Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1939/10.0JAPRT.P1 |  |
RECONSTITUIÇÃO DO FACTO
DIREITO DE DEFESA
II - O uso do direito ao silêncio por parte do arguido não torna prova ilícita nem ilícita a valoração pelo tribunal do depoimento do agente da autoridade que, tendo acompanhado a reconstituição do facto [150ºCPP], presta declarações sobre o modo e os termos em que esta decorreu, sobre o que o arguido, aí, fez ou disse com vista à reconstituição dos factos.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferencia os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc.C.C. nº1939/10.0JAPRT do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Oliveira de Azeméis, em que foi julgado o arguido
B…,
e em que foi deduzido pedido de indemnização civil por C…, onde peticiona a condenação do arguido ao pagamento, a titulo de danos patrimoniais, a quantia de €6.745,00 e a título de danos não patrimoniais a quantia de €80.000,00, acrescido de juros moratórios, à taxa legal, desce a citação até efectivo e integral pagamento, bem como a quantia que se apurar em execução de sentença pelo pagamento salarial equivalente ao salário mínimo nacional até que a demandante consiga trabalhar e obtenha um emprego certo e continuo, assim como os tratamentos e consultas psiquiátricas de que necessite durante os próximos dez anos.
Foi por acórdão de 12/1\2/2011, proferida a seguinte:
“… Decisão
Nestes termos julga-se procedente por provada a acusação pública, e, os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo decidem:
A) Condenar o arguido B…, pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
B) Condenar o arguido B…, como autor material de um crime de atentado à segurança de transporte rodoviário, p. e p. pelo art. art. 290º/1, b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
C) Passando agora ao cúmulo das penas parcelares, ora impostas ao arguido B…, atento o disposto no art.77º nº2 Código Penal, condena-se o mesmo na pena unitária de 8 (oito) anos de prisão.
(…)
F) Outrossim, julga-se parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização cível deduzido pela demandante C… Duarte contra o demandado B… e, em consequência, condena-se este a pagar-lhe a quantia global de € 30.950,00 a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, acrescida de juros moratórios a contar desde a data do presente acórdão, até ao efectivo reembolso, absolvendo-se dos restantes pedidos.
(…)
G) Atento o disposto no art.213 nº1 al.b) do C.P.P., face aos fundamentos já invocados a 343 e ss., que se são aqui por reproduzidos, e aos factos dados como provados, qualificação jurídica dos mesmos e pena aplicada, determina-se a manutenção da medida de coacção de prisão preventiva ao arguido B….
(…)
Após trânsito em julgado desta sentença:
(…)
- cumpra-se o disposto no 8ºnº2 da Lei5/2008 de 12/2 (recolha de amostra de ADN do arguido)
(…)”
+
Recorre o arguido o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:14. Quanto à reconstituição dos factos, cumpre dizer que os factos dados como provados, tiveram em conta (como se expõe na motivação dos factos), essencialmente, os depoimentos, da assistente, das testemunhas D… e E… e fundamental, foi ainda, conforme o expõe o Tribunal “a quo”: “ …a inquirição da testemunha F…, inspector da Polícia Judiciária que explicou… e o modo como este, aquando da busca domiciliária a sua casa, admitiu a prática dos factos, e disponibilizou-se voluntariamente a realizar a reconstituição dos mesmos, conforme resulta de fls 180 a fls. 190.
Tal diligência foi assim determinante para o apuramento da autoria dos factos, porquanto, só o autor dos factos poderia ter apontado o local onde os mesmos ocorreram com a precisão que o arguido o fez, e demonstrando em que posição colocou a assistente na altura em que consumou a violação.
15. O arguido, ora recorrente, na audiência de julgamento remeteu-se ao silêncio. O exercício desse direito nunca o pode desfavorecer, cfr. art. 343/1 e 345/1 do CPP, o que não aconteceu nos autos.
16. No nosso CPP (art. 141/5) vigora o princípio da proibição do arguido ser utilizado como meio de prova, no entanto, ao considerar o Tribunal “a quo” fundamental o depoimento do Inspector da PJ, que presidiu à reconstituição dos factos, durante o qual foi feito um depoimento indirecto e camuflado das declarações prestadas pelo arguido em sede de inquérito.
17. Em causa, nos presentes autos, está a liberdade de um ser humano, que se presume inocente até trânsito em julgado do acórdão e a quem assiste, em caso de dúvida razoável, o princípio in dubio pro reo.
18. Impõe-se que o processo penal seja justo, não podendo optar pelo tratamento privilegiado de um qualquer meio de prova nos termos do qual, em caso de dúvida quanto à matéria probatória, a decisão deve ser a mais favorável ao arguido, implicando a inadmissibilidade da presunção da culpa, o que aqui não aconteceu.
19. Não podem, portanto, ser valoradas em julgamento provas que não tenham sido obtidas de forma válida, produzidas ou examinadas em audiência, cfr. 355/1 e 2 do CPP.
20. Oram, reservando-se o arguido ao silêncio na audiência de julgamento, a utilização e valoração das declarações por si prestadas durante a reconstituição dos factos, utilizando-se para isso o depoimento da testemunha F…, que descreveu em audiência tudo aquilo que, supostamente, o arguido terá dito durante a reconstituição dos factos, é proibida (art.º 357ºCPP), cfr. se pode constatar da parte do depoimento da referida testemunha, ouvido na audiência de julgamento do dia 21-11-2011, das 15:21:37 às 15:37:51, através do sistema de videoconferência, que está gravado em suporte digital, com inicio a 00:00.01 e fim a 00:16:13, prestadas aos 05:10 a 09:33.
21. Perante isto não podemos deixar de concluir que a reconstituição de facto é, na sua essência, não mais do que declarações do arguido prestadas em sede de inquérito.
22. Assim, ao relevar-se a referida diligência como tal para efeitos de decisão condenatória, estamos perante uma clara violação da lei.
23. Por outro lado, constata-se que há uma preocupação daquela testemunha, durante o seu depoimento, de esclarecer e insistir que todos os formalismos legais foram cumpridos, que o arguido terá, voluntariamente, esclarecido os factos e a procedeu à reconstituição ao local, tendo dado a sua autorização, veja-se a esse propósito a parte do depoimento da testemunha F…, ouvido na audiência de julgamento do dia 21-11-2011, das 15:21:37 às 15:37:51, através do sistema de videoconferência, que está gravado em suporte digital, com inicio a 00:00.01 e fim a 00:16:13, prestadas aos 14:57 a 16:07.
24. Importante salientar, ainda, para o facto de o arguido ter sido sujeito a interrogatório e a todas as outras diligências, anteriores e posteriores aquele, na ausência de defensor, apesar de o mesmo ter, formalmente e processualmente, prescindido do mesmo.
25. É entendimento da nossa jurisprudência, cfr. refere o AC RP de 9/9/2009, in proc 230/08.7PDVNG.P1 (www.dgsi.pt) que:
“I – A ‘reconstituição do facto’ não tem por finalidade a existência de factos em si, mas se podem ter ocorrido de determinada forma.
II – Um ‘auto de reconhecimento externo’ que corporiza apenas uma confissão da autoria dos factos, in loco, não pode valer como ‘reconstituição do facto’, antes e tão só, como declaração ilustrada do arguido.
III – A leitura daquele ‘auto de reconhecimento externo’, bem como – optando o arguido pelo silêncio em audiência – a inquirição sobre o conteúdo das declarações prestadas no seu decurso, a quem, a qualquer título, participou na sua recolha, consubstancia produção de prova proibida.
26. A reconstituição efectuada apenas pretendeu documentar os autos com uma confissão “ilustrada” do arguido e in loco, pois da referida diligência apenas se poderia concluir que os factos poderiam ter sido praticados pelo arguido, mas não que, efectivamente o foram.
27. Decidindo, o Tribunal "a quo", com base no prova processualmente inadmissível violou o ínsito no art.º 357º nº 1 do CPP, cuja consequência legal é a nulidade, devendo a decisão ora impugnada ser substituída por uma outra que determine a anulação do julgamento.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Respondeu o MºPº pugnando pela manutenção da decisão;
Nesta Relação o ilustre PGA é de parecer que o recurso deve improceder;
Foi cumprido o artº 417º2 CPP
Cumprida as formalidades legais, procedeu-se á conferência
Cumpre apreciar
Consta do acórdão recorrido (transcrição):
“2 - Fundamentação
2.1. Os factos provados
1 - No dia 25 de Novembro de 2010, no seu local de trabalho, na empresa G…, o arguido apercebeu-se que uma colega sua, C…, pessoa por quem sentia forte atracção física, iria continuar o respectivo turno de trabalho, para além das 23 horas, até à uma hora da madrugada.
2 - Uma vez que tal envolvimento por parte daquela nunca fora correspondido, decidiu por tal motivo levar à prática a intenção de aproveitar oportunidade que lhe permitisse poder sujeitar a visada a ter consigo relacionamento sexual forçado.
3 - Nessa noite, decidiu então concretizar semelhante intenção.
4 - Cerca da uma hora da madrugada, no perfil mais estreito da uma Rua secundária estreita, ladeada por mata e campos de cultivo, rua essa que permite o acesso à localidade de … e que normalmente era a utilizada pela C… para se deslocar do seu local de trabalho para a residência e no local com menor luminosidade e mais isolado, começou o arguido a colocar em toda a largura da via, dezenas de pedras e um ramo de uma árvore no sentido perpendicular da mesma, tendo algumas daquelas mais de 20 cm de altura, assim conseguindo barrar por completo qualquer circulação automóvel.
5 - Seguidamente procurou refúgio na berma da estrada, mas a 30 metros do local barrado, tendo-se então agachado perto de uns arbustos, aguardando a passagem da C… no seu automóvel, marca Opel, modelo ….
6 - Na altura em que esta passou, teve necessidade de imobilizar a viatura, porquanto lhe era impossível transpor a barreira que o arguido tinha criado.
