, que decorrerá da leitura da decisão recorrida, já acima transcrita a outro propósito, que esta situação se não verifica, de todo.
O raciocínio do recorrente, explanado nas conclusões e no texto da sua motivação, tem por objectivo abalar a convicção que o tribunal de 1.ª instância formou perante as declarações dos co-arguidos, perante a prova material e testemunhal, produzida ou examinada em audiência.
O processo lógico do julgamento de facto levado a cabo pelo tribunal com base no princípio da livre apreciação da prova e tendo em conta a fundamentação invocada para o mesmo, não deixa qualquer margem para dúvidas de que concorrem, todos os elementos de facto e de direito, objectivos e subjectivos, para se poder dizer que se encontram preenchidos os tipos legais de crime por que foi o recorrente condenado.
Da decisão recorrida não resulta, que o Tribunal de 1ª instância tenha ficado na dúvida, ou a tenha sequer enunciado, em relação a qualquer facto e, que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o recorrente, pelo que não se verificando esta hipótese, resta a apreciação do julgamento que se fez da matéria de facto, no âmbito, agora do disposto no art. 127.º C P Penal, pelo que há que concluir pela não violação do apontado princípio do in dubio pro reo.
Em sede de impugnação da matéria de facto, pretendendo ver violado o princípio da livre apreciação da prova, contido no artigo 127º C P Penal, defende o recorrente que a decisão da matéria de facto, foi impulsionada e sugerida por boatos vagos e convicções pessoais, sem qualquer fundamentação credível e inolvidável, tendo sido condenando por uma responsabilidade criminal nascida de uma factualidade que lhe aparece imputada pelos co-arguidos, mais numa tentativa de não responsabilização das suas condutas que num conhecimento directo do arguido e da sua conduta de vida, terminando, a final, por condená-lo, sem qualquer certeza real e concreta de que o recorrente praticou os factos que lhe eram imputados, baseando-se apenas em meras suposições e presunções.
Isto, dado que, nenhum dos arguidos, nem qualquer das testemunhas, o identificou directa e concretamente, com a prática dos ilícitos, a final dados como provados, concluindo, por que a prova produzida em audiência implica uma alteração profunda da matéria de facto havida por provada nos termos supra expostos, sendo forçoso concluir que não existe um substrato factual que permita concluir, com o mínimo de segurança, pelo incurso em matéria criminal pela sua parte.
Como o STJ vem, pacificamente, reconhecendo, “as declarações de co-arguido são meio admissível de prova e, como tal, podem ser valoradas pelo tribunal para fundar a sua convicção acerca dos factos que dá como provados”, cfr. Ac. de 20.6.2001, in CJ, S, II, 230 e demais jurisprudência aí citada.
Como se pode ler naquele aresto, “a lei processual, com todas as garantias a que o arguido tem direito – entre as quais se destaca a de guardar silêncio quanto aos factos de que é acusado – não vai ao ponto de impedir a prestação de declarações, de forma livre e espontânea, sejam elas ou não incriminatórias ou agravatórias da responsabilidade de outros intervenientes nos factos criminosos. Contribuir para o esclarecimento da verdade, mesmo na qualidade de arguido, pode representar um direito à própria identidade moral e à dignidade pessoal. Isto ainda que tenha como consequência o agravamento da responsabilidade de terceiro”.
É claro que, como assinala o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 171/2, o valor deste tipo de depoimentos exige uma “especial ponderação por parte do julgador, tendo em conta que o arguido sobre a matéria do processo só responde se quiser, quando quiser, podendo recusar-se a responder no todo ou em parte a quaisquer perguntas”.
Em face da necessidade de se assegurar um largo contraditório relativamente a estas declarações, o Tribunal Constitucional nos Ac,s. 524/97, publicado no DR, II série de 27.11.97, 304/04, publicado no DR, II série, de 20.07.2004 e mais recentemente, 181/05, julgou inconstitucional a norma “extraída com referência aos artigos 133.º, 343.º e 345.º do Código Processo Penal, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por co-arguido, em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias destoutro, o primeiro se recusa a responder, no exercício do seu direito ao silêncio”.
No mesmo sentido, decidiu, igualmente o STJ através do Acórdão de 25-02-1999, in CJ, S, I, 229, defendendo, “estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio, sob pena de violação do artigo 32º/5 da Constituição da República”.
No caso em apreço não se alega que se tenha verificado esta hipótese, nem nos parece, de resto, atento o teor concreto da irresignação do recorrente, que fosse aquela realidade processual que aqui pretendesse veicular.
Assim, a decisão recorrida podia valorar, como o fez, as declarações prestadas pelos co-arguidos do recorrente e com base nela credibilidade patenteada pelas mesmas e na restante prova, material e testemunhal, ambas de molde retratar o rasto, o percurso, o fio condutor, que levou, inequivocamente, do campo da realidade virtual até à pessoa física do recorrente e, assim, afirmar a sua intervenção nos factos em apreciação.
Procurando-se atacar o conteúdo dos depoimentos, em si mesmos, acaba por se desembocar num domínio em que a 1ª instância, pela sua maior proximidade e imediação em relação à produção de prova, melhor está em posição de ajuizar.
Por outro lado, a esta dificuldade uma outra se junta, traduzida no apoio encontrado entre aquilo que é a condensação do conteúdo essencial das declarações e depoimentos prestados, as respectivas transcrições e a solidez do discurso construído a propósito do exame crítico da prova, que de uma forma extensiva e pormenorizada, dá conta do percurso lógico que o julgador percorreu para atingir aquele veredicto.
Realidades estas, não facilmente derrogáveis perante a alegação do recorrente de que,
não foram tomados em conta os depoimentos prestados por testemunhas, prestados na sessão de julgamento de dia 30 de Janeiro de 2007, que se mostram essenciais para a descoberta da verdade;
nenhum dos arguidos, nem qualquer das testemunhas identificou directa e concretamente o recorrente C………. com a prática dos ilícitos de que vinha acusado;
em sua casa não foi encontrado qualquer tipo de material copiado, pirateado, contrafeito, ou por qualquer outra forma ilícito, referido no processo.
