Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 17/12.2GAOAZ.P1 |  |
CONCURSO APARENTE
FALSIDADE DE DECLARAÇÃO
USO DE DOCUMENTO FALSO
II – Se o desígnio criminoso do arguido era a ocultação da sua verdadeira identidade apresentando uma falsa identificação corporizada num passaporte, num bilhete de identidade e numa carta de condução pertencentes a um terceiro e com a imagem (fotografia) do próprio arguido, a falsificação dos documentos onde consta a identificação do referido terceiro é um complemento ou, melhor dizendo, uma consequência instrumental e inexoravelmente ligada à prévia identificação falsa.
III – A conexão existente entre o uso dos documentos falsificados e a falsidade de declarações, esgotando-se aquele na prática deste, faz aparecer, no comportamento global, o sentido de ilícito da falsidade de declarações como absolutamente dominante, e como subsidiário, o sentido de ilícito da utilização de documentos falsificados [a «unidade de sentido social do acontecimento ilícito global» - Fig. Dias].
IV – Assim, existe uma unidade de desígnio criminoso quanto à falsidade de declaração, e os dois tipos legais encontram-se ligados por uma relação de instrumentalidade, constituindo, portanto, um concurso aparente de crimes.
V - Em termos de punição, sabendo que a moldura legal do crime dominado tem limite máximo superior à do crime dominante, deve considerar-se que o ilícito socialmente dominante continua a oferecer o sentido do facto global.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo que corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Vale de Cambra com o nº 17/12.2GAOAZ, for submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 07.11.2013, que condenou o arguido:
- pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão;
- pela prática de cada um de 3 crimes de falsificação de documento p. e p. no artº 256º nº 1 al. e) e nº3 do Cód. Penal, na pena de 1 ano de prisão;
- pela prática de cada um de 3 crimes de falsidade de declaração p. e p. no artº 359º nºs 1 e 2 do Cód. Penal, na pena de 1 ano de prisão;
- efetuado o cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com o acórdão condenatório, dele veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. A factualidade apurada permite concluir que o arguido detinha, no dia 28 de Dezembro de 2012, produto estupefaciente, 502 doses de haxixe.
Não se apuraram quaisquer vendas, uma vez que os agentes da PSP nunca viram atos de venda direta, nem foram identificados consumidores que lhe tenham adquirido droga.
A detenção ocorre, sem se apurar que o arguido tivesse na base de atuação qualquer organização, a venda seria efetuada de uma só vez, a uma única pessoa e na rua durante o dia.
O arguido confessou a materialidade apurada. Mostra-se arrependido.
À data dos factos o arguido desempenhava atividade laboral, como vendedor de automóveis. Consumia haxixe.
Não se apurou que os objetos e dinheiro que tinha na sua posse, fossem provenientes da atividade ilícita.
Dispõe de apoio familiar na Alemanha, país onde vive o agregado familiar.
O referido agregado mantém esse apoio em território nacional, visitando periodicamente no nosso país.
Tem pendente na Alemanha, o cumprimento de uma pena de prisão por crime de idêntica natureza, tendo já aceite a extradição para aquele país.
2. A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.
3. Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (artº 71º do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.
4. Ponderada a globalidade da matéria factual provada e não provada, a conduta do arguido deveria ser subsumível à previsão do disposto no artigo 25º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01.
5. Face aos critérios legais (arts. 70 e 71) o recorrente deveria ser punido atento às razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, com relevo para o facto da sua atuação se subsumir a um único ato, ao tipo de qualidade de estupefaciente, conjugada com a confissão dos factos e apoio familiar, em medida não superior a 2 anos de prisão.
6. Face aos critérios legais (arts. 70 e 71 do CP) o recorrente deveria ser punido por um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo Dec-Lei nº 15/93 de 22.01 em medida não superior a 2 anos de prisão.
Na pena de 18 meses por um crime de falsificação, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 256º nº 1 al. e) e nº 3 e 30º nº 2 ambos do CP.
Na pena de 8 meses de prisão por cada um dos crimes p. p. no artigo 359 do CP.
7. Considerando os factos no seu conjunto, a sua natureza, o período de tempo em que os mesmos foram praticados e a personalidade do arguido, entende-se adequada, condenar o arguido na pena única de 3 anos e 10 meses.
Pena esta que, atento ao facto do arguido ter sofrido condenações por outros crimes, tendo inclusive pendente o cumprimento de uma pena por crime de idêntica natureza, determina que seja efetiva.
8. A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts. 30º nº 2, 70º e 71º do C.P.
*
Na 1ª instância, o Ministério Público respondeu às motivações de recurso, concluindo que o mesmo não merece provimento. *
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido. *
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., veio o recorrente dar como reproduzida a resposta apresentada aquando da interposição de recurso pelo M.P[1]. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II – FUNDAMENTAÇÃO *
O acórdão sob recurso considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
O arguido B…, conhecido pela alcunha de "B1…” residia desde meados do ano de 2012 na …, .., …, área da comarca de Vale de Cambra.
No mês de Dezembro de 2012, o arguido adquiriu a pessoa de identidade não concretamente apurada 8 placas de cannabis resina, vulgo pólen de haxixe, pelo preço de €1.250,00, com intenção de posteriormente dividir essas placas por porções mais pequenas e, proceder à sua venda a diversos consumidores dessa substância por um preço superior àquele a que tinha adquirido igual porção, assim obtendo um ganho económico.
No dia 28 de Dezembro de 2012, cerca das 13h30, o arguido circulava apeado junto ao Hospital … transportando uma mala de cor preta na mão e uma outra, igualmente preta, a tiracolo.
Ao ser abordado por elementos do Núcleo de Investigação Criminal encetou, de imediato, fuga, vindo a ser imobilizado em ato contínuo por elementos desse órgão de polícia criminal que ali se encontravam.
Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido tinha consigo:
- nos bolsos do casaco que trazia vestido, do lado esquerdo, um telemóvel de marca Samsung de cor preta e do lado direito um telemóvel de marca Nokia, de cor branca e no bolso traseiro das calças uma carteira sem nenhum documento identificativo ou valor monetário.
- no interior da mala que transportava a tiracolo o arguido trazia uma navalha de cor preta, com lâmina de 8 cm, com resíduos de canabis na lâmina e a quantia de €1.305,00 (mil trezentos e cinco euros) em notas do Banco Central Europeu;
- na mala que segurava na mão direita, o arguido trazia uma caixa vermelha contendo uma balança eletrónica, de marca Constant, modelo …, suportando o peso máximo de 500 gramas e uma bolsa de cor preta com 8 (oito) placas de produto de cor acastanhada, com o peso total de 935 gramas (novecentos e trinta e cinco gramas) e que submetido a exame de toxicologia apurou tratar-se de canabis (resina), com o peso líquido de 929,790 gramas, com um grau de concentração de 2,7% de THC, equivalente a 502 doses diárias determinadas nos termos da Portaria n.e 94/96 de 26.03.
Após, consentiu na realização de busca à sua residência acima identificada, local onde o arguido guardava ainda:
- no quarto, dentro do guarda-fatos, no interior do bolso de um casaco, a quantia de €1.170,00 (mil cento e setenta euros) em notas do Banco Central Europeu;
- no guarda-fatos, no interior de uma camisa, um cheque, ao portador, pertencente a conta do Banco C…, titulada por D…, estando o cheque assinado e nele inscrito o valor de €4.246,00 (quatro mil duzentos e quarenta e seis euros);
- em cima da cama um portátil de marca INSYS, com a respetiva bolsa;
- na segunda gaveta da cómoda, um relógio de marca Ingersoll, com brilhantes no valor de €55, dois relógios de marca Empório Armani nos valores de €15 e €35, um relógio de marca Cartier no valor de €900,00, uma volta em ouro com um antílope do mesmo metal no valor de €2.117,00, um anel em ouro com brilhantes falsos no valor de €203,31, uma pulseira em cabedal preto no valor de €233,70e uma pulseira em ouro no valor de €350.