7 - Colocou então um gorro na cabeça e empunhando um objecto em tudo idêntico a uma da arma de fogo, aproximou-se então do veiculo, colocou uma das mãos no puxador da porta do lado do condutor, abriu a mesma e, apontando a réplica de uma arma de fogo na direcção da C…, pediu-lhe, utilizando uma voz rouca e com sotaque brasileiro, de modo a que não fosse reconhecido, que desligasse a viatura.
8 - Acto contínuo ordenou-lhe que saísse do carro, afirmando que já havia morto duas e que a mataria também a ela.
9 - Nessa altura a visada implorou-lhe que não a matasse, referindo que os pais o compensariam com dinheiro, ao que o arguido lhe referiu que não pretendia dinheiro, tendo-a mandado calar.
10 - Pousou então a réplica da arma no chão e, empunhando um objecto cortante, em tudo semelhante a uma faca, encostou o bico da mesma ao pescoço da C…, referiu-lhe então para se virar de costas para si, o que foi acedido, tendo então aquele começado a roçar os genitais nas nádegas daquela.
11 - Após, permanecendo a porta do lado do condutor aberta, pediu o arguido à visada para se debruçar no banco, tendo-lhe então passado a encostar a ponta do objecto referido à barriga, altura em que lhe desceu as calças e as cuecas, até à altura dos joelhos.
12 - Logo de seguida, desabotoou as calças e introduziu o respectivo pénis na vagina da C…, efectuando então movimentos sucessivos, típicos de uma relação sexual, mantendo sempre o referido objecto encostada à barriga daquela e fazendo pressão com o mesmo.
13 - Poucos instantes depois acabou o arguido por atingir o orgasmo, tendo acabado por ejacular já fora da vagina da ofendida.
14 - De seguida, a C… subiu as suas calças e cuecas, tendo-lhe o arguido referido, já novamente com a aparente arma em punho, que se colocasse dentro do veículo e ligasse a ignição.
15 - Com medo de vir a ser morta, uma vez que o arguido afirmara que a ia matar, colocou repentinamente o carro em movimento e acelerou a fundo, projectando o veículo contra a barreira, a qual não conseguiu transpor, uma vez que o veículo veio a ficar imobilizado, dada a altura e quantidade de pedras.
16 - Em pânico, sem saber o intento último do arguido, e sem saber igualmente se o mesmo se encontrava nas imediações e a pretendia realmente matar, correu a C… pelos campos situados nas imediações, tendo caído por diversas vezes, continuando por um ribeiro, o qual seguiu entre um silvado, até ao momento em que se deparou com um aqueduto de manilhas, dentro do qual se refugiou até ao nascer do sol.
17 - Em consequência da fuga, veio a C… a sofrer de escoriações várias e de dores, ao nível do abdómen, dos membros superiores e inferiores, para cuja cura foi necessário o decurso de 5 dias, sem afectação de qualquer capacidade para o trabalho, geral ou profissional.
18 - No relacionamento sexual que manteve tinha perfeita consciência de que o mesmo era contrário à vontade da visada, e por isso a cerceava na sua liberdade sexual, tendo-a conseguido cercear na sua capacidade de decisão, socorrendo-se da intimidação conferida com os instrumentos de que se muniu, com única intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, o que conseguiu.
19 - Ao colocar as pedras e ramos na estrada, à noite, impossibilitando por completo a circulação de veículos automóveis na via em causa, procedeu do modo descrito, sabendo que poderia provocar graves acidentes, pondo em perigo a vida e a integridade física dos utentes da estrada, bem como de veículos que ali viessem a circular.
20 - Agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, com inteiro discernimento de que semelhantes condutas lhe estavam vedadas por lei e eram punidas criminalmente.
Mais se provou que:
………………………………………
………………………………………
………………………………………
+
São as seguintes a questões suscitadas:Impugnação da matéria de facto
Erro notório na apreciação da prova;
Contradição entre os factos (nºs 4 a 6 provados e os não provados)
Omissão de pronuncia;
Prova proibida (reconstituição dos factos e depoimento do Sr. Inspector)
Nulidade do acórdão, por falta de exame critico da prova
Penas parcelares excessivas (ter excedido a medida da culpa)
Nulidade do acórdão por falta de especifica fundamentação da pena única
Pena única excessiva
Suspensão da pena;
Excesso de indemnização por danos morais
+
O recurso apresentado é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor: “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. O recorrente propositadamente ou não mistura as questões que suscita, e confunde impugnação da matéria de facto com vista á sua modificação com a invocação dos vícios da sentença, o que torna o recurso por vezes incompreensível.
Nessa medida tentaremos deslindar e delimitar as questões suscitadas na medida em que tal seja possível, e sem prejuízo da necessidade as apreciar tal como apresentadas.
Nessa medida importa desde logo esclarecer que:
O “erro notório na apreciação da prova” não se confunde, como parece fazer o arguido, com a errada, na perspectiva do recorrente, apreciação das provas produzidas em audiência, pois é aquele erro ostensivo, o erro que é de tal modo evidente que não possa passar despercebido ao comum dos observadores, “como facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório” Ac. STJ 6/4/94 CJ STJ II, 2, 186), ou “não escapa á observação do homem de formação média” Ac. STJ 17/12/98 BMJ 472, 407, quando procede á leitura do acórdão ou “… quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta” (G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol., 3ª ed. 2009, pág. 336, ou ainda “… quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional ou lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis ...” (Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 740)
No fundo, quando “…no texto e no contexto da decisão recorrida, …existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável…” Ac. STJ de 9/2/05 - Proc. 04P4721 www.dgsi.pt, e essa “… incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da experiência comum” cf., também neste sentido, entre muitos outros, podem-se ver os Ac. do STJ de 13/10/99 CJ STJ III 184, e de 16/6/99 BMJ 488/262;
O recorrente aponta tal erro porque o tribunal apreciou mal a prova produzida, e nessa medida manifestamente não é a este vício que o recorrente se poderá estar a referir, pois não é esse o seu conteúdo, e em conformidade com isso improcede essa alegação.
Todavia há situações alegadas que podem ser enquadradas nesse erro, que serão objecto de oportuna ponderação.
Porque ligada á apreciação das provas pretende o recorrente impugnar a este nível a matéria de facto, razão porque se apreciará de imediato essa questão
Assim
Nos termos do n.º 1 do art.º 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito, e podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto artº 431º CPP), pela via da “ revista alargada” dos vícios do artº 410º2 CPP (supra) e através da impugnação ampla da matéria de facto regulada pelo artº 412º CPP.
Na revista alargada está em causa a apreciação dos vícios da decisão, cuja indagação tem de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos á decisão, como os dados existentes nos autos ou resultantes da audiência de julgamento (cfr. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 10ª ed. pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal Vol III, verbo 2ª ed. pág. 339, e Simas Santos et alli, Recursos em Processo Penal, 6ª ed. pág. 77)
No 2º caso - impugnação ampla - a apreciação da matéria de facto alargasse á prova produzida em audiência (se documentada) mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhes é imposto pelos nºs 3, 4 do artº 412º CPP, nos termos dos quais:
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
a) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
………
6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede á audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Todavia há que ter presente que tal recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações e demais prova referenciada, mas constitui apenas um remédio para eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida (erros in judicando ou in procedendo) na forma como o tribunal recorrido apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, pelo que não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos em audiência e que fundamentaram a decisão recorrida, mas apenas aqueles sindicados pelo recorrente e no concreto ponto questionado, constituindo uma reapreciação autónoma sobre a bondade e razoabilidade da apreciação e decisão do tribunal recorrido quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para essa reapreciação o tribunal verifica se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e em caso afirmativo avalia-os e compara-os de molde a apurar se impõem ou não decisão diversa ( cfr. Ac. STJ 14.3.07, Proc. 07P21, e de 23.5.07, Proc. 07P1498, in www. dgsi.pt/jstj).
A especificação dos “concretos pontos de facto” constituem a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados,
e as “concretas provas” consistem na identificação e indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida, e
havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, e dentro destas tem o recorrente de indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação;
Mas o Tribunal pode sempre apreciar outras que ache relevantes (nº 4 e 6 do artº412º CPP)
Todavia o conhecimento da prova indicada pelo recorrente está limitada á sua concreta indicação (e/ ou transcrição) na medida em que o recorrente delimita desse modo a impugnação e o conhecimento, delimitação que o STJ através do nº Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 in DR 18/4/2012 legitima “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”
Mostra-se assim substancialmente cumprido o ónus de impugnação por essa via, sem prejuízo de ulteriores considerações, sobre a indicação dos concretos pontos de facto impugnados ou das concretas que possibilitarão ou não o conhecimento da impugnação.
Mas, de todo o modo, esta concreta reapreciação, como assinala o STJ ac. de 2.6.08, no proc. 07P4375, in www.dgsi.pt. Relator Juiz Conselheiro Raul Borges sofre ainda as limitações consistentes nas que decorrem
- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo como assinalado o conhecimento aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, e
- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios; e resultam
- de a análise e ponderação a efectuar pela Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita á averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de
- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º) (cfr. também o Ac. RLx de 10.10.07, no proc. 8428/07, em www.dgsi.pt/jtrl), e não apenas a permitirem;
Acresce, em consonância com o descrito, que a reapreciação da prova na 2ª instância, limita-se a controlar o processo de formação da convicção decisória da 1ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação/ fundamentação da decisão, e
neste recurso de impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação não vai à procura de uma nova convicção - a sua - mas procura saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido na fundamentação tem suporte adequado na prova produzida e constante da gravação da prova por si só ou conjugados com as regras da experiencia e demais prova existente nos autos (documental, pericial etc..) e,
em face disso, obviamente o controlo da matéria de facto apurada tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados ou analisados em audiência, mas não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade, tendo presente que como expressa o Prof. Figueiredo Dias, in Dto Proc. Penal, 1º Vol. Coimbra ed. 1974, pág. 233/234, só aqueles princípios da imediação e da oralidade “… permitem …avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações pelos participantes processuais”.