Nos termos do artigo 127º C P Penal, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A maior parte das vezes, os recursos, quanto a esta concreta questão, de impugnação da credibilidade dos elementos de prova, demonstram um evidente equívoco - o da pretensão de equivalência entre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e o exercício, juridicamente ilegítimo, por irrelevante, do que corresponde ao princípio da livre apreciação da prova, exercício este que, para ser legítimo, logo juridicamente relevante, por imposição do artigo 127º C P Penal, somente ao tribunal, entidade competente, notoriamente, incumbe.
Não pode é, a convicção do recorrente sobrepor-se à do julgador.
“À pergunta sobre o que significa, negativa e positivamente, a livre apreciação da prova, ou, o que é o mesmo, valoração discricionária ou valoração da prova segundo a livre convicção do julgador, todos respondem, essencialmente, o mesmo: “o que está na base do conceito é o princípio da libertação do juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal, sem que, entretanto, se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra prova; porque o sistema da prova livre não exclui, e antes pressupõe, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica”, cfr. Prof. Alberto dos Reis, in C P Civil Anotado, Coimbra Editora, 1950, III, 245; “neste regime, pois, se o juiz não procede como um autómato na aplicação de critérios legais apriorísticos de valoração, também não lhe é permitido julgar só pela impressão que as provas oferecidas pelos litigantes produziram no seu espírito, antes se lhe exige que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou, e cujo carácter racional se expressará na correspondente motivação”, cfr. Rodrigues Bastos in Notas ao Código de Processo Civil, Lisboa, 1972, III, 221; “não é, nem deve implicar nunca o arbítrio, ou sequer a decisão irracional, puramente impressionista-emocional que se furte, num incondicional subjectivismo, à fundamentação ou à comunicação”, cfr. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, polic., Coimbra, 1968, 53; “vimos já que tal significa, negativamente, ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova; mas qual o seu significado positivo? uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma motivação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida; se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados; a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo, possa embora a lei renunciar à motivação e o controlo efectivos”, cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, págs. 202/203; “livre apreciação da prova não é, portanto, livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável; já se vê, assim, que sendo a dúvida que legitima a aplicação do princípio in dubio pro reo, obviamente, a que obsta à convicção do juiz, tal dúvida não pode ser puramente subjectiva, antes tem de, igualmente, revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável”, cfr. Ac. STJ de 4.11.98, in CJ, S, III, 209.
De resto, a propósito da inexistência de prova testemunhal a afirmar, directamente, ter sido o recorrente o autor dos factos e da alegação de que a maioria dos factos foram dados como provados por presunção do julgador, convém dizer o seguinte:
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso, II, 82, citado no Ac. RC de 9.2.2000, in CJ, I, 51, que doravante seguiremos de perto, “é clássica a distinção entre prova directa e indiciária.
Aquela refere-se aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto que a prova indirecta ou indiciária, se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova directa e se o mesmo se refere a outro do qual se infere o facto probando, fala-se em prova indirecta ou indiciária.
O indício não tem uma relação necessária com o facto probando, pois pode ter várias causas ou efeitos e, por isso o seu valor probatório é extremamente variável. Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervém a inteligência e a lógica do juiz. Porém, qualquer um daqueles elementos intervém em momentos distintos.
Em primeiro lugar é a inteligência que associa o facto-indício a uma máxima da experiência ou uma regra da ciência; em segundo lugar intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A associação que a prova indiciária proporciona entre elementos objectivos e regras objectivas, leva alguns autores a afirmara sua superioridade perante outro tipo de provas, nomeadamente prova directa e testemunhal, pois que aqui também intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho, (Mittermaier, Tratado de la Prueba em Matéria Criminal).
Como refere André Marieta, in La Prueba em Processo Penal, 59, são 2 os elementos da prova indiciária:
- o indício será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele está relacionado, que pode ser definido como todo o resto, vestígio, circunstância e em geral todo o facto conhecido ou melhor devidamente comprovado, susceptível de levar, por via da inferência ao conhecimento de outro facto desconhecido.
O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra da experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar. Este elemento de prova requer em primeiro lugar que o indício esteja plenamente demonstrado, nomeadamente através de prova directa (vg. prova testemunhal no sentido de que o arguido detinha em seu poder objecto furtado ou no sentido de que no local foi deixado um rasto de travagem de dezenas de metros).
O que não se pode admitir é que a demonstração do facto-indício que é a base da inferência seja também ele, feito através de prova indiciária, atenta a insegurança que tal acarretaria.
- em segundo lugar, é necessária a existência da presunção que é a inferência que obtida do indício permite demonstrar um facto distinto. A presunção é a conclusão do silogismo construído sobre uma permissa maior: a lei baseada na experiência; na ciência ou no sentido comum que apoiada no indício permissa menor, permite a conclusão sobre o facto a demonstrar.
A inferência realizada deve apoiar-se numa lei geral e constante e permite passar do estado de ignorância sobre a existência de um facto para a certeza, ultrapassando os estados de dúvida e probabilidade.
A prova indiciária realizar-se-á para tanto através de 3 operações: em primeiro lugar, a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador, uma regra da experiência ou da ciência, que permite num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento.
A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma que irá outorgar à prova da capacidade de convicção.
A nossa lei processual não faz qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária.
O funcionamento e creditação desta está dependente da convicção do julgador que, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável.
Conforme refere Marques da Silva, o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal, os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervém elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente à valoração da prova intervém as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão, regras da experiência.
Porém o facto de também relativamente à prova indirecta funcionar a regra da livre convicção, não quer dizer que na prática não se definam regras que, de forma alguma se poderão confundir com a tarifação da prova. Assim os indícios devem ser sujeitos a uma constante verificação que incida não só sobre a sua demonstração como também sobre a capacidade de fundamentar uma lógica dedutiva: devem ser independentes e concordantes entre si.