Em outro quarto daquela residência, o arguido tinha ainda guardados 44 (quarenta quatro) cartões de consumo da discoteca E…, em ….
Na cozinha o arguido tinha guardados no interior de um armário, uma fita com três fulminantes da marca Hiltie outra fita com dez fulminantes da mesma marca e, em cima da mesa da cozinha, dois sintetizadores da marca Casio.
O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente ao deter, guardar, transportar e pretender vender aqueles produtos, conhecendo a natureza e características estupefacientes das substâncias que detinha, com o propósito, conseguido de, desse modo, auferir vantagens económicas, bem sabendo que a detenção, venda ou cedência a qualquer título de canabis e de substâncias daquela natureza e naquela quantidade lhe estavam vedadas por serem tais condutas proibidas e punidas por lei penal, o que representou e quis.
No dia 29 de Dezembro de 2012, pelas 11h00, o arguido foi presente a interrogatório judicial de arguido detido neste Tribunal e, nesse ato, advertido pelo Mmo. Juiz que presidia de que a falsidade da resposta às perguntas que lhe iam ser feitas sobre a sua identidade e antecedentes criminais o fariam incorrer na prática de um crime, o arguido respondeu chamar-se B2…, filho de F… e de G…, natural de Sofia, nascido em 15.05.1971, solteiro, titular do passaporte nº……….
Para comprovação da sua identidade, o arguido exibiu e entregou o passaporte da República da Bulgária, com o nº………, emitido em 01.03.2010 com validade até 01.03.2015, em nome de B3..., o bilhete de identidade da República da Bulgária com o nº………., no nome de B3…, com data de emissão a 17.04.2009 e validade até 17.04.2019 e ainda a carta de condução da República da Bulgária, com o nº………, com o nome B3…, data de emissão de 20.11.2007 e data de validade de 20.11.2017.
Todavia, o passaporte acima referido foi viciado por rasura do original e posterior substituição das imagens do titular, do número de identificação pessoal e das datas de nascimento, emissão e validade.
Também o bilhete de identidade foi viciado por rasura e posterior substituição das imagens do titular e do seu preenchimento originais.
Finalmente, a carta de condução foi igualmente viciada por rasura e posterior substituição das imagens do titular e do seu preenchimento originais.
Ou seja, trata-se de documentos falsos.
No dia 03 de Maio de 2013, pelas 09h30m, o arguido foi presente a interrogatório de arguido detido nos serviços do Ministério Público deste Tribunal e, nesse ato, advertido pela Procuradora-Adjunta que presidia de que a falsidade da resposta às perguntas que lhe iam ser feitas sobre a sua identidade o fariam incorrer na prática de um crime, o arguido respondeu chamar-se B2…, filho de F… e de G…, natural de Sofia, Bulgária, nascido em 15.05.1971, solteiro.
Novamente, no dia 17 de Junho de 2013, pelas 09h53m, o arguido foi presente a interrogatório de arguido detido nos serviços do Ministério Público deste Tribunal e, nesse ato, advertido pela Procuradora-Adjunta que presidia de que a falsidade da resposta às perguntas que lhe iam ser feitas sobre a sua identidade o fariam incorrer na prática de um crime, o arguido respondeu chamar-se B2…, filho de F… e de G…, natural de Sofia, Bulgária, nascido em 15.05.1971, solteiro.
Porém, esta não é a verdadeira identidade do arguido que não se chama B2…, não é filho de F… e de G…, não é natural de Sofia, mas antes se chama B…, nasceu a 08.02.1972, em …, Kosovo.
O arguido, sabendo que estava obrigado a responder com verdade às perguntas sobre a sua identidade, em todas as situações acima descritas, atuou de forma livre, voluntária e consciente ao responder que se chamava B2…, filho de F… e de G..., natural de Sofia, nascido em 15.05.1971, solteiro, titular do passaporte n.º………, bem sabendo que essas respostas eram falsas e não correspondiam à verdade e consciente, por a tanto ter sido advertido de que, desse modo, incorria na prática de crime.
O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente ao apresentar e entregar os documentos acima referidos, emitidos por autoridades públicas da República da Bulgária, como se se tratasse dos seus documentos pessoais, bem sabendo que as fotografias e as palavras neles inscritas não correspondiam à verdade, comportamentos que, não obstante, não se absteve de tomar, com intenção de evitar e furtar-se à ação penal, como modo de encobrir a sua verdadeira identidade e a prática do crime de falsidade de declarações.
Sabia o arguido que todas as suas condutas acima descritas eram proibidas e punidas por lei penal.
O arguido em Portugal dedicava-se à compra e venda de automóveis.
Foi já condenado na Alemanha:
Em 10/09/1992, por crime coletivo de artigos de baixo valor, em pena de multa.
Em 7/12/1992, por crime de furto coletivo continuado, em pena de multa.
Em 17/09/1993 por lesão corporal grave, em pena de multa.
Em 27/12/1994, por aquisição fraudulenta de serviços, em pena de multa.
Em 22/09/1995, por tentativa coletiva de extorsão, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa pelo período de 3 anos.
Em 13/09/1999, por furto coletivo em três casos, na pena de 8 meses de prisão, executada em 20/09/2004.
Em 19/19/2011, pela prática de 6 crimes de tráfico de estupefacientes em concurso com 2 crimes de posse ilícita de estupefacientes, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão ainda não cumprida, tendo o arguido dado já o consentimento para a sua extradição, afim de cumprir tal pena.
Tem visitas regulares no EP e mantêm apoio familiar por parte de um irmão.
Afirma-se arrependido.
*
Foram considerados não provados os seguintes factos: (transcrição) Que o arguido fosse conhecido pelo nome de B2….
Desde data não concretamente apurada, mas situada, pelo menos, no mês de Julho de 2012, o arguido dedicava-se à venda de haxixe, atividade que exercia diariamente, sobretudo à noite e ao fim-de-semana, nas imediações dos estabelecimentos de café/bar, nesta cidade de Vale de Cambra, vendas essas efetuadas diretamente, ou seja, mediante a entrega pelo arguido de porção de estupefaciente em troca do recebimento de dinheiro.
De facto, era desta atividade que o arguido obtinha os únicos rendimentos de que dispunha, designadamente as quantias monetárias que foram apreendidas na sua posse, bem como os objetos abaixo melhor descritos adquiridos com dinheiro proveniente daqueles negócios, uma vez que não exercia qualquer atividade profissional remunerada, nem possuía qualquer outro modo de obtenção de rendimentos.
*
A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: (transcrição) Como dispõe o art.127º do C.P.P., a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Significa este princípio que o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base no juízo que se fundamenta no mérito objetivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo.
A convicção do tribunal filiou-se antes de mais e desde logo nas declarações do arguido B…, que confirmou quase na íntegra e sem reservas, duma forma totalmente convincente, de forma livre e fora de qualquer coação, os factos por que vinha publicamente acusado, tal qual resultam dos factos dados como provados.