Vejamos então o que está em questão.
Impugna o recorrente os nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 19 e 20 dos factos provados que deveriam ser não provados
Alega que tal devia ocorrer porque:
“em relação aos mesmos não foi produzida qualquer prova, uma vez que nenhuma mas testemunhas da acusação podia ter conhecimento dos mesmos. Todos os depoimentos são depoimentos indirectos, com excepção do depoimento da assistente que terá sido a única que esteve presente nas circunstancias de tempo lugar e modo” – motivação a fls. 598, e
- quanto aos pontos 1 a 7 “nem mesmo a assistente prestou quaisquer declarações sobre os mesmos, …pois não podia saber se houve ou não todos esses actos preparatórios …” – fls. 600,
- existe contradição entre os factos nºs 4 e 6 provados e os facto não provados que transcreve; e
- o nº 19 está em contradição com as declarações da assistente;
Os factos nºs 1 a 7 impugnados têm o seguinte teor:
“1 - No dia 25 de Novembro de 2010, no seu local de trabalho, na empresa G…, o arguido apercebeu-se que uma colega sua, C…, pessoa por quem sentia forte atracção física, iria continuar o respectivo turno de trabalho, para além das 23 horas, até à uma hora da madrugada.
2 - Uma vez que tal envolvimento por parte daquela nunca fora correspondido, decidiu por tal motivo levar à prática a intenção de aproveitar oportunidade que lhe permitisse poder sujeitar a visada a ter consigo relacionamento sexual forçado.
3 - Nessa noite, decidiu então concretizar semelhante intenção.
4 - Cerca da uma hora da madrugada, no perfil mais estreito da uma Rua secundária estreita, ladeada por mata e campos de cultivo, rua essa que permite o acesso à localidade de … e que normalmente era a utilizada pela C… para se deslocar do seu local de trabalho para a residência e no local com menor luminosidade e mais isolado, começou o arguido a colocar em toda a largura da via, dezenas de pedras e um ramo de uma árvore no sentido perpendicular da mesma, tendo algumas daquelas mais de 20 cm de altura, assim conseguindo barrar por completo qualquer circulação automóvel.
5 - Seguidamente procurou refúgio na berma da estrada, mas a 30 metros do local barrado, tendo-se então agachado perto de uns arbustos, aguardando a passagem da C… no seu automóvel, marca Opel, modelo ….
6 - Na altura em que esta passou, teve necessidade de imobilizar a viatura, porquanto lhe era impossível transpor a barreira que o arguido tinha criado.
7 - Colocou então um gorro na cabeça e empunhando um objecto em tudo idêntico a uma da arma de fogo, aproximou-se então do veiculo, colocou uma das mãos no puxador da porta do lado do condutor, abriu a mesma e, apontando a réplica de uma arma de fogo na direcção da C…, pediu-lhe, utilizando uma voz rouca e com sotaque brasileiro, de modo a que não fosse reconhecido, que desligasse a viatura.”
Como se vê da transcrição efectuada supra, verifica-se que o arguido recorrente não indica os concretos meios de prova que imporiam decisão diversa (de não provados) limitando-se a alegar a inexistência de qualquer prova, e a admitir por outro lado a sua existência - as declarações da assistente / ofendida) - que esteve no local e viu, presenciou e suportou a acção do arguido;
Para além disso esqueceu o arguido recorrente que o tribunal fundamentou a sua apreciação em muito mais prova do que as declarações da ofendida, pois na fundamentação se refere:
“…o depoimento sério, pausado e convincente da assistente C…, que esclareceu detalhadamente o ataque de que foi alvo, a partir do momento em que teve de parar a viatura em que seguia, em virtude de encontrar a estrada, obstruída por pedras e ramos de árvores.
(…) relatou como pouco tempo depois dos factos logo começou a desconfiar de que teria sido o arguido o autor dos factos, tendo em atenção que só alguém que fosse seu colega de trabalho poderia saber que ela iria passar por aquela estrada àquela hora, dado que o seu horário normal de saída eram as 23 horas, e só naquele dia lhe foi solicitado que saísse às 1h00 da manhã e que o arguido tinha a estrutura corporal do agressor.
Para além disso, tinha já sentido por parte daquele determinados “olhares” e uma tentativa de aproximação, prontamente rejeitada, e que a levou a tentá-lo evitar.
Por tal motivo, entrou em contacto com a testemunha D…, seu chefe de equipa na empresa G…, dando conta das suas desconfianças e pedindo-lhe se o mesmo conseguia descortinar algo de estranho no comportamento do arguido, o que se veio a verificar (…)
A testemunha D…, chefe de equipa da assistente e do arguido na empresa G…, prestou igualmente depoimento sério e isento, relatando como o arguido se encontrava presente na altura em que uma das outras funcionárias, de nome E…, se abeirou de si, dizendo que iria ficar com a assistente depois do horário normal de trabalho até à 1h00 da manhã, o que tornaria o mesmo uma das poucas pessoas conhecedoras de tal facto.
Para além disso, na manhã seguinte aos factos, sem que nada o justificasse, o arguido na altura em que se encontrava a picar o ponto afirmou um enigmático “este caso da C… ainda vai sobrar para mim…”.
A testemunha explicou como a partir desse dia, o arguido que era uma pessoa bem disposta e humorada, se tornou apático e “em baixo”, e numa altura em que a testemunha referiu a violação de forma expressa para o grupo que liderava o arguido baixou os olhos, mostrando-se pouco à vontade.
Poucos dias depois dos factos, o arguido teve um ataque de ansiedade que o levou a desmaiar no local de trabalho.
Passado cerca de um mês, o arguido que trabalhava na G… há cerca de 10 anos despediu-se sem qualquer justificação.
(…)
A testemunha E…, empregada fabril, foi séria e convincente ao relatar como no dia dos factos a assistente lhe pediu para ficar com ela para além do horário normal de trabalho, ao que ela acedeu, tendo ido ao seu chefe (testemunha anterior) pedir a chave do refeitório, altura em que lá se encontrava igualmente o arguido, sendo apenas estas duas pessoas a ter conhecimento de que lá iriam ficar até às 1h00.
(…)
Fundamental foi ainda a inquirição da testemunha F…, inspector da Polícia Judiciária, que explicou qual as diligências a que presidiu, nomeadamente a recolha de indícios após o conhecimento do crime, conforme fls.78 a 89, o modo como a prova testemunhal apontou para o arguido enquanto autor dos factos e o modo como este, aquando da busca domiciliária a sua casa, admitiu a prática dos factos, e disponibilizou-se voluntariamente a realizar a reconstituição dos mesmos, conforme resulta de fls.180 a fls.190.
Tal diligência foi assim determinante para o apuramento da autoria dos factos, porquanto, só o autor dos factos poderia ter apontado o local onde os mesmos ocorreram com a precisão que o arguido o fez, e demonstrando em que posição colocou a assistente na altura em que consumou a violação.
(…)
H…, companheiro da assistente, que de forma coerente explicou como na noite dos factos se apercebeu cerca das 3h00 da manhã que aquela ainda não tinha chegado a casa, como logo saiu para ver se a encontrava, descrevendo detalhadamente as circunstâncias em que encontrou o carro daquela, ainda com a porta aberta, em cima de umas pedras e troncos colocados na estrada.
(…)
A testemunha I…, guarda da GNR limitou-se a descrever o que pôde observar quando se deslocou ao local, nomeadamente o que obstruía a estrada, motivo que o levou a desviar o trânsito que para ali pretendia seguir.”
Daqui resulta evidente a falta de razão do arguido recorrente, independentemente de saber da validade da prova produzida relativa á reconstituição dos factos e depoimento do Sr. Inspector, face á existência de prova e convincente, relativa àqueles factos provados, e que as fotos juntas bem retractam quanto ao local dos factos.
Os pontos 4 e 6 provados referem:
“4 - Cerca da uma hora da madrugada, no perfil mais estreito da uma Rua secundária estreita, ladeada por mata e campos de cultivo, rua essa que permite o acesso à localidade de … e que normalmente era a utilizada pela C… para se deslocar do seu local de trabalho para a residência e no local com menor luminosidade e mais isolado, começou o arguido a colocar em toda a largura da via, dezenas de pedras e um ramo de uma árvore no sentido perpendicular da mesma, tendo algumas daquelas mais de 20 cm de altura, assim conseguindo barrar por completo qualquer circulação automóvel.
6 - Na altura em que esta passou, teve necessidade de imobilizar a viatura, porquanto lhe era impossível transpor a barreira que o arguido tinha criado.
Por seu lado os factos não provados em confronto dizem-nos que:
“Que o arguido, munido de vários objectos, tenha saído de sua casa por volta das 00 horas e 20 minutos, tendo então seguido pela Rua …, depois pela Rua …, e em seguida pela Rua …, passando pelo … e daí até à rotunda junto da empresa J….
Após, continuou a pé pela Rua …, passou em frente à empresa G…, certificando-se que o carro da visada ainda aí se encontrava, e seguiu pela ….
Que ao dar-se conta da aproximação do veículo em causa, quando o mesmo passou pelo local onde se encontrava, certificou-se que a visada era a condutora e única ocupante.
Que o arguido, face à atitude da ofendida ao arrancar com o carro contra a …, não contou com tal reacção e colocou-se de imediato em fuga, desfazendo-se logo pelo caminho da meia que utilizara para colocar na cabeça, e pouco depois, também da tesoura e da réplica da arma de fogo.”
E confrontados uns com os outros não vemos em que é que são contraditórios, pois que os factos provados dizem-nos como é que, o arguido fez e onde a barreira na estrada e que ela era intransponível pelo veiculo automóvel, e os factos não provados referem-se ao trajecto realizado pelo arguido para ir ao local dos factos e o que fez ao fugir.
Não existe assim entre eles a apontada, pelo arguido, contradição.