Nada impedirá, porém, que devidamente valorada a prova indiciária, na conjugação dos indícios permita fundamentar a condenação, cfr. Mittermaier, ob. cit., 389”.
Definidos tais pressupostos da decisão a emitir, importará agora considerar que no caso vertente existem uma série de indícios objectivos que, face à regras da experiência comum de vida, levam à conclusão iniludível da intervenção do recorrente, a par dos restantes arguidos, nos factos em apreciação.
Se é rigorosamente verdade que nenhuma testemunha referiu ter visto o recorrente a praticar qualquer facto material – lícito ou ilícito - concreto e preciso, não será menos verdade, que, em termos jurídicos, daqui não se pode, sem mais concluir pela falta de prova de que tenha praticado actos desta última natureza.
O Tribunal para dar os factos como provada a intervenção do recorrente nos factos, expendeu da forma seguinte:
“quanto ao arguido C………., o tribunal ponderou vários elementos, nomeadamente:
as declarações do arguido B………., já mencionadas, de que o arguido "C………." lhe enviava as listas dos programas para pôr à venda na internet e da forma como se processava a venda, do email deste arguido e da morada,
as declarações dos inspector BJ………., que referiu que chegou ao arguido C………., pelo número de telemóvel e apartado que encontraram na casa do arguido B………., que correspondia ao telemóvel e morada de C………., e de terem confirmado o nikname deste arguido no âmbito da investigação e da apreensão de cd' s e dvd' s apreendidos na casa do arguido B………., terem escrito o nome "K……….".
Em conjugação de todos estes elementos o tribunal não ficou com dúvidas de que o arguido C………., copiou cd' s e dvd' s, sem licença que enviava ao arguido B………., bem como as listas com os programas, que este depois ponha no seu email para venda.
Acresce que a reforçar esta posição, existe o facto de a versão que o arguido B………. relatou ter sido confirmada por o outro arguido D……….”.
A isto que contrapõe o recorrente?
Rigorosamente nada, para além do seu julgamento dos factos, divergente daquele que foi feito pelo Tribunal.
Não encontrou, o recorrente, a que se pudesse socorrer, qualquer elemento, preciso e concreto, de prova que imponha decisão diversa daquela que consta da decisão recorrida, como impõe, neste capítulo o já citado artigo 412º/3 alínea b) C P Penal.
Não pode deixar de se concluir, então, que, se no âmbito da impugnação da matéria de facto, se não faz a especificação, nem na motivação, nem nas conclusões, no caso, prevista na alínea b) do nº 3 do artigo 412º, do Código de Processo Penal, nem sequer, se aponta, se identifica qualquer elemento de prova, de onde, mesmo em abstracto, se pretendesse justificar decisão de sentido diverso – visando antes, impor a sua, própria e pessoal, apreciação, valoração da prova e subsequente julgamento da matéria de facto - torna-se, desde logo e sem mais, legalmente vedada a alteração do decidido, que é o que se pretende afinal, com o pedido, genérico, da sua absolvição, estando o tribunal de recurso impedido, assim, de sindicar a decisão da matéria de facto, de reapreciar a prova produzida e de eventualmente, vir a modificar a matéria de facto, pois que não é exigível, que o Tribunal de recurso, se substitua ao recorrente e tudo examine, sem que se saiba em concreto, qual o elemento de prova que em concreto, foi mal apreciado e exigia, decisão de sentido diverso.
Quem recorre não se pode limitar a proclamar, muito menos, a sugerir ou aventar hipóteses de violações normativas, erros de julgamento, vícios da decisão.
Tem obrigatoriamente, até pelo princípio da lealdade, probidade e honestidade, a que está vinculado, de fazer a crítica das soluções para que propendeu a decisão de que recorre, aduzindo os motivos do seu inconformismo, a base jurídica em que se apoia e o caminho que deveria ter sido percorrido ou que haverá a percorrer.
Não basta alvitrar erros de julgamento, necessário era situar, afirmar e tentar demonstrar a incorrecção.
A estas regras básicas, não obedeceu, seguramente, o recorrente.
Não tem o Tribunal de recurso de, em tais casos, iniciar qualquer manobra exploratória destinada a suprir as omissões dos recursos, descobrindo hipotéticas razões de discordância, que não vêm enunciadas.
É, assim, por demais evidente que as vagas, genéricas e abstractas, críticas dirigidas à decisão proferida sobre matéria de facto não podem proceder, não se podendo concluir, da mesma forma, pela violação do princípio da livre apreciação da prova.
Há, então, que considerar assente a matéria de facto, neste capítulo - da responsabilidade penal - posto, que da mesma forma, se não vislumbra, do cotejo do texto da decisão recorrida com as regras da experiência comum, a existência de qualquer dos vícios de conhecimento oficioso – agora da decisão e não de julgamento - previstos no artigo 410º/2 C P Penal ou nulidade que se não deva considerar sanada, nº. 3 da mesma norma.
III. 4. O quantum da indemnização.
Os arguidos como vimos, foram condenados, na procedência parcial dos pedidos cíveis, a, pagar, solidariamente, a
E………., Lda., a quantia de € 11.000,00;
"F……….", a quantia de € 11.000,00, acrescida de juros de mora à taxa anual de 4%, desde a notificação aos arguidos do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento;
"G……….", a quantia de € 40.000,00, acrescida de juros de mora à taxa anual de 4%, desde a notificação aos arguidos do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento e,
"H……….", a quantia de € 437,00.