Na verdade, pese embora o arguido vir acusado de se dedicar desde Junho de 2012 à venda de produtos estupefacientes, o certo é que o mesmo negou tal e inquirida a testemunha H…, guarda da GNR e que presidiu ao presente inquérito o mesmo foi sincero e inequívoco em referir que pese embora terem informações de que um tal “B1…” se dedicaria a tal, nenhuma prova conseguiram recolher sobre tal e apenas em virtude de uma chamada anónima lhes permitiu intercetar e deter o arguido na posse do apreendido produtos estupefaciente, nada mais sabendo sobre o mesmo.
O arguido mais explicou que realmente pretendia vender a droga que tinha na sua posse e que a tinha obtido toda de uma vez, por €1.250,00, tendo na altura sido acompanhado por I…, com quem teria feito uma “sociedade” para tal efeito.
Que a sua intenção era vender por pequenas doses.
No entanto, quer por receio quer porque não estava a arranjar compradores, decidiu desfazer-se toda de uma vez, o que se preparava para fazer na altura em que tinha sido detido, tendo encontrado alguém que lhe iria pagar €1.500.
O arguido confessou igualmente a detenção dos documentos falsificados, que os teria adquirido todos por uma só vez e que lhe foram entregues tal como foram apreendidos.
Mais confessou que faltou à verdade por três vezes, ao identificar-se no presente processo.
Justificou tais atos, afirmando que teria tido problemas na Alemanha e portanto “fugiu” de lá, tendo obtido a supra referida documentação.
Foi igualmente tido em conta o depoimento da testemunha I…, que corroborou a versão apresentada pelo arguido, referindo como tinham obtido o produto estupefaciente que foi apreendido e como no dia referido nos autos, acompanhava o arguido quando este se preparava para vender tudo.
Negou que antes disso, o arguido se dedicasse à venda de produtos estupefacientes.
D…, comerciante de automóveis que de modo sincero e coerente explicou como teve negócios com o arguido, tendo-lhe adquirido um veículo BMW, de origem alemã, explicando igualmente como foi feito o pagamento e confirmando que o cheque que foi apreendido em casa do arguido (fls.42) tinha sido emitido pelo mesmo nesse âmbito.
J…, comerciante de automóveis e amigo do arguido, prestou depoimento abonatório do mesmo e corroborou igualmente que o mesmo se dedicava à venda de automóveis.
K…, comerciante de automóveis, que de forma sincera afirmou ter já igualmente adquirido um veículo automóvel de matricula alemã ao arguido.
L…, irmão do arguido, prestou depoimento abonatório sobre o mesmo e explicou como estava disposto a apoia-lo quando o mesmo ficasse em liberdade, sabendo que o mesmo tem ainda uma pena de prisão para cumprir na Alemanha.
Foi emotivo ao explicar as raízes da sua família e como tinham fugido da guerra no Kosovo.
Mais explicou que o relógio Cartier apreendido foi por si oferecido ao arguido.
Foram assim, na essencialidade, valoradas as declarações do arguido, na estrita medida em que se afiguraram verosímeis, e não foram contraditadas por qualquer outra prova validamente obtida.
Foi ainda valorada da extensa prova pericial e documental junta aos autos, a saber:
Pericial:
Relatório pericial de toxicologia de fls. 247 a 248 e de fls. 307;
Relatório de exame pericial de fls. 250 a 255.
Documental:
Auto de apreensão de fls. 8 e suporte fotográfico anexo de fls. 9 e 10;
Auto de busca e apreensão de fls. 12 a 13 e suporte fotográfico de fls. 14 a 28;
Auto de teste rápido de fls. 29;
Cheque de fls. 42;
Autos de interrogatório de fls. 51 a 63, de fls. 399 a 402 e de fls. 457 a 460;
Auto de apreensão de fls. 83;
Informações prestadas pela Embaixada da Bulgária de fls. 239 a 242;
Certidão extraída do inquérito nº76/13.0 GAVLC e constante do apenso A1;
Auto de exame e de avaliação de objetos de fls. 334;
Informação prestada pela Embaixada da República Federal da Alemanha de fls. 431 a 433, 437 a 439, 451 a 453;
Informação do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras de fls. 456.
No que concerne aos antecedentes criminais do arguido foi tido em conta o seu CRC de fls.611 e ss. (tradução) proveniente do Registo Central Federal Alemão, aliado com a certidão de fls.603 e ss. dos autos de mandado de detenção europeu que corre contra o arguido – proc.127/13.9YRCBR.
O relatório social do arguido de fls.763 e ss. em nada foi valorado dado se limitar a reproduzir a entrevista que os serviços de Segurança Social tiveram com o mesmo, não tendo, portanto qualquer suporte que comprove a veracidade das declarações do arguido, o qual aliás afirmou apenas por uma vez ter sido condenado por “um furto de giletes de barba” o que não corresponde à verdade, conforme resulta do teor do CRC transcrito.
Motivação da matéria de facto não provada:
Resultou da ausência de mobilização probatória suscetível de, modo inequívoco, demonstrar que tais factos se verificavam na realidade, porquanto nenhuma prova admissível foi produzida sobre as mesmas nos moldes explanados aquando da motivação dos factos provados.
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III – O DIREITO *
Como é sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[3].
No caso em apreço, porém, a exiguidade das conclusões, aliada à ausência de indicação nas conclusões de questões suscitadas nas motivações, imporiam o convite ao recorrente, a fim de suprir tais deficiências, completando as conclusões.
Considerando, porém, que se trata de processo de arguido preso, a impor urgência na respetiva tramitação, a fim de não retardar a prolação do presente acórdão, passaremos desde já a conhecer de mérito.
Face ao teor das motivações de recurso, é possível deduzir que as questões que o recorrente pretende ver apreciadas se resumem a:
- saber se é correta a subsunção jurídica efetuada na decisão recorrida ou se a matéria de facto provada integra a prática pelo arguido de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1;
- saber se o arguido deveria ter sido condenado por um crime de falsificação na forma continuada e não em concurso de crimes;
- saber se a pena aplicada ao recorrente é excessiva.
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Quanto à qualificação jurídica dos factos imputados ao recorrente, de acordo com a matéria de facto provada:Antes de mais, importa realçar que, não tendo o recorrente impugnado a decisão sobre a matéria de facto, tem esta de considerar-se definitivamente assente. Serve isto para dizer que se impõe que este tribunal proceda à apreciação do enquadramento jurídico efetuado pelo tribunal coletivo apenas com base na factualidade que aquele tribunal considerou provada.
Sustenta o recorrente que deveria ter sido aplicado o artº 25º al. a) da Lei nº 15/93 de 22.1.
A decisão recorrida, depois de abordar a questão, com recurso à doutrina e à jurisprudência, refere: “atentos os factos dados como provados logo se alcança a gravidade imanente do quadro factual que envolve a conduta do arguido. Apesar de não estarmos perante as denominadas drogas “duras”, a quantidade que estava na posse do arguido, quase um quilo de haxixe, a qual se aprestava para vender, é bem reveladora do grau de ilicitude que a conduta do mesmo assume, sendo que tal produto poderia dar lugar a cerca de 500 doses, algo de muito significativo numa cidade como Vale de Cambra, ou em qualquer outra. Quem detém e se apresta para vender um quilo de haxixe, tem em si imanente uma tal danosidade aos bens jurídicos protegidos pelo crime de tráfico de estupefacientes que torna de todo insuscetível de subsumir ao disposto no artº 25º”.