No que respeita ao ponto 19 do seguinte teor:
“19 - Ao colocar as pedras e ramos na estrada, à noite, impossibilitando por completo a circulação de veículos automóveis na via em causa, procedeu do modo descrito, sabendo que poderia provocar graves acidentes, pondo em perigo a vida e a integridade física dos utentes da estrada, bem como de veículos que ali viessem a circular.”
Alega o recorrente que a assistente refere o contrário.
Analisada a parte transcrita e assinalada pelo recorrente, fica sem se entender a arguição. Na verdade o facto provado diz respeito á barreira na estrada e a parte transcrita das declarações da assistente referem-se a quem passava naquela estrada, que tinha pouco transito, era estreita e só praticamente usada pelos moradores e pelos trabalhadores da G… e praticamente não passava mais ninguém e muito menos àquela hora. Tais declarações estão de acordo com o facto pois quer fosse a ofendida a visada como era, quer fosse outro veiculo que antes dela ali passasse, a barreira na estrada podia provocar acidentes pondo em perigo a vida dos utentes, e causar estragos nos veículos;
No que respeita ao nº20 dos factos provados, que tem o seguinte teor:
“20 - Agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, com inteiro discernimento de que semelhantes condutas lhe estavam vedadas por lei e eram punidas criminalmente.”
não indica o recorrente as provas concretas que imporiam decisão diversa pelo que tal ónus de indicação/especificação não se mostra observado, pelo que, enquanto impugnação da matéria de facto, por inobservância do disposto no artº 412º CPP, não se pode dela conhecer, sem prejuízo de se considerar que sendo matéria de natureza subjectiva ela sempre poderia resultar da prova ou não prova dos elementos objectivos que revelassem a sua actuação e voluntariedade. Estando provados os factos objectivos deles resulta a voluntariedade da conduta havida pelo arguido, como regra geral da experiencia comum e do normal acontecer;
Assim vistos os dados de facto apurados e invocados pelo arguido e a decisão e sua fundamentação, não ocorre motivo para alterar a matéria de facto impugnada, que por esta via improcede.
+
Alega o recorrente que o tribunal podia ter considerado provados outros factos relativos ás condições pessoais, profissionais e familiares do arguido.Com tal alegação não impugna o recorrente nenhum facto provado ou não provado, pelo que parece que apenas pode estar no âmbito de uma omissão de pronúncia, que constitui nulidade da sentença nos termos do artº 379º 1 c) CPP
Ora tal vicio só ocorre quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença. E não tem que se pronunciar sobre questões que ficam prejudicadas pela solução que deu a outra questão que apreciou - Ac. STJ 11/12/2008 www.dgsi.pt/jstj proc. 08P3850, Cons. Simas Santos
Ora tal questão não foi suscitada nem na acusação nem no pedido de indemnização civil nem na contestação deduzida pelo arguido, pelo que não existe omissão de pronúncia.
Acontece é que nesse âmbito aliás o tribunal ponderou as provas apresentadas, consistentes no relatório social e CRC do arguido e relatório de perícia médico psiquiátrica, e o arguido entende que deviam ter sido ponderados outros depoimentos que indica que poderiam levar a outro entendimento.
Apreciando.
Não nos parece que assim seja.
Para alterar a matéria de facto importaria que o arguido procedesse, como supra se expendeu a uma impugnação em devida forma, o que não faz, o que desde logo impossibilita o conhecimento de tal questão.
Depois não impugna sequer que os dados de facto apurados extraídos pelo tribunal daqueles documentos não estejam de acordo com eles, pelo que não vemos como alterar a ponderação que deles extrai o tribunal, e
por fim cremos que o que o recorrente impugna é a livre apreciação que desses depoimentos fez o tribunal, mas sem lhe assacar qualquer vício ou erro.
Assim verifica-se que o arguido, pretende que se dê como provados factos que não constam da decisão recorrida nem têm de constar ou em contrário aos que dele constam numa valoração parcial da prova apresentada em audiência, sem cuidar da prova documental de que o tribunal se serviu.
Só que analisada a fundamentação da sentença recorrida, verifica-se que a opção que o tribunal tomou em sua convicção como lhe é imposto pelo artº 127º CPP, não se mostra eivada de qualquer erro ou falta pois explicou as provas utilizadas e razões da sua convicção e da credibilidade, e é credível, e mostra-se fundamentada, objectivada e lógica, não revelando qualquer arbitrariedade ou discricionariedade, tendo sempre presente que efectivamente no que á prova testemunhal respeita não basta “ dizer” para se acreditar, é também preciso “convencer” da verdade do que disse, daí o recurso a factores de credibilidade e emotividade presentes na livre apreciação da prova, e apreensíveis apenas pela oralidade e imediação ou seja pelo Tribunal recorrido sendo que aquela (oralidade) é a base do julgamento da 1ª instância, (na procura do histórico acontecimento) ensinando o Prof. Alberto dos Reis, que “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”, e citando Chiovenda revela que “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar” - Código de Processo Civil Anotado – vol. IV”, pág. 566 e segs.
O recorrente pretende que o tribunal de recurso aprecie e valorize de modo diferente essas provas mas sem o recurso aos princípios da oralidade e da imediação, e lhes negue ou conceda credibilidade (de acordo com o seu - do arguido - entendimento/ apreciação), o que levaria certamente ao cometimento de um mais provável erro na apreciação da prova por parte deste Tribunal.
Só que o Juiz de julgamento, não é um “depositário” de meros depoimentos verbais, antes lhe incumbe o poder dever de os analisar, criticar, apreciar e valorar concluindo em sua convicção pela verdade ou não do facto relatado, e como se vê do exposto o Tribunal recorrido está e esteve em condições para valorar a prova produzida na audiência beneficiando dos princípios da oralidade e da imediação (que permitem o contacto imediato com os depoentes e a recolha da impressão da sua personalidade), de modo a avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas face á impressão que causam na convicção do julgador, e dado que só o Juiz na 1ª Instância beneficia dessa imediação e, por isso, só ele teve acesso à comunicação não verbal (que é uma forma de comunicação metafórica, simbólica e afectiva), e que o Tribunal de recurso não tem acesso a essa comunicação, este, não pode criticar a convicção a que chegou com base na sua percepção e livre apreciação, sendo certo que na fundamentação são expostas as razões de credibilidade ou de ausência dela face aos meios probatórios em analise;
O recorrente interpreta e valora a mesma prova mas de modo diferente da dos Sr.s Juízes que integram o tribunal colectivo e pretende sobrepor a ponderação que ele (recorrente) faz dessa prova á ponderação efectuada pelo Tribunal que se rege pelo princípio da livre apreciação expresso no artº 127º CPP e que tem como pressuposto valorativo “a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.” M Gonçalves, CPP Anotado, 1998, 9ª ed. pág. 322.
Mas a lei não lho consente.
A apreciação feita pelo Tribunal da prova produzida, no caso concreto, encontra-se devidamente expressa e fundamentada, e em conformidade com o artº 374º2 CPP e pelo exame e análise da prova não detectamos sinais ou indícios de que tenham sido infringidas as regras da experiência comum (que são as regras que se colhem, ao longo dos tempos, da sucessiva repetição de circunstâncias, factos e acontecimentos que se sedimentam no espírito do homem comum como juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade, são no fundo regras de vida), ou que ocorra qualquer violação das regras de produção de prova e da formação da convicção do Tribunal quanto á apreciação das provas produzida e em analise não ocorre violação de qualquer regra que imponha a valoração da prova de acordo com o desejo do recorrente em oposição á apreciação da prova produzida feita pelo Tribunal.
“Na apreciação da prova, o tribunal é livre de formar a sua convicção, desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos” in Ac. R.P.1/10/08 www.dgsi.pt/jtrp proc. 0811541, (pois que a livre convicção é um meio de descoberta da verdade mas com subordinação á regras da razão e da lógica, mas sem estar sujeita condições formais exteriores, mas não se confundindo todavia com a afirmação infundamentada da verdade ou a sua afirmação puramente impressionista ou emocional / emotiva), e estas se mostram observadas, e vistos os depoimentos elencados pelo recorrente verifica-se que nem assim levariam a um entendimento divergente.
Noutro passo, o recorrente, sem os nomear, referencia todavia que os factos provados relativas á circunstancia de a ofendida se ter tornado “ triste e abatida, passou a ter medo de transitar á noite, e mesmo que sentiu necessidade de abandonar a residência habitual, para não ter que recordar o triste episódio, não tendo sequer conseguido voltar ao local da empresa onde trabalhava” não a inibiu de voltar a Vale de Cambra a uma festa, onde circula gente e podia encontrar ex-colegas, pelo que é de questionar se deixou de ter vergonha.
Sem com clareza apresentar a questão, parece que o arguido questiona esses factos provados pelo facto de a arguida ter ido a uma festa, e para tanto indica o depoimento de D… que a encontrou.
Se questiona, como parece, fá-lo de modo errado, pois:
- por um lado parece exigir com esta alegação, que os ofendidos de crime e muito mais desta natureza sexual têm de evitar o convívio social e fecharem-se em casa, tipo clausura ou cárcere (quando na verdade devem ser os autores desses actos a ser enclausurados ou encarcerados, como exige a sociedade - pelo que ocorre aqui uma inversão da apreciação e consequentemente dos valores sociais, inversão de valores esta que tem de ser abolida e os verdadeiros valores repostos), e
por outro lido o depoimento em causa, aceite pelo recorrente que o transcreve, ele é sumamente expressivo a demonstrar a realidade daqueles factos provados, que aliás estão de acordo com as regras da experiência comum, e nunca aquele depoimento imporia decisão diversa da adoptada pelo tribunal.
Inexiste por isso razão para criticar a apreciação do tribunal quanto a esses factos e esse depoimento.
+
Prova proibida (reconstituição dos factos e depoimento do Sr. Inspector da PJ)Invoca o arguido que estamos perante prova proibida, a reconstituição dos factos e o depoimento do Inspector F…, e isto porque:
tendo-se o arguido remetido ao silêncio, o Inspector descreveu em audiência o que o arguido terá dito durante a reconstituição dos factos, e
- não ocorreu uma reconstituição dos factos.