As demandantes cíveis E………., Lda., G………. e F………., deduziram pedidos de indemnização pelos danos patrimoniais, pretendendo deles haver, solidariamente, os valores totais, respectivamente, de € 23.131,70, € 149.302,00 e € 23.166,70, estes últimos acrescidos de juros de mora, com fundamento no facto de que os arguidos no período compreendido entre 07/01/2003 e 12/11/2003, procederam, via e-mail, à venda não autorizada e contra-reembolso, para todo o território nacional, de diversos programas de computador copiados dos originais sem para tal terem autorização e que no dia 12 de Novembro de 2003, na residência do arguido B………., foram apreendidos diversos CD’s, num total de 406, acomodados em caixas que apresentavam reproduções não autorizadas de diversos programas de computador, de que é representante em Portugal, entendendo ter sofrido o prejuízo correspondente ao somatório do preço por que cada original, é disponibilizado ao público, que ascende ao valor total de € 23.131,70.
Defendem, todos eles, que a cópia do software por si distribuído, determina a perda das suas vantagens patrimoniais e que a indemnização tem de se traduzir na reconstituição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto, ou seja, a compensação traduzir-se-á no pagamento do preço que os arguidos pagariam por cada produto de software original.
A H………., por sua vez, deduziu pedido de indemnização contra os arguidos pretendendo, deles haver, o valor total de € 520,20, a título de indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes, patrimoniais e não patrimoniais causados pela reprodução não autorizada de fonogramas, bem como do aproveitamento desta.
Para chegar ao valor relativo aos lucros cessantes, defende que o cálculo do valor de cada álbum deverá partir do PPD respectivo em 2003, tudo de acordo com a declaração de cada uma das associada da ora demandante, editoras titulares dos direitos de reprodução e venda, contendo a informação de preços veiculada pelos respectivos produtores fonográficos, cuja soma ascende a € 173,40, valor que corresponde aos danos patrimoniais, lucros cessantes, em virtude da reprodução não autorizada de fonogramas.
Quanto aos danos emergentes patrimoniais, que igualmente foram causados pela conduta dos arguidos defende que, partindo do pressuposto de que pelo menos cada fonograma foi vendido uma vez, deverão os arguidos ser, igualmente, condenados a pagar à demandante um valor equivalente a € 173,40.
Quanto aos danos de natureza não patrimonial defende a demandante que,
a proliferação de cópias não autorizadas, (vulgarmente designadas por “cópias pirata”), contribuem determinantemente para a desvalorização dos Álbuns, CD’s e cassetes produzidos, promovidos e distribuídos pelas produtoras fonográficas, que, não raras vezes, têm assistido ao aproveitamento do seu esforço promocional, por parte de criminosos que sem quaisquer escrúpulos usurpam as obras por eles editadas constituindo uma economia paralela que, infelizmente, tem vindo a crescer no nosso país, economia essa que é potenciada e incentivada por condutas idênticas às do ora arguido.
A reprodução não autorizada de fonogramas e o aproveitamento que um grande número de agentes vem fazendo dela, tem não só um reflexo directo na diminuição de vendas de CD’s, como também constitui um incentivo à banalização destas práticas junto dos habituais consumidores que - com prejuízo de autores, produtores, artistas, intérpretes e executantes, mas também de toda uma cultura nacional e internacional – se vem afastando das lojas de música e aderindo cada vez mais a mercados ilegais e paralelos de compra, venda e troca de fonogramas “piratas”.
O carácter parasitário desta actividade está bem patente no facto de, tendencialmente, ser possível encontrar uma relação directa entre o número de cópias piratas de determinado “trabalho” e a notoriedade deste aos olhos do consumidor, notoriedade essa que é obtida à custa dos orçamentos de promoção das respectivas editoras.
A má qualidade de algumas cópias, quer em termos de qualidade sonora, quer, em termos de apresentação gráfica, contribui ainda mais para a desvalorização aos olhos do consumidor do produto cultural usurpado.
A usurpação e o aproveitamento, consubstanciadas na reprodução não autorizada de fonogramas (“pirataria”) e respectiva venda a terceiros, são causadoras de prejuízos para todos os intervenientes num mercado de bens culturais, que enfrenta crescentes dificuldades, prejudicando a um tempo autores, produtores, artistas intérpretes e executantes, e ainda distribuidores e comerciantes que são também eles vítimas desta concorrência parasitária e desleal.
Estes prejuízos agigantam-se quando esta actividade é praticada, num clima de impunidade, banalizando as práticas criminosas associadas.
Apesar da dificuldade de quantificação de danos desta natureza, continua a demandante, que será adequado concluir que estes ascendem pelo menos ao mesmo valor que os lucros cessantes, ou seja, € 173,40.
Vejamos então:
nos termos do disposto no artigo 129º C P Penal, a indemnização por perdas e danos emergentes da prática de um crime, é regulada pela lei civil, portanto, de harmonia com as regras constantes dos artigos 483º e ss., em especial, dos artigos 483º, 496º, 562º e 566º, do Código Civil.
Assim, a indemnização civil do dano produzido pelo crime constitui coisa diversa da responsabilidade penal, por isso ela deve atribuir se e calcular-se com base em critérios puramente civis.
Os termos desta regulamentação pela lei civil cinge-se ao aspecto "quantitativo", aos critérios de determinação do quantum indemnizatório e aos "pressupostos" da indemnização, sendo, no entanto, a sua tramitação processual, regulada pelo C P Penal.
Dispõe o artigo 483º/1 C Civil que "aquele que com dolo ou mera culpa, violar o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".
Deste preceito legal decorre que são requisitos da responsabilidade por factos ilícitos:
a existência de um facto voluntário do agente e não de um mero facto natural causador de danos; a ilicitude desse facto; a imputação do facto ao lesante (que este actue com dolo ou mera culpa); que derive um dano, pois sem este não se coloca a questão da responsabilidade e que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado por aquele agente e o dano sofrido pela vítima, cfr. Prof. Antunes Varela, in "Das Obrigações em Geral", I, 544.
Nos termos do disposto no artigo 566º/3 C Civil, se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados, ié, fazendo apelo, ao cômputo dos prejuízos verificados, ao cálculo dos que se sabe virem a ser ocasionados e ao prudente arbítrio do julgador.