Como é sabido, o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, numa palavra, a saúde pública. Fala-se mesmo na proteção da própria humanidade, se encarada a sua destruição a longo prazo ou ainda na proteção da liberdade do cidadão em alusão implícita à dependência que a droga gera[4].
Na luta contra esse verdadeiro flagelo que assola a humanidade nos nossos dias, de há muito constitui ideia assente, quer a nível do direito convencional internacional, quer do direito interno, a necessidade da aplicação de penas severas aos narcotraficantes, a quem, com propriedade já foi aplicado o qualificativo de “traficantes da morte” atento o desvalor social objetivo da sua atividade perniciosa.
Porém, a lei não poderia deixar de considerar a existência de gradações quanto a tal punição e, assim, de algum modo distinguir a gravidade relativa dessa atuação.
Nomeadamente, no regime emergente do Dec-lei nº 430/83 de 13.12 e no vigente Dec-lei nº 15/93 de 22.1, pressupõe-se uma certa tipologia de traficantes: os grandes traficantes (artºs. 21º e 22º do último diploma citado), os médios e pequenos traficantes (artº. 25º) e os traficantes consumidores (artº 26º).
À natureza da punição também não é alheia a perigosidade da droga traficada. Embora o legislador não tivesse aderido à conhecida distinção entre drogas duras e leves, verifica-se alguma gradação, consoante a sua posição nas tabelas I a III ou na tabela IV anexas ao citado Dec-lei.
Por outro lado, embora a lei não inclua a intenção lucrativa na definição do tipo legal, o certo é que ela não pode ser indiferente na apreciação da concreta conduta do agente. Com efeito, o tráfico tem implícita, como regra, a intenção ou móbil do lucro. E essa intenção lucrativa, e a sua intensidade e desenvolvimento podem ser decisivos para auxiliar no enquadramento legal de determinado comportamento como de grande, médio ou pequeno traficante, ou traficante consumidor.
Por outro lado, mostrar-se-á muito relevante para o próprio enquadramento legal, o conhecimento da personalidade do arguido, do seu habitat – se era um “dealer” de apartamento ou de rua, se era um simples intermediário - e, em particular, se não era consumidor de droga, se era consumidor ocasional ou era já um consumidor habitual, ou mesmo um toxicodependente[5].
“Um relatório recente de um organismo especializado das Nações Unidas para a droga veio salientar a necessidade de privilegiar na luta contra a droga o grande tráfico, em detrimento dos retalhistas pois, como expressamente se diz em tal relatório, nenhum sistema penal ou penitenciário aguentará a repressão generalizada. Esta é uma realidade que facilmente constatamos no nosso país. A estratégia repressiva atinge basicamente os consumidores, traficantes/consumidores, pequenos traficantes. São esses que inundam os tribunais de processos e enchem a abarrotar as cadeias, numa progressão contínua que, a manter-se esta política, nada fará parar. Todo o nosso sistema penal está “colonizado” pelo consumo e pequeno tráfico de estupefacientes[6].
“Nos tribunais condenam-se, sobretudo, pequenos traficantes, traficantes consumidores e, excecionalmente, traficantes. E repara-se que se trata de pequenos traficantes, traficantes consumidores que começaram por ser consumidores, mas como as suas condições económicas não lhes permitiam aceder à compra do produto sem que entrassem numa zona ilícita, enveredaram também pelo tráfico. A realidade judiciária encontra-se, por isso, completamente desfasada da realidade que se pretendia alcançar com a lei vigente. E essa era reprimir essencialmente o tráfico. E não martirizar ainda mais os consumidores de estupefacientes que, por virtude da aplicação e cumprimento de penas de prisão, rapidamente entram nas listas negras da epidemiologia das doenças infeciosas”[7].
Haverá, por isso, que não meter no mesmo saco todos os traficantes, distinguindo entre os casos “graves” (artº 21º), os muito graves (artº 24º) e os pouco graves (artº. 25º).
Aqui chegados é altura de perguntar afinal se os factos provados devem ser enquadrados no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, como fez o acórdão recorrido ou se, pelo contrário, estamos perante um caso de tráfico de menor gravidade abarcado pelo artº 25º do mesmo diploma legal[8].
Antes de mais, convém realçar que o legislador português abandonou o rigorismo da quantidade diminuta oriundo do Dec-lei nº 430/83, entendida aquela como dose individual necessária ao consumo de um dia, alargando esse parâmetro para alguns dias.
Por outro lado, se é certo que o aspeto quantitativo não deixa de ser de grande importância para a qualificação, a contemplação de uma hipótese atenuada de tráfico implica uma valorização global do facto, devendo o juiz valorar complexivamente todas as concretas circunstâncias do caso – a enumeração do artº 25º não é taxativa – com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objetivamente, a ilicitude da ação é de relevo menor que a tipificada para os artigos anteriores.
No caso em apreço, resultou provado que ao ser abordado na rua por elementos do Núcleo de Investigação Criminal, o arguido transportava numa mala uma balança eletrónica e oito placas de cannabis resina com o peso líquido de 929,790 gramas e noutra mala uma navalha de cor preta, com 8 cm de lâmina e com resíduos de cannabis na lâmina. Provou-se ainda que o arguido adquirira as placas de cannabis pelo preço de € 1.250,00, com intenção de posteriormente dividir essas placas por porções mais pequenas e proceder à sua venda a diversos consumidores dessa substância, por um preço superior àquele a que a tinha adquirido, assim obtendo um ganho económico.
Como se refere no Ac. do STJ de 12.10.00[9] para a integração de determinada conduta no artº 21º ou no artº 25º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1 “o que importa, é apurar se de todo o conjunto da atividade do arguido emergem itens inculcadores de reiteração, habitualidade, intensidade, disseminação, alargada ou sintomaticamente expressiva, ligações mais ou menos marcadas ao mundo dos estupefacientes ou ao seu mercado, carácter dos atos praticados e sua dimensão”.
A conclusão da diminuição considerável da ilicitude (elemento do tipo do artº 25º) há-de resultar da apreciação complexiva, em que assumem relevo os "meios utilizados" - ou seja, a organização e logística demonstradas -, a "modalidade ou circunstâncias da ação" - isto é, o grau de perigosidade para a difusão da droga - a "qualidade" das substâncias ou preparações - aferida em termos de danosidade tal como é indiciada pela sua concreta colocação em cada uma das tabelas anexas ao DL 15/93 - e a "quantidade", não apenas da droga detida no momento da intervenção policial, mas que o agente tenha "manipulado" em alguma das operações enunciadas no art.º 21.º.».
Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, podemos constatar que o arguido não era o que se costuma chamar de “dealer” de rua, na aceção de indivíduo que vende “a retalho” aos “consumidores” por conta de outrem, oferecendo à venda o produto a quem passa no local e recebendo em troca, do dono do negócio, compensações monetárias ou pequenas quantidades de droga para consumo próprio.
Com efeito, as circunstâncias atrás referidas – quantidade envolvida, preço pelo qual adquiriu o produto estupefaciente, vantagem que procurava obter nas respetivas transações, - levam a concluir que o arguido dirigia um negócio por conta própria e, por isso, a modalidade e circunstâncias da ação, bem como a qualidade e, acima de tudo, a quantidade da substância detida, não dão uma imagem global de menor gravidade, antes pelo contrário.
Daí que se conclua que o arguido se constituiu autor de um crime de tráfico de estupefacientes comum, p. e p. no art.º 21.º n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, tal como corretamente foi qualificado pelo tribunal recorrido[10].