Conhecendo
Nos termos do artº 125º CPP “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei “, consagrando-se assim o princípio da legalidade, e entre as probas admissíveis estão a prova testemunhal e a prova por reconstituição dos factos.
A alegação do arguido envolve ambas as provas.
Decorre do artº 355º CPP que não valem em julgamento quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, salvo aquelas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida, consagrando assim os princípios do contraditório e da imediação da prova.
Ora artº 150º CPP, regula a reconstituição dos factos, estando tal acto probatório especialmente vocacionado para “determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma”, e “consiste na reprodução, tão fiel quanto possível das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo”.
Tal meio de prova especificamente regulado neste normativo é um meio de prova autónomo dos demais e autonomizado legislativamente, e com uma finalidade especifica, entre as quais está a reprodução do facto que se afirma ter ocorrido, e por isso se destina também “a reproduzir tão fielmente quanto possível as condições em que ele ocorreu” – Ac. R.P 26/10/2011 www.dgsi.pt/trp rel. Leonor Esteves
Como prova documental, desde há muito está jurisprudencialmente firmado que “o exame das provas documentais não exige, por forma alguma, a necessidade da sua leitura na audiência, já que o exame é feito em sede de deliberação pelo tribunal” Ac. STJ 10/11/93 AC STJ I, 3, 233, idem Ac. STJ 23/2/2005 CJ STJ XIII, I, 210, sem prejuízo de ter sido examinado, no sentido de discutida a sua realização em audiência como decorre do depoimento da Inspector F….
Tal meio de prova é livremente apreciado pelo tribunal - artº 127º CPP - dado que não lhe é concedido diferente valor probatório. Nesse sentido expende-se no Ac. STJ de 28/9/2011 in www.dgsi.pt/jstj “(…) A reconstituição, que vem definida como meio de prova no art. 150.º do CPP, é um meio de prova válido de demonstração da existência de certos factos a valorar, como os demais, segundo as regras da experiência e livre convicção da entidade competente, tudo nos termos do art. 127.º do CPP.”
Conforme resulta dos autos e mormente do depoimento prestado pelo Inspector F… que procedeu a essa reconstituição, esta visou a reprodução do facto tal como o arguido afirmou ter ocorrido.
Daí a interligação entre meio de prova e o depoimento deste.
Reclama o arguido que o Inspector não podia depor quanto a tais factos da reconstituição por advir o seu conhecimento do que o arguido teria dito no seu decurso.
Ora a proibição de depoimento estabelecida quanto aos órgãos de policia criminal refere-se, nos termos do artº 356º7 CPP, ao conteúdo das declarações tomadas aos depoentes que não possam ser lidas em audiência e por eles prestadas.
No caso não apenas não estamos no âmbito de uma tomada de declarações ao arguido (prova por declarações), mas no âmbito de outro meio de prova (a reconstituição dos factos), como não se trata de reproduzir o que o arguido declarou, mas sim o que fez ou disse com vista á reconstituição dos factos, pelo que sai fora do âmbito da norma proibitiva, sendo que como afirma o STJ no ac. 20/4/2006 www.dgsi.pt/jstj “23 - A lei só exclui o testemunho das entidades policiais que verse o conteúdo de declarações por elas tomadas, sendo completamente descabido que as referidas entidades não pudessem depor sobre todos aqueles factos em relação aos quais o seu posicionamento não foi outro senão o de observadoras ou de intervenientes e observadoras, que, por terem neles participado, tiveram desses factos um conhecimento privilegiado. “, e por outro lado não estamos no âmbito das conversas informais, essas sim proibidas, como meio de prova ( STJ 28/9/2011 in www.dgsi.pt/jstj cit.), que se traduzem em conversa sem as formalidades da recolha de prova, como será apenas o conhecimento investigatório obtido directamente e apenas do arguido, pelo agente policial, de modo deliberado e com violação das regras de produção de prova (principio da legalidade), após a existência de processo/ inquérito no âmbito deste e sem ser constituído arguido.
Estando excluído das conversas informais o conhecimento que adveio ao agente policial quer do arguido quer de outra fonte permitida, ou as prestadas espontaneamente pelo arguido limitando-se o agente policial a ouvir, pois que se o arguido tem o direito a não prestar informações (que o possam incriminar) nada o impede de o fazer voluntaria e conscientemente, ou as recolhidas em investigação mesmo do arguido no âmbito das medidas cautelares nos termos do artº 249º CPP.
Ou como melhor se expressa o STJ no ac. 20/4/2006 www.dgsi.pt/jstj
“17 - As chamadas «conversas informais» são declarações prestadas pelo arguido a órgãos de polícia criminal à margem do processo, sem redução a auto e, portanto, sem respeitarem o princípio da legalidade processual decorrente dos artigos 2.º, 57.º e segs., 262.º e segs., 275.º, 355.º a 357.º do CPP e art. 29.º da Constituição (nulla pena sine judicio), não podendo as declarações assim produzidas serem valoradas como meio de prova e concorrerem para a formação da convicção do tribunal.”
Por outro lado o STJ, como menciona o ilustre PGA, já se debruçou sobre este tipo se situação e uniformemente tem decidido que não estamos perante qualquer tipo de prova proibida ou inadmissível, sendo o arguido livre, quer no decurso do inquérito quer na audiência de prestar declarações ou remeter-se ao silêncio, e inexiste qualquer proibição de os agentes da autoridade deporem sobre o modo como decorreu a reconstituição (depoimento a nosso ver essencial para apreciar devidamente esse meio de prova)
Assim, no ac STJ de 5/1/2005 www.dgsi.pt/jstj:
“1. A reconstituição do facto, autonomizada como um dos meios de prova típicos (artigo 150° do Código de Processo Penal), consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.
2. A reconstituição do facto, prevista como meio de prova autonomizado por referência aos demais meios de prova típicos, uma vez realizada e documentada em auto ou por outro vale como meio de prova, processualmente admissível, sobre os factos a que se refere, isto é, como meio válido de demonstração da existência de certos factos, a valorar, como os demais meios, «segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» - artigo 127° do CPP.
3. Pela sua própria configuração e natureza, a reconstituição do facto, embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também a não exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição, e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade, seja por meio de coação física ou psicológica, que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos enunciados no artigo 126° do CPP.
4. A reconstituição do facto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham co-determinado os termos e o resultado da reconstituição, e as declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido.
5. O privilégio contra a auto-incriminação, ou direito ao silêncio, significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos) que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória.
6. Sendo, porém, este o conteúdo do direito, estão situadas fora do seu círculo de protecção as contribuições probatórias, sequenciais e autónomas, que o arguido tenha disponibilizado ou permitido, ou que informações prestadas tenham permitido adquirir, possibilitando a identificação e a correspondente aquisição probatória, ou a realização e a prática e actos processuais com formato e dimensão própria na enumeração dos meios de prova, como é a reconstituição do facto.
7. Vista a dimensão da reconstituição do facto como meio de prova autonomamente adquirido para o processo, e a integração (ou confundibilidade) na concretização da reconstituição de todas as contribuições parcelares, incluindo do arguido, que permitiram, em concreto, os termos em que a reconstituição decorreu e os respectivos resultados, os órgãos de polícia criminal que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre os modo e os termos em que decorreu; tais declarações referem-se a elementos que ganham autonomia, e como tal diversos das declarações do arguido ou de outros intervenientes no acto, não estando abrangidas na proibição do artigo 356º, nº 7 do CPP.”
e no Ac. STJ 20/4/2006 www.dgsi.pt/jstj
15 - A reconstituição constitui prova autónoma, que contém contributos do arguido, mas que não se confunde com a prova por declarações, podendo ser feita valer em audiência de julgamento, mesmo que o arguido opte pelo direito ao silêncio, sem que tal configure violação do art. 357.º do CPP.
16 - A verbalização que suporta o acto de reconstituição não se reconduz ao estrito conceito processual de «declarações», pois o discurso ou «declarações» produzidos não têm valor autónomo, dado que são instrumentais em relação à recriação do facto.
(…)
18 - As informações prestadas pelo arguido no acto de reconstituição não são declarações feitas à margem do processo a órgão de polícia criminal; são a verbalização do acto de reconstituição validamente efectuado no processo, de acordo com as normas atinentes a este meio de prova e particularmente com o prescrito no art. 150.º do CPP, e mesmo que prestadas, neste e naquele passo, a solicitação de órgão de polícia criminal ou do Ministério Público, destinam-se no geral a esclarecer o próprio acto de reconstituição, com ele se confundindo.
19 - Se o arguido que faz a reconstituição envolve outro arguido, a prova que dai resulta contra este último será havida como corroborada, numa exigência acrescida de prova, se ela for confirmada por outros elementos probatórios, derivados de provas directas e indirectas, que, devidamente conjugadas entre si e com as regras da experiência, mostrem a veracidade da reconstituição relativamente a esse arguido, que no julgamento optou pelo direito ao silêncio, bem como o que procedeu à reconstituição.
20 - Tendo todas estas provas e nomeadamente a reconstituição sido produzidas e examinadas na audiência e como tal sujeitas ao princípio do contraditório, não podendo a recorrente invocar a opção pelo silêncio de ambos os arguidos para arguir, por exemplo, a violação do princípio da cross examination em relação às «declarações» que incorporam o próprio acto de reconstituição, pois uma tal pretensão está para além do círculo de interesses que constituem a protecção essencial daquele direito, integrado no direito à defesa.
21 - As provas indirectas são as que permitem a apreensão dos factos probandos a partir de deduções e induções objectiváveis a partir de factos indiciários, segundo as regras gerais da experiência.