No caso, os diversos pedidos de indemnização civil, estão estruturados em termos de responsabilidade civil extracontratual, por factos ilícitos.
Cumpre analisar se se verificam todos estes requisitos em relação à conduta dos arguidos/demandados, no confronto com os interesses dos ofendidos/demandantes.
Na decisão recorrida discorreu-se a este propósito da forma seguinte:
no ponto 17. da matéria de facto deu-se como provado que “a reprodução e venda não autorizadas de fonogramas efectuadas pelos arguidos corresponde para as editoras em causa um prejuízo que se traduz na quebra directa de vendas de cada um dos exemplares reproduzidos e vendidos ilegalmente”.
Mais adiante, em sede de fundamentação do direito, expendeu-se do seguinte modo:
a demandante E………., Lda. pediu uma indemnização por danos patrimoniais.
Ficou provado que os arguidos, durante, pelo menos, o período compreendido entre 7.1.03 e 12.11.03, procederam, via email, à venda não autorizada, contra reembolso, para todo o território nacional, de diversos programas informáticos, áudio CD, videogramas (DVD e SVCD), que copiaram dos originais sem consentimento dos respectivos autores, produtores ou possuidores, artigos que publicitavam através de listas de Software, jogos, música e filmes, pelo contacto electrónico HYPERLINK"mailto:L..........@netvisao.pt,", e pelas quais comercializavam, designadamente, Jogos para PC, software (programas informáticos), Playstation 1 e 2 , PS2 DVD's, X-Box, XBox DVD' s, Dreamcast, (consolas de jogos), filmes DVD, SDVD, XXX e álbuns MP3 (música) e cracks - programas, números de série ou outros, destinados a contornar as protecções colocadas pelo editor do programa, anunciando os seguintes preços, V.g.: porte = € 4 cada CD= a € 5 DVD= a € 13 filmes e concertos de 2 DVD' s = € 20 cada; pack s X-B ox= € 26 cada, da lista junta aos autos a folhas 160 a 184 (facto n"]).
E também, ficou provado que na busca feita a casa do arguido B………. existiam CD.s de programas de computador copiados (vide factos 9,10,11).
Ou seja ficou provado que os arguidos procederam a vendas de programas informáticos entre 7.1.03 a 12.11.03.
No entanto não ficou provado que os programas informáticos apreendidos em casa do arguido B………. de cópias de produtos de que a E………., Lda era a legitima titular da licença, foram vendidos.
Os arguidos cometeram o crime e de copiar programas informáticos, e de os vender naquele período de tempo, sendo de alguns a E………., Lda é legítima titular da licença dos programas que constavam na lista que estava na Internet - folhas 160 a 184, no entanto não se conseguiu apurar quantos produtos destes foram vendidos.
É que em relação aos Cd's e Dvd's apreendidos na casa do arguido B………. como não se efectuou a venda, não existe dano, pois não se concretizou o prejuízo.
Conforme dispõe o artigo 566°/3 do Código Civil:"Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que por provados."
" Uma fixação da indemnização equitativa é admissível, além de outros casos (...) quando não for possível ao tribunal fixar uma indemnização rigorosamente equivalente aos danos "(Vaz Serra, RLJ, 112°-263°).
"O poder de fixação equitativa do dano não é absoluto, pois o tribunal deve ponderar as circunstâncias do caso concreto e atender ao montante que normal ou ordinariamente terão atingido nessas circunstâncias os danos causados ao lesado. Se ao tribunal for impossível determinar com precisão se existe dano (e não apenas o seu montante), parece de aplicar por analogia ou por interpretação extensiva o nº. 3 do artigo 566°"(Vaz Serra, R.L.J. 113-328).
Tendo em conta os factos provados, nomeadamente o período de tempo que decorreu a cópia e venda de produtos informáticos, o seu valor no mercado, a lista que produtos à venda, o n°. de cd's e programas apreendidos na casa do arguido B………. de que a E………., Lda era a legitima titular da licença e ainda a situação económica de cada um dos arguidos, decide-se fixar por critérios de equidade uma indemnização no valor de € 11.000,00, à demandante E………., Lda (cfr. artigos 562°, 563°, 564° e 566°, do Código Civil).
Assim têm os arguidos de pagar solidariamente esta quantia à demandante E………., Lda.
A demandante "F………." também efectuou um pedido de indemnização apenas por danos patrimoniais.
Na apreciação deste pedido o tribunal debateu-se com as mesmas questões suscitadas no pedido de indemnização da E………., Lda, nomeadamente ficou provado que os arguidos venderam, DV's e CD's, num período compreendido entre 7.1. 03 a 12.11.03 (vide facto n° 1).
E efectuaram vendas de produtos de que a F………. era a legítima titular da licença, que constam da lista posta na Internet, mas o tribunal não conseguiu apurar o número de vendas.
Apesar de ter ficado provado que na busca a casa do arguido B………. existiam vários programas cuja licença pertencia a F………., bem com o respectivo preço de mercado, estes não foram vendidos, por isso esse prejuízo não se concretizou, (vide facto 14).
Por as razões já expostas nos termos do artigo 566°/3, do C.C. decide-se fixar uma indemnização recorrendo a critérios de equidade.
Atendendo aos factos provados, nomeadamente ao período de tempo em que as vendas foram efectuadas, aos preços dos produtos de que a F………. é a titular da respectiva licença, e ao nº. de cd.s e dvd's apreendidos cuja licença lhe pertencia, e a situação económica de cada um dos arguidos, o tribunal decide arbitrar a demandante F………. uma indemnização no valor de € 11.000,00 (cfr. artigos 562°, 563°, 564° e 566°, do Código Civil).
Pelo que se condena os arguidos a pagarem solidariamente a F………. a quantia de € 11,000,00.