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Quanto ao concurso de crimes de falsificação:Entendeu-se na decisão recorrida punir o arguido pela prática de três crimes de uso de documento falso p. e p. no artº 256º nºs 1 al. e) e 3 do Cód. Penal, por tantos serem os documentos que o arguido exibiu aquando do seu interrogatório judicial – passaporte, bilhete de identidade e carta de condução.
Sustenta o recorrente que os factos provados integram antes um crime de falsificação de documento na forma continuada, tendo a decisão recorrida violado o disposto no nº 2 do artº 30º do Cód. Penal.
Vejamos:
A lei substantiva penal regula a problemática do concurso de crimes, do crime continuado e do crime único constituído por uma pluralidade de atos ou ações no artº 30º sob a epígrafe de «Concurso de Crimes e Crime Continuado», traduzindo o pensamento desde há muito expresso pelo Professor Eduardo Correia, na sua obra Unidade e Pluralidade de Infrações - Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz.
Do exame do referido preceito, na sua globalidade, verifica-se, no entanto, que o mesmo não regula esta matéria de forma «abrangente e esgotante», na medida em que as soluções ali indicadas se limitam a estabelecer um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de infrações.
Trata-se pois de um ponto de partida estabelecido pelo legislador, a partir do qual à doutrina e à jurisprudência caberá, em última análise, encontrar as soluções mais adequadas, tendo em vista a multiplicidade de situações que se prefiguram.
Certo é que enquanto no nº1 do art.30º se estabelecem critérios relativos à problemática do concurso de crimes «tout court», no n.º2 pretendem-se regular situações que também têm a ver com a pluralidade de crimes, mas que o legislador juridicamente unifica em um só crime. Neste último caso estamos perante o chamado crime continuado, bem como face a outros casos de unificação jurídica (crime único com pluralidade de atos ou ações).
Vejamos pois se no caso ora submetido à nossa apreciação estamos perante uma pluralidade de crimes subsumível ao conceito constante do n.º1 do artº.30º (concurso de crimes, como se defende na decisão recorrida) ou, ao invés, estamos perante uma pluralidade de crimes subsumível ao conceito constante do n.º2 daquele artigo (crime continuado, como defende o recorrente), ou antes face a um só crime.
Dispõe o n.º1 do art. 30º que «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».
Da análise do texto transcrito decorre que o mesmo contém duas partes, ambas se referindo a situações de pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente. Na primeira parte, estatui-se que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos; na segunda parte, declara-se que o número de crimes (também) se determina pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
Na primeira situação estamos face ao apelidado «concurso heterogéneo» (realização de diversos crimes - violação de diversas normas incriminadoras). Na segunda estamos perante o chamado «concurso homogéneo» (realização plúrima do mesmo crime - violações da mesma norma incriminadora).
Certo é que, quer na primeira, quer na segunda situação, o comportamento do agente tanto se pode consubstanciar num só facto ou numa só ação, como em vários factos (naturais) ou várias ações. Com efeito, a partir de um só facto ou de uma só ação podem realizar-se diversos crimes, por violação (simultânea) de diversas normas incriminadoras, bem como o mesmo crime plúrimas vezes, por violação da mesma norma incriminadora, tal como a partir de vários factos ou várias ações pode realizar-se o mesmo crime plúrimas vezes, por violação (repetida) da mesma norma incriminadora, bem como diversos crimes, por violação de diversas normas incriminadoras.
Em qualquer dos casos, estamos, no entanto, perante concurso de crimes, já que este ocorre sempre desde que o agente cometa mais do que um crime, quer mediante o mesmo facto, quer através de vários factos.
Não basta, porém, a ocorrência deste concreto condicionalismo (objetivo) para que se conclua, sem mais, estar-se perante «concurso de crimes». A expressão «tipos de crime» utilizada no n.º1 do art.30º tem o significado de «tipo legal objetivo e subjetivo», a significar que a vontade culpável, como dolo ou como negligência, por um só ato de vontade ou por atos plúrimos da vontade, deve ter por objeto todos os crimes concorrentes, que serão dolosos ou culposos, consoante a vontade tomar quanto a cada um deles a forma de dolo ou de negligência[11].
Fixado o sentido da norma do n.º1 do art.30º passemos ao exame e análise do seu n.º2. É o seguinte o seu teor textual: «Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».
Como já se referiu e claramente decorre do respetivo texto, pretendem-se aqui regular as diversas situações em que, ocorrendo uma pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente, quer por violação repetida do mesmo tipo legal, quer por violação plúrima de vários tipos legais de crime, o legislador procede a uma unificação jurídica, de forma a considerá-las como se um só crime houvesse ocorrido.
Na base do instituto do crime continuado, como revela a primeira parte do respetivo dispositivo, encontra-se assim um concurso de crimes, pois que aquele se traduz objetivamente na «realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico (...)». No entanto, uma diferença desde logo se salienta. A diferença está em que, no caso de «concurso heterogéneo» se limita o campo próprio do crime continuado à violação de várias normas incriminadoras que protejam essencialmente o mesmo bem jurídico, o que equivale a dizer que, por outro lado, se alarga a noção de «concurso homogéneo» consoante resultaria da distinção feita nas 1ª e 2ª partes do n.º1 do art.30º.
Na realidade, o «concurso homogéneo», para efeitos do n.º2 do art.30º, compreende não só a plúrima violação da mesma norma incriminadora mas também a violação de diversas normas incriminadoras, desde que sejam da mesma espécie, isto é, protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico[12].
Certo é, porém, que o instituto do crime continuado exige, obviamente, algo mais, para além da ocorrência de um concurso de crimes, com o âmbito e conteúdo já referidos. Como se vê da segunda parte do n.º2 do art. 30º, exige-se que aquele concurso (realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes) seja executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Deste modo, verifica-se que, fundamentalmente, são razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual segundo o texto legal deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam aquele para o crime, e não em razões de carácter endógeno.
Perante culpa significativamente diminuída entende o legislador apenas ser admissível um só juízo de censura, e não vários, como seria de fazer, o que alcança precisamente mediante a unificação jurídica em um só crime (continuado) de comportamento ou comportamentos que violam diversas normas incriminadoras ou a mesma norma incriminadora por mais de uma vez.
Feita a distinção entre concurso de crimes e crime continuado, convirá agora destrinçar o crime continuado do crime único constituído por uma pluralidade de atos ou ações.
São dois os critérios que têm sido seguidos e defendidos pela doutrina para encontrar a forma de distinguir as situações em que se deve considerar um só crime constituído por uma pluralidade de atos ou ações e a figura do crime continuado.
O primeiro - critério objetivo - parte da posição sustentada por Carrara[13], o qual após advertir que a unidade de tempo não tem carácter absoluto humanamente considerada, nos diz, com aparente ambiguidade, que o critério distintivo da continuação ou descontinuidade criminosa reside no seguinte: «se os atos são materialmente continuados, com mais facilidade se dirá que não são juridicamente continuados; se constituem diversos momentos de uma só ação criminal teremos um crime único. Se são materialmente descontinuados, de modo a que haja um intervalo que represente interrupção da ação criminal, poder-se-á aceitar mais facilmente a ideia, não só de vários atos, mas também de várias ações distintas e excluir assim o crime único para reconhecer a ocorrência de vários crimes, caso existam diversas resoluções; o crime continuado só ocorrerá se se verificou unidade de determinação».