22 - Se a impossibilidade de ouvir a fonte citada pelas testemunhas de ouvir dizer resultar do direito ao silêncio a que se remeteram os arguidos, que assim nada declararam sobre os factos versados nos depoimentos, estando presentes na audiência, essa impossibilidade não é substancialmente diferente da situação prevista na lei de impossibilidade de a pessoa indicada ser encontrada; e se a isso acrescer que a prova dos factos não resultou em exclusivo dos referidos depoimentos indirectos, pois foi mais um elemento (não decisivo) no conjunto das provas produzidas, e que o tribunal agiu com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impunha e de acordo com as regras da lógica e da experiência, será de concluir que a valoração dos depoimentos nesses termos relativos não ofendeu o disposto no art. 129.º do CPP, em correlação com os direitos dos arguidos, nomeadamente o direito de defesa consignado no art. 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição.”
Do mesmo passo a Relação do Porto se pronunciou sobre situações de idêntica natureza, decidindo no ac. 12/12/2007 proc 0714692 in www.dgsi.pt/jtrp que:
“I - A reconstituição do facto, feita com base em declarações do arguido, vai muito para além dessas declarações, pois integra ainda gestos e atitudes, constituindo um todo que assim se diferencia e autonomiza das simples declarações.
II - Os agentes da Polícia Judiciária que procederam à reconstituição do crime podem depor como testemunhas sobre que se terá passado nessa reconstituição, por essa situação não estar abrangida pelo n.º 7 do art. 356º do CPP. (…)”
Sobre esta matéria se pronuncia, aceitando tais considerandos, Francisco Marcolino de Jesus, in Os meios de Obtenção da Prova em Processo Penal, 2011, Almedina, págs. 125/126.
Dado que não estamos perante prova proibida, nem perante uma situação de um qualquer “auto de reconhecimento externo” com o teor do descrito na motivação (citando o ac. RP de 9/9/2009 in www.dgsi.pt/jtrp) mas de uma verdadeira e própria reconstituição, com recurso a documentação fotográfica, improcede mais esta questão.
+
Invoca o arguido recorrente a nulidade do acórdão, por falta de exame crítico da prova.Cremos que sem razão.
O dever de fundamentar as decisões judiciais é imposto pela CRP - artº 205º CRP, e surge no processo penal também como decorrência das garantias de defesa do arguido expressas no artº 32º1 CRP, e encontra consagração legislativa no artº 97º CPP quanto aos despachos, e no artº 374º CPP quanto ás sentenças sendo a sua omissão cominada com a nulidade - artº 379º1 CPP.
Assim:
Nos termos do artº 374º2 CPP, na elaboração da sentença, a seguir ao relatório, “… segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem coimo de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”, e dispõe o artº 379º1 a) CPP, que
“É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artigo 374ºnºs 2 e 3, alínea b) ou seja que não seja fundamentada.
Como decorre dos normativos citados, o exame crítico da prova é apenas um dos elementos da fundamentação da sentença.
Não define ou descreve a lei o que deve entender-se por exame crítico da prova, mas desses normativos resulta que a fundamentação é um todo unitário.
Daí que a fundamentação, neste âmbito, exige a indicação e o “ exame crítico” das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e também os elementos (se for o caso) que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que essa convicção se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência (v. ac. STJ de 08.02.07, proc. n.º 07P028, www.dgsi.pt), e para melhor compreensão tem sido também delimitado negativamente, no sentido de que não se basta com a mera enumeração dos meios de prova e uma vaga e genérica referência à sua ponderação e valoração, e “Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência…
A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz…” (Marques Ferreira, “Meios de Prova”, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, pág. 229-230)
E “… consiste tão somente na indicação das razões que levaram a que determinada prova tenha convencido o tribunal” Ac. STJ 24/6/99 proc 457/99 SA STJ nº 32, 88 cit. Por M. Gonçalves, CPP, 16ª ed. pág.789, ou “… esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo” – Ac. STJ 12/4/2000 proc. 141/2000 SA STJ nº 40, 48, e de 11/10/2000 proc 2253/2000 SA STJ nº 44, 70; ou “… traduz-se na indicação das razões que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num dado sentido, repelindo um e adoptando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico da decisão” - Ac. STJ 17/3/2004 Proc. 4026/03 cit. por M. Gonçalves, ob. cit. pág. 793 e Ac. STJ 12/7/05 proc 2315/05 SA STJ nº 93, 116.
Como se expressa o STJ no ac. de 13/1/2011 in www.dgsi.pt/jstj
“II - A fundamentação decisória, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, está desenhada na lei para, pelo enunciar os pontos de facto provados e não provados, como de uma súmula dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o julgador explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação o que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do racionalmente justificável.”, e
assim tendo presente estes dados, e ainda que “…a fundamentação tem de surgir como um todo …” (Ac. STJ 24/4/2001 Proc. 3063/01 SA STJ nº 57, 69 cit. M. Gonçalves, ob. cit. pág. 791), e , que “não tem de ser distinta para cada um dos arguidos” – Ac. STJ 12/4/2000 proc 141/2000 cit. supra, e que “A lei não impõe a indicação dos meios de prova atinentes a cada um dos factos provados” – Ac. STJ 2/12/98 CJ STJ, VI, 3, 229, ou que “… em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir” – Ac. STJ 30/6/99 proc 285/99 SA STJ nº 32, 92 in M. Gonçalves, ob. cit. pág. 789, nem “…tem que fazer uma fundamentação formalmente distinta para cada um … [dos arguidos]” – Ac. TC nº 102/99 de 10/2/99 BMJ 484, 119, analisemos a fundamentação da sentença, no que ao caso interessa.
E analisada esta verifica-se que não apenas indica os meios de prova em que se baseou - declarações do arguido, prova testemunhal e documental, como as analisa e interliga entre si, fazendo a sua ponderação e critica, naquilo que é necessário, como se demonstra na fundamentação:
“(…)
Determinante para a formação da convicção do Tribunal sobre o modo como os factos ocorreram foi o depoimento sério, pausado e convincente da assistente C…, que esclareceu detalhadamente o ataque de que foi alvo, a partir do momento em que teve de parar a viatura em que seguia, em virtude de encontrar a estrada, obstruída por pedras e ramos de árvores.
Pese embora ser visível como todo os acontecimentos a afectaram, foi ainda assim notável ao tentar fornecer ao Tribunal, sem vacilar, os pormenores de que se recordava, num relato impressivo.
Esclareceu como não conseguiu descortinar na altura quem era o agressor, uma vez que o mesmo se mostrava encapuzado, e disfarçando a voz com um sotaque “brasileiro”.
Ainda assim, relatou como pouco tempo depois dos factos logo começou a desconfiar de que teria sido o arguido o autor dos factos, tendo em atenção que só alguém que fosse seu colega de trabalho poderia saber que ela iria passar por aquela estrada àquela hora, dado que o seu horário normal de saída eram as 23 horas, e só naquele dia lhe foi solicitado que saísse às 1h00 da manhã e que o arguido tinha a estrutura corporal do agressor.
Para além disso, tinha já sentido por parte daquele determinados “olhares” e uma tentativa de aproximação, prontamente rejeitada, e que a levou a tentá-lo evitar.
Por tal motivo, entrou em contacto com a testemunha D…, seu chefe de equipa na empresa G…, dando conta das suas desconfianças e pedindo-lhe se o mesmo conseguia descortinar algo de estranho no comportamento do arguido, o que se veio a verificar, conforme infra se descreverá.
A assistente foi ainda relevante ao descrever como o infeliz evento a afectou e alterou o decurso normal da sua vida, tendo repercussões ao nível pessoal, familiar e social bem como as despesas que lhe acarretou.
A testemunha D…, chefe de equipa da assistente e do arguido na empresa G…, prestou igualmente depoimento sério e isento, relatando como o arguido se encontrava presente na altura em que uma das outras funcionárias, de nome E…, se abeirou de si, dizendo que iria ficar com a assistente depois do horário normal de trabalho até à 1h00 da manhã, o que tornaria o mesmo uma das poucas pessoas conhecedoras de tal facto.
Para além disso, na manhã seguinte aos factos, sem que nada o justificasse, o arguido na altura em que se encontrava a picar o ponto afirmou um enigmático “este caso da C… ainda vai sobrar para mim…”.
A testemunha explicou como a partir desse dia, o arguido que era uma pessoa bem disposta e humorada, se tornou apático e “em baixo”, e numa altura em que a testemunha referiu a violação de forma expressa para o grupo que liderava o arguido baixou os olhos, mostrando-se pouco à vontade.
Poucos dias depois dos factos, o arguido teve um ataque de ansiedade que o levou a desmaiar no local de trabalho.
Passado cerca de um mês, o arguido que trabalhava na G… há cerca de 10 anos despediu-se sem qualquer justificação.
Por tudo isto, na altura em que a assistente lhe confidenciou as suas suspeitas, o mesmo entendeu que as mesmas tinham efectivamente fundamento.
A testemunha E…, empregada fabril, foi séria e convincente ao relatar como no dia dos factos a assistente lhe pediu para ficar com ela para além do horário normal de trabalho, ao que ela acedeu, tendo ido ao seu chefe (testemunha anterior) pedir a chave do refeitório, altura em que lá se encontrava igualmente o arguido, sendo apenas estas duas pessoas a ter conhecimento de que lá iriam ficar até às 1h00.
Esclareceu ainda de forma relevante as alterações comportamentais do arguido antes e depois dos factos, corroborando a testemunha anterior.
Fundamental foi ainda a inquirição da testemunha F…, inspector da Polícia Judiciária, que explicou qual as diligências a que presidiu, nomeadamente a recolha de indícios após o conhecimento do crime, conforme fls.78 a 89, o modo como a prova testemunhal apontou para o arguido enquanto autor dos factos e o modo como este, aquando da busca domiciliária a sua casa, admitiu a prática dos factos, e disponibilizou-se voluntariamente a realizar a reconstituição dos mesmos, conforme resulta de fls.180 a fls.190.