Como foram peticionados sobre esta quantia são devidos juros de mora à taxa anual de 4%, contados desde a notificação aos arguidos deste pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento (arts. 559°, 804°/01, 805°/3 e 806°), nomeadamente ao período de tempo em que as vendas foram efectuadas, aos preços dos produtos de que a F………. é a titular da respectiva licença, e ao nº. de cd.s e dvd's apreendidos cuja licença lhe pertencia, e a situação económica de cada um dos arguidos, o tribunal decide arbitrar a demandante F………. uma indemnização no valor de € 11.000,00 (cfr. artigos 562°, 563°, 564° e 566°, do Código Civil).
Pelo que se condena os arguidos a pagarem solidariamente a F………. a quantia de € 11.000,00.
Como foram peticionados sobre esta quantia são devidos juros de mora à taxa anual de 4%, contados desde a notificação aos arguidos deste pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento (arts. 559°, 804°/1, 805°/3 e 806°, todos do Código Civil e Portaria nº. 291/2003, de 8 de Abril).
A "G……….", também fez um pedido de indemnização apenas relativo a danos patrimoniais.
Também em relação a este pedido não se conseguiu apurar o nº. de produtos informáticos de que a "G………." é legítima titular e foram vendidos.
Provou-se que os arguidos durante o período de tempo de 7.1.03 a 12.11.03, procederam a venda de diversos produtos informáticos, e que nessas vendas estariam produtos de que a F………. é a legitima titular (como consta da lista da internet) e a apreensão na casa do arguido B………. de cópias cujo legítimo titular da licença era a G………. .
No entanto como já se referiu não se conseguiu apurar o número de vendas, por esse motivo o tribunal decidiu socorre-se de critérios de equidade para fixar uma indemnização ao abrigo do artigo 566°/3 C Civil.
Conjugando os factos provados, nomeadamente ao período de tempo que decorreram as vendas, aos n°. de cd is e dv's apreendidos em casa do arguido B………. de cópias que a G………. era a legítima titular, ao preço do mercado desses produtos, e à situação económica dos arguidos, decide-se fixar uma indemnização no valor de € 40.000,00 a pagar solidariamente pelos arguidos à demandante (cfr. artigos 562°, 563°, 564° e 566°, do Código Civil).
Uma vez que foram peticionados sobre esta quantia são devidos juros de mora à taxa anual de 4%, contados desde a notificação aos arguidos deste pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento (arts. 559°, 804°/1, 805°/3 e 806°/1, todos do Código Civil e Portaria n°. 291/2003, de 8 de Abril).
A "H………." deduziu pedido de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
Comecemos por analisar os danos não patrimoniais.
O Código Civil no artigo 496°, aceitou em termos gerais a tese da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, embora limitando-a àqueles que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito, devendo o seu montante ser fixado equitativamente, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494° do mesmo diploma legal.
A indemnização deve ser proporcional à gravidade do dano. Atendendo aos factos provados e que a própria imagem dos artistas é posta em causa e a situação económica dos arguidos, julga-se adequado arbitrar a demandante uma indemnização no montante de 350,00 euros (vide factos 1, 17 e 19), (cfr. art. 496°, 494°, 562° e 566° do Código Civil).
Quanto aos danos patrimoniais relegamos para o que já mencionamos, e decidimos por recurso aos juízos de equidade.
Atendendo aos factos provados sob os nºs. 1, 17, 18 e 19, e a situação económica de cada um dos arguidos decide-se fixar a indemnização no valor de € 87,00.
Os arguidos terão de pagar estas quantias solidariamente aos demandantes.
Os arguidos, de forma coincidente, insurgem-se contra o decidido, em sede de pedidos cíveis, porquanto,
por um lado, defendem que:
não se provou que as cópias de software tenham determinado a perda das vantagens patrimoniais das demandantes, ou que estas tivessem sofrido um prejuízo não inferior ao custo no mercado de cada programa ou que, (o que nem sequer foi alegado pelas demandantes) se os programas informáticos e demais software não tivessem sido copiados e vendidos pelos co-arguidos, estes ou os seus clientes (compradores) teriam, de certeza, adquirido os respectivos originais e só assim se poderia dizer que a reprodução não autorizada substituiu a compra do original, sendo que neste caso, poderia concluir-se ter havido, de facto, um prejuízo das legítimas detentoras dos direitos do respectivo programa e,
por outro, que, mesmo na eventualidade de assim, se não entender,
vindo apurado que entre 7.01 e 12.11.2003, procederam via e-mail à venda não autorizada de diversos programas informáticos, áudio CD,s, videogramas, de harmonia com a tabela de preços que publicitavam;
não se provou, contudo, que tenham vendido os CD,s, DVD,s e programas informáticos que foram apreendidos em casa do B……….;
nem quais, nem as quantidades, de entre os programas informáticos, Cd,s, DVD,s e videogramas, foram vendidos,
donde não se verificariam, de todo, os pressupostos de que depende o recurso à equidade.
Cremos, com efeito, ser patente a razoabilidade e o bem fundado, em qualquer das vertentes, da posição assumida pelos recorrentes.
Sem embargo, apreciaremos, primeiro, por uma questão de procedência lógica, a questão da existência do dano, pois que da resposta negativa, sobre a sua verificação, resultará prejudicado o conhecimento da pertinência, ou não, no caso, do recurso à equidade.
Não podemos concordar, com o devido respeito, com o raciocínio e com a construção jurídica constantes da decisão recorrida, que conduziu à procedência, parcial, dos pedidos de indemnização civil:
nem com a afirmação da verificação do pressuposto da responsabilidade civil – dano,
nem, de resto, com o entendimento de que, no pressuposto da verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, no caso, estavam, da mesma forma, verificados os requisitos de que depende o recurso à equidade, para a fixação da indemnização.
Do confronto e análise da prova produzida e da fundamentação aduzida para os factos dados como provados, cremos não estarem verificados os aludidos elementos ou pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos.