Daqui se deduz que para o insigne autor é na descontinuidade que se encontra o critério distintivo entre o crime continuado e o crime único com pluralidade de atos.
O segundo - critério subjetivo - tem por referência a intenção do agente. Haverá crime único, com pluralidade de atos, caso ocorra unidade de desígnio e intenção criminosa. Por sua vez, estaremos perante crime continuado se se verificar unidade de desígnio e pluralidade de resolução criminosa.
Fazendo apelo à conjugação destes dois critérios vêm-se orientando a doutrina e a jurisprudência alemãs. Assim, refere Jescheck[14] que: «deve-se ter por verificada uma ação unitária quando os diversos atos parcelares correspondem a uma única resolução de vontade e se encontram tão vinculados no tempo e no espaço que para um observador não interveniente são tidos como uma unidade».
Entre nós a voz autorizada do Professor Eduardo Correia parece que se inclinou no sentido do critério objetivo (mitigado, já que não prescinde de considerações de índole subjetiva, por certo face às dificuldades de prova sobre a intenção do agente), ao referir que: «... verificado que entre as atividades do agente existe uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência comum e as leis psicológicas conhecidas, se deva presumir tê-las executado a todas sem renovar o respetivo processo de motivação, estamos em presença de uma unidade jurídica, de uma só infração»[15].
Por sua vez, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores não é pacífica, já que enquanto nalgumas decisões se vem optando pelo critério subjetivo[16], noutras vem-se enveredando pelo critério objetivo[17].
Uma vez que o artigo 30º do Código Penal, como já se deixou consignado, traduz o pensamento do Prof. Eduardo Correia, propendemos a perfilhar o critério de distinção pelo mesmo proposto.
Com base nos ensinamentos supra expostos, importa proceder à qualificação jurídica dos factos.
Da decisão proferida sobre a matéria de facto resulta que no dia 29.12.2012 o arguido foi presente a interrogatório judicial de arguido detido no Tribunal Judicial de Vale de Cambra e, nesse ato advertido pelo Mmº. Juiz de que a falsidade da resposta às perguntas que lhe iam ser feitas sobre a sua identidade e antecedentes criminais, o fariam incorrer na prática de um crime, o arguido respondeu chamar-se B2…, filho de F… e de G…, natural de Sofia, nascido em 15.05.1971, solteiro, titular do passaporte nº ……….
Para comprovação da sua identidade, o arguido exibiu e entregou o passaporte da República da Bulgária, com o nº ………, emitido em 01.03.2010, com validade até 01.03.2015, em nome de B3…, o bilhete de identidade da República da Bulgária com o nº ………., no nome de B3…, com data de emissão a 17.04.2009 e validade até 17.04.2019 e ainda a carta de condução da República da Bulgária com o nº ………, como o nome de B3…, data de emissão de 20.11.2007 e data de validade de 20.11.2017.
Todavia, os três referidos documentos haviam sido viciados por rasura do original e posterior substituição das imagens do titular e do seu preenchimento originais, sendo o passaporte ainda pela substituição do número de identificação pessoal e das datas de nascimento, emissão e validade.
Nos dias 03 de Maio de 2013 e 17 de Junho de 2013, o arguido foi presente a interrogatório nos serviços do Mº Público do mesmo Tribunal e, nesses atos advertido pela Procuradora-Adjunta de que a falsidade das respostas às perguntas que lhe iam ser feitas sobre a sua identidade o fariam incorrer na prática de um crime, em ambas as ocasiões, o arguido respondeu chamar-se B2…, filho de F… e de G…, natural de Sofia, nascido em 15.05.1971, solteiro.
O arguido sabia que não era aquela a sua verdadeira identidade e que estava obrigado a responder com verdade às perguntas sobre a sua identidade, em todas as situações acima descritas, sabendo ainda, ao entregar os documentos acima referidos como se se tratasse dos seus documentos pessoais, que as fotografias e as palavras neles inscritas não correspondiam à verdade, tendo atuado sempre de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de encobrir a sua verdadeira identidade e de se furtar à ação penal.
Ora, perante o quadro factual atrás consignado, dúvidas não restam de que, portador dos três documentos viciados por adulteração, e mediante resolução previamente tomada, o arguido decidiu fornecer às autoridades judiciárias, em todas as descritas ocasiões, uma identificação falsa, compatível com os elementos constantes dos mesmos documentos, que entregou em simultâneo aquando do seu primeiro interrogatório judicial subsequente à detenção.
Relativamente ao uso dos documentos falsificados, embora em número de três, não temos dúvida de que o arguido cometeu um único crime p. e p. no artº 256º nº 1 al. e) e nº 3 do Cód. Penal, pois independentemente do número de documentos em causa, é possível afirmar, quer de acordo com o critério objetivo, quer de acordo com o critério subjetivo, atrás enunciados, ter sido una a ação ilícita de utilização de documentos adulterados e una a resolução criminosa do agente.
No que respeita ao crime de falsidade de declarações, também a decisão recorrida imputou ao arguido/recorrente a prática, em concurso efetivo, de três crimes, correspondendo cada um deles a cada uma das situações em que o arguido se identificou de forma que não correspondia à verdade, fornecendo a identificação constante dos documentos que apresentou.
Ora, quanto a este crime, não é possível afirmar, nem a matéria de facto provada nos fornece elementos para tal, que o arguido tenha sucessivamente renovado o seu propósito inicial de ocultar a sua verdadeira identidade.
O que resulta dos factos provados é que em todas as ocasiões em que o arguido foi interrogado, quer pelo Sr. Juiz de Instrução, quer pelo Mº Público, manteve o seu desígnio inicial, formulado com a apresentação dos documentos falsificados (passaporte, carta de condução e bilhete de identidade) de fornecer uma identificação compatível com os elementos constantes de tais documentos.
Conclui-se, assim, que o arguido/recorrente praticou, em autoria material um crime de uso de documento falsificado e um crime de falsidade de declarações, p. e p. respetivamente nos artºs. 256º nºs 1 al. e) e 3 e 359º nºs 1 e 2, ambos do Cód. Penal.
O acórdão sob recurso entendeu por bem autonomizar as duas infrações considerando a existência de dois tipos de ilícitos, em concurso real. Porém, de acordo com a matéria de facto provada, o arguido na mesma altura – interrogatório judicial - identificou-se falsamente e, simultaneamente, apresentou três documentos com os quais pretendeu demonstrar tratar-se efetivamente da pessoa em nome de quem se tinha identificado.
Tal materialidade, não obstante a linearidade com que foi abordada na decisão recorrida, coloca uma relevante questão que se consubstancia na existência de uma relação de complementaridade, quando não de instrumentalidade, entre o uso de documentos de identificação falsificados em relação à falsidade das declarações sobre a identidade. Na verdade, naquele preciso momento relatado nos autos, com vista a tornar crível a falsa identidade assumida, o arguido utilizou documentos falsificados, assumindo por forma correspondente a identidade que deles constava.
Importa, por isso, determinar se se verifica de facto uma situação de concurso efetivo ou se estamos antes perante um concurso de crimes aparente, impuro ou impróprio.