Tal diligência foi assim determinante para o apuramento da autoria dos factos, porquanto, só o autor dos factos poderia ter apontado o local onde os mesmos ocorreram com a precisão que o arguido o fez, e demonstrando em que posição colocou a assistente na altura em que consumou a violação.
(…)
Para além das testemunhas referidas, foi ainda valorado o depoimento de:
H…, companheiro da assistente, que de forma coerente explicou como na noite dos factos se apercebeu cerca das 3h00 da manhã que aquela ainda não tinha chegado a casa, como logo saiu para ver se a encontrava, descrevendo detalhadamente as circunstâncias em que encontrou o carro daquela, ainda com a porta aberta, em cima de umas pedras e troncos colocados na estrada.
Como logo tentou obter auxílio, com vista a encontrá-la, o que só veio a acontecer pela manhã.
Esclareceu o estado de choque em que a mesma se encontrava, bem como as significativas alterações comportamentais que se verificaram na mesma a partir de tal altura.
Referiu ainda as despesas que suportaram em virtude dos factos.
Neste circunspecto foi tal depoimento corroborado pela testemunha K…, seu irmão, que de forma emotiva referiu como os factos se repercutiram na assistente.
A testemunha I…, guarda da GNR limitou-se a descrever o que pôde observar quando se deslocou ao local, nomeadamente o que obstruía a estrada, motivo que o levou a desviar o trânsito que para ali pretendia seguir.
No que concerne aos depoimentos das testemunhas L…, vizinha do arguido, M… prima, N…, vizinha e O…, colega de trabalho, os mesmos foram valorados na exacta medida do seu conhecimento, uma vez que se relacionavam apenas com as condições passadas e actuais de vida do arguido e na opinião que tinham sobre a personalidade do mesmo.
Para além da já acima referida, foi ainda valorada a seguinte prova documental:
Relatório pericial do IML à assistente, junto a fls. 52 e ss.,
Relatório de perícia médico psiquiátrica ao arguido de fls.526 e ss.
Informação do Estabelecimento Prisional de fls.496.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido, o Tribunal valorou o C.R.C. junto aos autos a fls.371 e o relatório social de fls.435 e ss.. quanto às condições sócio-económicas.”
ora transcrito e é elucidativa toda a fundamentação da sentença atrás reproduzida, que permite seguir não apenas a investigação e como se chegou ao arguido, como a razão de ciência e de conhecimento dos factos, explicitando o processo como o tribunal formou a sua convicção.
Questiona o arguido neste âmbito que o tribunal se limitou a elencar a prova documental, e por isso carece de exame crítico.
Sem razão, e para além do descrito de que a fundamentação é um todo, é evidente que o recorrente não tem razão, desde logo e por um lado porque não faz sentido descrever na fundamentação os factos que resultam do documento, como meio de prova autentico (CRC) ou sujeito á livre apreciação (relatório social) se são descritos os factos provados que dele emergem (ausência de antecedentes criminais ou a situação económica, social e modo de vida), ou se se trata de prova pericial (perícia do IML á assistente, e perícia médico psiquiátrica ao arguido), subtraída á livre apreciação do julgador - artº 163º CPP - (que apenas deve fundamentar a divergência e não a aceitação do resultado).
Mostra-se assim cumprido o dever de fundamentação do acórdão na vertente do exame crítico da prova, em moldes que permitem perfeitamente compreender o raciocínio e o processo que levou á formação da convicção do tribunal. Aliás questionar o relatório pericial do IML á assistente relativo ao facto de inexistirem lesões ou vestígios do crime sexual na pessoa da ofendida quando não é questionado sequer e em momento algum a ocorrência dos actos criminosos perpetrados na pessoa da ofendida (descritos nos nºs 8 a 18 dos factos provados) parece um tanto ou quanto sem sentido e em especial se daí se pretende extrair algo “ em defesa do recorrente” como é alegado.
Improcede por isso esta questão.
+
Outro dos fundamentos do recurso, invocado pelo arguido é a aplicação e condenação do arguido em penas parcelares excessivas, que deu lugar a pena única de igual modo excessiva, e isto porque o acórdão não ponderou “o bom comportamento anterior aos factos” que vai para além da ausência de antecedentes criminais, enada permite concluir que o arguido denota uma “personalidade perigosa e disfuncional”, e
o arguido tinha uma actividade laboral regular, está integrado familiar e socialmente e é um pai responsável e com relacionamento familiar positivo, tendo as penas ultrapassado a medida da culpa, e
quanto á pena única do arguido, face á inserção social do arguido são diminutas as exigências de prevenção especial, que não afectam as exigências de prevenção geral.
Apreciando:
No acórdão recorrido fundamenta-se a medida das penas aplicadas do seguinte modo:
“A medida concreta da pena há-de encontrar-se no espaço de liberdade fornecido por uma moldura que tem como limite máximo a culpa do agente e como limite mínimo as exigências de prevenção geral positiva (Vide F. Dias, Direito Penal Português, As Consequências do Crime, Editorial Notícias, p. 227 e ss.)
Na verdade, importa precisar que:
- A culpa do agente assinala o limite máximo da moldura penal, dado que não pode haver pena sem culpa, nem a pena pode ser superior à culpa, de acordo com princípios fundamentais da Constituição da República Portuguesa, do Código Penal e no respeito pela dignidade inalienável do agente;
- As exigências de prevenção geral (traduzidas na necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, no respeito pelas legitimas expectativas da comunidade) têm uma medida óptima de protecção, que não pode ser excedida, e um limite mínimo, abaixo do qual não se pode descer, sob pena de se pôr em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nos institutos jurídico-penais; trata-se, aqui, de determinar qual a pena necessária para assegurar o respeito pelos valores violados, pelo que, a pena a aplicar não pode ultrapassar os limites de prevenção geral, uma vez que, como dispõe o artigo 18º, nº2 da C.R.P., só razões de prevenção geral podem justificar a aplicação de reacções criminais; e
- Dentro desses dois limites actuam, na graduação da pena concreta, os critérios de prevenção especial de ressocialização, pois só se protege eficazmente os bens jurídico – penais se a pena concreta servir a reintegração do agente ou não evitar a quebra da sua inserção social.
Em suma, a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, relaciona-se com a prevenção especial de socialização por forma que seja esta finalidade a fixar, em último termo, a medida final da pena (Anabela Rodrigues, "A determinação da medida concreta da pena..., R.P.C.C., nº2 (1991); "Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996, nº11; da mesma autora vide também “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 12,n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182 e F. Dias, Direito Penal Português, ob. cit., pág. 243)
Para graduar concretamente a pena há que respeitar ainda, como supra foi dito, o critério fornecido pelo n.º 2 do artigo 71º do C. P., ou seja, atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. Este critério é fornecido, exemplificativamente, nas suas alíneas e podem e devem ajudar o tribunal a concretizar, no sentido de vir a quantificar, quer a censurabilidade ao facto a título de culpa, quer as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
A exigência de as referidas circunstâncias, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes), não integrarem o tipo legal de crime, ressalta de já terem sido levadas em conta pelo legislador na determinação da moldura legal, o que, no caso contrário, violaria o princípio ne bis in idem.
Descendo ao caso destes autos temos que:
No que concerne ao crime de violação, há a considerar o grau de ilicitude dos factos, que se situam num patamar elevado para o tipo de crime, considerando as circunstâncias em que os factos ocorreram, e tendo em conta o modo de execução do facto, bastando atentar no longo hiato temporal que mediou até à concretização do acto e na elaboração do mesmo, ao qual se associa assim a culpa do arguido, muito elevado dado radicar na sua vertente mais grave – a do dolo directo, e revelando uma premeditação pouco vista em tal tipo de crime.
Repare-se na preparação que exigiu ao arguido a prática do facto em causa, levando-a a obstruir por completo uma estrada, sendo sempre possível que outra pessoa passasse no local que não a arguido e o momento da violação propriamente dito, feito numa via pública, sem qualquer cuidado para se ocultar da visão de quem quer que por ali seguisse.
Tal revela uma grande determinação e uma total ausência de receio pelas consequências do acto, transmitindo, pelo contrário, que o arguido estava disposto a tudo para o consumar.
Ao contrário da maioria dos casos de violação, este não teve por base uma qualquer ocasião que fosse aproveitada pelo arguido para levar a efeito os seus intentos criminosos, antes a criação demorada e aturada de todo um circunstancialismo possibilitador de tal, revelando assim uma personalidade perigosa e disfuncional.
Não se deverá igualmente deixar de analisar as consequências do facto, que se traduziram para a assistente em profundas alterações ao nível pessoal e social.
As exigências de prevenção geral, não apenas negativa, de intimidação, mas sobretudo positiva ou de integração, isto é de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação das normas ocorrida, fazem-se sentir, principalmente no quadro actual da sociedade, com fortíssima intensidade, sendo um criem que choca sempre a sociedade e causa um forte sentimento de reprovação.
Em súmula, a necessidade da reafirmação contrafáctica de tal norma, é muito elevada no caso concreto.
- No que diz respeito à prevenção especial (negativa e positiva ou de socialização), mas também com relevância por via da culpa, há a considerar:
- A inexistência de antecedentes criminais do arguidos;
- Todo o seu passado, nele se incluindo as habilitações literárias, as condições sociais, familiares e económicas, etc, designadamente as existentes na data da prática dos factos, bem assim as suas condições de vida actuais. Assim, quanto a este aspecto, regista-se o considerado como supra provado dos factos provados que aqui escusado será reproduzir, pelo que para aí se remete..
Por tudo isto julga-se adequado e justo cominar ao arguido a pena de 7 anos de prisão.
No que respeita ao grau de ilicitude do facto, no que concerne ao crime de atentado à segurança de transporte rodoviário, o mesmo revela ser elevado atenta as consequências dos factos, pois na verdade impediu a assistente de circular na via em causa, mas era apto a fazê-lo a qualquer utente da via que ali circulasse e tendo em atenção as condições da estrada em causa era apto a criar acidentes com consequências imprevisíveis.