Desde logo, como se disse já, para que exista a obrigação de indemnização é condição essencial que haja um dano e que o mesmo seja causado pelo facto ilícito culposo do demandado.
Como referem os Prof,s. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, I, 2ª ed., 420, “se o automobilista transgrediu as regras de trânsito, mas não atropelou ninguém nem danificou coisa alheia, ou se o proprietário não observou as precauções devidas nas conservação do edifício e este ruiu, mas não atingiu nenhuma pessoa nem outros bens, não chega a pôr-se qualquer problema de responsabilidade”.
O nexo de causalidade entre o facto e o dano desempenha, efectivamente, uma dupla função: de pressuposto da responsabilidade civil e de medida da obrigação de indemnizar, sendo claro que, em conformidade com o estatuído no artigo 563º C Civil, não há que ressarcir todos e quaisquer danos que sobrevenham ao ilícito, “mas tão só os que ele tenha na realidade ocasionado, os que possam considerar-se pelo mesmo produzidos”, cfr. Almeida Costa, Obrigações, 4ª ed., pág. 397.
Defendem as demandantes, representantes dos programas copiados, que o princípio da reposição da coisa no estado anterior à lesão, corresponderia ao pagamento do custo unitário de cada programa (preço de venda ao público) que fosse, ilicitamente, reproduzido, utilizado ou comercializado, assim, se determinando a existência e o quantum do seu dano patrimonial e de que pretendem o ressarcimento.
Cremos que aqui se dá um salto, no escuro.
A reprodução, utilização e comercialização dos programas copiados dos originais, pelos arguidos, foi-o, sem margem para dúvida, de forma ilícita, pois que sem autorização dos respectivos autores, produtores ou possuidores.
Só que a existência destes factos ou melhor, deste conjunto sequencial de operações, copiar, editar, vender, entre 7.1. e 12.11.2003, programas contrafeitos, não implica, sequer, de forma necessária, para a esfera patrimonial do representante do programa, a existência de qualquer dano, de qualquer prejuízo, designadamente como alegado, por inerência de qualquer quebra de vendas.
Necessário para afirmar esta quebra de volume de vendas e do inerente lucro, seria, alegar e provar – em sede de verificação da existência do dano - que os originais, que não se venderam, seriam adquiridos por quem comprou as cópias aos arguidos, como da mesma forma – agora em sede de quantificação - ter-se-ia que calcular qual o número e valor dos programas e jogos que as diversas demandantes deixaram de vender por força da actuação dos arguidos.
Com efeito, não nos parece correcto afirmar-se, como se fez na decisão recorrida, que o prejuízo das demandantes corresponde ao valor de venda ao público do original de cada programa copiado.
Muito menos se pode afirmar tal, em relação aos programas copiados e encontrados em casa do arguido B………. . Aqui, decidiu-se acertadamente, na decisão recorrida, onde se deixou entendido que, “em relação aos Cd's e Dvd's apreendidos na casa do arguido B………. como não se efectuou a venda, não existe dano, pois não se concretizou o prejuízo”.
Não se pode esquecer que uma boa parte dos piratas informáticos nunca comprariam os originais dos programas, copiados, que adquirem no mercado paralelo e que instalam nos seus computadores.
Pode-se afirmar sem qualquer rebuço, que alguns só o fazem, por isso mesmo, por serem contrafeitos e mais acessíveis, mais baratos.
Se é evidente que se não os comprassem, nem pirateassem, não poderiam utilizá-los, nem, consequentemente, aproveitar-se, gratuitamente, do trabalho e investimento realizados por outrem na concepção e elaboração dos programas, não deixa de ser menos certo, no entanto, que para existir a obrigação de indemnizar, surge como condição essencial, além do mais, já antes enunciado, que haja um dano, e que o mesmo seja causado pelo facto ilícito do agente demandado.
Exige-se que o facto ilícito tenha causado um prejuízo e que haja um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
No caso em apreciação, nem o prejuízo, consubstanciado na redução de volume das vendas, se pode afirmar como tendo ocorrido, mormente numa situação em que, recorde-se o que se provou foi que, “os arguidos, pelo menos, durante o período compreendido entre 7.1.03 e 12.11.03, procederam à venda não autorizada, contra reembolso, para todo o território nacional, de diversos programas informáticos, áudio CD, videogramas (DVD e SVCD), que copiaram dos originais sem consentimento dos respectivos autores, produtores ou possuidores, a determinados preços, conhecendo-se, os preços de venda ao públicos dos originais”, nem que tal facto, naturalmente contabilisticamente demonstrado, haja resultado, a ter existido, em termos de causalidade adequada, da actuação dos arguidos.
Cremos poder afirmar, assim, em definitivo, que nenhum prejuízo efectivo se provou, que qualquer das representantes dos programas, haja sofrido, em virtude da actuação dos arguidos.
Porventura, terão sofrido, um prejuízo hipotético, mas tal não basta para sustentar uma condenação por danos, no caso, apenas patrimoniais, (resultantes da perda de receitas por quebra das vendas), pressuposto de qualquer das pretensões deduzidas pelas representantes, cfr. neste sentido, Ac. deste Tribunal de 23.4.2003, relator Fernando Baptista Oliveira, in site da dgsi, que vimos acompanhando de perto e transcrevendo, mesmo, algumas partes, que seguiu nessa parte, os ensinamentos de Luiz Francisco Rebello, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado, Livraria Petrony, Lisboa, 1985, págs. 138 ss., a propósito da prática de reprodução ou fixação de obras protegidas pelo direito de autor e seus prejuízos à exploração normal destas e aos respectivos autores.
Por outro lado, com base no carácter vago, indefinido e impreciso sem contornos alguns, a não ser o período de tempo e a indicação dos nomes dos programas copiados, atribuir-se uma indemnização, pela perda de receitas, sem um mínimo de dados concretos, balizadores e orientadores, por apelo a juízos de equidade, redondaria num juízo discricionário ou arbitrário do julgador, como, com o devido respeito, cremos ter resultado na economia da decisão recorrida.