Seguindo o ensinamento de Figueiredo Dias[18] segundo o qual «decisiva é a análise do significado do comportamento global que lhe empresta um sentido material (social) de ilicitude, terá então de reconhecer-se, de um ponto de vista teleológico e de valoração normativa "a partir da consequência", a existência de dois grupos de casos: (a) o caso ("normal") em que os crimes em concurso são na verdade recondutíveis a uma pluralidade de sentidos sociais autónomos dos ilícitos-típicos cometidos e, deste ponto de vista, a uma pluralidade de factos puníveis - hipóteses de concurso efetivo (art. 30.°-1), próprio ou puro; (b) e o caso em que, apesar do concurso de tipos legais efetivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de i1icitude, que a ele corresponde uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos-típicos praticados - hipóteses de concurso aparente, impróprio ou impuro. Com a consequência de que só para o primeiro grupo de hipóteses deverá ter lugar uma punição nos termos do art. 77.°, enquanto para o segundo deverá intervir uma punição encontrada na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilícito e na qual se considerará o ilícito excedente em termos de medida (concreta) da pena».
É certo que «a pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis ao comportamento global constitui sintoma legítimo ou presunção prima facie de uma pluralidade de sentidos de ilícitos autónomos daquele comportamento global e, por conseguinte, de um concurso de crimes efetivo, puro ou próprio. Porém, casos existem em que uma tal presunção pode ser elidida porque os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global se conexionam, se intercessionam ou parcialmente se cobrem de forma tal que, em definitivo, se deve concluir que aquele comportamento é dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social; por um sentido de tal modo predominante, quando lido à luz dos significados socialmente relevantes - dos que valem no mundo da vida e não apenas no mundo das normas -, que seria inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punição prevista pelo legislador quando editou o art. 77.° Nomeadamente porque um tal procedimento significaria na generalidade das hipóteses violação da proibição (jurídico-constitucional: ne bis in idem) de dupla valoração - de uma parte - da matéria proibida e do conteúdo do ilícito respetivo». Como refere o mesmo Mestre «pode então dizer-se que nestes casos se verifica uma pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis, mas não uma pluralidade de crimes "efetivamente cometidos"»[19].
«A ideia central que preside à categoria do concurso aparente deve ser a de que situações da vida existem em que, preenchendo o comportamento global mais que um tipo legal concretamente aplicável, se verifica entre os sentidos de ilícito coexistentes uma conexão objetiva e/ou subjetiva tal que deixa aparecer um daqueles sentidos de ilícito como absolutamente dominante, preponderante, ou principal, e “hoc sensu” autónomo, enquanto o restante, ou os restantes, surgem, também a uma consideração jurídico-social segundo o sentido, como dominados, subsidiários ou dependentes; a um ponto tal que a submissão do caso à incidência das regras de punição do concurso de crimes constantes do art. 77.° seria desproporcionada, político-criminalmente desajustada e, ao menos em grande parte das hipóteses, inconstitucional. A dominância de um dos sentidos dos ilícitos singulares pode ocorrer em função de diversos pontos de vista: seja, em primeiro lugar e decisivamente, em função da unidade de sentido social do acontecimento ilícito global; seja em função da unidade de desígnio criminoso; seja em função da estreita conexão situacional, nomeadamente, espácio-temporal, intercedente entre diversas realizações típicas singulares homogéneas; seja porque certos ilícitos singulares se apresentam como meros estádios de evolução ou de intensidade da realização típica global»[20].
O critério de primacial relevo para a conclusão pela tendencial unidade substancial do facto - apesar da pluralidade de tipos legais violados pelo comportamento global - é o da unidade, segundo o sentido social assumido por aquele comportamento, do sucesso ou acontecimento (hoc sensu, do "evento" ou "resultado") ilícito global-final. Este critério assumirá assim relevo, em princípio exclusivo, relativamente a factos dolosos. O que se passa é que, nestes casos, o agente se propôs uma realização típica de certa espécie e, para lograr (e consolidar) o desiderato, se serviu, com dolo necessário ou eventual, de métodos, de processos ou de meios já em si mesmos também puníveis. Nestes comportamentos globais verifica-se a existência de um sentido de ilícito absolutamente dominante e "autónomo", a par de outro ou outros sentidos dominados e "dependentes". É o que sucederá frequentemente com os grupos dos factos tipicamente acompanhantes" e, sobretudo, dos factos posteriores co-punidos.
Assim sendo pode-se afirmar que em diversos contextos situacionais, a unidade de desígnio criminoso pode conferir a uma pluralidade de realizações típicas um sentido fundamentalmente unitário do ilícito; e isto quer se trate de concurso homogéneo, quer heterogéneo e quer se verifique ou não contemporaneidade das realizações típicas. Sem embargo, um critério adicional atendível na determinação de um concurso aparente é o da conexão espácio-temporal das realizações típicas. Pois que uma certa unidade ou proximidade de espaço e/ou de tempo das realizações típicas pode constituir forte estímulo para concluir pela interseção dos sentidos dos ilícitos singulares e, por essa via, por uma leitura unitária do sentido de ilícito do comportamento total, consequentemente, por um concurso aparente. Enquanto, inversamente, um "claro desfasamento contextual" indiciará uma pluralidade autónoma de sentidos do ilícito total e, por aí, um concurso efetivos.
No caso vertente o desígnio criminoso do arguido era a ocultação da sua verdadeira identidade apresentando uma falsa identificação corporizada num passaporte, num bilhete de identidade e numa carta de condução pertencentes a um terceiro e com a imagem (fotografia) do próprio arguido. A falsificação dos documentos onde consta a identificação do referido terceiro é um complemento ou, melhor dizendo, uma consequência instrumental e inexoravelmente ligada à prévia identificação falsa.
A conexão existente entre a conduta do arguido em relação ao uso dos documentos falsificados e à falsidade de declarações, esgotando-se aquele na prática deste, faz aparecer, no comportamento global, o sentido de ilícito da falsidade de declarações absolutamente dominante e subsidiário o sentido de ilícito da utilização de documentos falsificados, havendo desde logo «unidade de sentido social do acontecimento ilícito global», pois o que o recorrente pretendeu foi omitir a sua verdadeira identidade, não sendo o uso dos documentos falsificados mais que o processo de que se serviu para atingir o resultado almejado.
Assim, é manifesto que não só existe uma unidade de desígnio criminoso, como também que objetivamente os dois tipos legais se encontram ligados por uma relação de instrumentalidade, ou seja, uma hipótese de concurso aparente de crimes.
Em termos de punição, e adquirido que a moldura legal do crime dominado –uso de documento falsificado (prisão de seis meses a cinco anos ou multa de 60 a 600 dias) - tem limite máximo superior ao crime dominante - falsidade de declarações (prisão até três anos ou multa) - parecem apropriadas as palavras que Figueiredo Dias traça a propósito referindo que - «pensamos corresponder, de resto, à solução generalizadamente defendida pela doutrina clássica da consumpção impura, embora utilizemos diferente terminologia - trazer para este contexto a cisão teorética entre norma de comportamento e norma de sanção. Dir-se-á então que, no plano da construção da unidade ou pluralidade do facto, onde situamos a argumentação, o ilícito socialmente dominante continua a oferecer o sentido do facto global»[21].
E mais adiante refere o ilustre Professor que «dentro da moldura do concurso (aparente) o juiz determinará a moldura concreta da pena segundo os critérios gerais. […] o juiz deve determinar a pena concreta em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; tem de tomar obrigatoriamente em conta os crimes que concorrem com aquele que serviu para eleger a moldura penal do concurso como fatores agravantes da medida da pena, considerados portanto na sua própria tipicidade e, deste modo, como elementos dotados, para este efeito, de relevância jurídico-penal autónoma».