Reiteram-se as considerações acima tecidas no que concerne ao crime de violação, no que diz respeito ao dolo directo e às necessidades de prevenção especial.
Assim, julga-se adequada a pena de 2 de prisão para o crime de atentado à segurança de transporte rodoviário.”
Ora do acabado de transcrever se verifica que o tribunal ponderou os critérios legais, e todas as circunstancias apuradas e a atender desde a ausência de antecedentes criminais á sua ocupação laboral, modo de vida e condições familiares e sociais apuradas, pelo que não deixou de ponderar qualquer facto que devesse atender, e se não atendeu ao bom comportamento anterior do arguido foi efectivamente porque não devia atender, pois o mesmo não se provou, uma vez que tal conceito não se confunde com a ausência de antecedentes criminais.
Por outro lado o tribunal justifica e bem a sua apreciação acerca do juízo sobre a personalidade do arguido expressa nos factos ao chamar a atenção para “Repare-se na preparação que exigiu ao arguido a prática do facto em causa, levando-a a obstruir por completo uma estrada, sendo sempre possível que outra pessoa passasse no local que não a [ofendida] e o momento da violação propriamente dito, feito numa via pública, sem qualquer cuidado para se ocultar da visão de quem quer que por ali seguisse.
Tal revela uma grande determinação e uma total ausência de receio pelas consequências do acto, transmitindo, pelo contrário, que o arguido estava disposto a tudo para o consumar.
Ao contrário da maioria dos casos de violação, este não teve por base uma qualquer ocasião que fosse aproveitada pelo arguido para levar a efeito os seus intentos criminosos, antes a criação demorada e aturada de todo um circunstancialismo possibilitador de tal, revelando assim uma personalidade perigosa e disfuncional.”
Ora perante o descrito e a moldura penal dos crimes em apreço, sendo a pena para o crime de violação, p. e p. pelo art. 164º, nº1, al.a), do Código Penal, de 3 a 10 anos, e para o crime de atentado à segurança de transporte rodoviário, p. e p. pelos arts.290º nº1 al.b) do Código Penal de 1 a 5 anos de prisão, e, situando-se o meio da pena para o crime de violação em seis anos e seis meses, e para o crime de atentado á segurança rodoviária, em 3 anos de prisão, facilmente se verifica que a pena de 7 anos para o primeiro e de 2 anos para o segundo de modo algum é excessiva, para os actos do arguido.
Do mesmo passo, quanto á pena única que o tribunal fixou em 8 anos de prisão, verificamos que ponderando em conjunto os factos de modo a ter-se uma ideia global dos factos ilícitos e a personalidade do arguido que neles se revela, que teve de colocar ao serviço do crime, tal como os factos decorreram e os projectou, uma fortíssima energia criminosa, que a conduta do arguido suportava até uma maior pena, não valendo aqui considerações de exigência de prevenção especial que não se mostra que existam, pois e apesar das condições de vida, não se coibiu de planear e executar os crimes em apreço e propiciando a sua ocorrência, e sem esquecer que o fez utilizando um gorro para esconder a sua identidade e ser reconhecido, visando a sua impunidade e quiçá por essa via (bem sucedida) a continuação da prática de actos de idêntica natureza, como inclusive fez uso de arma e ameaça de morte, e em lado algum demonstra a rejeição da sua conduta (como poderia acontecer na prestação de declarações, na manifestação de arrependimento ou numa qualquer tentativa de reparação do mal causado, ou até num simples pedido de perdão)
Aliás, aplicar uma pena única de 5 anos de prisão e suspende-la na sua execução, como pretende o arguido, não era mais do que criar um sentimento geral de revolta, e uma enorme sensação de impunidade que a sociedade não toleraria, tal seria a sua inadequação aos factos e á personalidade do arguido.
Improcedem por isso estas questões.
+
Invoca ainda o arguido nesta sede a nulidade do acórdão por falta de especifica fundamentação da pena única.Face ao já explicitado, cremos já que se mostra que tal alegação é sem fundamento.
Se não se questiona que a determinação da pena única deve ser fundamentada (como expressa o recorrente citando entre outros, os ac. STJ de 21/4/2010 e 24/2/2010 ambos in www.dgsi.pt/jstj, como aliás tudo o que é actividade jurisdicional, fundamentação essa que decorre a aplicação dos critérios legais que emergem do artº 77º CP, que se traduzem na apreciação em conjunto dos actos e da personalidade do arguido, tendo por base a moldura penal consistente na soma das penas aplicadas (limite máximo) e na mais elevada das penas parcelares aplicadas ( limite mínimo) – artº 77º 2 CP;
Ora diz-se no acórdão recorrido:
“Tendo em conta o preceituado no art.77º nº2 Código Penal, deverá ser construída uma moldura penal entre os 7 anos e os 9 anos de prisão, onde o Tribunal deverá ter em conta os factos e a personalidade do agente, ou, como refere Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado”, apontando este autor como critério avaliativo a seguir o da “conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” para além de uma “avaliação da personalidade unitária” reconduzível ou não a uma tendência criminosa (in “Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime”, pag.421).
Deste modo, tendo em conta o nexo espacio-temporal existente entre os crimes, os motivos envolventes, somos levados a concluir que tal pluriocasionalidade radica na própria personalidade do arguido, o que implicará que a pena nunca se possa situar num limite mínimo.
Face ao exposto, reputa-se como necessária a pena unitária de 8 (oito) anos de prisão.”
Tratando-se embora de uma fundamentação sucinta e concisa (tal como exige expressamente o artº 374º2 CPP: “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa”) e ela cumpre o desiderato legal, pois para além do seu enquadramento doutrinário faz expressa referência aos crimes em apreço (objecto de julgamento simultâneo e cujos elementos de apreciação na totalidade constam do acórdão ) e á personalidade do arguido.
A correcta fundamentação exige que deve ser apenas a necessária (facto de que a prática por vezes se esquece), e para justificar uma pena única de 8 anos de prisão, tendo em conta que o mínimo é de 7 anos de prisão e o máximo de 9 anos, em face da conduta do arguido não é necessário grande esforço argumentativo ou de analise, sob pena de se aniquilar a totalidade do desvalor da conduta traduzida no crime (perturbação do transporte rodoviário) em concurso com o mais grave (de violação).
Assim o esforço argumentativo ou de fundamentação depende da necessidade em face da decisão proferida, e in casu verifica-se que aprecia a conexão entre os crimes e a sua motivação e a personalidade do arguido, pelo que cumpriu o desiderato legal e não era necessário dizer mais do que o que foi expresso, contendo por isso a fundamentação necessária e suficiente (Ac. STJ cit. de 21/4/2010)
Improcede por isso esta questão.
+
Em face da resolução das questões suscitadas e da pena aplicada não só não é possível a suspensão da execução da pena (artº 50ºCP), como fica obviamente prejudicada a apreciação de tal questão. +
Questiona ainda o arguido o montante indemnizatório atribuído á ofendida/demandante, e fá-lo apenas na vertente dos danos não patrimoniais.Considera o montante arbitrado excessivo, por não haver sido “provada uma qualquer situação extrema da qual resulta uma qualquer incapacidade permanente” e porque foi á festa a Vale de Cambra passado pouco tempo é porque afinal o medo e a vergonha não era assim tanto.
Apreciando
A ofendida/ demandante peticionou o pagamento a título de danos não patrimoniais a quantia de € 80.000 e juros, e a final foi atribuída a indemnização de €30.000, com base na seguinte fundamentação:
“Já no que respeita aos danos não patrimoniais a lei (art.496º nº1 do Código Civil) manda ressarcir apenas aqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
A gravidade do dano «há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (...)». «Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado» (cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral, 9ª ed., pág. 628).
E no nº 3 do citado art. 496º acrescenta-se que, «o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º».
O quantitativo da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais terá de ser apurado, sempre, «segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização (art. 496º, nº 3), aos padrões da indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, às flutuações do valor da moeda, etc.».
Donde resulta que, no caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista. É que, não obstante visar reparar, «de algum modo, mais do que indemnizar», também não se alheia da ideia de reprovar ou castigar, «no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente» (cfr. Antunes Varela. ob. e vol. cits., págs. 629/630).
Volvendo a nossa objectiva para a situação vertente, apurou-se que, em consequência da actuação do arguido, a assistente sentiu dores, profundo desgosto, vergonha e humilhação, tendo ficado emocional e psicologicamente muito abalada, quer aquando da altura dos factos, em que suportou a actuação do arguido, quer após os mesmos, não se olvidado que a mesma tolhida de medo e pânico aguentou toda uma noite de Novembro, ao relento, dentro de umas manilhas, o qual poderia ter tido consequências bem mais graves, e bem assim todas as repercussões na sua vida pessoal, familiar e social.
Assim, reputamos justa e equilibrada uma indemnização que se fixa na quantia global de € 30.000, relativa ao crime de violação, a título de compensação pelos danos não patrimoniais sofridos pela demandante.
Sobre esta quantia, nos termos dos artigos 805º, nº2, al. c), e nº3, e 559º do Código Civil, tem ainda a demandante direito a juros de mora a contar desde a data do presente acórdão, até ao efectivo reembolso.”
Vista tal fundamentação, onde se expressam os critérios legais e os factos provados, nenhum reparo no sentido da diminuição pretendida pelo recorrente, merece a indemnização arbitrada que nessa perspectiva é de manter, e que noutra perspectiva em face dos factos nos quais se inclui ainda a ameaça de morte, e da necessidade da sua adequação e justiça, até suportaria indemnização em montante superior.
Improcede por isso mais esta questão.
Dada a ausência de outras questões suscitadas e não se mostrando a ocorrência de outras questões de que cumpra conhecer, é de julgar improcedente o recurso.
+
Pelo exposto o Tribunal da Relação do Porto, decide:Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência confirma o acórdão recorrido;
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 05 Uc e nas demais custas.
Notifique.
Dn
+
Porto, 23/5/2012José Alberto Vaz Carreto
Joaquim Arménio Correia Gomes