A questão da condenação solidária, que vem, igualmente, questionada, resulta, directamente da lei, cfr. artigo 497º/1 e 2 C Civil e, foi bem decidida, ainda que com base, como vimos já, em pressupostos que se não verificam, de todo.
Os fundamentos jurídicos desta argumentação, estruturados na irrazoabilidade da afirmação da existência de danos/prejuízo, provocados pela conduta dos arguidos, na esfera jurídica e patrimonial das demandantes detentoras dos direitos de autor e propriedade intelectual, estende-se, necessariamente, dada a causa de pedir invocada, aos pedidos formulados, pela H……….", relativamente à indemnização por danos patrimoniais, danos emergentes e lucros cessantes, causados pela reprodução não autorizada de fonogramas e pelo seu posterior aproveitamento.
Os danos patrimoniais, atinentes a lucros cessantes foram calculados, tomando como referência que o valor de cada álbum deveria partir do PPD respectivo em 2003, tudo de acordo com a declaração de cada uma das suas associadas, contendo a informação de preços veiculada pelos respectivos produtores fonográficos
Já quanto aos danos emergentes, foram calculados pela demandante, partindo do pressuposto de que pelo menos cada fonograma foi vendido uma vez.
Dado que se não apurou que da cópia e comercialização, tenha resultado uma real quebra de volume de venda dos fonogramas – na consideração de se não ter como certo que cada cópia comercializada, corresponda a um produto que deixou de se vender - , o que constituiu, de resto, o fundamento para a improcedência dos pedidos das representantes daqueles direitos, estará, assim, igualmente, condenado ao insucesso o pedido da associação que as representa, atinentes a danos/prejuízos estruturados, também eles, na cópia dos fonogramas e sua posterior comercialização.
Já assim, não será, no entanto, no tocante aos danos de natureza não patrimonial.
Com efeito, a razão de ser e os fundamentos destes danos, no caso, traduzem-se na proliferação de “cópias pirata” de produtos produzidos, promovidos e distribuídos pelas produtoras fonográficas, facto que contribui, de forma decisiva, para a desvalorização dos originais aos olhos e ao gosto do consumidor, facto a que não será alheia, a má qualidade de, pelo menos, algumas cópias.
Deve, por isso, manter-se, por resultarem intocados os fundamentos da decisão recorrida, nesta parte, a condenação dos arguidos.
Em resumo,
os arguidos efectuaram reproduções, cópias ilegais de produtos, sem conhecimento e autorização dos detentores dos direitos reprodução e venda, que são representados pelas demandantes civis;
sem se ter apurado, em concreto, com pormenor, que da introdução de tal concreto e quantificado material, no mercado, tenha resultado, uma diminuição das vendas e dos lucros inerentes, por parte daqueles entidades, não se pode, sequer, dar como assente a existência de dano/prejuízo, nem muito menos, relegar para liquidação em execução de sentença a fixação de qualquer indemnização - o que pressupunha se tivesse feito a prova da realidade, da existência de danos de natureza patrimoniais - sem elementos para que se fixasse, desde já, o seu montante, nem, ainda mais remotamente, se poderá, recorrer à sua fixação, determinação, por recurso à equidade, que pressupunha a prova, sempre e ainda, da existência daqueles danos/prejuízo, agora, aqui balizados, entre um limite máximo e mínimo,
procedimentos estes, naturalmente, afastados, no caso de falta de prova efectiva de danos ou no caso de se estar em face de situações meramente hipotéticas da sua existência.
Donde, estaremos perante o vício do erro notório na apreciação a prova, artigo 410º/2 alínea c) C P Penal, quando no ponto 17. da matéria de facto se deu como assente que “a reprodução e venda não autorizadas de fonogramas efectuadas pelos arguidos corresponde para as editoras em causa um prejuízo que se traduz na quebra directa de vendas de cada um dos exemplares reproduzidos e vendidos ilegalmente”.
O Tribunal recorrido, inserido num processo racional e lógico, extraiu de um facto dado como provado – a reprodução e venda não autorizadas de fonogramas – uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária e, mesmo notoriamente violadora das regras da experiência comum – o facto de dali resultar, necessariamente, uma quebra directa de venda dos produtos originais.
Não obstante, a existência deste vício da decisão, no caso concreto, é permitido, no entanto, se decida da causa, artigo 426º/1 C P Penal - sem que haja a necessidade de se proceder ao reenvio do processo para novo julgamento – o que se faz, decidindo-se pela eliminação da matéria de facto dada como provada, da contida no referido nº. 17, o que determina, consequencialmente, a necessária, improcedência dos pedidos cíveis, estruturados em termos de danos de natureza patrimonial.
IV. DISPOSITIVO
Nestes termos e com os fundamentos expostos - na procedência total dos recursos apresentados pelos arguidos B………. e D………. e parcial do recurso apresentado pelo arguido C………. - acorda-se, em
1. eliminar o ponto 17 dos factos provados, com a seguinte redacção “a reprodução e venda não autorizadas de fonogramas efectuadas pelos arguidos corresponde para as editoras em causa um prejuízo que se traduz na quebra directa de vendas de cada um dos exemplares reproduzidos e vendidos ilegalmente”, que passará a constar do elenco dos não provados,
2. revogar a decisão recorrida no que se reporta aos pedidos cíveis, deduzidos pelas demandantes E………. Lda., "F……….", "G………." e "H………..", esta última, no tocante, apenas aos danos de natureza patrimonial,
3. mantendo-se tudo o mais o decidido.
Custas na parte criminal, dado o decaimento parcial, a cargo do arguido C………., fixando-se a taxa de justiça no equivalente a 3 UC,s e na parte cível, a cargo de cada um dos demandantes e demandados, respectivos, na proporção do decaimento.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2008.Janeiro.30
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Arlindo Manuel Teixeira Pinto