Assim, tendo em conta tais ensinamentos e aderindo à posição que vem sendo defendida pelo Supremo Tribunal de Justiça, de que o tribunal superior pode sempre conhecer da qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, pelas implicações que pode ter na medida da pena, ressalvada a proibição da “reformatio in pejus”[22], e também como afirmou o Ac. desta Relação do Porto de 06.05.2009[23], sem necessidade de qualquer comunicação prévia desde que tal alteração não prejudique a defesa do arguido, conhecendo oficiosamente da qualificação jurídica dos factos provados, entendemos dever alterar a imputação efetuada na decisão recorrida, nos termos supra referidos, considerando-se que o arguido cometeu um crime de falsidade de declarações p. e p. no artº 359º nºs. 1 e 2 do Cód. Penal, sendo o concurso (aparente) deste crime com o crime de uso de documento falsificado p. e p. no artº 256º nºs 1 al. e) e 3 do Cód. Penal, oportunamente ponderado em sede de medida concreta da pena.
Considerando que se procedeu a diferente qualificação jurídica da conduta do arguido, a qual passou a integrar um número inferior de ilícitos penais relativamente àqueles que foram objeto de condenação no acórdão recorrido, importa proceder à reformulação das correspondentes penas parcelares e única, sem esquecer que este tribunal está limitado pela pena única aplicada pela 1ª instância, sob pena de violação da proibição da “reformatio in pejus”, uma vez que o recurso foi interposto apenas pelo arguido (artº 409º nº 1 do C.P.P.).
No caso em apreço, não obstante as objeções do recorrente relativamente às penas parcelares aplicadas, entende-se que a pena imposta na decisão recorrida relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93 não merece censura, já que se mostra fixada muito próximo do seu limite mínimo – 4 anos e 3 meses – pelo que é de manter.
Importa agora analisar a questão da medida da pena quanto ao crime de falsidade de declarações, em concurso aparente com o crime de uso de documento falsificado.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita, de acordo com o disposto no artº 71º do CP, em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que ali se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.
À questão de saber de que modo e em que termos atuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
Na lição de Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.
Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expetativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exato de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efetiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” atuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se «revelar carente de socialização», tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em «conferir à pena uma função de suficiente advertência»[24].
O dolo, no caso, não se afasta muito do que é normal neste tipo de crime quando cometido com dolo direto, embora a circunstância de o arguido já trazer consigo os documentos falsificados, por implicar a possibilidade de refletir sobre o ato que se propunha levar a cabo, são reveladores de uma vontade bem vincada de levar a cabo a conduta projetada.
O grau de ilicitude é considerável, tendo-se traduzido na persistência da conduta durante os três interrogatórios a que foi sujeito, bem como na utilização de três documentos falsificados.
As necessidades de prevenção geral são assinaláveis, em face dos bens jurídicos violados.
Em sede de prevenção especial, relevam negativamente os antecedentes criminais do arguido, que já sofreu sete condenações, essencialmente por crimes contra o património, mas tendo ainda por cumprir na Alemanha uma pena de 3 anos e 6 meses de prisão por crime de tráfico de estupefacientes.
Tudo visto e ponderado, sem esquecer que na determinação da medida concreta da pena se deverá também ponderar, como factor agravante, o crime de uso de documentos falsificados (que concorre com o crime dominante), entende-se como adequada a pena parcelar de dois anos de prisão pelo crime de falsidade de declarações p. e p. no artº 359º nºs 1 e 2 do Cód. Penal.
Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstrata definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que, no caso vertente, a respectiva moldura varia entre o mínimo de 4 anos e 3 meses de prisão e o máximo de 6 anos e 3 meses de prisão – n.º 2 do artigo 77º do Código Penal.
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projeta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
No caso sob apreciação, a sucessão de episódios, a motivação subjacente aos factos e a natureza dos bens jurídicos em causa, são factores reveladores de que o arguido é dotado de uma personalidade avessa ao cumprimento de regras sociais. Por outro lado, a persistência na respetiva execução, revela uma conjunção marcada pela proximidade de desígnio, não podendo o conjunto dos factos ser, por isso, avaliado fora de tal relação de proximidade de intenção, de plano e de execução. O conjunto dos factos se não indicia, apenas por si, uma personalidade estrutural de tendência, também se não reconduz a uma situação desconexa de pluriocasionalidade.
Por fim, não são de desprezar as razões de prevenção a nível geral, dado o crescente número de cidadãos estrangeiros no nosso país e atendendo, acima de tudo, à forte luta que as autoridades vêm travando em todo o mundo contra o narcotráfico.
A gravidade global condiciona, pois, decisivamente a medida da pena única.
Partindo dos factos que no conjunto se revelam estruturais e das penas parcelares aplicadas, julga-se adequada a pena única de cinco anos e seis meses de prisão.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em revogar parcialmente o acórdão recorrido, embora por fundamento diverso do invocado pelo recorrente e, em consequência:
- condenam o arguido B…, pela prática de um crime de falsidade de declarações p. e p. no artº 359º nºs 1 e 2 do Cód. Penal, em concurso aparente com um crime de uso de documentos falsificados p. e p. no artº 256º nºs 1 al. e) e 3, do Cód, Penal, na pena de dois anos de prisão;
- efetuando o cúmulo jurídico desta pena com a pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão aplicada no acórdão recorrido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, condenam o arguido na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- absolvem o arguido dos restantes crimes que lhe eram imputados na acusação e pelos quais fora condenado.
Sem tributação.
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Porto, 12 de Março de 2014(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Lobo
Alves Duarte
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[1] Trata-se, como é óbvio, de manifesto lapso, uma vez que o recurso foi interposto pelo próprio arguido.
[2] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[3] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[4] Cfr. A.G.Lourenço Martins, Droga e Direito, pág. 122.
[5] Cfr. Autor e obra citados, pág. 125.
[6] Cfr. Eduardo Maia Costa, RMP, nº 69.
[7] José Mouraz Lopes, Juiz de Direito, Público, 20Maio99.
[8] Uma vez que não se trata do artº 26º, desde logo por não ter resultado provada a finalidade exclusiva de obtenção das substâncias para uso pessoal.
[9] Proc. nº 170/00-5ª secção
[10] Para além da jurisprudência citada no acórdão recorrido, vejam-se ainda os Acs. do STJ de 03.07.2008 e de 29.10.2008.
[11] Cfr. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, 1992, 537/538, obra que, aliás, temos vindo a seguir de perto na abordagem de toda esta problemática.
[12] Cfr. Cavaleiro de Ferreira, ibidem, 541/542.
[13] In Programa del Curso de Derecho Criminal (tradução castellana de 1944), I, § 535, pág. 345.
[14] In Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 648.
[15] Ibidem, 337.
[16] Cf. entre outros os acórdãos do STJ de 83.06.15, 84.03.08, 88.05.15 e 91.10.23, publicados nos BMJ, 325/332, 335/135, 377/431 e 410/382.
[17] Cfr., entre outros, os acórdãos da Relação do Porto de 89.01.25 e da Relação de Coimbra de 89.03.10, publicados na CJ, XIV, 2, 237 e 74, respetivamente.
[18] In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edª., pág. 990.
[19] Ibidem, pág. 1011.
[20] Ibidem, pág. 1015.
[21] Ibidem, pág. 1026.
[22] Cfr. Ac. STJ de 24.02.2010, Proc. nº 59/06.7GAPFR.P1.S1, Cons. Raul Borges, in www.dgsi.pt.
[23] Proferido no Proc. nº 104/03.8GAVFR.P1, Des. Manuel Braz, disponível em www.dgsi.pt.
[24] In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, págs. 79 a 82.